保全财产的含义
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保全财产的含义范文第1篇
一、关于财产保全申请错误的认定
错误申请财产保全造成他人损失的行为从本质上看是一种侵权行为，属于《民法通则》规定的行为人由于过错侵害他人的财产、人身，依法应当承担民事责任的行为。2欲追究其侵权民事责任，亦需认定其具备侵权行为的构成必须具备的四项条件，即损害、损害与行为人行为间的因果关系、过错及行为的违法性。3行为的违法性是显而易见的，认定上并无困难，而行为人是否存在主观过错则需要根据实际情况加以分析。主观过错是否存在并没有一个客观的标准，而是通过申请人的财产保全申请的违法性来进行推论的，即根据财产保全申请的违法性来推论申请人是否存在主观过错。这里需要指出的是严格意义上讲，过错与错误是两个不同的法律概念，4但是针对错误申请财产保全，民事诉讼法及相关论著皆使用“错误”来表述主观过错，其实质内容仅限于主观范围，等同于“过错”。5基于对财产保全申请的违法性6的分类，财产保全申请错误可以划分如下三种类型：
1、 前提错误
前提错误，即诉请错误，是指作为申请人提出财产保全申请的前提的诉请存在错误。根据《民事诉讼法》第九十二条的规定，7当事人申请财产保全的目的是为了保证将来生效的判决的执行。诉请的合法性和合理性是申请财产保全的前提和基础。只有基于合法、合理的诉请申请人才可能申请财产保全，而诉请的合法性和合理性需要通过法院最终生效的判决来予以确认。若申请人的诉讼请求没有获得判决的支持，无论是全部不予支持还是部分不予支持，那申请人保全他方财产就没有合法的理由，要么是违法的保全了不应承担实体责任的受害人的财产，要么就多保了被申请人的财产。由此可见，申请财产保全的人，应当是民事法律关系中享有权利的一方，当申请人不享有权利时，申请保全他方财产就是违法的。如果申请人对于诉请不能到法院支持是明知的或是应当明知的，其基于此诉请再申请财产保全存在就存在过错，给他方财产造成损失的，申请人应当赔偿被申请人由此而受到的损失。8
2、 申请对象错误
申请对象错误指申请人错误的申请保全了不应保全的对象，即应申请保全甲的财产却错误的申请保全了乙的财产。从财产保全的目的来看，申请人申请财产保全的对象应为可能承担实体责任的当事人，只可能是诉讼中的被告或是承担实体责任的第三人。而申请人由于其主观的原因错误的申请保全了与本诉无关的，根本不可能承担实体责任的无辜的案外人的财产，从而侵犯了受害人的合法权利，应对所造成的损失承担赔偿责任。
3、 申请金额错误
申请金额错误系申请人申请财产的金额超过了其诉请金额。我国的民事诉讼实行的是不告不理的诉讼制度，人民法院仅在原告的诉请范围内审理案件，被告或可能承担实体责任的第三人仅可能在原告诉请范围的内承担责任。申请人申请财产保全，是为了保证被申请人到时有足够的财产可供执行。因此，申请财产保全的范围不应当超出诉请范围，否则系权利过度行使，侵犯了被申请人应有之权利。
在存在违法申请财产保全的情况下，认定申请人申请财产保全主观上是否存在过错，法官应有自由裁量之权利，综合考虑相当之诸多因素予以确定。笔者认为：申请对象违法和申请金额违法属于明显错误，申请人应当注意到其财产保全申请已经超出其拥有的权利范围，并预见到此违法行为之法律后果，但出于故意或过失仍为之，应当认定为申请人申请财产保全存在过错。但是对于前提违法，认定申请人申请财产保全是否存在过错则复杂得多。笔者曾了一起错误申请财产保全引起的财产损害赔偿案件。华信公司与旭华公司因参建合同发生纠纷，华信公司遂起诉旭华公司，要求其按协议支付利润900万元并申请保全了旭华公司价值700万元的财产。但是法院最终判决协议无效，旭华公司仅需向华信公司返还400万元。旭华公司认为华信公司申请财产保全错误，给其造成巨额财产损失，向法院起诉要求华公司赔偿损失。华信公司在前案件中的诉讼请求没有得到全部支持，从而使财产保全金额低于其诉请金额但超出其判决实际支持的金额，这是不争的事实，但是这一事实是不是足以认定被华信诚公司申请财产保全存在过错呢？在提起民事诉讼时，当事人仅能根据其所掌握的知识提出诉讼请求，但并不足以知晓判决的结果，也无从知晓。因此诉讼请求与实际判决结果存在差异是相当普便的。而当事人进行财产保全是为了保证将来生效判决的执行，其金额的确定是以可能得到法院支持的诉请金额为限。这里就有一个 "reasonable"的概念，对于基于现有证据并尽到合理谨慎的注意义务从而提出诉讼请求的原告来说，判决金额与诉讼请求金额不符是其不可预见的；以这样的诉讼请求为限提出财产保全也不存在任何主观过错。笔者认为：对于前提错误，如申请财产保全金额在诉讼请求范围以内但超出判决实际支持金额的，申请人只要尽到了合理谨慎的注意义务，则不能认定为其申请财产保全存在主观过错，只有在申请人其恶意保全被申请人的财产的情况下才能认定其存在过错。在上述案件中，华诚公司基于善意履行合同的原则根据双方一系列协议的约定的权利义务提出诉讼请求是合理的，已经尽到谨慎的理智。至于相关协议被确认无效，系法院对双方当事人争议事实进行审理后所做出的国家干预，并不能因此而认为，华信诚公司所提出的财产保全系错误的申请。华信诚公司没有权利，也不可能在起诉时明知合同无效，只能善意的按合同约定来确定双方权利义务。因此判决金额与诉讼请求金额不符，对被告来说是不可预见的，也是不可避免的。因为从诉讼角度而言，华信诚公司所提出的财产保全是为了保障其在合同有效基础上能得到的权利的保障，因此华信诚公司在财产保全的申请上无主观过错，经过激烈的辨论后，法院深刻理解了我国相关法律的立法原意，最终采纳了笔者的意见。
二、关于错误申请财产保全造成损失的认定
认定错误申请财产保全造成损失的范围与数额，是正确认定责任的先决条件。若认定不当，要么就是不合理的加重申请人的责任，要么就会使被申请人或其他受害人的损失得不到合理弥补。确认错误申请财产保全造成的损失必须具备两个要件：一是确有实际损失的存在；二是损失的出现与错误的财产保全申请有因果关系。只有二者同时具备，方可认定为是申请人的过错造成的损失。9但在实践中可能涉及的种种问题值得我们深入研究：
1、错误申请财产保全的范围
申请人申请财产保全有错误可能是全部错误（如保全对象错误）或是部分错误（如保全金额错误）。对于全部错误的，被申请人或其他受害人可以就全部保全范围引起的损失要求申请人赔偿损失；对于部分错误的情况，情况就复杂得多。如甲对乙提起诉讼，诉讼请求500万元，但申请保全了乙价值700万元的财产（包括200万待售房产、200万资金、200万股票和100万实物），保全金额高于诉请金额，对于高出部分，即价值200万元的财产，申请人存在明显的申请错误，应当承担赔偿责任。但是由于保全的财产的不同，给乙带来的损失也是不同的，究竟应以保全的哪一部分的财产带来的损失来赔偿呢？这里就存在错误申请财产保全范围的确定问题。笔者认为：申请人申请财产保全是处于主动的地位，应尽到谨慎的义务，否则应承担所带来的法律后果，而被申请人或其他受害人则处于被动的地位，只能承担保全的后果。根据公平、合理的原则，在申请人未尽到谨慎义务，错误申请财产保全并带来损失的情况下，无辜的被申请人或其他受害人有权选择错误申请财产保全的范围（往往是造成损失最大的部分），以保护其合法权利不受侵害，并敦促申请人谨慎行使财产保全之权力。
2、 错误申请财产保全造成损失的类型及举证责任
在实践中，因错误申请财产保全造成损失的形式是多样的，笔者认为主要包括以下几种类型：1、申请人对被申请人的资金实物申请保全措施，影响被申请人的正常生产经营活动，使其在利润上遭受损失；2、由于财产保全，扣押、查封了被申请人的某项财物或产品，使得被申请人不能履行与他人的合法合同，而致其承担违约责任遭受损失；3、申请人申请对某项特定物进行财产保全，使被申请人无法从事某项特定活动而造成的损失；4、因错误的申请财产保全，致使被申请人在商业信誉、企业形象上遭受的损失；105、申请人对被申请人的股票债券实物等进行保全措施，使被申请人在市场价格波动的情况下无法出售，造成的跌价损失；6、申请人对被申请人的债权等采取保全措施，请法院予以划扣，造成被申请人的利息损失；117、申请人对被申请人的实物申请财产保全措施，造成的保管费用支出。除以上类型以外，还存在申请人对被申请人的实物进行保全，由于实物无法长期保存或自然损耗造成的损失等其他情况。
无论错误申请财产保全造成的损失属于何种类型，由于此种损失系侵权之债，按照“谁主张、谁举证”的举证责任负担原则以及《民事诉讼法》的相关规定，12被申请人或其他受害人应在诉讼中对自己所遭受的损失负举证责任。如果被申请人或其他受害人无法举出足够的证据来证明其所受到的损失，那么其就要承担对自己不利仍至败诉的后果。这种后果，可能是部分的败诉或是全部的败诉。13
3、 错误申请财产保全与损害结果之间的因果关系
损害与行为之间存因果关系是行为人对该损害结果或不法事态负民事责任的必备条件之一。14对于错误申请财产保全造成的损害赔偿，仅存在错误申请财产保全以及损害结果并不足以使申请人承担赔偿责任，被申请人或其他受害人还应当证明错误申请财产保全与损害结果之间具有因果关系。因果关系，就是错误的申请行为与损失之间的内在联系，这种关联性是承担民事责任的普遍要求。15如果被申请人遭受的损失并非由于申请人错误申请财产保全，就不能归责于申请人。如何认定错误申请财产保全损害结果之间存在因果关系，笔者认为应结合错误申请财产保全与损害结果之间的必要性、充分性和关联性三个角度进行考察，并结合案件的具体情况予认定。
4、 被申请人防止损失进一步扩大的义务
对于错误申请财产保全造成的损害赔偿，笔者认为被申请人或其他受害人有防止损失扩大的义务。与《合同法》规定的防止损失扩大义务16相类似这一义务实际上是一种不真正的义务，即如当事人违反这一义务，并不会因此承担法律上的否定性评价和不利后果，仅仅是丧失对扩大部分的损失应有的权利。也就是说当事人本来有权请求某事项，但其没有履行某义务，致使其丧失了这一权利。17这一原则这与《民法通则》的过错责任原则18也是一致的。对于扩大部分的损失被申请人本可采取措施避免，但是由于其自身的原因没有尽到防止损失扩大的义务，致使这部分不应发生的损失出现，被申请人自行承担。如申请人请求法院对被申请人的原材料进行保全，被申请人本有能力另行购进或借用却有意不予作为，造成停产，使得非必然出现的损失人为的出现了；又如申请人请求法院对被申请人的房产进行保全，致使被申请人无法履行与他人签订的房屋买卖合同，被申请人完全有能力提供其他等值财产以供保全或提供担保，但被申请人既不通知法院或申请人，又不采取相应措施，造成其承担了本不应承担的违约责任。
三、法院在财产保全中的义务及其责任
对于法院在财产保全中的法律地位及其义务，法律界存在不同的看法：有人认为法院在财产保全中没有审查义务，仅是根据申请人的申请进行保全，因此对于财产保全错误不承担任何责任；有人认为法院在财产保全中有实体审查义务，申请人的财产保全申请是经过法院实体审查并审批的，并最终由法院作出裁定后对被申请人采取保全措施，没有法院的认可，仅有申请人的错误财产保全申请不可能给被申请人造成损失，因此法院对财产保全错误有共同过错，应承担共同赔偿责任；还有人认为法院在财产保全中承担形式审查义务，对财产保全错误仅在法院未尽到形式审查义务的情况下承担相应的责任。笔者赞同第三种观点。
首先，当事人毕竟没有权利对他人财产进行财产保全，仅能向法院提出财产保全申请，经法院作出裁定后，由法院对被申请财产进行保全。法院在财产保全中是一个不可或缺的角色，自然会承担一定的义务。从程序上来看，申请人向法院提出申请后，法院并不是当然照准，而是应当对该申请进行形式审查，经审查合格后，法院根据申请人的财产保全申请作出财产保全裁定，并由保全组以被申请人的财产进行财产保全。一般情况下，法院的形式审查包括以下几个方面：第一、保全主体审查，即审查申请人是否为诉讼中的原告或是反诉原告。第二、保全对象审查，即审查申请人申请财产保全的对象是否为诉讼中的被告或可能承担实体责任的第三人。第三、保全金额审查，即审查申请人申请财产保全的金额是否在其诉请范围以内。第四、保全担保审查，即审查申请人是否提供了合格的财产保全担保19。经过法院的形式审查后作出的财产保全，法院已经尽到了形式审查的义务，对可能出现的财产保全申请错误不承担任何责任。相反，如果由于法院没有尽到形式审查的义务，致使本不应当发生的财产保全错误出现，法院对于被申请人或其他受害人的损失应当承担相应的赔偿责任。除此以外，法院在进行财产保全时还应承担谨慎义务，合法的合理的进行财产保全。如果申请人申请财产保全并无过错，而法院在进行财产保全过程中或保全了非被申请人的财产、或超额保全了被申请人的财产、或对法院保管的保全财产未尽到谨慎管理义务造成他人损失的，应由法院承担赔偿责任。此类损失在法律属性上并不属于错误申请财产保全，而是与法院错误依职权采取保全措施同属于法院违法执行职务侵犯公民、法人的合法权益造成损失，通过国家赔偿程序予以救济。20
其次，法院的财产保全裁定毕竟不同于对案件的判决，审判程序是从实质上解决当事人之间的民事权利义务争议的程序，而财产保全程序则是一种中间性的暂时性的程序，其目的并不是要解决当事人之间的实体权利和义务之争，而是为了保全交来可能发生的强制执行。21财产保全裁定是在判决之前由立案庭或审判庭作出，不应也不可能对案件的实体结果作出判断和认定。因此，要求法院在案件尚未作出实体判决前对财产保全申请（包括诉请的合理性及合法性）进行实体审查明显对法院过于苛求，也不符合我国法律规定。法院仅能按照法律对于诉讼保全的形式要求进行审查，至于错误申请财产保全可能给被申请人造成的损失则可以通过财产损害赔偿之诉予以司法救济。
1 王铁汉著：《关于财产保全若干法律思考》（《当代法学》，2001年第6期），第71页。
2 《民法通则》第一百零六条第二款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”
3 佟柔编：《中国民法》（法律出版社，1990年11月版），第564页。
4 错误是包含主客观两方面的含义，而过错则属于主观范畴，两者是既密切相关但又不是完全一致。
5 下文所使用之“错误”和“过错”皆具有同等法律含义。
6 财产保全申请的违法性包括前提违法，即诉请违法、对象违法和金额违法三种类型。
7 《民事诉讼法》第九十二条：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。”
8 柴发邦编：《民事诉讼法学新编》（法律出版社，1992年6月版），第263页。
9 江西省高级人民法院研究室：《错误申请财产保全致人损害的处理》（《审判业务》），第17页。
10 江西省高级人民法院研究室：《错误申请财产保全致人损害的处理》（《审判业务》），第17页。
11 此处所指利息损失包括两种可能：一、在法院划扣款的情况下，一般不予计息，被申请人无法按同期同类存款利率享有利息；二、由于被申请人无法使用被划扣款，向金融机构贷款或是向民间借贷，由此所支出的合理贷借款利息。
12 《民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。
13 柴发邦编：《民事诉讼法学新编》（法律出版社，1992年6月版），第226页。
14 佟柔编：《中国民法》（法律出版社，1990年11月版），第564页。
15 江西省高级人民法院研究室：《错误申请财产保全致人损害的处理》（《审判业务》），第17页。
16 《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”
17 李国光编：《合同法释解与适用》（新华出版社，1999年4月版），496页。
18 《民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”
19 最高人民法院《关于适用[中华人民共和国民事诉讼法]若干问题的意见》第98条规定：“人民法院依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条规定，在诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”
保全财产的含义范文第2篇
[关键词] 私力救济 紧急避险 伦理价值
欧洲一妇女将要死于癌症，只有同村的一个药剂师新发现的一种药可以治疗，要价2000英镑（成本的10倍）。妇女的丈夫向每一个他认识的人都借过钱，但只筹到了药费的一半。告诉药剂师他的妻子就要死亡了，希望便宜点卖给他，或者先付款。但药剂师拒绝了。丈夫在绝望中偷药拯救妻子。这就是著名的科尔伯格“道德困境”。它给我们提出了这样的一系列棘手的问题：本案是紧急避险还是侵权行为？紧急避险的必要限度是怎样的？当合法权利相冲突时，何者优先？紧急避险所保护的伦理价值是什么？……带着这样的问题，笔者仔细查阅了相关资料并进行归纳，主要从以下几个方面谈紧急避险的相关问题，重点分析其所保护的伦理价值。
本文主要根据科尔伯格“道德困境”一案谈私力救济中紧急避险所反映的伦理价值。
一、紧急避险的含义及其构成条件
众所周知，民法为权利法，它保护民事权利的两个层次是：首先确认权利，然后在权利受到侵害时，对权利予以救济。正如拉丁法谚所云：“有权利便有救济。”民事权利的救济，其目的在于使权利尽量回复到权利没有受到侵害以前的状态，以保护受到侵害的权利。依据权利人寻求保护或救济方法的不同，可将其分为公力救济与私力救济。民法中的私力救济又称自我保护，是权利人自己采取各种合法手段保护其民事权利不受侵犯。承认权利人的私力救济是民法作为权利法的本质决定的，这种权利是当事人民事权利的延伸。其中，自卫行为包括正当防卫和紧急避险。
紧急避险的基本含义是指：为了使本人或当事人的人身或财产或公共利益免遭正在发生的、实际存在的危险而不得已采取的一种加害于公共财产或他人人身或财产的行为。即在法律所保护的权益遇有被害的紧急危险而不可能采用其他措施加以避免时，为保护比较大的权益免遭损害，而不得已采取的损害另一较小的权益的行为。法谚云：“紧急行为合法”，“紧急行为超越法律，嘲笑法锁”，这源于西方古典传统文化。在西方，避险权之所以能被社会所认可，因为西方社会从古代就流传下来这么一句古老的法律格言：“紧急时无法律(Necessitanon habet legem；Necessitas caretlege)”，该格言产生于中世纪的教会法，其基本含义是：在紧急状态下，可以实施法律在通常状态下禁止的某种行为，以避免紧急状态所带来的危险。
紧急避险产生于两种法律保护的利益之间的冲突，要么丧失自己的财产或生命，要么牺牲他人的财产或生命。它必须符合下列条件：（1）起因条件。紧急避险的起因条件，是指必须有需要避免的危险存在。（2）时间条件。紧急避险的时间条件，是指危险必须迫在眉睫，正在发生。（3）对象条件。紧急避险的本质特征，就是为了保全一个较大的合法权益，而将其面临的危险转嫁给另一个较小的合法权益。因此，紧急避险的对象，只能是第三者的合法权益，即通过损害无辜者的合法权益保全公共利益、本人或者他人的合法权益。（4）主观条件。紧急避险的主观条件即行为人必须有正当的避险意图。（5）限制条件。紧急避险只能是出于迫不得已。所谓迫不得已，是指当危害发生之时，除了损害第三者的合法权益之外，不可能用其他方法来保全另一合法权益。（6）限度条件。紧急避险的限度条件，是指紧急避险不能超过必要限度造成不应有的损害。所谓必要限度，是指紧急避险行为所引起的损害必须小于所避免的损害。
二、本案分析及紧急避险的伦理价值
本案中，妇女将要死于癌症，生命垂危，即有需要避免的危险且迫在眉睫，正在发生。符合紧急避险的起因条件和时间条件。其次，妇女的丈夫向每一个他认识的人都借过钱，但是只筹到药费的一半；并且，他希望药剂师便宜一点卖给他，或先借款，均被拒绝。说明丈夫在绝望中偷药，这一“盗窃”行为，完全是为了妻子的生命，“不得已”而损害药剂师的财产利益。另外，药的成本为20英镑，丈夫偷药并没有给药剂师带来过大的损害，没有超过必要限度，造成不应有的危害。
由此，可以看出，在药剂师的财产权和妇女的生命权相冲突，而又在紧急情况下没有将两者相协调的方法出现时，“两利相权取其重”便是当事人正当地选择。在紧急避险中，对利益大小的一般判断标准是：公权优于私权；生命权优于身体权和健康权；身体权和健康权优于财产权。紧急避险是牺牲一种法益保护另外一种法益。显然，本案中妇女的生命权较之药剂师的财产权更加重要，更需要保护。下面将重点分析紧急避险这一制度设计所反映的人道性和伦理价值。
无论是古代社会还是现代社会，人的生命权无疑是最为重要的价值，其优于其他一切诸如财产权等权利。只是在古代社会，缺乏社会条件和机制来保护人的生命权，从而人的生命权惨遭践踏的事例也不耸人听闻。社会经济愈是发达，文明程度愈高,保护人权的法律机制便应该愈加完善。因为在社会中，人才是目的，一切法律、道德规范都是为了人的福祉而存在的。人的利益可以权衡，但一旦主体（人的生命）丧失了，这种利益之间的权衡还有什么意义？因此，紧急避险规定在两个合法利益受到冲突时，在必要的限度内，以牺牲较小一方利益来保全较大一方利益。这一制度设计反映了现代法律对更重要的利益的保护，是符合现代社会法的精神的。同时在道德层面上体现了保护人的生命权利的宗旨以及对人的合法利益的人文关怀。在现实生活中这样的例子也很常见：一退休医生，遇产妇求诊，情况危急，便紧急接生，结果是母女平安，圆满结局。但该医生却因“非法行医”面临罚款。笔者认为，此种“非法行医”的责任即应适用“紧急避险”予以豁免，因为生命权高于一切！
三、结语
“紧急时无法律”，并不意味着紧急时没有法律或者不存在法律，而是意味着法律认可在不得已的紧急状态下牺牲一种法益保护另一种较大或同等的法益。随着现代文明的演进，人权观念越来越受到重视。我们有必要强调紧急状态下的人道性原则，以期实现对人的终极关怀。对紧急避险中的人道性和伦理价值的分析必须坚持具体情况具体对待的观念，并在总体原则上倾向于人道性原则，这样才能使秩序与自由、法律与道德达到高度的和谐和统一。黑格尔将避险权看作是从生命、自由中引申出来的一项权利，“紧急避险恰如一个避风港，为脆弱的人性在惊涛骇浪面前开辟了一处栖息的空间”。
参考文献：
[1]叶伟民．试论紧急避险的限度条件[J].吉林公安高等专科学校学报，2005，(04)．
[2]黄明儒．论紧急避险的概念与本质属性[J].华侨大学学报(哲学社会科学版)，2005，(02)．
[3]周真真．关于紧急避险若干问题的探讨[J].河南社会科学，2006，(03)．
保全财产的含义范文第3篇
关键词：债的保全制度；代位权；构成要件；法律适用
与物权相比，债权具有相对性。其权利主体即债权人具有特定性，其义务主体即债务人也是特定的，权利主体权利的实现，必须有特定的义务主体的帮助。债权的这种相对性，决定了债只发生于特定的当事人之间。但债的效力并非只及于债的关系之内，债除具有内部效力之外，在特殊情况下，为保障债权人的权利，法律亦当确认债权可以产生对第三人的效力，即债权也具有对外效力。债的这种对外效力集中表现在债权的保全上。
债的保全制度的目的是为了保护债权人的合法权益，防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害，确保债务得以清偿，责任得以承担。考察我国《合同法》制定以前的我国民商法，不能不说我国的民商立法在债的保全方面存在重大的立法漏洞。
我国《合同法》第七十三、七十四、七十五条，规定了债的保全制度即债权人代位权制度和债权人撤销权制度，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下称《合同法解释》）更对债权人的代位权和撤销权制度做出了详尽的解释，确立了我国的债的保全制度。该制度的确立是对债的相对性规则的突破，是债的对外效力的体现，也是保护债权人利益的重要规则和制度。债的保全制度在我国的确立，使其与债的担保制度及违约责任制度一起，共同构成了保护债权人债权的稳固的三角架。
债的保全，其方法有二：债权人的代位权和债权人的撤销权。本文试就债权人的代位权谈谈自己的理解。
一、代位权的概念和特点
代位权作为一种法律制度正式确立于法国。《法国民法典》第一千一百六十六条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。”《西班牙民法典》第一百一十一条、《意大利民法典》第一千二百三十四条、《日本民法典》第四百二十三条及我国台湾民法典第二百四十二条也有代位权的规定。所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债务人）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利，又称为代位诉权或间接诉权。
根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，债权人的代位权主要有如下特点：
第一、代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利。即债权人的债权的效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人（次债务人）。
第二、债权人代位行使的范围应以保全债权的必要为标准，且代位权必须通过诉讼程序行使，债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。
上述保全债权的必要有两方面的含义，一方面是指债权人的债权具有不能实现的危险，才能行使代位权；另一方面意味着若债权人行使债务人的一项权利已足以保全自己的债权，则不应就债务人的其他权利行使代位权。
第三、债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权，并且不能随意处分债务人的权利，否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。
二、代位权的性质
（一）、代位权属于实体法上的权利，它具有为强制执行准备的性质。
代位权源于法律的直接规定，而非当事人的约定，它是债权人享有的实体权利，它规定的是债权人在债权债务关系中享有的权利。它是由法律规定而产生并依附于债权的一种从权利，它随着债权的产生而产生，随着债权的转移而转移，随着债权的消灭而消灭。
债权人是否必须通过诉讼形式行使代位权，国外立法采用了两种形式。即直接行使的方式和通过诉讼的形式。[1]根据我国《合同法》第七十三条的规定，代位权必须通过诉讼程序行使，不允许在诉讼外行使；债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。
从另一个角度看，债权人代位权制度弥补了强制执行及一般担保的不足，对债权不能获偿起了预防和补救作用。承担民事责任基础的财产被不当处分，民事责任将无法执行。即或国家依强制力作为保证，如果对不当处分的财产不予采取保全措施，民事责任的强制执行也无从实现。代位权制度补救了这一问题，当出现规定情况的时候，可以依照法律，对其不当处分的财产进行保全，以保证债务的履行和债权的实现。代位权的作用在于保全作为承担民事责任基础的财产，以为将来的执行作好准备。
（二）、代位权是债权的一种效力，并非从属于债权的特别权利。
债权人的代位权是债权的法律效力的体现。尽管债权人与次债务人之间不存在直接的债权债务关系，但法律赋予了债权人直接向次债务人追索债务人债权的权利，它体现的仍然是债权的法律效力。
依据传统民法理论和部分国家的立法例，代位权行使的目的是为了实现债务人怠于行使的债权。在行使代位权过程中，债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均应归属于债务人，债权人不得请求次债务人直接向自己履行义务。行使代位权后果归属债务人，而且因行使代位权而增加的债务人的财产，只是作为债务人履行债务的一般担保。换言之，因行使代位权而增加的财产只能作为全体债权人的共同担保，各个债权人不管行使代位权，都应依据债权平等的原则，有权就债务人的财产平等受偿。因此，无论是债权人行使代位权以后还是次债务人自愿向债权人给付，在多个债权人中，行使代位权的债权人均不能优先受偿。
但依据《合同法解释》第二十条的规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”显然，此规定表明了债权人行使代位权所获利益可直接归属于债权人而非债务人。笔者理解，法律设立代位权制度的目的是就是为了保障债权的实现，作为保证债的履行的一种特殊制度，它扩张了债权人行使债权的范围，使债权人能够在法定条件下以自己的名义行使债务人的债权，从而更有效的保护了债权人的利益。因此，这种制度突破了债的相对性的限制，体现了债的对外效力，有利于保护正常的社会经济秩序和建立良好的商业道德。况且如果将债权人行使代位权获得的利益归属于债务人，只能是增加诉讼程序上的繁杂和不便。因为在债权人行使代位权所获利益归于债务人后，债权人还必须再向债务人行使请求权以实现自己的债权。这就人为地使诉讼程序变得愈加复杂，徒增当事人的诉累和诉讼成本，既不符合诉讼经济原则，也不利于债权人债权的实现。将行使代位权所获利益直接归属于行使代位权的债权人，可以大大简化诉讼程序，减少中间环节，便于及时清结债权债务。
（三）代位权是债权人的固有的权利，而非权。
代位权是法律赋予债权人的一种法定权利，是为了保障债权的实现而设立的债的履行制度。代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，它不同于以他人名义行使权利、且行为的法律后果归属于他人的权，也不同于其他程序性权利，如代位申请执行权。[1]因此，行使这种权利所得利益应归属于权利的行使者。债权人只有请求次债务人直接向自己履行债务，才能使债权人的债权得以实现。行使代位权的主体是债权人，行使权利的内容是债务人的债权，义务主体是次债务人。由于行使债权的主体是债权人而不是债务人，受偿的主体也只能是债权人而不是债务人。
三、代位权的构成要件
《合同法解释》依照《合同法》第七十三条对代位权的行使要件作了规定。现分述如下：
（一）债权人对债务人的债权必须合法、确定。
由于债权人的代位权是基于债权人债权的保全权能而产生的一项从权利，所以债权的合法、有效存在是债权人行使代位权的前提和基础。如果债权人与债务人之间的债权债务关系不存在、债权被撤销或非法债权人均不存在代位权。这里的“合法”是显而易见的合法，是人民法院受理时的判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。[1]
这里规定的“债权人对债务人的债权合法”，其含义还应当包括债务人对次债务人的债权也必须是合法的。否则，即使债权人对债务人的债权合法存在，因债务人对他人没有合法存在的权利，债权人的代位权也就没有行使的对象。
同时，债务人对次债务人的债权还必须是没有行使处分权的。如次债务人已将所欠之债清偿，则不存在行使代位权问题。债务人处分对次债务人的债权如侵犯了债权人的利益，债权人可以行使撤销权，但不能再行使代位权。
（二）债务人须迟延履行到期债务且怠于行使其到期债权。
《合同法解释》第十三条此要件作了详尽的规定：“合同法第73条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”
1、债务人须迟延履行债务且怠于行使到期债权。
债权人对债务人享有债权必须到期，债权人才能向次债务人行使代位权。同时，债务人对次债务人享有的债权也必须到期，债权人才能向次债务人行使代位权。
债务人履行债务的期限是指债务人向债权人履行债务和债权人接受债务人履行的时间。债务的清偿一般都有明确的约定。《合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”债的主体要按照规定的期限履行债务和接受履行。对次债务人来说，如果其债务不到履行期限而被第三人行使代位权，容易导致因次债务人没有足够的责任财产来履行债务而制造新的不公平，损害了债务人期限利益。如果那样，将制造人为的混乱，有碍法律建立正常社会秩序的目的。在一般情况下，未到期的债权即使其直接债权人也不能主张权利，债权人更无权要求次债务人偿还债务。
考察履行期限是否届满，应当依照债务人与次债务人之间对履行期限的约定来确定；若未对履行期限做出约定或约定不明，则应当依照《合同法》第六十二条第(四)项的规定来确定，即以债务人向次债务人提出履行要求中所确定的履行期限为届满的期限，自此时开始视为债务人的债权已到履行期限，债权人可以行使代位权。
2、“怠于行使”表现为既不履行又不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张权利。
怠于行使权利，是说应行使并能行使而不行使，且“不行使权利”表现为债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利。它主观上表现为故意或放纵。少数债务人是故意让自己的债权灭失，抱着一种宁肯让与第三人也不让债权人实现债权的心态，而部分债务人则是抱着懒洋洋无所谓的态度，还有一部分债务人是碍于与次债务人的业务或其他关系，而不愿或没能采取诉讼或仲裁行为向次债务人主张权利。这就势必导致债权人无法从债务人那里实现债权，直接影响债权人的利益。在这里，是否“怠于行使”是从客观上予以判断，债务人主观上有无过错在所不问，债权人是否曾经以其他方式催告债务人行使其权利与否，亦不过问。《合同法解释》的这种规定，为判断是否构成怠于行使确立了一种客观而明确的标准，有利于从根本上防止债务人及次债务人以种种借口否认怠于行使的事实，从而保证债权人权利的实现。
3、到期债权应具有金钱给付内容
从民法传统理论和各国民法实践角度，一般认为代位权的客体并非仅限于合同上的债权，还包括债务人享有的其他权利和诉权，如基于无因管理或不当得利而生之偿还或返还请求权、物权及物上请求权对重大误解等民事行为的变更权或解撤销权、合同解除权、违约或侵害财产损害请求权，但专属于债务人自身的除外。从《合同法》第七十三条的规定来看，我国合同法基本采用了以上观点及做法。但《合同法》解释第十三条显然对此作了限制解释，将可以代位权的客体限定为“具有金钱给付内容的到期债权”。这种规定，不仅将以劳务为标的债权或者不作为债权排除在代位权的客体之外，而且将那些非以金钱给付为标的债权也排除在外。这种规定，有利于减少诉讼的繁琐与麻烦，增加了代位权诉讼的可操作性，有利于提高诉讼效率。
（三）债务人怠于行使到期债权的行为须对债权人的到期债权造成损害。
代位权是债权人在债务人怠于行使其到期债权，为保全债权而行使的一种权利。但如果债务人怠于行使其到期债权，并不妨碍债权人债权的实现，即对债权没有造成损害，债权人就没有行使代位权保全债权的必要。根据《合同法解释》第十三条的规定，对债权人造成损害是指“致使债权人的到期债权未能实现”。因此，只有在债务人自身无能力清偿债务且又怠于行使其到期债权，使其作为债的一般担保的财产减少，债权人之债权面临不能实现的危险即对债权人造成损害时，债权人才能行使代位权。
（四）代位权的客体非专属债务人自身的债权。
从理论上讲，代位权的行使，有因法律特别规定或因代位权性质或债权性质而受限制而不得行使的情形。包括：第一，对债务人的期待权不能行使代位权。史尚宽先生认为：“得为债权人代位权之物体者，为债务人现有之权利。”[1]依照我国合同法之规定，可行使代位权的债权，必须是债务人现有的债权。债务人的期待权或取得权利的权能如对要约的承诺，均不能代位行使。第二，对债务人的专属权不能代位行使。债务人基于亲属关系、身份关系的债权，如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权；债务人以人格、精神利益为基础的权利，如因生命、健康、名誉、自由等受侵害而产生的损害赔偿请求权。以上权利不能代位行使。第三，对法律禁止扣押的权利不得代位行使。如劳动报酬、养老金、退休金、救济金、抚恤金等的请求权。第四，禁止让与之权利不得代位行使。不得让与的权利大致有三：依权利性质不得让与，以公益理由不得让与，以当事人特别约定不得让与。对前二者债权人不能代位行使，后者则不妨碍行使代位权。
如前所述，代位权之客体乃债务人现有之财产权即具有金钱给付内容的到期债权；对于专属于债务人自身的债权，债权人并无代位权。对此，《合同法》第七十三条第一款、《合同法解释》第十一条第四项作了规定，《合同法解释》第十二条又作了进一步明确。即基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。这些权利，往往是与债务人的人格权、身份权相关的债权，这些权利与债务人的生活密切相关，不可分离，故对这些债权不能由债权人代位行使。
四、代位权的效力
债权人代位权的效力，及于债权人、债务人、次债务人。
（一）对于债权人的效力
代位权的行使对债权人的效力主要体现在债权人以诉讼方式行使代位权，次债务人应向谁清偿债务，即债权人可否直接受领代位权诉讼所取得的财产。有学者认为应当归属于债务人，因为按照债的相对性，次债务人只对债务人负有履行义务，债权人行使代位权不能要求次债务人向债权人履行义务，只能要求次债务人向债务人履行义务。也有学者认为债权人行使代位权所获财产归属于债权人而非债务人。对此，最高人民法院《合同法解释》采用了第二种观点，即在第二十条明确规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务……。”
代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，行使这种权利所得利益应归属于权利的行使者。债权人只有请求次债务人直接向自己履行债务，才能使债权人的债权得以实现。行使代位权的主体是债权人，行使权利的内容是债务人的债权，义务主体是次债务人。由于行使债权的主体是债权人而不是债务人，受偿的主体也只能是债权人而不是债务人。同时，对债权人行使代位权范围的限制也决定了可以将所得利益归属债权人。债权人行使代位权既不能超出债权人的债权数额，也不能超出债务人对次债务人的债权数额。对债权人行使代位权的权利范围做如此限制能够保证次债务人直接向债权人履行债务，做到了既保障了债权人债权的实现，又不损害次债务人的利益。
行使代位权对债权人的效力还体现在债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担，从实现的债权中优先支付。
（二）对于债务人的效力
债权人提起代位诉讼后，对债务人产生法律效力。
首先，债权人代位行使债务人的权利，在人民法院认定代位权成立以前，债务人对次债务人的权利只是受限制，但并未丧失。当债权人以次债务人为被告提起代位权诉讼时，如债权人未将债务人列为第三人，债务人有权要求作为第三人参加诉讼。且可以对债权人的债权提出异议，经审查成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的。
其次，在债权人开始提起代位权诉讼后，⑴债务人以次债务人为被告提起的诉讼将受到限制：只能对超出债权人行使代位权请求数额的债权部分债务人；受理债务人的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止诉讼。⑵债务人不得为妨害债权人代位行使的权利处分对次债务人的债权，即不得为抛弃、免除、让与或其他足以使代位权行使无意义的行为。⑶不管债务人是否参加诉讼，人民法院对代位权诉讼做出的裁决均对债务人有影响。
再次，当代位权成立，债权人胜诉后，债务人与债权人、次债务人的相应的债权债务法律关系将全部或部分消灭。如果债权人的债权未能全部受偿，债权人还可就剩余部分向债务人行使请求权；如次债务人在债权人行使代位权后尚有余额，债务人还可就余额部分向次债务人主张。
（三）对于次债务人的效力
保全财产的含义范文第4篇
[关键词] 经营秘密信息法律保护不可避免披露原则
一、引言
与技术秘密保护有所不同,企业经营秘密的保护具有较“软”、较模糊的特点,如果借助于专门的经营秘密保护法律规范来调整,只会将问题进一步复杂化。由此,需要借鉴专利法、商标法等其他知识产权法及其司法解释的先例,将现有法律规范加以必要的完善,增强针对性和体系化,以此完善经营秘密的法律保护。
二、现行法律规定
在我国现行法律制度中,尚不存在针对经营秘密保护而专门制定的规范性法律文件。涉及经营秘密保护问题的现性法律文件主要有:《反不正当竞争法》第十条;《合同法》第四十三条;《刑法》第219条;以及国家经贸委1997年发出的《关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》都对商业秘密的含义、范围、侵权行为类型等有相关规定。
三、立法完善建议
我国目前对经营秘密的法律规范体系尚未构建成形,相关规定只是零散地出现在相关的部门法中,而且对一些问题存在重复规定的现象,在一定程度上浪费了立法和司法资源。修订现行有关规范性法律文件,对其漏洞进行补正,对其偏差进行纠正,对其冲突、脱节之处进行协调统一。
1.建立包括不可避免披露原则在内的竞业禁止制度。相当大一部分人才的流动,并不涉及经营秘密泄漏的问题。涉及经营秘密泄漏的只是小部分人。为解决小部分人才流动与经营秘密保护的矛盾,需要借鉴西方发达国家成功的法律经验,建立包括不可避免披露原则在内的竞业禁止制度。
所谓竞业禁止,其实质就是禁止雇员在受雇期间和离职后与雇佣单位业务竞争,其内容就是禁止雇员在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位,禁止员工从本单位离职后从业于业务竞争单位,包括创建与本单位业务范围相同的机构。前者称为在职竞业禁止,后者称之为离职竞业禁止。实施保护经营秘密的合理竞业禁止的方式主要有两种,一是合同的约定竞业禁止,即在单位与其员工签订的劳动合同,聘用合同或者保护知识产权合同中明确约定竞业禁止条款。二是在单位制定的内部规章中明确规定竞业禁止。
由于我国《反不正当竞争法》没有对基于保护经营秘密的竞业禁止从法律上具体规定时间、主体、范围等合理限制条件,在实际操作中难以把握竞业禁止的合理尺度、埋下引发纠纷的可能。因此,在相关法律规范中规定劳动合同中的竞业限制条款,对企业的高层管理人员和知悉经营秘密的人员,离开所在企业另行择业时,进行必要的限制,规定其在一定期限内不得到与原来所在企业形成竞争的企业或者行业任职。但竞业限制的期限不宜过长,以离开原企业后一年的期限为宜,否则就会阻碍人才的自由流动,妨碍他人的自由择业权。
2.明确侵犯经营秘密行为的抗辩理由。明确侵犯经营秘密行为的抗辩理由,是为了使当事人可以预测自己行为的后果,一般认为,侵犯经营秘密诉讼中可以有以下两种抗辩理由:
(1)经营秘密不存在。经营秘密具有秘密性,所以权利人是否真正拥有诉讼中的经营秘密专有权只能在诉讼中通过证据来确认,而不是诉前就明确权利的性质和归属。而在这一阶段被告可以提出各种证据证明经营秘密不存在,比如权利人的相关信息已进入公共领域,为业内人士普遍知悉,进而说明相关信息不具有秘密性和商业价值。
(2)合法的取得方式。为了依法有效地保护经营秘密,参照国外有关保护经营秘密的法律,在充分考虑经营秘密特殊性的前提下,我国还应补充规定不属于侵犯经营秘密的几种例外情况,比如接受所有人的许可、从公开出版物上获得经营秘密的、通过与经营秘密权利人订立许可合同而使用并获取经营秘密的、从公众已知悉的秘密中得知或发行物中获取的经营秘密或通过其他合法途径获得经营秘密等免责。
3.完善经营秘密的临时救济措施。为全面实施TRIPS 协议,我国对于知识产权法中的《著作权法》、《专利法》和《商标法》进行了一系列修订。在完善经营秘密的临时措施救济方面,可以用来借鉴。
(1)增加责令停止有关行为的规定。责令停止有关行为的申请人应当包括经营秘密权利人和利害关系人。对于利害关系人的范围,可以参照专利法制度规定,《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第一条规定:提出申请的利害关系人,包括专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的合法继承人等。专利实施许可合同被许可人中,独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请;排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下,可以提出申请。经营秘密“责令停止有关行为”的利害关系人,应当包括商业秘密权利的合法继承人等。诉前财产保全的申请人的范围也是与上述申请人的范围一致。责令停止有关行为的适用条件可参照《著作权法》、《专利法》和《商标法》及其相关司法解释:第一,被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成知识产权侵权行为;第二,不采取责令停止有关行为,是否会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害;第三,申请人是否提供担保。同样,对于诉前财产保全,其适用条件也是一样的。
(2)完善诉前证据保全制度。参照《商标法》第五十七条,《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十六条,《著作权法》第五十条,建议对经营秘密诉前证据保全规定如下:为制止侵权行为,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经营秘密权利人和利害关系人可以在前向人民法院申请保全证据。人民法院在接受申请后,必须在四十八小时内做出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。人民法院可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,驳回申请。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不的,人民法院应当解除保全措施。
保全财产的含义范文第5篇
一、英美法系中的民事诉讼禁令制度
及其功能
(一)禁令的界定及种类
禁令制度是英美法系中的诉讼制度，《布莱克法律词典》对禁令(Injunction)是这样界定的：A court order commanding or preventing an ac?tion。即要求或禁止某种行为的法院命令。英美法系国家的禁令制度规定在民事诉讼的程序法中，主要用于诉讼前或者诉讼中对与诉讼相关的民事权利的保护。1999 年英国《民事诉讼规则》就专门规定了中间禁制令和冻结禁制令。美国尽管是判例法国家，但在禁令的使用上却要依照严格的法律规定。《美国民事诉讼法》第65 条便规定了临时限制令(TRO，tempo?rary restraining order)、初步禁令(preliminary in?junction)。这表明禁令制度的程序严格性和适用法定性是其重要的特征。英美法中的禁令制度应用比较广泛，既适用于普通的民事诉讼，也可以适用于一些特殊的诉讼领域，比如，适用于对知识产权的保护、对环境侵权的制止、纠正海事纠纷中的违法或侵权行为等。禁令可以根据划分的标准不同而表现为不同的种类，而划分的标准可以是根据禁令的形式、内容或者效力等来确定。比较常见的禁令有中间禁令(interlocutory injunction)和最终禁令(final injunction)。中间禁令又可以称为初步禁令，是在一定的期限内维持其法律效力的禁令，一般由申请人在诉讼开始前或者诉讼中提出，它在某些特殊情况下可以口头或者不经书面直接通知对方当事人，其效力可以维持到判决的作出。但并不是所有的中间禁令都会引起诉讼，在一些情形下它一经作出，就会导致双方和解。最终禁令又可以称为永久禁令(per?manent injunction)，是经过审理的程序而确定的权利义务关系，具类似裁决文书的功能，效力是永久的，除非被依法撤销。如果从禁令的内容上看，冻结禁令(Freezing Injunction)是针对财产的，比如，玛瑞瓦禁令(Mareva Injunction)是针对外国公民就不同的领域或者情形，还会有一些特别的禁令，解决特殊的法律问题和适用于特殊的领域。比如，海事诉讼领域的玛瑞瓦禁令，最初是针对存放于英国境内的外国资产采取的强制冻结措施。而超级禁令，是从保护个人隐私出发的一种强制性禁令，它禁止任何人出版那些被申请人认为是机密的或者个人的信息，是法院针对特定的事件对媒体发出的报道禁令，如果违反，便被认为是藐视法庭。查尔斯王子就曾成功获得法庭禁令，禁止《星期日邮报》发表他的个人日记。而在知识产权保护和环境保护等领域，禁令也发挥了其制止侵权，防止损失的重要和积极的作用。
(二)禁令的功能
作为一种民事法律上的救济方法，禁令的功能主要体现在事先防止侵害行为的发生或者后果扩大，造成不能弥补的损害。通过法院签发禁令，申请人可以避免自己的财产权利或者其他权利受到违法行为或者违约行为的侵害。尽管如此，禁令的终极目的不是对实体争议的裁判，而是对诉讼的某种程序性的保障，是对当事人权利免受侵害或得以实现的法律救济。只不过这种保障和救济多数情况下不是直接针对财产，而是针对行为。
禁令对当事人权利的保护作用，是因为其本身具有紧急性、临时性和即执性的特点。通常，禁令是在权利受到侵害的紧急情况下采取的强制措施，不是针对普通的侵权行为。情况紧急意味着不采取禁令就会造成难以避免的损失，或者使正在产生的损失进一步扩大。一些情况下，禁令使申请人在法律强制力的干预下，其权利恢复到正常行使的状态，或者避免行使受阻;另一些情况下，它只起到临时性的救济作用，它可以通过诉讼的方式解决影响权利行使的纷争。即执性的含义是立即排除妨碍。一般来说，法院签发禁令后会立即执行，这种立即执行性，符合禁令适用于情况紧急的条件下和临时性强制措施的救济方式。
二、我国相关规定现状
(一)民法、民事诉讼法相关规定
我国的民事诉讼法律中目前还没有建立起完整的禁令制度，从属性方面分析，禁令制度在最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》和《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中体现了行为保全的若干要求。
新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第100 条，也以法律的形式确立了行为保全制度的存在。在以往的民事诉讼程序设计中，财产保全和先予执行是并列的两种救济措施。修订后的《民事诉讼法》，在章节的设计上将原先的财产保全改为保全，主要是因为其中增加了行为保全的内容。《民事诉讼法》第100 条规定中使用的立法语言是，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。其中包含了两点重要的修改：一是，保全适用的条件，由单纯的保证判决执行，增加了避免可能造成当事人其他损害;二是，保全的对象由单一的财产，增加了行为。保全的方法由查封、扣押、冻结等，增加了责令当事人做出一定行为或者禁止做出一定行为。这表现出我国法律更加注重对当事人权利和利益在遭受侵害时的事先救济。
(二)海事诉讼特别程序法相关规定
海事诉讼作为一个特殊的民事诉讼领域，在世界范围内具有一定的趋同性和统一化，它的一些特别的法律制度、规定和司法实践，它对航运业的特殊保护，已经成为各国的共识和惯例。英美法系下某些海事诉讼的理论与司法实践，包括禁令制度，对相关的国际海事公约的制订和国际海事诉讼具有重要的影响，我国《海事诉讼特别程序法》(以下简称《海事诉讼法》)所规定的海事强制令制度，就是在立法和司法领域的明显例证。该法第51 条将海事强制令界定为海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被申请人作为或不作为的强制措施。海事强制令制度在纠正违反法律规定和违反合同约定方面，可以使权利人的合法权利在受到侵害或遇到妨碍的情况下，恢复或者回归到正常的状态，这在立法宗旨和司法实践方面，借鉴了禁令制度的有益之处，迈出了行为保全司法实践的重要一步。
(三)知识产权法相关规定
我国加入世贸组织后，根据《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS 协定)的相关规定，通过修改相关的知识产权保护单行法的方式，确立了知识产权的诉前临时措施制度。最高人民法院相继公布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》，对诉讼前临时措施的条件和实施程序作出了具体的规定。在适用于专利权和商标权领域的基础上，最高人民法院又规定在审理著作权民事纠纷和集成电路布图设计纠纷案件中，也可以参照侵犯专利权临时措施适用的司法解释执行。
上述这些规定与禁止制度有相似之处，是禁令制度在我国民事诉讼中的萌发，也是禁令制度在我国建立和健全的基础。
三、建立我国民事诉讼禁令制度的现实需要
禁令制度最直接和最有效的作用，就是对正在发生的违法行为或者违反合同的行为进行干预和纠正，使失常的秩序恢复到常态，避免造成或者扩大损失。同时，禁令制度也可以防止行为人利用诉讼，或者以拖延时间等方法持续其侵权或者违约行为而从中获取不当的利益，或者造成不可挽回的重大损失。因此，禁令制度可以运用于海事、环保、知识产权及其他特殊领域。在环境保护方面，一些对环境的侵害行为需要以禁令的方式予以及时纠正，防止可能造成对环境的重大损害或者不可挽回的损失。以渤海湾蓬莱193 油田漏油事故为例，该事故使870 平方公里海域受到重度污染，造成了海洋生态损失约16.83 亿元人民币，被事故联合调查组定性为重大海洋溢油污染责任事故。事故发生后，遭受损失的河北、山东、天津等沿渤海地区水产养殖户因受损严重，分别提起诉讼索取赔偿，但迄今为止，在国内正式进入诉讼程序的仅有河北乐亭21 名养殖户。本起事故中存在众多遭受油污损害的权利人，如果这些权利人想要通过诉前行为保全进入诉讼，来索赔损失是不现实的。而如果在溢油发生的初期，法院能根据最先遭受油污损害的相关权利人或者有关主管机关的申请来禁令，强制漏油单位采取有效措施，减少海洋污染，那么不但能够解决不断漏油造成海洋环境污染问题，也能够避免和减少给众多养殖户带来的巨大经济损失。在涉及海洋资源，特别是海洋中石油资源的开发利用，以及在海域、滩涂或林地等使用权方面，有时如果不及时禁令，当事人之间小的纠纷也会造成损失，甚至发生群体性事件。在合同履行方面，也存在严重违约下干扰正常经济秩序和侵害他人权益的情形，比如，在一些非法占有他人财产的情形中，如果不以禁令的方式排除妨碍，制止侵权，会出现严重的利益失衡和带来司法中不必要的麻烦。在商业秘密保护方面，由于商业秘密一旦泄露就可能产生无法挽回的后果，而临时禁令可以制止商业秘密的泄露和使用，避免权利人的损失扩大。以员工跳槽而引发的商业秘密侵权为例，甲是A 公司工程师，掌握A 公司某一产品生产的技术秘密，竞争性B 公司意欲高价聘请甲到本公司来研制开发该产品，并已签订聘用合同，甲尚未与A 公司解除雇佣关系，没有到B 公司工作。但基于聘用合同已订立的事实，可认定B 公司与甲的行为已对A 公司构成客观的、紧迫的危险性，其结果必然要侵害A 公司商业秘密权。在这种情况下，A 公司可以向法院申请禁令，禁止B 公司使用A 公司的商业秘密，防止A 公司商业秘密的泄露。
在我国目前的民事诉讼法律制度中，行为保全制度虽以立法形式得以确认，但制度体系和制度规定处于不健全、不完善的状况。同时，对行为保全的理论研究也很不够，关于行为保全的概念、性质、适用条件和适用范围，以及适用程序的探讨，有的正在起步，有的尚未起步。这也影响了行为保全在司法实践中的使用。同时，禁令和行为保全虽然都是避免当事人的利益受到损害或进一步的损害，法院责令相关当事人为一定行为或不为一定行为的措施，但两者依然是相互区别，不可替代的。从目的性来看，行为保全的根本目的在于保全，而保全的提起和最终结果是基于诉讼的提起和结果，即使诉讼前的行为保全，也要根据法律规定在30 日内提起诉讼。而禁令的目的在于及时解决即将发生，或者虽然发生但尚未造成现实损害的特殊领域内的侵权行为。起诉并获得判决不是禁令的起点和终点，且禁令执行完毕，其使命便结束。从时间上看，行为保全发生在侵权行为已经发生，诉讼即将形成或者已经开始，损害发生或者损失正在进一步扩大，乃至危及请求人将来权利的实现。而禁令则发生在侵权形成和即将发生，或在虽然发生，但尚未形成损害，其阻止了侵权行为的发生，也就阻止了损害的形成。从执行措施看，虽然行为保全和禁令都是责令申请人为或不为一定行为的措施，但行为保全的为或不为，是与被申请人的正常生活和经营相适应，并且以能实现财产利益、判决执行为目的的。而禁令下的为或者不为，则完全针对干预和制止现实违法或侵权行为的需要，以达到恢复秩序和常态的需要。不仅在强制性强度上要强，在执行时效上要快，而且在被申请人不执行时的代替执行更坚决。我国司法实践没有明确为或不为的具体措施，需要根据具体情形确定。
而我国现行法律规定的海事强制令和知识产权诉前临时措施与禁令制度虽相似，但前者有过之，而后者有不及。海事强制令不仅对违法行为进行干预和纠正，而且对违反合同的行为进行干预和纠正，存在适用范围界定不严格或者适用范围过宽，容易滥用的问题。而适用于知识产权保护领域的诉前临时措施，虽然是针对侵权行为的，但该侵权行为有时也会是与知识产权合同的履行相关。此外，如果有其他可以适用禁令的领域，相应地，会存在与海事利益保护和知识产权保护不同的内容和方法。
因此，在采用海事强制令制度和知识产权诉前临时措施制度合理规定的基础上，充分考虑其他领域中需要强制措施保护的事由，建立起具有中国特色的禁令制度，作为我国行为保全制度的补充是有必要的。
四、我国民事诉讼禁令制度的程序设计
禁令的体系存在于禁令的基本程序中。禁令制度与海事强制令制度相似，都是操作性和实践性很强的法律规定，因此，应当设计严密的适用程序，以保证其正确的适用，保护当事人的合法权益不受侵害。禁令制度的程序，在许多重要的环节，比如，合法性的审查、担保的提供、保全措施的确认和采取等，一定要在严格的程序下进行。禁令的基本程序应当包括以下几个主要方面：
(一)适用条件和范围
禁令的适用条件和范围，与禁令的基本作用密不可分。目前研究禁令制度的法律实践，主要是借鉴来源于对海事强制令制度和诉前临时措施的借鉴。海事强制令制度的基本作用，是对违法和违约行为的纠正，以保护当事人的合法权益和正常的经济秩序和合同履行。诉前临时措施的使用，也是出于对权利人的保护，防止损害的发生或者损害的扩大。但是，诉前临时措施不适用于对违约造成或者可能造成损害的保护。但两者共同之处在于对紧急情况下的违法行为的强制处置，这也是禁令制度所必须具备的重要前提。因此，禁令的适用条件，首先是情况紧急，只有紧急情况下发生的损害行为，才能以禁令的方式对行为人的行为予以保全。
我国《民事诉讼法》规定的财产保全和行为保全，是不以情况紧急为基本条件的。《民事诉讼法》第100 条仅规定因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件适用保全。而情况紧急仅仅是保全中的一种情形，它在程序上的规定性，是法院应当在四十八小时内作出裁定，并立即执行。情况紧急不是保全的适用条件或前提，而是快速处理的条件。这与禁令制度应当适用于情况紧急下的侵权或者违约是不同的。
禁令制度需要研究的另一个适用范围问题，是仅适用于侵权行为下对行为人行为的纠正，还是也适用于合同违约条件下的行为纠正。作为现行《海事诉讼法》将合同违约规定为纠正的内容，有着其行业的特点和立法的考虑。但作为更广泛适用的禁令制度，应当是在特定领域，对特定的侵权行为的纠正，既不应当将一般的侵权行为列入，也不应当将合同违约的行为列入。禁令制度主要针对法律特别保护的权利在通过诉讼前不受非法侵害造成损失或者扩大损失，主要是因为禁令制度所适用的权利多为对世性，是不特定的侵权主体所为。而合同履行中的违约行为，则是合同双方当事人的行为，对象清楚、内容特定，应当用合同约定的方法或者合同法规定的方法加以解决。
(二)禁令的申请
禁令应当从申请开始，不仅是程序的需要，更是当事人主张权利的需要。如果我们将禁令设计为诉讼前的禁令和诉讼中的禁令，诉讼前的禁令则必须由当事人提出申请才能被法院所受理，法院不能依照职权作出禁令。而在诉讼中对当事人的行为以禁令的方式予以保全，特殊情况下可以考虑法院依职权作出。
禁令的申请人应当是其特定权利受到不法侵害的对象，而禁令的被申请人则是实施了具体侵权行为侵犯他人特定权利的人。申请人与被申请人共处于同一侵权之债的法律关系之中，是法律特别保护的领域中的主体。
禁令的申请应当是书面的形式。申请中除了要写清楚被申请人的基本情况，主要是写明申请的事项和理由、法律依据和证据材料等。申请的事项应当是责令被申请人为或者不为的具体事由，包括被申请人侵害其特定权利的事实，纠正该侵权行为的主要方式。申请的理由主要应当指明其请求符合禁令的基本条件和要求，以及法律上的具体规定。上述事项不是简单地陈述，而是需要有相关的证据材料证明。
(三)禁令的审查和准许
禁令的审查和准许。法院对禁令申请的审查，是准许或者驳回禁令的法定程序。如果说申请是当事人行使私权利的意思表示，那么，法院对申请的审查就是公权力的介入，但这种公权力的介入是有一定的限度的，即限于诉讼程序的范畴，而不是对实体争议的最终解决。因此，对禁令的审查采取的是书面审查方式，不是实体的审查。反映在程序的规定性上，不是以公开开庭审理的方法进行，不需要当事人双方对申请的相关事项及其证据当庭质证和认证，而是对当事人提交的书面材料进行审查，法院作出的裁定也是这种书面审查后的结果。
以书面审查方式作出的裁定如同法院其他裁定，具有法律效力，可以法律的强制力予以强制执行。通常，法律也会作出规定，责令申请人对自己的申请提供担保，承担申请错误的法律责任。因此，禁令制度下的担保是必不可少的。法院在对申请进行审查后，如果确定其申请是合法的，可以裁定准许，必然通知当事人提供担保。而对当事人提供的担保，法院主要是对其可靠性进行审查，以确定它的真实性和可兑现性。所谓真实性，不仅指担保本身在客观上是真实的，而且包括担保提供人的真实。所谓可兑现性，指它的安全和可靠，不仅考虑担保人和担保财产的现实情况，而且也要考察担保兑现时是否会存在法律上的障碍，或者变现的困难。法律上的障碍可以是不得被变卖、拍卖或抵债等情形，也可以是在变卖或拍卖后，无法得到有效的受偿。而变现上的困难，反映在变卖和拍卖中受市场因素的影响和制约，以及抵押财产价值的减少或损害。法院对禁令申请审查的重点，一是，申请禁令的理由是否符合法律规定的条件。法律对禁令的条件作出明确的限制性规定，是当事人申请和法院审查的遵循，也是把握禁令适用的规格。申请的事项应当在禁令的适用范围之内，申请的理由应当具备法律规定的条件，缺一不可。二是，申请法院采取的强制措施是否合法和可操作。禁令的保全方式是针对被申请人的行为所采取的，在实践中可能因申请的事项不同而存在较大的差异。法律也不会像财产保全规定查封、扣押和冻结那样，去规定若干个统一的保全措施作为选择。因此，对申请人提出的责令被申请人的为或者不为的具体要求，应当是符合法律规定，并且在裁定被准许后可以实际操作。否则，禁令便不具有实际的意义。三是，是否有足够的证据。证据的真实性和申请事项与理由的关联性，是书面审查的重要方面。必要时，法院可以采取听证等方式对证据进行辩论式的审查，这是弥补书面审查不经过双方质证的途径之一。借鉴国外程序法律中的宣誓制度，要求当事人对所提供的证据承担明确而实际的法律责任，也是一个值得研究的问题。
根据对申请的书面审查，法院作出准许或者不准许禁令的裁定。这个裁定应当是具有立即执行效力的裁定。辅之以法院签发的禁令，便可以对被申请人的行为进行保全。法院裁定中应当载有的一项重要内容，是在责令被申请人为或者不为的同时，规定申请人应当在法定的期限内提起诉讼，或者申请仲裁，解决双方争议的事项。如果不起诉或者不申请仲裁，则取消禁令。这既是对申请人滥用禁令的一种限制，也是体现和发挥保全功能的需要。
(四)禁令的复议和异议
禁令的复议和异议。为了保证法院签发的禁令的公正性，防止出现错误造成被申请人的损失，在程序的设计上，应当参照海事强制令的规定，给予被申请人必要的救济渠道，即复议和异议的程序。复议是对被申请人的救济方式，权利的行使人是被申请人。被申请人可以在接到法院裁定后的法定期限内，一般可规定为收到裁定后的五日内提出复议。异议是案外人对裁定的不同意，是对案外人的救济渠道。案外人应当与禁令有利害关系，因此，在相似的立法上，异议人也有被称为利害关系人的。
被申请人的复议应当提出具体的理由和相关的证据，说明申请人的申请或者不符合法律规定的要件，或者没有法律或者事实上的根据，法院根据对其提出的复议理由的审查结果，作出维持原裁定或撤销原裁定的决定。同样，异议人提出异议，也要用证据证明禁令的准许会损害其利益。无论是复议还是异议，都在禁令的程序中形成了与申请人的申请理由相对立的理由和证据，这对于法院作出公正的裁决是有益的和必要的。
对复议或者异议的审查，既可以采取书面审查的方式，仅就复议人或者异议人提出的证据进行审查，也可以采取听证的方式进行。近些年，以听证的方式解决诉讼程序方面的纠纷或者执行方面的某些问题，已经有许多成功的经验，特别是海事强制令的复议和异议，采取听证的方法已经是很常见的了。听证不同于审判程序，不是开庭审理的程序。听证是借用行政程序的方法解决民事纠纷下的事实认定。但是，法院采取听证的方法，一般会参照审判程序进行，这样会更好地听取双方的意见和建议，防止签发错误的禁令。
(五)禁令的中止和解除
禁令的中止和解除。禁令的中止和解除是复议或者异议的后果。禁令的中止是指禁令经过复议或者异议，发现申请存在一时难以解决的疑点，或者禁令所采取的强制措施在实施时会难以执行，或者虽然能够执行，但会带来不当的后果等情形。禁令的中止不是禁令的解除，而是有条件的不执行。一旦影响中止的原因消除，还是要恢复禁令的执行。如果最终的审查证明禁令的准许是错误的，会在中止的基础上予以撤销。禁令的解除即禁令的撤销，如同海事强制令的撤销，其基本的前提是复议人或者异议人提出的理由成立。复议或者异议的理由推翻申请人的申请理由，当然禁令不能成立，而法院已经作出的禁令，只能采取撤销的方式终止它的法律效力。对于禁令的中止或者撤销，不仅要有严格的审查程序，也要有严格的操作程序。撤销禁令裁定的事实与依据，应当设计一定的程序进行证据的交换和质证，以确保撤销程序的公正和撤销裁定的准确。
(六)禁令的执行和错误申请禁令的法律责任
采取正确的执行方法才能保证禁令的目的。司法实践固然积累了一些好的执行方法，但目前主要还是靠不执行法院裁定将承担法律责任为威慑，不是执行方法的本身在起作用。比如，责令被申请人不得为某种侵权行为，如果被申请人继续侵权，法院会对其进行处罚。而对执行措施的研究重点，应当是设计出类似查封、扣押和冻结这样具体的方法，保证禁令的执行。
申请禁令错误应当承担法律责任，才能保证禁令的严肃性。申请禁令错误的一般情形，主要表现在申请禁令的理由可能是虚构的，支持禁令申请的相关证据是虚假的或者不充分的，申请人的实体权利没有受到侵害等，实践中应当结合具体的案情进行分析和判断。
