保全财产的执行依据

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保全财产的执行依据范文第1篇

 

关键词：强制措施 财产保全 立案 审理

一、当事人的争议一旦经立案进入到诉讼程序，这种争议的事实既处于一种待确定的状态，双方当事人应遵循诉讼的原则，保持这种争议事实及相关财产于一种相对稳定状态，然而一旦一方不遵循该规定或有不遵循的现实可能性，对与当事人争议有关的财产进行转移、隐匿、毁灭，那么将使诉讼失去实际价值，使执行成为泡影，因此说财产保全对执行在标的上有重要的保障性。

二、财产保全分为诉前保全和诉讼保全，这两者分别发生在立案前和诉讼中，在这一时间里，当事人之间的争议处于一种不稳定的状态，如果双方争议所涉及的财产处于情况紧急的状态，而不采取财产保全这一确定财产状态的强制措施，而案件生效的法律文书又未产生，缺乏执行的依据，很可能使利害关系人的合法权益遭受到不可弥补的现实危险，即使等到生效的法律文书产生，也将难以或无法执行，因此说财产保全在保障执行的作用中有着黄金的时间段，如果错过很难挽回。

保全财产的执行依据范文第2篇

    债务人可供执行的财产不足以清偿所有债务时,债权人的利益难以得到保障。当部分债权人申请强制执行后,其他债权人是否可以申请参与分配?具有优先权的债权人是否继续享有该权利?被执行人为法人时,债权人是否可以通过参与分配制度实现自己的债权?本文将对这些问题作出明确的分析。

    债权人参与分配的条件

    参与分配是指在执行程序开始后,债务人的全部财产不足以清偿全部债务时,未参加执行程序的其他债权人向法院申请加入已开始的执行程序,要求实现债权公平受偿的制度。债权人参与分配必须具备下列条件:

    1、已经申请执行的债权和申请参与分配的债权必须都是金钱债权;

    2、被执行人即债务人是公民或其他组织,一般不能是法人;

    3、申请参与分配的债权人已经取得执行依据,而不是已经提起诉讼;

    4、被执行人的全部财产或主要财产已经被法院先行查封、扣押或冻结,无其他可供执行的财产或其他财产不足以清偿债务;

    5、申请参与分配的债权人当在执行完毕之前提出申请。

    参与分配时优先受偿的问题

    债权人申请参与分配后,会涉及到优先债权等问题。根据最高人民法院关于执行工作若干问题的规定第93条之规定,对人民法院查封、扣押或冻结的财产享有优先权、担保物权的债权人,可以申请参加分配程序,主张优先受偿权。

    优先权又称先取特权,是基于法律规定而享有的优先取得债务人财产的权利,没有法律明确规定,任何人不得享有优先权。司法实践中有一种情况比较特殊,那就是债权人申请财产保全并获得法院批准后,针对被保全的财产,该债权人是否具有优先权?理论上存在争议,张志胜律师认为,债权人不能因为保全取得优先权:保全的目的是防止财产流失而不是直接赋予申请人优先权。

    特定情形下,公司法人作为被执行人时,债权人可以申请参与分配

保全财产的执行依据范文第3篇

[关键词]诉讼行为保全 中间禁令 假处分 假扣押

在西方诉讼行为保全的诞生和应用已经有了一定的理论和实践经验，诉讼行为保全制度有效地保障了当事人的合法权益，促进了社会的公平正义，更重要的是维护了社会的稳定和司法的权威，目前在我国诉讼行为保全研究正处于起步阶段，学界前期的理论探索与实践的呼唤促使了新民诉修订时的制度入律，使得诉讼行为保全研究跳出了知识产权法和海商法的狭窄界域，这不得不说是立法的一大进步，但考察国外的诉讼行为保全研究的历史对于后起之秀的我国保全措施的立法完善、理论探索以及实践完善都具有有益的帮助。

一、诉讼行为保全的历史沿革

诉讼行为保全研究在国外起步较早，经过一段时间的发展之后该项措施逐步完善。诉讼行为保全制度最早发端于罗马法中的占有禁令。纵观保全制度的发展史，大陆法有假扣押假处分，英美法有中间禁令。而我国在2012版民诉颁布以前只规定财产保全和先于执行，而未规定诉讼行为保全。因此，必须首先从域外一探究竟。

大陆法系的代表德国民事诉讼法规定了假扣押和假处分两种保护债权人利益的保全性措施。假扣押是针对于金钱有关的债权而采取的针对动产或不动产而采取的强制性措施，为了保障债权人的债权的实现，假扣押与我国民诉规定的财产保全类似；而假处分体现于德国民事诉讼法第940条规定： “因避免重大损害或防止急迫的行为或因其他原因，对于有争执的法律关系，特别是继续性的法律关系，有必要规定其暂时状态时，可以实施假处分。”此规定类似于我们通常所说的行为保全措施。

英美法中“作为‘非常的法律救济’中间禁令是一种衡平法的救济，最终是在普通法院的救济不尽妥当时有衡平法院创设和运用的一种自由裁量型补救措施。”它兼具财产保全和行为保全的功能，该制度主要是为了阻止诉讼当事人在案件审理前或过程中转移财产，当该项禁令是禁止被告转移财产的行为时，它既类似于行为保全，当它针对财产本身的时候则类似于财产保全。所以，中间禁令是财产保全与诉讼行为保全的竞合诉讼保全制度。“在实践中法院签发中间禁令的前提是：有初步证据证明倘若不签发此禁令，给原告造成的损失大于给被告造成的损失。中间禁令也是一种审前的临时性救济措施，此禁令签发大多数是在紧急情况下作出的，考虑到对双方当事人的利益的平等保护，需要初步证据启动诉讼程序，进而保障双方当事人的合法权利，但对此证据不作实质意义的审查和判断”。

二、诉讼行为保全的内涵详解

07版民诉法对于行为保全问题未作规定。只是在著作权法、专利法等知识产权法部门和海商法部门有此规定。侵害知识产权等案件有时需要禁止当事人作出或要求其作出某种行为，为了制止其侵害行为的继续，以避免受害人损失的继续扩大，保护受害人权益的保障。如著作权法第49条第1款规定，著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。商标法第57条1款以及专利法第61条第1款也有类似的规定，但是这一规定适用范围极其有限，仅适用上述案件，对于民事诉讼当时人的合法权益的保护可谓是爱莫能助。

在千呼万唤之中诉讼行为保全最终入律，新民诉第100条第1款规定：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请可以裁定对其财产财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

“理论上说，凡给付之诉，无论给付内容为财产还是行为，都可能存在保全的原因。尤其是在侵害名誉权、知识产权案件以及离婚诉讼中一方转移孩子的情况下，要求法院采取保全措施以命令被申请人为某种行为或禁止为某种行为就显得特别重要。”因此，行为保全的学理依据是债的相对性和债的客体理论。从性质上说行为保全是对相对人行为的一种法律干涉。其内容是要求行为人作出一定的行为以积极履行相应的义务或要求行为人禁止作出某种特定行为以维持某种特定的事实状态。这一制度的设计目的在于保障当事人的合法权益免受不法行为的继续侵害和保障诉讼进程有因性和有意性。所谓有因性是指诉讼进程的进行在于使得权利人的合法权益受到救济和免受继续侵害，而有意性是指诉讼过程进行的最终结果如果得不到有效地贯彻和执行，那么前面所有的诉讼过程都是没有意义的、浪费资源的。笔者认为诉讼行为保全由以下几个要件构成：

1.主体要件：所谓诉讼行为保全其设定的逻辑出发点和落脚点在于保障诉讼当事人尤其是原告的合法权益，因此，诉讼行为保全的第一个要件应为主体要件。既诉讼行为保全必须依据主体的客观情况和要求来设定和启动。根据我国新民诉法的规定，我国行为保全的主体要件为复合型要件，既当事人和人民法院均诉讼行为保全的启动主体，复合型启动要件兼具了当事人主义和法官的职权主义特性。一方面，当事人是具体案件事实的参与者和承受人，其应当清楚地知道只有权益受损失的客观情况，所以，由他们来申请启动诉讼行为保全是十分合适的；另一方面，由于原告法律知识的匮乏或者其他客观原因，有可能会导致其不知其权益受到损失或受到多大损失抑，或其损失是否还存在或继续扩大，在这种情况下法官依职权可以启动诉讼行为保全能够为权利人权益的维护起到双保险的作用。

2.对象要件：有的学者认为诉讼行为保全的目的在于避免损失的扩大和保障判决的贯彻实施，对于此种说法笔者不大认同，诉讼行为保全的目的应当是避免损失的发生或扩大，而保障判决的执行则是财产保全的目的。既避免损失发生或扩大是与诉讼行为保全行对应的，而保障判决的贯彻和执行是与财产保全相对应的。理由如下：诉讼行为保全的规制的对象在于行为，而特定的行为的阻止或特定义务的要求通常不会导致判决的无法执行，相反为了保判决能够得到贯彻往往需要提前冻结被告的财产，也就是提前采取财产的保全措施，将被告的财产置于法院的控制之下，以使得被告无法处分自己的财产已达到保障被害人的合法权益。如果任意将行为保全的对象要件由行为扩展至实物，那么行为保全将会与财产保全混同。

3.程度要件：既然行为保全的目的是为了避免相对方损害的继续或扩大，那么，诉讼行为的程度要件也可以称之为必要性要件，程度要件是指被申请人对于申请人造成的损失较大或损失还在继续扩大的情形，倘若不满足这一条件，行为保全也没有启动的必要性。程度要件包括：首先，侵权行为将要发生或已经发生，如果完全不存在侵权行为的可能性或确定性，那么就没有启动诉讼行为保全的必要性；其次，损失持续存在或继续扩大；如果在诉讼前或诉讼进行中，被告已经采取了必要的措施缩小或避免损害的扩大，那么也没有必要启动诉讼行为保全；最后，如果不采取此措施，将会对被害人的权益造成难以弥补的损害，如在名誉权纠纷中虽然原告最终赢得诉讼胜利，但由于没有采取行为保全，可能被告的名誉损害在很长时间内仍然无法消除。

4.程序要件：行为保全的程序要件是指法院依法作出行为保全裁定所要经历的程序。根据国外的相关经验和我国民诉的程序实践，诉讼行为保全的程序应当包括：申请、担保、审查和裁定、执行、复议和救济。上诉程序并非所以的诉讼行为保全的必经阶段，依据启动方式的不同程序要件也会不同，首先在权利人的合法权益遭到损害是，当事人可以申请诉讼行为保全的启动（职权主义方式启动时，不存在申请的问题）；其次，人民法院可以要求申请人提供必要的担保，以保证申请错误时被申请人权益的救济（职权主义方式启动时，不存在申请的问题）；再次，人民法院对于诉讼行为保全进行程序和实质性的审查，以保证请求的必要性、合法性和合理性并作出相应的裁定；再次，就是人民法院依法对于被申请人作出限制其作出特定行为或责令其作出特定行为的情况进行监督，若被申请人未履行判决规定的义务，法院可以采取强制措施；最后，若被申请人对法院的裁定不服可以依法向法院申请复议，对于在依法判决后能够认定诉讼行为保全措施不当的，被申请人可以要求启动主体承担相应的责任。

三、行为保全与相关概念的辨析

1.行为保全与财产保全的比较。诉讼行为保全与财产保全均为属于保全措施中的一种，两者的性质基本相同，但二者也存在一定的区别：一是设立目的不同。诉讼行为保全设立的目的在于避免损失的发生或避免损失的持续存在和扩大，而财产保全的目的在于保障诉讼的可执行标的存在，避免诉讼执行标的的灭失，其根本目的在于保障判决的贯彻执行和司法的权威；二是适用的范围不同。行为保全的适用的范围主要包括含有行为内容的侵权案件，而财产保全的适用范围则主要包括含有财产内容的民事案件；三是保全的对象不同。行为保全的对象是行为，包括作为和不作为，而财产保全的对象仅限于财产；四是采取的措施不同。诉讼行为保全的措施在于限制被申请的作出特定行为或禁止作出特定行为的禁制令，而财产保全的措施则是查封、扣押、冻结等司法强制措施。

2.行为保全与先予执行的比较。行为保全与先于执行都是设立宗旨都是在于保障申请人的合法权益；都可以依据当事人的申请而做出；都是在法院依法判决以前做出的特定的具有法律意义的行为。但二者也存在不同点：一是设立目的不同。如前所述，行为保全的目的在于避免损失的发生或损失的持续存在和扩大，而先于执行在于预先将可能做出的判决内容部分的付诸于实践，以保障紧迫当事人的利益。二是适用的阶段不同。行为保全既可以适用于案件开始之前也可以适用于案件开始之后判决做出之前，而先于执行只能适用于案件开始之后判决做出之前。三是适用条件不同。行为保全的适用条件没有特别严格的适用限制，而行为保全的适用则要求双方权利义务明确，案件事实较为清楚的案件，这是由于其实预先将案件判决部分付诸实践导致的。四是适用范围不同。行为保全适用的案件范围较为宽泛，只要存在损失可能发生或损失持续或扩大的情况均可适用，而先予执行仅仅适用于追索赡养费、抚育费、抚养费、医疗费、抚恤金等与人身密切相关经济纠纷。

四、结语

新民事诉讼规定了诉讼行为保全制度，这对于完善我国的诉讼保全制度体系，保障当事人的合法权益乃至司法的权威都具有举足轻重的作用。诉讼行为保全由主体要件、对象要件、程度要件和程序要件四个要件构成，其目的在于保障申请人可能或正在发生的损害程度的持续或扩大，以避免给申请人带来难以挽回的损失。诉讼行为保全的设定将会开启权利保障的法律春天。

参考文献：

保全财产的执行依据范文第4篇

关键词：执行豁免;管辖豁免;限制

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）31-0316-04

国家财产中的执行豁免指的是，某一个国家的财产在别的国家法院诉讼中，不会被采用强制方式而执行的举措。通常来说，某国法院对别国的财产强制执行措施会有三类情形：一个是在审判处理之初，法院为对管辖权确立而作出的查封举措，或对别国财物执行暂时性的扣押举措，也就是财产保全;另一个是在审判处理之中，为保障预期可能的判决可执行而采用的查封举措或中间化的扣押等举措;再一个是在审判处理之末，为执行判决而采用的强制方式如扣押、没收等举措[1]。一般而言，执行的逻辑前提乃在于之前的有效管辖，在一个判决存在管辖瑕疵的情况下，执行就失去了正当性基础。反之，管辖并不必然推导出应当执行的结论，在存在有效管辖的情况下，何种情形下应当予以执行仍是一个有待商榷的话题。正是因为管辖与执行之间的复杂关系，在分析国家财产的执行豁免问题时，首先需要理清管辖豁免与执行豁免的逻辑关联。

一、执行豁免同管辖豁免的关联探析

从法院的职责能效来划分，管辖与执行、管辖程序与执行程序都是有着本质方面的差异。管辖程序指的是法院对诉讼关联的两方当事者的权利、义务做出确立的流程。质言之，管辖程序是指法院通过确定依据原告请求所主张的权利关系是否存在而依据法律在观念上作成解决争端基准的程序。相反，执行程序是指在经过管辖程序之后债务者不履行其义务的情形下，在事实上作成使法院判决得以实现的程序。从该含义来说，管辖程序的必然性延伸就是执行程序，而且执行程序是判决的运作执行过程。在国家豁免层面内，管辖豁免的指向对象侧重别国国家的相关举措，而执行豁免的指向对象则是限于别国国家的财产。

尽管管辖豁免本质是不同于执行豁免的，但二者间的关联程度依然是紧密的。如在管辖豁免构成执行豁免基础的状况内，二者间就有一定的关联性和因果联系。还有在对物诉讼以及实行了财产保全举措等极为特定的状况内，二者的关联就为管辖豁免与执行豁免重叠。

实际中，每个国家在怎样对待管辖豁免和执行豁免的关联问题上，都有不同想法，有代表性的是“一体说”和“区分说”这样的两种立场[2]。

在“一体说”立场内，若某个国家在特定状况中失去了管辖豁免，则该国的财产也不能有执行豁免权利。探究成因是，需对当事人的合理预期予以保障和法律公正的属性所致。就像很多学者说的，若对私人性质的当事者别国国家予以允许，但又用执行豁免让其失去胜诉后的结果，这就可能把原告置于双重风险，一方面有判决难以执行的可能，另一方面又要付出高昂的诉讼费。所以，执行豁免会对法规的确定性造成损害，同时也损害当事人的合理预期。

在司法实践中，该种立场没有获得大范围的支持，而另一个“区分说”立场则在实际运作中得到的支持率很高。按照“区分说”的观点，管辖豁免与执行豁免在法律性质、法律根据以及效果上都属于不同领域的问题，因而应该区别对待或处理。不过，在诸多国家实践中，对“区分说”的运作程度也有不等的差异。

某些国家或地域内，对国家的管辖豁免、执行豁免实行的立场是完全相反的，即“完全区分说”。如1972年《欧洲各国的国家豁免公约》就运作了该项立场。公约条例细化列举了国家管辖豁免内各类例外的事项，非常清楚的采纳了限制豁免主义的观点。不过在实行中，欧洲公约对缔约国家的财产，是从原则上不允许实行强制执行和诉讼保全措施的，并且把强制执行的问题上升到国家职责问题来对待[3]。

但在英美国家，有关豁免的立法往往采取“部分区别说”的立场，其体现在：一个方面是对管辖豁免、执行豁免都实行了限制主义的立场，另一个方面则对管辖豁免、执行豁免有不等程度的差别处理。从当前状况来看，较多的国家是更侧重“部分区别说”的立场。

二、执行豁免具备绝对性

在上面阐释中，“区别说”的立场要比“一体说”立场更多的获得国家认同。在实际中，每个国家在管辖豁免、执行豁免中都有不等的差异处理，这可看出执行豁免具备了较大的“绝对性”。究其原因在于：

首先，基于国家对外关系的考虑。如果允许国内法院对某些外国国家财产采取查封、扣押等强制措施，势必损害外国的国家尊严和利益，这会被视为一种不礼貌的举动而引发当事国的反报甚至报复。执行措施比一般的审判管辖更加严厉也更加敏感。在实际中，相关国家除非明确的表达同意，不然对别国的国家财产做任意的执行举措都会直接化的碰触到该国的主体利益。所以，对相关法院所属国和相关的外国两个国家间的外交关系引发严重的后果。

事实上，一些涉及外国国家财产执行扣押的重大案件，最后往往是通过有关国家之间的外交交涉才得到妥善解决的。各国之所以承认执行豁免与管辖豁免之间的区别，或者说承认执行豁免比管辖豁免更加具有“绝对性”，与其说是根据国际法原则，不如说是基于更为实际的理由。

其次，每个国家国内法律范围内，对国家财产的执行程序也会对别国国家财产的执行豁免有一些作用。事实上，即使在采用限制豁免主义的国家中，它们也存在着国家财产免于强制执行的国内法制度。一般而言，各国在国内法中规定国家财产免于强制措施的制度，主要是为了不妨碍国家及其政府正常地履行公共职能。另外，对财产的执行有赖于国家机器的支持，外国国家的财产往往在该外国国家内，这就决定了法院地的判决很难得到执行。另外，执行豁免具有更强的“绝对主义色彩”还在于因为外国国家财产和有关索赔请求所基于的该外国行为之间没有直接联系，或由于有些特殊种类的国家财产依据法院地国的法律仍享有绝对豁免。

在经济全球化背景下，基于对等原则的考虑，如果一个国家的法院毫无顾忌地对外国国家财产采取强制执行措施，那么该国家在外国国家的财产利益也难以得到有效保护。在2004年颁发的《联合国国家和其财产的管辖豁免公约》中第20条明确同意管辖在强制措施中的效力：“尽管需依照第18条、第19条中对同意采取强制措施，但在第7条的规定中，同意实施管辖不等同于默认了同意实施强制措施。”[4]该条例隐藏着对管辖豁免并不等同执行豁免的含义，表明了执行豁免有较强的绝对性。

三、执行豁免内的限制主义倾向和例外

由于国家行为享有对国家财产的管辖豁免，所以必然产生对其实行执行豁免。反过来讲，当限制豁免主义的背景下，管辖豁免愈发具有限制主义的倾向，执行豁免也难免会受到影响。近几年中，伴随管辖豁免开始从绝对主义立场转换为限制主义的立场，在执行豁免层面中也展示出限制主义的倾向。

在某些国家的司法实践内，法院地国对执行豁免开始有松动。由于国家豁免在很大程度上仍是一项习惯国际法，因此具有一定的模糊性，这就给了法院很大的解释空间。有的法院以“国际习惯上不存在完全禁止法院地国对其管辖范围内存在的外国财产强制执行的规则”为凭借，对执行豁免的例外予以承认。有的法院则以“国际法上没有禁止对外国非用于职能的财产采取强制措施的惯例，如果外国国家可以审判管辖，那么也没有理由否认外国财产的执行，否则就会是判决丧失效力”为凭借，对执行豁免的绝对属性作出否定。执行豁免逐步被弱化，但基于各国平等的国际法原则以及国际礼让的需要，执行豁免仍有宽裕的生存空间。为了清晰地辨析国家财产的性质，以便在执行过程中哪些财产是可执行的，哪些是不得执行的，在司法实践中形成了“商业用途”的标准。国家财产从整体来分可看作两大类：一类是在商业运作中的财产，另一类则是国家或公众目的财产。依照限制豁免主义的观点，商业运作中的财产是可被国内法院实行强制措施的对象，而对国家财产或公众目的财产除非表示了明确放弃，否则有执行豁免权利。在判断国家财产究竟是否被用于商业用途之时，必须注意时间和地域这两个节点。

第一，是国家财产和商业用途的时间关联。尽管诸多国家对国内的法院在诉讼时段内可对正在商业流通中运作的外国财产实行强制措施，但外国财产的“以往用途”和未来的“预定用途”能不能看作是实行强制措施的凭证，还没有统一化的实践。

第二，国家财产和商业用途的地域关联。虽然外国财产在法院地国是被扣押实施的客观要素，但外国财产在法院地国的领土内是否运作在商业方面还是有争议的事件。如美国《外国的豁免法》第1610条第A项中有，美国在商业运作中的外国财产是可实行扣押和执行的[5]。但是，“在美国用于商业活动”在解释上出现了分歧，因为按照狭义的解释，有关财产是在美国领土内被用于商业活动;而广义层面的认知则是，外国在美国内所具备的全部商业属性的财产，即便该财产在美国的领土内没有运用，也能采用执行。事实上，狭义的解释更为合理，因为它更多地体现了国家间交往的谦抑精神，在一定程度上给予了当事国以必要的尊重。

另外，对外国国家的资金，多数是银行账户的定性也是非常需要探究讨论的问题。在某国或其政府在别国的银行内的资金被认定为专项的资金时，处理难度不大。但外国国家的银行账户是有诸多运用时，或没认定其运用目标时，处理难度就非常大。

在外国国家的资金存在多种用途情况下，它往往会被视为一种“混合性质的财产”。对这类财产，各国实践甚至一国国内法院之间的见解也很不一致。其中，一种见解认为外国国家具有混合用途的资金中只要部分地用于商业用途就可成为强制措施的对象。但另一种见解则认为除非明确指定用于商业目的，外国国家的银行账户资金不得作为强制措施的对象。对以上两种对立观点的让步，澳大利亚1985年颁布的《外国国家豁免法》第32条第3款（a）项指出，商业资产是相关国家“本质上”（substantially）用作商业目的的资产。但这种规定方式只适用于某些情形，仍然没有解决有关多种用途的外国国家财产的所有问题。而对于那些没有指定具体用途的资金，各国的判例并不一致。例如，法国最高法院在1971年的“克莱若对北欧商业银行的诉讼案”中，认为不得扣押在起源和用途上都不确定的外国国家资金。1985年澳大利亚出台的《外国国家豁免法》第32条第3款（b）项更明晰地指出，“明显地搁置或没有被运用的资产”一般也被看作用作商业目的的资产[6]。

最后，一些特定种类的国家财产关系由于其特殊的功能和意义而必须享有执行上的豁免。《联合国国家及其资产管辖豁免条约》在第21条指出：一个国家的下列各种资产特别不应该被看作第19条（c）项所规定的被一个国家具体用作或企图用作国家非商业性用处以外目的的资产：（a）这个国家外交代表部门、领事部门、特使团体、驻国际机构代表团体、派向国际机构的单位或者国际会议的代表团体执行公务所用或者企图所用的资产，包括任何银行账户款项;（b）隶属军事性质，或用作或者企图用作军事目的的资产;（c）这个国家中央银行或者其他货币机构的资产;（d）这个国家文化遗产或者档案的其中一部分，并且不供销售或企图销售的资产;（e）组成含有文化、历史或科学价值的物件展出的一部分，并且不供销售或企图销售的资产。

四、财产保全措施

国家豁免中的财产保全是指国内法院在审判之前为保护私人当事方的权益免受损失，对外国财产采取的查封、冻结或扣押等以必要为限度的临时性救济措施。

在美国《外国豁免法》中财产保全表现为“审判前扣押”，英国《国家豁免法》则用“禁令”或“特定履行令”来表达同一概念。但是在法国的相关先例中，财产保全又叫做“支付性扣押”或者“暂时扣押”。

财产保全反映出管辖豁免和执行豁免之间的交错重叠关系，因为财产保全一方面是在判决前做出的一种临时性或中间性措施，应该归属于法院的管辖期间的一种流程。但另一方面，由于财产保全和执行判决类似也是对外国财产的一种强制措施，所以在外国豁免问题上往往又将财产保全和执行判决作为一个问题来对待。

在外国财产的执行豁免方面，各国关于财产保全的实践是不大相同的，大致可以分为两种。一种是明确区分财产保全与判决后执行扣押，并且原则上禁止财产保全;另一种是对财产保全和判决后实行扣押不做明晰的划分，一般准许采用财产保全措施。《联合国国家资产以及其管辖豁免条约》第18条指出：免于判定前的强制性举措的国家管辖豁免：不能在另外一个国家的法院的诉讼中对一个国家的财产采用判定前的强制性措施，比如查封和扣留措施，除了：（a）这个国家用以下明确地表明愿意采用此种举措：（1）国际协定;（2）仲裁协议或书面合同;（3）在法院公布的公开表态或者在当事双方产生争端以后提出的书面公函;（b）这个国家已拨出或者特定此财产用来偿还此诉讼标的申请。

从公约的内容来看，公约是排斥诉讼前的保全措施的。仅仅以某种程度上的“同意”作为采取诉前强制措施的根据。此种立场十分类似于普通法法系国家的法律执行。

与英美法系形成鲜明对比的是，欧洲大陆法系国家在外国执行豁免方面不大严格区分财产保全与判决后执行扣押，对用作私法或者商业用处的外国资产，如果准许实行，一样也准许采用财产保全措施。例如德国曾经在判决中表明，在国际公法上不但不禁绝法院所在国家以终审判定为基础对外国资产采用强制性执行措施，而且也不存在禁止法院地国为了保护债权人利益而在诉讼程序中对外国财产采取临时性扣押措施的一般规则[7]。

因为2004年议定的《联合国国家以及其资产管辖豁免条约》到目前为止尚未生效[8]，因此，还不可以说拥有一部国际公约对财产保全问题提出了明晰的阐述。但实际中，在财产保全问题方面，各个国家的执行标准还不一致。但在原理上，财产保全与判决后的执行是诉讼中的两个环节，而且，执行的基础往往取决于管辖，而管辖权的确定又与外国国家在法院地国有无财产关系密切，因此，在这种背景下，一旦确立了管辖法院，那么就意味着该外国国家在法院地有可供执行的财产，使诉讼前财产保全的正当性降低。有鉴于此，本文认为对诉前财产保全不应当附加更为严格的限制，可以在外国国家“同意”的基础上构建财产保全的规范要求。

参考文献：

[1] 联合国文件，A/CN. 4/388，1985（英文版）：20-21.

[2] [日] 山本草二.国际法[M].有斐阁，1985：221.

[3] See：StAte Immunity：Selected MAteriAlsAndCommentAry，edited by Andrew Dickinson，RAeLindsAy，JAmes P LoonAm，published

by Oxford University Press，2004，P10-P24.

[4] See：The United NAtions Convention on JurisdictionAl Immunities of StAtesAnd Their Property：ACommentAry，edited by Roger O’ Keefe，

ChristiAn J. TAms，published by Oxford University Press，2013，P328.

[5] See：StAte Immunity：Selected MAteriAlsAndCommentAry，edited by Andrew Dickinson，RAeLindsAy，JAmes P LoonAm，published

by Oxford University Press，2004，P217.

[6] See：StAte Immunity：Selected MAteriAlsAndCommentAry，edited by Andrew Dickinson，RAeLindsAy，JAmes P LoonAm，published

by Oxford University Press，2004，P482.

保全财产的执行依据范文第5篇

管要求，才能依法履职，保护相关方的合法权益，避免自身在重大民事诉讼案件和特殊监管工作中渎职。

关键词：海事部门扣押船舶 财产权

近年来，由于国际经济形势的影响，航运与船舶制造业持续低迷，业内不少企业濒临破产，涉及船舶的民事诉讼案件大幅上升。由于被扣押船舶缺少甚至失于安全管理，安全隐患大，监管难度大。在南通海事局辖区锚地，就曾出现过被法院扣押船舶无人在船的“鬼船”现象，严重危及辖区水上公共交通安全。

扣押船舶的含义和种类

依据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第101条、《物权法》第6条、第24条以及《论特殊动产物权变动公示法律制度》等，船舶属于特定的动产。

《最高人民法院关于人民法院民事中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条：人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。对船舶采取扣押措施而非查封措施一定程度上是基于船舶动产的本质定位。同时，以登记为物权变动公示方法的特定动产属性，为扣押船舶提供了更多可选择的措施。

财产权包括物权和债权，物权包括所有权、用益物权、担保物权。扣押被执行人占有的船舶的财产权，一般是限制其处置和使用船舶。船舶登记制度为扣押船舶提供了限制所有权但同时不限制其实际占有和使用的可能，也就是通常讲的“活扣押”。通常来说，船舶扣押可分为“活扣押”和“死扣押”。但我国法律上并没有“活扣押”和“死扣押”之类名词。

船舶“活扣押”是指法院通知海事部门不予办理该船舶的买卖、赠与等所有权转移手续，不予办理在该船舶上设立抵押权或其他限制船舶所有权的权利的手续，而允许所有权人继续对该船舶占有、使用、经营、管理、收益的一种保全措施。其相对的扣押方式是“死扣押”，即“经法院命令，为保全海事请求而对船舶做出的任何滞留或对其离开做出的任何限制”。 船舶“活扣押”不影响船舶运行，在财产保全中有其优越性，在目前的法院扣押船舶实践中也比较常见。

扣押船舶的主体和法律依据

有关船舶扣押的规定最早见于最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第101条规定：即人民法院对不动产和特定的动产（如车辆、船舶）进行财产保全，可以采用扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予以办理该项财产的转移手续的财产保全措施；必要时，也可以查封或扣押该项财产。但最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第18条规定，《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第12条规定的被请求人的财产包括船舶、船载货物、船用燃料以及船用物料。对其他财产的海事请求保全适用《中华人民共和国民事诉讼法》有关财产保全的规定。因此，在上述的《海事诉讼特别程序法解释》第18条生效后，对扣押船舶的法律依据不仅有上述《民事诉讼法意见》第101条的规定，具体的更有《海事诉讼特别程序法》的规定。

根据《海事诉讼特别程序法》第二条（在中华人民共和国领域内进行海事诉讼，适用《中华人民共和国民事诉讼法》和本法。本法有规定的，依照其规定）和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十五条（除海事法院及其上级人民法院外，地方人民法院对当事人提出的船舶保全申请应不予受理；地方人民法院为执行生效法律文书需要扣押和拍卖船舶的，应当委托船籍港所在地或者船舶所在地的海事法院执行。），扣押船舶的主体只能是海事法院及其上级法院（海事法院所在地高级人民法院和最高人民法院）。但实际工作中，地方人民法院与海事法院没有统一做法，考虑管辖权是法院系统内部问题，对管辖权把握的主体是法院，海事部门对法院发出的协助扣押船舶请求一般给予支持。

海事部门协助扣押的措施

最高人民法院民事审判第四庭、中国海事局《关于规范海上交通事故调查与海事案件审理工作的指导意见》二（一）规定，“海事法院裁定扣押船舶，应向海事局发出协助执行通知书，请求海事局提供协助。海事局根据裁定书载明的事项依照法律规定提供协助。”参照上述规定，在“活扣押”中，海事部门依法能采取的协助扣押措施是不予办理所有权转移和抵押手续。在“死扣押”中，海事部门依法能采取的协助措施是除上述举措外还不予办理出港（出口岸）手续。对经常遇到的禁止离港、限制离港等宽泛概念的协助扣押措施，海事部门既没有法定依据，也没有控制能力，应向法院说明，调整为海事部门依法能够采取的协助扣押措施。

由于海事部门的协助措施限于不予行政许可和不予行政确认，如果法院对被扣押船舶没有进一步的控制措施，存在被扣押船舶逃逸的可能。参照最高人民法院民事审判第四庭、中国海事局《关于规范海上交通事故调查与海事案件审理工作的指导意见》二（六）规定，海事局、海事法院应当加强对被扣押船舶逃逸查处的合作，及时通报相关信息。海事局协助海事法院对逃逸船舶的追查。海事局、海事法院应当对逃逸船舶和事件当事人依法予以处罚。

海事部门受理法院协助扣押的要求

查验。海事部门在受理法院协助扣押请求时，应查验法院法官工作证件。根据最高人民法院民事审判第四庭、中国海事局《关于规范海上交通事故调查与海事案件审理工作的指导意见》二（一）、（二）规定，海事法院裁定扣押船舶，还应向海事局发出协助执行通知书和有关裁判文书。

时效。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条第二款，查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。由于涉及船舶的纠纷一般标的大、影响大，海事部门在受理法院协助扣押时，应及时高效，一般应有快捷的请示和落实程序，应第一时间报告和办理，不宜因请示领导、内部协调等原因延误较长时间。如果在送达生效后较长时间内发生船舶所有权变更，可能面临渎职风险。

轮候。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条规定，对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。因此，海事部门应受理不同人民法院对同一船舶的扣押请求。

期限。《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第二十八条规定，海事请求保全扣押船舶的期限为三十日。海事请求人在三十日内提讼或者申请仲裁以及在诉讼或者仲裁过程中申请扣押船舶的，扣押船舶不受前款规定期限的限制。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十九条第一款规定，人民法院查封、扣押动产的期限不得超过一年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二年。船舶为特定动产，没有特殊规定，应视为动产。除《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》中规定的三十日期限情况外，对船舶扣押的期限应为不超过一年。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十九条第二款规定，申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定期限的二分之一。

解除。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条规定，解除以登记方式实施的查封、扣押、冻结的，应当向登记机关发出协助执行通知书。解除扣押时，海事部门应查验相关协助执行通知书。

被扣押船舶的安全责任主体和海事监管

被扣押船舶安全监管的焦点是：谁是被扣押船舶的安全管理主体？

最高人民法院民事审判第四庭、中国海事局《关于规范海上交通事故调查与海事案件审理工作的指导意见》二（三）规定，“被扣押船舶应当配备足够的在船值班的适任船员，保证船舶的安全。海事局对存在安全隐患的被扣押船舶可以采取强制措施配备船员，或者责令被扣押船舶移泊。涉及被扣押船舶的安全监管、船舶动向等有关事项，海事局与海事法院应当互相通报信息，给予必要的工作配合。”本规定调整的面比较狭窄，但参照此规定，被扣押船舶的安全管理主体仍是船舶所有人或船舶经营人。

上述是具体规定。从法律、法理和实践做法上分析，谁控制，谁管理，谁负责，被扣押船舶的安全管理主体仍是船舶所有人或船舶经营人。

一方面，法院一般不会直接控制被扣押船舶。法院《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第八条规定查封、扣押动产的，人民法院可以直接控制该项财产。安全管理主体可以按照谁控制谁负责进行确定。但船舶作为特定的动产，人民法院基本不会直接控制船舶，而只是采取不同形式和程度的限制船舶行为的措施，因此被扣押船舶的安全管理主体没有转移，应该还是船舶所有人或经营人。