行政赔偿法论文

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行政赔偿法论文范文第1篇

    论文关键词 行政侵权 精神损害 国家赔偿 立法完善

    2010年底我国新修订的《国家赔偿法》将精神损害支付赔偿金纳入其中,并且对于相关问题进行了明确的规定,这在一定程度上实现了通过赔偿方式来减少受害一方精神痛苦的目的,是对我国《国家赔偿法》的进一步完善,是我国社会主义法制建设的一大进步。

    一、行政侵权精神损害赔偿的含义

    行政侵权精神损害赔偿可以从两个层面来理解。首先是精神损害赔偿,所谓精神损害是指公民由于侵权人的侵权行为所引起的精神上的伤害和损失,最终表现为精神痛苦。而精神损害赔偿则是指民事主体因其人身权利受到了不法的侵害,导致当事人在人格和身份利益受到精神痛苦,要求侵权人采取财产赔偿的方式来进行救济和补偿受害人的一种民事法律制度。其次是行政侵权精神损害,这是指国家行政机关在行使职权时,违反了国家法律法规的规定侵害了公民、法人和其他组织的合法权益所造成的精神损害。

    新修改的国家赔偿法第35条明确规定:“有本法第三条或者第十七条规定情形之一,致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害赔偿抚慰金。”从上述法律条文中不难发现,国家设立精神损害赔偿制度对于保护公民的合法权益,对受害的行政相对方给予精神抚慰金,并对侵权人给予了一定的惩罚,能够更好的保证国家机关及其工作人员更好依法行使职权,防止权力滥用。因此,我国确立行政侵权精神损害赔偿是完全有必要的。

    二、行政赔偿精神损害赔偿的立法现状

    (一)行政侵权精神损害赔偿的适用范围新修改的《国家赔偿法》在第35条中对行政侵权精神损害的赔偿范围给予了明文的规定:“有本法第三条或者第十七条规定情形之一,致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。”具体主要从以下四方面进行了限制:

    侵权行为方面,在新的国家赔偿法中我们可以发现,只有当国家机关的工作人员实施了上述第3条和第17条中的内容受害人方能提起精神损害赔偿公民的权利方面,行政侵权精神损害赔偿是由于国家机关及其工作人员侵实施了侵权行为给受害人的人身权利造成了一定程度的伤害,这包括生命健康权,人身自由权,名誉权等。

    损害程度方面,由于行政侵权精神损害赔偿不同于一般的民事赔偿,他是精神损害,是很难用实际情况进行计算和估量的,因此,明确侵权行为对受害人精神损害的程度,是确定赔偿金额的一个重要的因素。

    权利主体方面,在新国家赔偿法中,提起精神损害赔偿的权利主体只能是自然人,而法人和其他社会组织则没有权利提起,这是因为这种赔偿是针对精神损害,而法人和社会组织不是真实的人,当然也就没有感知能力。

    (二)精神损害赔偿的标准界定对于精神损害的赔偿,他不同于一般的人身损害赔偿,可以通过司法鉴定进行界定,从而确定明确的赔偿标准。新的国家赔偿法中虽然是明确将精神损害赔偿纳入到了赔偿的范围之中,但是在具体的法律规定中,只是做了原则性的规定,没有给出具体的赔偿标准,也没有对最高赔偿数额的问题给出相应的司法解释和规定。这就决定了在具体的司法实际中,法官在面对精神损害赔偿的案件中更要发挥自己的自由裁量,针对具体的情况和当事人的实际进行赔偿金额的确定,这也是在今后的司法实践和立法中所应该弥补的地方。

    三、行政侵权精神损害赔偿的局限性

    (一)精神损害无法认定以及精神损害“严重后果”的认定不明确在新国家赔偿法第35条明确规定了:有本法第三条或者第十七条规定情形之一,致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。然而,在实际的司法实务中,我们面临的事具体的个案,对于受害人精神损害的认定就是要面临的大问题,他不同于人身损害,往往出出现受害人认为自己受到了精神损害,但是法院对其精神损害无法认定,导致其精神损害赔偿的请求不能全部满足,对于精神损害严重后果的认定更是无从谈起,何为严重后果,司法界也无法给出一个合理的解释,这就使得在司法审判过程中界定不明确,无法考虑赔偿金的问题。

    (二)虽然新国家赔偿法增设了精神损害抚慰金的条款,但是并没有规定抚慰金的支付数额和支付的范围随着司法的发展和进步,在我国的司法实践中遇到了各种各样的问题,申诉人在对自己的精神损害提起请求的时候,法院也要酌情考虑案件的实际情形做出裁决,给予受害人相应的精神损害赔偿,但是,现实往往出现的情形是,受害人认为自己受到的精神损害程度已经达到了法律规定的支付抚慰金的情形,然而考虑到法官的自由裁量和个案的实际情况,很难满足受害人的请求,导致了申诉,上访情况的出现。

    (三)对于实际的赔偿形式法律虽然明确规定了侵权行为人要对受害人恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,但是对于在什么情形,什么方式实施上述行为没有给出明确的规定,同时,假如侵权方没有对受害方给出恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的赔偿方式,法院是不是会对侵权行为方给出相应的处罚,这在法律上也是空白。

    (四)在确定精神损害赔偿标准方面由于法律没有给出明确的标准,这就决定了司法机关在对精神损害赔偿标准的认定过程中存在着一定的自由裁量权,但是在现实审判中,往往出现法官主观臆断的情形,没有根据实际情形和法律的依据,给出相应的赔偿标准。

    四、行政侵权精神损害赔偿的立法完善

    (一)从新国家赔偿法第三条和第十七条中我们可以发现,行政侵权精神损害赔偿的条件仅限于人身自由的保护,而忽略了对公民其他权利的保护我认为可以借鉴我国民事赔偿中精神损害赔偿和西方国家的赔偿方式,具体应该在三个方面给予赔偿:首先是生命健康权。因为生命健康权是人身权中最基本的权利。侵害了公民的生命健康权不仅对公民的身体健康带来了一定的痛苦,而且给受害人的家属带来了精神损害,理应设在赔偿范围之内;其次是侵犯名誉权。在之前的国家赔偿法中指出,国家机关及其工作人员在执行公务的过程中侵犯了公民的名誉权,应该在侵权行为发生之后给予受害人恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。当这些方式不足以弥补受害人的损害时,就需要国家对受害人给予财产补偿;最后是侵犯姓名权和肖像权。

    (二)针对国家赔偿法的规定,精神损害赔偿有两种主要方式一是恢复名誉、消除影响、赔礼道歉;二是精神抚慰金。法律中还明确规定,国家机关及其工作人员在行使职权时由于不法侵害给公民、法人和其他组织的合法权益造成精神损害的,应该为其“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”;当造成严重后果时,需要赔偿精神抚慰金。对于精神抚慰金,我认为在今后的立法实践中要具体进行规定,具体我认为可以从以下几方面确定精神抚慰金的标准:

    第一,请求精神抚慰金的主体。在现实中,国家机关及其工作人员实施了不法侵害,给被害人的精神造成了一定的损害,但是同样也给受害人的家属造成了一定的精神痛苦,如果出现这种同时提出精神抚慰金的请求,就会导致混乱。因此,请求精神抚慰金的主体必须是受害者本人,而不应该再对受害人的亲属给予二次补偿。

    第二,考虑受害人所在地的平均生活水平。如果由国家统一规定精神赔偿抚慰金忽略了受害人所在地的生活水平,往往会产生差距,导致受害人所在地的法院在审理案件确定赔偿标准的过程中按照国家规定的标准进行一刀切而忽略了其所在地的平均生活水平,往往显得比较盲目。

    第三,适用精神抚慰金制度要遵循一定基本原则。首先要遵循抚慰为主补偿为辅的原则,当侵权方对受害人采取的消除影响、恢复名誉、赔礼道歉不足以弥补受害人的心里创伤时,国家须对受害人提供一定的精神抚慰金,这在一定程度上可以减轻受害人的精神痛苦但是不要盲目的追求精神抚慰金,真正的目的是要达到抚慰心里的创伤。其次是赔偿数额适当的原则。较之于旧法在实行时,考虑到了国家的承受能力,在国家对受害人造成损害时仅仅实行“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”进行赔偿,但是新法较之前加入了精神抚慰金制度,但是我们也要明确,精神损害赔偿制度设立的重点是要对受害人的精神进行安慰和弥补,是辅的,并非是主要的起支配地位的,毕竟我国仍然是发展中国家,在确定行政侵权精神损害抚慰金的过程中必须从我国的国情出发,赔偿的能力要与当地的生活水平和国家的经济发展状况相适应。最后是案后及时赔偿的原则,针对之前出现的受害人反复申诉,上访的情形,在新的国家赔偿法规定中我们可以看到,赔偿义务机关应当自收到精神抚慰金申请之日起七日内,依照预算管理权限向有关的财政部门提出支付申请。财政部门应当自收到支付申请之日起十五日内支付抚慰金。这就决定了申请人在递交精神抚慰金申请之日后二十二日内边可以拿到国家抚慰金,因此相应机关应该准确落实,保证抚慰金的及时到位,保障受害人的合法权益,杜绝申诉上访事件的发生。

行政赔偿法论文范文第2篇

[论文摘 要]本文通过对我国行政赔偿范围的了解和与国外行政赔偿范围的比较，指出我国行政赔偿范围需要进行调整，并逐步拓宽行政赔偿范围以适应国际和国内的发展。

国家行政赔偿，是指代表国家行使行政权的行政机关及其工作人员在行使行政职权的过程中侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，造成损害，由国家依法承担赔偿责任的法律制度。行政赔偿范围可以说是行政赔偿中核心的内容。行政赔偿范围有两层含义：它既包括国家对行政机关及其工作人员的行为承担赔偿责任的行为范围，也包括国家对上述行为造成的损害后果承担赔偿责任的范围。因此，行政损害赔偿的范围包括可赔偿的行政侵权行为的范围和可赔偿的损害范围。世界各国都有不同的规定，主要涉及到物质损害与精神损害、直接损失与间接损失等问题。

从国外典型的立法例来看，西方国家界定行政赔偿范围是以概括性规定为原则，特殊排除为例外，即在规定了行政赔偿责任的构成要件和国家责任豁免的范围之后，就不再对行政赔偿范围做具体规定和详细列举。而国家责任豁免所排除的内容，则主要为侵权行为的排除对于受损害利益不直接排除。但我国《国家赔偿法》在行政诉讼法规定的基础上，针对实际存在的情况和现象，采取概括与列举并用的方法，规定了行政赔偿的范围。

行政赔偿的范围根据行政侵权行为可分为侵犯人身权的行政赔偿和侵犯财产权的行政赔偿。我国《国家赔偿法》在总则第2条作了如下概括规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”在第二章第一节对行政赔偿范围作了详细列举，具体范围有：

1．人身权侵权的行政赔偿范围

根据国家赔偿法第3条规定，侵犯人身权的违法行为具体有：（1）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施；（2）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的行为；（3）以殴打等暴力行为或者教唆他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的违法行为。（4）违法使用武器、警械造成公民身体伤害与死亡的违法行为；（5）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。

2．财产侵权的行政赔偿范围

根据国家赔偿法第4条规定，侵犯财产权的违法行政行为具体有：（1）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（2）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的行为；（3）违反国家规定征收财物、摊牌费用的行为；（4）违法侵犯财产权造成损害的其他行为。

3．国家不承担赔偿责任的情形

根据国家赔偿法第5条，属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；因为公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；法律规定的其他情形。

我国国家赔偿法之所以采取这种不同于大多数西方国家的立法体例。主要是考虑到我国的国家赔偿制度尚处于初创时期，无论是理论与实践经验还是财政能力因素都没有具备条件扩大赔偿范围，在法律适用中采取保守的态度是一种务实的做法。

当今世界各国的国家赔偿制度进入了全面深入发展的新时期。目前行政赔偿制度比较发达的英、美、法、日等国行政赔偿范围已日益具体、细化。当前，我国《国家赔偿法》颁布将近10年，对行政赔偿范围所作的界定还是比较窄的，尤其是一些当时存在争议的侵权损害行为的处理，既没有直接列举在赔偿范围之内，也没有被排除条款所包含进去，不利于实践中的应用。加之我国政治，经济体制改革速度惊人，今非昔比，国家承受能力的问题也将不再成为障碍，而权利保护的需要则会相对突出。另外中国随着加入WTO，与世界法律制度接轨是我国法律界面临的迫在眉睫的重大任务。为此，应对行政赔偿范围进行调整，并逐步拓宽行政赔偿范围。

一、可赔偿的行政侵权行为范围

国家机关及其工作人员违法行使对公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害，可能是直接的、人身上的或财产上的，也可能是间接的、精神上的。因此在可赔偿的行政侵权行为的范围拓宽上有以下几方面：

（一）精神损害。精神损害是指对人身造成的精神痛苦，她包括精神上的悲伤、忧虑气愤、失望等。从世界范围内赔偿法发展情况看，赔偿范围已经从物质损害赔偿发展到精神损害赔偿，精神损害已被许多国家纳入赔偿范围。在韩国、日本等国，一般认为国家赔偿法中所说的侵害包括精神损害。本文认为，精神损害虽然无形，但确实存在，其受害程度也并非完全不能确定，而且精神损害本身往往不会单独存在，在多数情况下都会再导致受害人物质上或身体上的损害，对一些受害人来说远甚于人身或财产损害，不给予适当赔偿难以弥补其损害。而精神损害在民法领域已经广泛地给予物质赔偿，具有精神损害赔偿的一些成功的先进经验。同时国家在行政法律关系中作为具有权力、经济优势一方的主体，对精神损害亦应给予物质赔偿。因此，本文建议至少应将达到相当严重程度的精神损害纳入国家赔偿之列，并给予特定范围的、概括性的、适当的物质赔偿。

（二）对人身权含义作扩大解释。人身权，在我国宪法学中包括人身自由不受侵犯，人格尊严不受侵犯以及同人身自相联系的住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密受法律保护。在我国民法学中，将人身权分为人格权和身份权。人格权又分为亲权、监护权、著作权、发明权等。在我国《国家赔偿法》中纳入国家行政赔偿的范围的人身权损害，主要是人身权中两项最基本、最重要的权利，即人身自由权损害和生命健康权损害。由此我们可以清楚看到，民法、国家赔偿法都把人身权的范围规定得比宪法中规定 的人身权的范围要小。本文认为，同一概念的内涵、外延在法律中的规定应当一致。因此，国家赔偿法中的人身权的界定及范围应当和宪法的规定项一致，借鉴民法的有关规定，尽快完善起来，实现对公民人身权的最大保护。

（三）公民政治权利损害。从我国《国家赔偿法》的规定来看，仅对行政机关及其工作人员违法行使公民的人身权财产权造成损害予以赔偿，而对公民其它的权利损害则没有规定。人身权、财产权只是公民权利中的一小部分，也是最基本的，随着我国全面小康社会的建设，人民对政治权利的要求也更加强烈，参政议政的能力和水平逐渐提高，而不是仅仅满足于经济利益的获得。事实上，政治权利是公民的最高权利，是最能体现公民作为人的价值的权利。我国宪法中明确规定了公民的各项政治权利，并要求各级国家机关保障实施，造成损害应给予赔偿。行政法是全面落实宪法的一个部门法，更加要求全面保障落实公民的各项权利并承担损害赔偿责任。因此，本文以为，在我国经济和文化不断发展，人民民主意识不断提高的情况下要最大限度的保障公民政治权利的实现。

（四）间接损害。间接损害与直接损害相对应，不是指实际已经受到的损害，而是指可以预期受到的利益损害，即现实可得利益损害（指已经具备取得利益的条件，若无侵害行为发生，则必可以实现的未来利益）。现行《国家赔偿法》立法时，出于我国经济发展水平和国家财政负担能力以及间接损害的认定与技术有一定的难度，中国国家赔偿法的操作经验不足的情况考虑下，采取有限赔偿原则，对于财产损害的赔偿只赔偿直接损失，不赔偿间接损失。但随着中国经济的发展，国家财政状况的逐步改善，财政负担能力的逐步提高及不设立对人身和财产间接损害的国家赔偿，对许多公民、法人和其他组织来说往往会显失公平等方面考虑，把对间接的人身与财产损害，纳入国家赔偿法的范围是必要的，也有利于我国的国家赔偿法的稳定。当然，应将间接损害的赔偿限定在一定范围内，如对有合法证据证明的间接损失进行赔偿。

二、不承担行政赔偿责任的行为范围

不承担行政赔偿责任的行为范围又称为行政赔偿责任的例外或限制，西方国家的这部分又属于国家责任豁免的范围。不承担行政赔偿责任的行为范围上，本文认为以下几点要调整：

（一）抽象行政行为。

从众多国家法制传统看，国家对立法行为原则上不负赔偿责任，但这一原则很少在法律中明确规定。现在有部分国家对抽象行政行为进行赔偿，其条件包括：首先，立法行为已被确认为违宪或违法；其次，立法中并未排除赔偿的可能性；再次，实践证明，很多抽象行政行为因违法而被撤消、废止，对抽象行政行为的监督不断加强。所以，本文认为，考虑抽象行政行为主体对行为相对人损害的部分赔偿或补偿具有其必要性，同时也符合社会发展的需要。

（二）自由裁量行政行为

自由裁量行为属于具体行政行为。自由裁量权在国外早期一般属于国家责任豁免的范围。美国联邦侵权求偿法第2680条规定就有明确表示。在法律规定上，我国没有直接的依据将自由裁量权纳入国家责任豁免范围，但从行政诉讼法第54条规定看自由裁量行政行为仅在滥用职权和显失公正的情况才给予纠正，实行的是有限的国家责任豁免。在赔偿诉讼中，自由裁量行为是否引起国家赔偿，本文认为，行政机关享有的自由裁量主要是合理性问题，如果认为自由裁量行为都存在违法性问题，则设立自由裁量权失去法律意义；如果实行绝对豁免，则会导致行政机关滥用自由裁量权并在致人损害后以行为合理性为由主张免责，不利于保护受害人合法权益。因此，实行以豁免为原则，以赔偿为例外的相对豁免比较切实，符合国家赔偿法的立法精神。

（三）公有公共设施致害行为。

对于公有公共设施因设置和管理有欠缺造成损害的情形，许多国家的国家赔偿法都已将其规定为国家赔偿的组织部分。日本早在1916便通过小学生旋转木马塌落致学生死亡有国家赔偿的案例，将公共设置与管理欠缺纳入国家赔偿的范围。但我国现行国家赔偿法没有类似规定。我国国家行政赔偿仅仅基于权力行使行为纳入赔偿范围，排除了因权力行使范围而给公民带来的损害赔偿（即公有公共设施因设置和管理有欠缺造成损害的赔偿），而将其纳入由公有设施的经营、管理单位赔偿或通过保险渠道赔偿的领域。这种立法考虑主要基于我国正处于政企分开、政事分开的经济、政治转轨变型时期，产权尚未清晰化，将公共设施设置管理欠缺纳入国家赔偿范围的条件尚未成熟。

行政赔偿法论文范文第3篇

一、司法追偿制度概述 

（一）内涵 

司法赔偿义务机关为依法享有追偿权的主体，有责任的工作人员为被追偿主体。 

（二）行使条件 

1.追偿主体必须适格。司法赔偿义务机关必须享有合法的追偿权，被追偿主体必须是其所属部门的工作人员。 

2.司法赔偿义务机关已经向受害人履行赔偿责任，是司法追偿的前提条件。 

3.实施司法侵权行为的工作人员符合司法追偿的范围。根据我国《国家赔偿法》第31条规定，我国司法追偿的范围仅限于以下三种情况：（1）行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员，在行使职权时刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的。（2）行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员违法使用武器、警械造成公民身体伤害或死亡的。（3）行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员在处理案件中有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。 

二、司法追偿的现状 

自从司法追偿制度确立以来，其功能与作用并没有得到充分的发挥，仅止步于法律条文中，俨然成为“睡眠条款”。在国家赔偿案件中，司法赔偿义务机关极少会对相关责任人员进行追究，一些符合追偿标准的案件也没有进入追偿程序，赔偿费用也未得到及时追还，国家最终扮演“背黑锅”角色。 

我国《国家赔偿法》第31条规定只确定了司法追偿的主体和范围，而对司法追偿的费用比例、程序、时效及对被追偿人的救济等均未作出规定，无法操作和运用。 

三、司法追偿制度存在的问题 

（一）追偿期限缺位 

司法追偿期限是指司法赔偿义务机关向受害人履行完赔偿责任后，有权向责任主体追回部分或者全部赔偿费用的有效期间。赔偿义务机关必须在该期间内行使追偿权，逾期后不得再以司法过错为由向被追偿主体进行追偿，有利于督促赔偿义务机关及时行使追偿权。我国对追偿时效未作规定，意味着司法赔偿义务机关可以无期限地对被追偿主体讨要赔偿费用，会促成国家机关消极懈怠行使追偿权，时间过长也会严重侵害被追偿主体的权益。 

（二）追偿程序不健全，没有统一追偿标准 

关于司法追偿的程序，《国家赔偿法》没有作出规定。司法追偿程序是追偿主体进行追偿的依据，是被追偿主体权利得到救济的保证，没有严格程序可依，何以进行司法追偿？同时，法律仅规定司法赔偿义务机关可以向责任人员追偿部分或者全部的赔偿费用，但具体如何追偿，未作规定。 

（三）缺乏对被追偿人应有的程序保障 

在司法追偿中，被追偿主体不服追偿决定，应如何维护自己的合法权益？法律对此未作规定。其关键在于赔偿义务机关与被追偿人之间是什么关系。两者之间是民事主体关系还是内部行政管理关系，法律没有给出明确的定论，也没有给予被追偿主体复议或诉讼等救济途径。 

四、完善司法追偿制度 

（一）补位追偿时效 

追偿时效在司法追偿制度中居于重要地位，《国家赔偿法》有必要从立法层面明确司法追偿时效。本文认为司法追偿时效既不能太长，也不能太短，应选择一个中间点以达到利益均衡。结合我国民法通则关于特殊侵权行为时效的规定，司法赔偿义务机关行使追偿权的期限为1年较为合适，从其履行完赔偿责任之日起计算。 

（二）建立健全司法追偿程序，明确追偿费用标准 

司法追偿程序作为一个有效的保障，应当建立严格的立案、调查、决定、通知、申诉和执行等程序。法律应当确立统一的追偿标准，可以参照行政追偿的做法。我们在确定追偿数额时，充分考虑工作人员的切身利益和对工作人员积极性的保护。根据被追偿人的过错程度;侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;侵权行为所造成的后果;被追偿人承担责任的经济能力四个裁量因素来确定追偿费用。 

（三）增设司法追偿救济程序，充分保障被追偿人权益 

为维护被追偿人的合法权益，必须设置司法追偿救济程序。首先，在司法追偿程序，被追偿人应当享有知情权、申辩权、举证权、申诉权等程序性权利;其次，要使司法赔偿义务机关与被追偿人之间的关系明晰化。当被追偿人不服司法赔偿义务机关的追偿决定时，应当给予其申诉权来维护自己的合法权益。 

五、结语 

行政赔偿法论文范文第4篇

论文关键词 城管打人 公权力法定性 职务行为 行政职务侵权 赔偿责任

一、城管打人行为与公权力的法定性

所谓公权力的法定性，是指公权力的来源、范围、行使方式、程序等等都由法律明确规定，法无明文规定则不为公权力。行政权作为一种公权力，必须具有法律依据，否则越权无效，要承担法律责任。

首先，行政权的来源必须有法律依据，行政主体的行政职权必须由法律设定或依法授予。城管执法的法律依据有《行政处罚法》第十六条：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”，以及一些行政法规、地方性法规、条例等等。城管的行政执法权是依法授予的。

其次，行政主体必须在法律规定的范围内，按照法律规定的方式与程序行使行政权。法律一经对行政权力作出规定，从另一角度看实际上也就是对行政权力的范围进行了限定，行政主体必须在法律规定的权限范围内行使其行政职权才是合法的。同时，法律不仅为行政主体设定了权限范围（实体），也为其规定了行使职权的方式和过程（程序）。 国务院国发[2002]17号文件《关于进一步推进相对集中行政处罚权的决定》的规定，重点在市容环境卫生、城市规划、城市绿化、市政、环境保护、工商行政、公安交通管理以及其他适合综合管理的领域，合并组建综合执法机构，在执法的职权范围上实行“7+1”模式。即我国城管执法的职权范围由七类确定的职能和一个兜底条款构成。城管被授予了概括的相对集中行政处罚权，《行政处罚法》第八条规定了行政处罚的种类，很明显的，打人不属于行政处罚的方式，不在法定的行政权范围之内。

最后，行政主体行使行政权越权无效，行政主体行使的超越法律授予的权限范围的行为不具有法律效力，应被法院或者有权力的行政机关撤销或宣布无效，并且越权的行政主体应承担相应的法律责任。城管打人的行为超越了法律授予的权限范围，不具有法律效力，打人的城管执法人员应承担法律责任。

综上所述，城管执法人员打人的行为违背了公权力的法定性，不属于行政行为，不具有法律效力，且打人的城管执法人员需承担相应的法律责任。

二、城管打人行为与职务行为

职务行为即国家机关和国家机关工作人员行使职权实施的行为，是产生国家赔偿责任的根本条件。由于国家机关工作人员“一身兼二任”，同时具有自然人和公务员的双重身份，导致其行为也具有双重性，即个人行为和职务行为。 城管执法人员打人的行为是职务行为还是个人行为？需要进一步分析界定。

（一）主体

行政主体主要有国家行政机关与法律、法规授权的组织。城管即城市管理监察部门，是城市管理的综合执法组织。城管并非根据宪法、组织法设立，因此不属于行政机关，法律、法规也未对城管直接授权，因此城管不属于法定授权组织。但是，城管确实拥有并执行着公权力，并且拥有《行政处罚法》以及其他法规、条例为支撑，其地位较模糊与尴尬。我们可以认为，城管是有法律规定为依据的，通过政府授权产生的综合执法组织。

行政主体是通常指享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立地承担因此而产生的相应法律责任的组织。 第一，城管能以自己的名义行使行政权，第二，根据《北京市实施城市管理相对集中行政处罚权办法》的规定，城管可以作为行政诉讼的被告。城管能独立承担因以自己的名义行使行政权相应的法律责任。因此，城管满足行政主体的要件，城管是行政主体。

（二）行为

界定行政主体的行为是职务行为还是个人行为，业已存在主观说和客观说。主观说认为，如果行为人是为了国家机关的利益而实施该行为则是职务行为，如果行为人是为了私人利益而实施该行为则是个人行为，按照此观点，城管打人是为了执法，是为了国家机关利益，而非私仇，因此，城管打人是职务行为。

客观说认为，只要该行为在形式、外观上被外界一般认为是在执行职务，则是职务行为，不必考虑行为人的主观因素。那么，按照此观点，城管打人被社会以及行政相对人认为是在执行职务，因此，城管打人是职务行为。

总之，从主体上来看，城管打人是以行政主体的身份来实施的，从时间上来看，城管打人是在执法过程中实施的，从目的上看，城管打人是为了执法而实施的，从行为效果上看，行政相对人认为城管打人是在执行公务，而非报私仇。无论采用哪一种判断标准，或是综合采用这些判断标准，城管打人的行为都能被界定为职务行为。

综上所述，首先城管执法人员是行政主体，其次城管执法人员打人的行为也符合职务行为的界定标准，因此，城管执法人员打人是职务行为。

三、城管打人的性质与责任

（一）职务行为与行政行为

首先应说明的是：将城管打人行为理解为职务行为与公权法定性并不矛盾。职务行为与行政行为是两个不同的概念，职务行为是履行职务的行为，包括合法的与非法的，行政行为是行政主体依法行使行政权的行为，只能是合法的，非法的行为不能称之为行政行为，充其量只能称之为无效的行政行为或非法的行政行为。如果不将行政主体非法行使职权的行为理解为职务行为，而理解为个人行为，那么何来《国家赔偿法》呢？这样会导致一个“国家无责任”的局面，非常不利于保护公民利益。

《国家赔偿法》中规定的基本上是行政机关及其工作人员非法行使职权导致侵权的情形及赔偿方式，从而可以看出《国家赔偿法》认定非法行使职权的行为是职务行为。《国家赔偿法》中第五条规定：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（一）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为”，即行政机关工作人员与行使职权有关的行为都属于职务行为，国家要承担赔偿责任。

因此，城管打人超越了公权范围，是非法行为，不仅不受法律保护，行为主体还要为此承担责任。然而，城管打人依然是职务行为。具体说来，城管打人是行政职务侵权行为。

（二）行政职务侵权行为

行政职务侵权是指依法被赋予行政职权的组织和个人，为达成行政目标而实施一定行为的过程中侵犯公民、法人或其它组织合法权益的客观现象。 行政职务侵权具有以下特征：第一，是依法被赋予行政职权的组织和个人以行政主体的身份实施的;第二，是依法被赋予行政职权的组织或个人，在履行职务时实施的;第三，是为了实现行政目的而实施的;第四，是一种危害行为，并且侵害的是行政相对人的合法权益。

城管执法人员是依法被赋予行政职权的个人，城管打人是城管执法人员以行政主体的身份，在履行职务时，为了达成行政目的而实施的行为，造成了行政相对人人身权的损害，是行政职务侵权行为。

（三）责任承担

首先，城管执法人员打人造成严重的后果，构成犯罪的，打人的城管执法人员须承担刑事责任。

其次，《民法通则》第 121 条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”，《国家赔偿法》规定：“国家机关或者国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。民法与行政法都规定了行政职务侵权的赔偿责任。

那么，赔偿责任由谁来承担？根据民法理论以及《侵权责任法》的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。根据《国家赔偿法》的规定，承担行政赔偿责任的主体包括作出行政侵权行为的行政机关、法律、法规授权的组织以及受委托的行政机关。即行政侵权行为即便是由行政机关、法律法规授权的组织或受委托的行政机关的工作人员作出，其产生的行政赔偿责任仍由所在的行政机关或组织承担。在实践中，由于城管地位的模糊以及各地方规定的不一致，城管打人的责任主体有所不一致。例如，《北京市实施城市管理相对集中行政处罚权办法》规定城管可以作为行政诉讼的被告。而在玉门市人民法院审理的城管王某、马某打人案中，法院依据《国家赔偿法》规定：“受行政机关委托的组织或者个人行使权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。”认为该案赔偿义务机关应当确定为赋予该城管行使行政执法权的委托机关现肃州区建设局。但是，赔偿责任的主体都是行政机关或组织，而不是城管执法人员个人。

行政赔偿法论文范文第5篇

第一章阐述行政不作为的基础理论。行政不作为的概念（尤其是明示拒绝行为的归属问题），目前在我国未有定论。笔者综合归纳了当前盛行的诸多观点，并从嗣后的行政不作为救济制度的设置和实施的角度出发，认为行政不作为是指行政主体未履行具体的法定作为义务，并且在程序上没有明确意思表示的行政行为。它包含五层涵义：一是必须负有某种特定义务，二是必须为具体的法定作为义务，三是必须具有履行义务的能力，四是存在不作为的情形，五是表现为程序方面的不作为。根据这一概念，得出明示拒绝行为本质上是否定的行政作为而不归属行政不作为的结论，并且认为行政不作为当然地具有违法的性质。

行政不作为的主要构成要件即是行政作为义务的发生根据。行政作为义务必须是法律性质的、具体的、特定的作为义务，包括法律规范中规定的作为义务、先行行为义务、行政合同义务和公共秩序义务。行政不作为的分类，包括侵犯公共利益的和侵犯个人利益的行政不作为、依申请的和依职权的行政不作为、具体的和抽象的行政不作为、行政复议不作为和行政不作为、排除性的和授益性的行政不作为等。法律拟制制度（默示制度）对行政不作为的法律效果也会产生一定的影响。拟制拒绝制度由于其理论和实践中的缺陷，因而不值得在我国采用，但少数的拟制许可制度可予以特别考虑。

第二章阐述行政不作为的救济理论。救济理论的发达程度，直接支配着救济制度的设置构想和实施目的。行政不作为的救济理论包涵三方面：

一是社会权（生存权）理论的兴起。自由权作为近代资产阶级革命的口号，带有进步性和非现实操作性的双重特征，而社会权作为现代人权的标识必然取代自由权占据主流。社会权更强调作为现实的人，如何从国家处获得生存所需的各项实际权利。社会权法律性质的进化，决定着公民督促国家行政机关积极实施给付的现实程度。

二是给付行政理论的发展。自由法治国强调秩序行政，认为行政机关只能消极地行使职权，行政不作为救济理论自然被否定；社会法治国强调给付行政，认为行政机关应当积极地履行管理职能，满足公民的生存需求。行政不作为救济理论自然被肯定。

三是公权理论的进化。公权理论经历了格邦的初期理论、奥托麦耶的自由法治国理论、社会法治国的理论等进程。公民享有的公权利的实体内容不断扩大，公权的司法保障程序也不断严格，相应地对行政不作为的监督力度也不断加大。在我国，由于公民权利理论的完善、国家纲领的行政给付性质、诉权理论的发达、行政不作为诉讼制度的建立、国家赔偿理论的完善等诸多因素，直接决定了我国行政不作为救济理论的成熟。

第三章阐述行政不作为的诉讼制度。英美法系和大陆法系国家由于各自司法体制的差异，因而行政不作为诉讼制度各具特色。英国法院采用颁布执行令、阻止令、宣告令和损害赔偿等方式制裁行政不作为，美国法院判决强制行政机关履行其作为义务。日本实施不作为违法确认诉讼制度，确认诉讼虽然是适用范围最广的制度，但其功能过于消极，对公民权益的保护不够彻底；法国实施撤消诉讼制度，由于撤消诉讼的对象是本不存在的虚拟为拒绝的不作为，所以只能导致毫无意义的循环诉讼，不利于保护公民利益；德国实施课以义务诉讼制度，课以义务诉讼既能顾及三权分立原则，又能对公民提供较完整、全面、充分的司法保护；奥地利基于本国特殊的司法体制，实施形成诉讼制度，虽然该制度能最直接地满足公民的需求，但却明显违背三权分立原则，仅具有特例的意义。转贴于

结合我国现有的诉讼制度和对世界其他国家制度的评价，笔者认为，应以给付诉讼（课以义务诉讼）为主，确认诉讼为辅，建立起我国行政不作为诉讼制度的整体框架。其中课以义务诉讼就是我国的履行诉讼，也就是说，给付诉讼和确认诉讼作为较先进的不作为诉讼制度，在我国实际早已存在，只是有待于理论界和实务界将其归纳，并吸收国外的先进做法，使其更加具有详实的法律依据和具体的程序规则。另外，为加强对侵害公共利益的行政不作为的监督，有必要尽快在我国建立起行政不作为公诉制度。

第四章阐述课以义务诉讼制度。虽然明示拒绝行为不属于行政不作为的范畴，但由于二者具有天然的密切联系，因而在探讨课以义务诉讼时，也附带提及对明示拒绝行为的监督。课以义务诉讼本质上一种特殊的给付诉讼，并区别于一般的给付诉讼。课以义务诉讼适用于秩序行政领域、给付行政领域、确认证明领域。

法院在具体审查课以义务（行政不作为）案件时，须从一般程序合法要件和特殊程序合法要件两方面进行。课以义务诉讼首先须满足普通诉讼的成立要件，即一般程序合法要件。特殊程序合法要件，包括诉讼对象必须是一项具体行政行为、原告必须已经提出过申请、原告的合法权益可能因行政不作为受到侵害、行政机关无充分理由在法定期间内没有作出任何实体行为、原告可以迳行起诉、须遵守起诉期限等六项内容。其中行政机关无充分理由在法定期间内没有作出任何实体决定，是行政不作为（怠为处分）诉讼的审点。

法院在具体审查时，以职权调查原则为基准，同时又须注意不能侵犯行政自由裁量权。在案情未达到可为裁判程度时，不能代替行政机关做出决定。法院判断诉讼有无理由应以最后言词辩论终结时的事实和法律状态为基准，也即依照从新兼从优原则，决定应适用的法律法规和事实。同时在特定情形下，须以特定时点为基准点，即例外地适用从旧原则。课以义务诉讼的举证责任，较一般的行政诉讼案件复杂。法院做出的课以义务判决，应包含两方面的内容，一是确认被告行政机关的不作为行为的违法性；二是命令被告作成原告所申请的行政行为，或者依照法院的司法见解做出一项行政行为。在我国，履行判决内容争议的焦点则在于除规定明确的履行期限外，是否还应对行政行为的具体内容予以涉及。