财产保全的效力规定
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财产保全的效力规定范文第1篇
内容摘要:保证债权是指主债权人基于保证合同对保证人所享有的民事权利,它是一种从债权。为了保护保证债权人的利益,我国担保法应明确规定保证债权的效力。本文认为基于保证债权的债权属性,保证债权应当具有债权一般效力,特别是应当具有债权的保全效力。基于保证债权的担保属性,保证债权应当具有担保物权的部分效力,尤其重要的是,保证债权应当具有物权优先效力。
关键词:保证合同 保证债权 保全效力 优先效力
保证债权的应有内涵
保证合同有效成立后,其效力表现为主合同债权人和保证人基于保证合同而相互享有的权利和义务。主合同债权人基于保证合同对保证人所享有的权利为保证债权,因此,主合同债权人也可称为保证债权人。保证债权是一种从债权,从属于主债权。当主合同债务人不履行债务时,保证人就必须按照保证合同约定代主合同债务人履行债务或者承担保证责任,这种义务或责任可称之为保证债务。保证人依保证合同的约定履行了保证债务,保证权人进而实现保证债权。
我国《担保法》及其解释对保证合同生效后,保证人将要承担的是保证责任还是保证债务并未做出严格的区分。在民事法律中,债务和责任有本质的区别。债务属于法的“当为”,不含法的强制在内(梁慧星,2001)。其对应的概念应为债权。而责任指债务人当为给付而未为给付时,应服从债权人之强制取得关系;由于此强制取得之责任关系,债务关系才具有拘束力(林诚二,1984)。基于上述观点,在保证合同中,在主合同的债务人不履行合同义务的情况下,保证人承担的是保证债务,而不是保证责任,进而债权人在保证合同中享有的是保证债权。如果保证人承担的是保证责任,那么保证合同中作为一方当事人的主债权人享有的权利的性质就很难界定,所以应区分保证债务和保证责任。
首先,保证人和保证债权人订立的保证合同亦是合同,保证合同之债的双方当事人的关系应为债权债务关系。从这个意义上说,保证合同的保证人承担的是保证债务,保证债权人对保证人享有的是保证债权。其次,法律责任是指义务主体不履行法定义务或约定义务,而应承担的否定性的法律后果。在主合同债务人不履行债务的情况下,保证合同的保证人首先应当履行保证债务,只有当保证人不履行保证债务时,才承担民事责任,即保证责任。
综上所述,保证债权是指主债权人基于保证合同对保证人所享有的权利;保证债务应该是指在主合同的债务人不履行义务的情况下,保证人基于保证合同而对保证债权人所应承担的义务;而保证责任是指保证人不履行保证债务而应当的民事责任。在我国的担保法中,保证债权的效力如何并没有明确的规定。笔者认为,保证债权是一种债权,应当具有债权的一般效力,特别是应当具有债权的保全效力;同时,保证债权也是一种具有担保属性的民事权利,所以它也应当具有担保物权的部分效力,特别是保证债权应当具有物权的优先效力。
保证债权的普通债权效力
(一)保证债权应当具有普通债权的保全效力
债的保全是保障债权实现的重要法律手段,债的保全制度包括代位权和撤销权两项内容。债的保全中的撤销权是债权人为维护本身的合法权益,请求法院撤销债务人处分财产的行为。撤销权的行使在于阻止债务人的财产的不当减损,以至害及债权人债权。代位权制度的建立,目的也是如此。
从法律的层面看,保证本质上属于人保,即保证人以个人信誉为债务人的债务担保。信誉与经济利益紧密的结合在一起,信誉产生和存在的基础是民事主体的财产数额、诚信、清偿能力、各种各样社会关系等;但最重要的应该是财产数额和清偿能力。如果保证人无财产作基础,一旦主合同债务人无法履行合同义务,主合同债权人将面临债权实现的危险。我国《担保法》规定具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民才可以作保证人;可见,《担保法》特别重视在保证合同成立之初保证人的财产状况和清偿能力。在保证合同成立后直至保证合同终止前,保证人维持其财产保值或增值对债权人来说也具有重要意义。在保证期间,保证债权人有权要求保证人保证其财产不会不当减少。为了保证债权的最终实现,可行的做法是依法赋予保证债权人应当享有保全其保证债权的权利。笔者认为,在保证人有不当或不法行为,而致使其财产价值或数额可能减少的情况下,保证债权人应享有保证债权的保全权,并且保证债权人无论行使代位权还是撤销权,都可以不受保证期限的限制。在保证期限未到之前,保证债权人行使保证债权的保全权取得的财产应当提存。
(二)保证债权应当具有普通债权的其他效力
当然,保证债权除了应当具有普通债权保全效力之外,还应当具有普通债权的其他效力,主要包括两种情况:第一,保证人被宣告失踪时,到期的保证债权应当具有获得即时清偿的效力。为消除因自然人长期下落不明所造成的不利影响,《民法通则》通过设立宣告失踪制度。《民法通则》规定失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用,由代管人从失踪人的财产中支付。该条规定的“债务”应当包括失踪人为债务人提供担保而产生的保证债务。主合同或保证合同履行之前,保证人被宣告失踪,可能导致债权人保证债权落空。在保证期间未到之前,保证债权人有权要求保证人的财产代管人从保证人的财产分割与保证债务价值相当的财产,交由第三人代为保管或提存。在保证期间内并且债务人又未履行债务的情况下,如果保证人被宣告失踪,则保证债权人有权要求保证人的财产代管人从保证人的财产分割与保证债务价值相当的财产,直接实现保证债权。第二,在保证人自然死亡或被宣告死亡时,保证债权应当具有于保证人遗产范围内得到清偿的效力。保证合同也具有很强的人身性,保证人被宣告死亡或自然死亡后,保证合同效力是否终止?我国《担保法》及其司法解释都未曾对此做出规定。笔者认为,保证债权毕竟属于债的范畴,其主要与保证人的财产关联;如果保证人有遗产,被保证人可以在保证人遗产的范围内实现保证债权。
保证债权的担保物权效力
(一)保证债权应当具有担保物权优先效力
民法中的优先权分为两种,一般优先权和特别优先权。一般优先权是债权人就债务人全部财产优先受偿的权利,特别优先权是债权人就债务人或第三人,提供的特定财产享有的优先受偿的权利。尽管一般优先权存在于债务人的总财产上的这种性质与保证债权存在于保证人的总财产上的特点相契合,并且赋予保证债权具有一般优先权效力并不存在理论上的障碍;但是由于一般优先权的公益属性和保证债权的商业属性根本不同,因此不能赋予保证债权的一般优先权效力。为了实现保证债权的担保功能,应当赋予保证债权具有担保物权优先效力。
首先,可以让当事人选择是否对保证债权进行登记,赋予不同的法律效力,登记的保证债权与担保物权的效力相同,先成立的权利效力优先。鉴于企业在经济活动中的重要性,有学者认为,设立企业保证登记制度,规定在企业对外提供保证时,债权人和保证人可自愿选择登记。对于自然人对外提供保证,维持现行法制度(许德风,2008)。企业保证登记机关可以选择工商行政管理部门。其次,未登记的保证债权优先于普通债权,但不得对抗担保物权和登记的保证债权。基于公示公信效力,保证债权的登记应取信于社会公众,具有对抗世人效力。未登记的保证债权从本质上说仍然是相对权,原则上说对保证合同的双方当事人具有拘束力,不具有对抗其他人的效力。但是,基于保证债权的担保属性,应当赋予它优于普通债权的效力,以便实现保证合同担保主债权的目的。我国《物权法》第181条规定浮动抵押制度,保证债权和浮动抵押有相似之处,但保证债权还是不同于浮动抵押,两个制度并不会重叠。首先,浮动抵押的范围仅限于企业现在所有和将来取得的“动产”类财产,把不动产、知识产权、债券等排除出浮动抵押标的物范围之外;而保证债权涉及到保证人现在所有以及将来可能取得的一切财产。其次,浮动抵押的主体,各个国家限制的十分严格。在英国法上限于公司法人,日本法将其限定为股份有限公司,我国物权法将其限定为企业、个体工商户、农业生产经营者。而保证债权的主体没有任何限制。
另外,保证人破产后,保证债权人是否有权参与破产分配?如果保证债权人有权参与破产分配,保证债权人有没有优先普通债权人分配破产财产的权利?笔者认为,对于连带保证而言,在保证期间到来之前,可将分配的破产财产提存;在保证期间内,保证债权具有直接实现的效力。对于一般保证而言,保证人破产后,如果保证债务到了履行期,并且保证债权人已经了主合同债务人仍未实现主债权,那么保证债权人参与保证人的破产分配没有任何障碍。
如果保证人破产时,保证期间已经开始,但保证债权人未主合同债务人,保证债权人能否参与破产分配?有学者认为,保证人的先诉抗辩权可直接对抗保证债权人,从而否定保证债权人有权直接向保证人主张权利(余德敏,1993)。也有学者从保障保证债权人利益的角度考虑,主张保证债权人可以直接向保证人请求清偿(宋锡安,1991)。保证制度设置的主要目的在于保障主合同债权人的债权得到充分的实现,因而保证债权人利益的保护应当是第一位的。在保证人破产程序中,如果一般保证人的先诉抗辩权不予以剥夺,必然会影响债权人保证债权的实现,有悖保证制度设置的宗旨。保证人的破产程序可不考虑保证人的先诉抗辩权,也不需要满足保证期间已经开始的条件,保证债权人就有权参与保证人的破产分配。对于连带保证而言,保证人破产后,不管主合同债务是否已届清偿期,保证权人可以要求参与保证人的破产分配。其次,基于保证债权的担保物权效力,在保证人破产时,保证债权人应该有优先于普通债权人分配保证人破产财产的权利。
(二)保证债权应当具有担保物权的其他效力
物权效力包括排他效力、优先效力、追及效力及物上请求权。作为物权属类的担保物权也应当具有排他效力、优先效力、追及效力及物上请求权效力。保证债权除了应当具有担保物权的优先效力之外,还应当具有担保物权的排他效力。即保证人已经为某个债务人提供保证,该保证已经使保证人清偿能力达到了极限,则保证人不得再为其他债务人提供保证。在保证人清偿能力达到了极限情况下,以保证为人保,以人的信用为基础进行担保作为理由,允许保证人继续为其他债务人的债务进行担保,徒增纠纷,对债权人来说,也没有任何意义。物权的追及权和物上请求权也是担保物权的效力内容,物权的追及权是指物权成立后,其标的物不论辗转流通至何人手中,物权人均得追及标的物之所在而直接支配其物,并实现物权内容的效力。而物上请求权是指当物权的圆满状态受到妨害或有可能发生妨害时,物权人为了使其物权恢复到圆满状态,请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。物权的追及权和物上请求权的客体必须是特定物,这是行使上述两项权利的前提。保证债权的客体不是特定物,而是保证人的全部财产,不仅包括现有的,也包括将来取得的财产,和物权的追及权和物上请求权的客体有明显的区别,所以保证债权不应具有担保物权的追及效力及物上请求权等效力。
综上所述,为了维护保证债权人的利益,基于保证债权的债权属性,保证债权应当具有普通债权的效力,特别是保证债权应当具有债的保全效力。基于保证债权的担保属性,保证债权应当具有担保物权的部分效力,特别是保证债权应当具有担保物权的优先效力。
参考文献:
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2.林诚二.论债之本质与责任[M].载民法摘编论文选辑.台湾五南图书出版公司,1984
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6.许德风.论现行保证制度的局限及其完善――以成本收益分析为中心[J].法商研究,2008(1)
财产保全的效力规定范文第2篇
关键词：善意取得制度执行程序应用
民事诉讼法对善意取得制度的适用及操作无明确规定，而善意取得制度在执行程序中因其与被执行的财产有着千丝万缕的联系而有着应用上的争议，而对于在执行程序中如何认定是否善意取得被执行的财产，各地法院在实践执行程序中因无具体的操作规程而适用不一，这样导致出现同案不同执行结果的现象。笔者对如何在执行程序中完善善意取得制度的应用提出了几点意见：
一、善意取得制度在执行程序中应用的几种情形
（一）对被执行的财产未采取强制措施的情形。对于已经进入执行程序的案件，如对被执行人的财产未采取相应的查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制措施的，那么被执行人在执行程序中将其所有的财产予以转移出售，而第三方购买的人对被执行人的财产以完全合理的市场价格购买，且并不知被执行人转移财产的行为侵害了其他债权人的合法权益，此时被执行人并未丧失对自有财产的处分权，因此，无权限制对其拥有处分权的财产进行自由地处分，第三方购买人此时购买的行为属于合法的交易行为，应受到法律的保护，只要是出于善，无恶意串通规避法院执行的现象，对此财产就不应再执行。而笔者也认为此种情形不应认定为第三方购买人系善意取得，其不符合善意取得的构成要件，被执行人始终对其所有的被执行的财产拥有所有权包括处分权，因此此种情形不应适用善意取得制度。
（二）对被执行的财产采取诉讼保全措施的情形。权利人在诉讼前和诉讼过程中均享有对另一方当事人的财产申请保全的权利，且依据相关法律规定，此保全措施的效力一直持续至案件执行完毕时止（法律及司法解释另有期限规定的除外）。如果权利人已经在诉讼前或诉讼过程中对被执行人的财产予以保全（查封或冻结），而被执行人在案件进入执行程序后将此保全的财产予以转移出售的，第三人购买符合合理的市场价格且为善意，此时应区分财产为动产和不动产的情况分析：
1、保全财产系动产，被执行人因该财产被法院采取保全措施而丧失了对该财产的处分权，此时其转移出售该财产的行为仅为逃避法院的执行，在案件进入执行程序后，应由第三方购买人进行举证，提出符合善意取得的构成要件的证据，以证实其取得已保全动产确系善意取得，这样在实际操作中应通过执行听证程序来进行确认，如果证据确实充分，应认定第三方购买人为善意取得，财产的所有权归第三方购买人所有，而被执行人则应承担相应的法律责任。
2、保全财产系不动产，传统民法认为善意取得仅仅适用于动产，实际上，善意取得中受让人的善意来自于对无权处分人占有动产或者在不动产产权证书上被登记为权利人这一类事实所产生的权利推定的信赖，也即对于物权公示的公信力的信赖，在这一点上，动产与不动产的公示所具有的公信力并无区别。因此，善意取得的标的物包括动产和不动产在内。在执行程序中，如若保全的财产系不动产，则区分为保全措施的法律文书是否已送达不动产变更登记机构，如已送达则被执行人在无权处分保全财产的情形下转移出售，其行为是违法法律规定，第三方购买人的行为虽符合善意取得的构成要件，但其不动产无法进行变更登记，因此不动产的所有权仍归属于被执行人，法院不应认定第三方购买人的善意取得效力，财产仍应继续执行，而第三方购买人可依相关法律规定要求被执行人承担相应的赔偿责任。:
二、完善善意取得制度在执行程序中应用的对策
财产保全的效力规定范文第3篇
合同保全与合同担保从字面上来看，没有多大区别，但实际债务人是两者之间罪主要的区别。合同保全的产生依附的是法律规定，而合同担保多数则是双方当时人的约定。
一、两者的概念
合同保全制度，是指法律为防止因债务人财产的不当减少致使债权人债权的实现受到危害，而设置的保全债务人责任财产的法律制度。具体包括债权人代位权制度和债权人撤销权制度。其中，债权人的代位权着眼于债务人的消极行为，当债务人有权利行使而不行使，以致影响债权人权利的实现时，法律允许债权人代债务人之位，以自己的名义向第三人行使债务人的权利；而债权人的撤销权则着眼于债务人的积极行为，当债务人在不履行其债务的情况下，实施减少其财产而损害债权人债权实现的行为时，法律赋予债权人有诉请法院撤销债务人所为的行为的权利。
合同担保指合同当事人依据法律规定或双方约定，有债务人或第三人向债权人提供的以确保债权实现和债务履行为目的的措施。如保证、抵押、留置、质押等。两者都旨在保障债务的履行和债权的实现。
二、合同保全与合同担保的区别
1、合同担保没超出合同对内效力的范畴。
2、合同担保主要是因当事人的约定而产生的；合同保全则完全是由法律的规定产生的。
3、合同担保较之合同保全而言，对债权的保障作用更为重要因债权人不像担保权人那样能够实际掌握控制实现债权的财产，也不能对第三人享有优先受偿的权利。
4、合同担保是债务人不履行债务；合同保全不一定以此为前提。
什么是合同保全,合同保全相关问题
合同保全在一定意义上保护了债权人的利益，怎中保护措施从法律的角度保护了债权人履行义务的能力，很多情况下，都具有法律上的约束力与保护力，下面，就简要介绍一下合同保全的具体情况。
合同保全制度，是指法律为防止因债务人财产的不当减少致使债权人债权的实现受到危害，而设置的保全债务人责任财产的法律制度。具体包括债权人代位权制度和债权人撤销权制度。其中，债权人的代位权着眼于债务人的消极行为，当债务人有权利行使而不行使，以致影响债权人权利的实现时，法律允许债权人代债务人之位，以自己的名义向第三人行使债务人的权利;而债权人的撤销权则着眼于债务人的积极行为，当债务人在不履行其债务的情况下，实施减少其财产而损害债权人债权实现的行为时，法律赋予债权人有诉请法院撤销债务人所为的行为的权利。
债权人有了代位权和撤销权这两项权利，就可以用来保全债务人的总财产，增强债务人履行债务的能力，以达到实现其合同债权的目的。中国<合同法>第73条、第74条分别规定了债权人代位权制度和债权人撤销权制度，虽然规定的内容比较简略，但填补了中国民事立法的空白，意义重大。
(二)区分撤销权行使的客观要件和主观要件
1.客观要件。
撤销权的行使首先要求债务人实施了一定的处分财产的行为，这种处分行为已发生法律效力，并已经或者将损害债权人的债权。处分财产的行为主要有放弃到期债权、无偿转让财产、在财产上设立抵押、以明显不合理的低价出让财产等。当债务人采取上述不正当或非法方式转移财产，导致债务人事实上的资不抵债，明显损害债权人的合法权益，债权人才能行使撤销权。
2.主观要件。
财产保全的效力规定范文第4篇
关键词:船舶;留置权;海商法
中图分类号:D9文献标识码:A
船舶留置权作为一种法定担保物权,对维护海运市场秩序,保护海事债权人的利益起着重要的作用。但是,当前我国《海商法》并没有建立起完善的船舶留置权制度,使得该制度在理论上长存争议,而在实际应用中也常常陷入困境。
一、船舶留置权的分类
1、狭义的船舶留置权。我国《海商法》第25条第2款规定,“前款所称船舶留置权,是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时,可以留置所占有的船舶,以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶时消灭”。这种规定与1967年《关于统一船舶优先权和抵押权若干规定的国际公约》及1993年《船舶优先权和抵押权国际公约》中关于船舶留置权的规定基本一致。有人将这种船舶留置权称为狭义的船舶留置权,即仅指造船人留置权和修船人留置权两种。
2、广义的船舶留置权。有学者指出,《海商法》第25条规定的船舶留置权是狭义的船舶留置权,而并非船舶留置权的一般概念;从广义上来讲,船舶留置权不仅包括修船人、造船人对所占有船舶的留置权,还包括海上拖航合同中的承拖人对被拖船舶的留置权,以及海难救助方对获救船舶的留置权。根据是《海商法》第161条“被拖方未按照约定支付拖航费和其他合理费用的,承拖方对被拖物有留置权”和《海商法》第188条“在未根据救助人的要求对获救的船舶或者其他财产提供满意的担保以前,未经救助方同意,不得将获救的船舶和其他财产从救助作业完成后最初到达的港口或者地点移走”。
3、船舶商事留置权。《物权法》第231条规定了企业之间的商事留置权。根据该条的规定,企业间的商事留置权不要求留置物与债权属同一法律关系。所以,在当事双方都为企业的情况下,只要企业债权人合法占有企业债务人的船舶,在企业债务人不履行其到期债务时,除双方约定不得留置船舶的情形外,不管船舶和债务是否有牵连关系,企业债权人均可对船舶进行留置。
二、船舶留置权的法律特征
1、法定性。留置权是法定担保物权,根据物权法定原则,其创设、内容、效力及公示方法须由法律规定,无需当事人约定,当事人也不能在法律规定的范围外自行约定留置权。
2、船舶留置权的行使具有二次效力性。留置权产生以后,发生前后两次效力。第一次效力发生于留置权产生之时,即债权人于其债权受清偿之前,对其占有的债务人的财产进行“留置”,并对留置物享有继续占有的权利。留置权的第一次效力可持续到债务人清偿债务之时终止。留置权的第二次效力发生于债务人逾期未清偿债务之时,表现为留置权人优先受偿权的实现,即留置权人于债务人超过规定期限仍不履行债务时,得依法以留置物折价、拍卖或变卖的价款优先受偿。
3、船舶留置权具有不可分性。留置权的不可分性,是指留置权的效力就债权的全部及于留置物的全部。也就是说,在主债权获得全部清偿前,留置权人有权留置全部的标的物,并可以对留置的标的物的全部行使权力。
4、船舶留置权具有从属性。这是留置权作为担保物权所固有的特征。留置权的从属性,是指留置权作为被担保债权的从权利,依主债权的存在而存在,依主债权的消灭而消灭。
三、船舶留置权的受偿序位
1、船舶留置权与船舶优先权之间的受偿序位。《海商法》第25条规定,船舶优先权先于造船人及修船人的留置权受偿。前已述及,在造船人和修船人的留置权之外,还存在其他类型的船舶留置权,但海商法并未明文规定船舶优先权和其他船舶留置权之间的优先受偿次序。根据1993年《统一船舶优先权和船舶抵押权若干规定的国际公约》第5条第1款的规定,船舶优先权应当优先于其他船舶留置权受偿。德国《海商法》、韩国《商法典》及日本《商法典》也作了类似规定。
2、船舶留置权与船舶抵押权或质权的优先受偿序位。《海商法》第25条同时规定,造船人及修船人的留置权先于船舶抵押权受偿。同样地,海商法也未对船舶抵押权和其他船舶留置权之间的优先受偿效力作出明确规定。而根据1993年《统一船舶优先权和船舶抵押权若干规定的国际公约》第2条,已登记的抵押权、质权或担保物权彼此之间的排列次序及其在不妨害公约规定的条件下对第三方的效力应根据登记国法律确定,即船舶担保物权的次序由国内法规定。根据《物权法》第239条的规定,同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。据此,船舶留置权应该优先于船舶抵押权或质权受偿。
综上,船舶留置权先于船舶抵押权和质权受偿而后于船舶优先权受偿。
四、船舶留置权的实现方式
我国《海商法》对留置权的实现方式没有作具体规定。根据法律适用的原则,《海商法》没有规定的,可以适用《物权法》、《担保法》和《民法通则》关于留置权的相关规定,即可以采用折价、拍卖、变卖三种方式实现留置权。但是,实践中采用折价和变卖的方式实现船舶留置权非常困难。因为司法实践当中被留置的船舶往往并非为债务人所有,因而债务人并没有权利对留置的船舶进行处分,如果允许债务人和债权人协议折价或变卖的方式处分留置的船舶,则可能使留置船舶被以过低的价格处理,使船舶所有权人的利益受损。此外,由债权人和债务人协议折价变卖,往往难以得到船舶所有人的配合,使得船舶注销和过户登记手续难以完成,从而使买卖难以完成。特别地,当留置的船舶上存在其他担保物权(如船舶优先权)时,因为国际上普遍采用的原则是非经法院强制出售船舶优先权不消灭,以折价或变卖的方式,无法消灭船舶优先权,因而使得买受人的权利存在瑕疵,利益受损。
鉴于以上种种原因,实践中船舶留置权的实现常常需要法院的介入,即由船舶留置权人向海事法院提出拍卖申请,由海事法院依照《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》的有关拍卖船舶的法律程序进行拍卖,船舶留置权人从法院拍卖所得价款中优先受偿。
五、船舶留置与海事请求保全的关系
船舶留置与海事请求保全之间既有明显的区别,也有许多相似的地方。正确理解两者之间的关系,对于掌握和运用船舶留置权具有很好的作用。
1、相同之处。(1)船舶留置权所担保的债权与海事请求所保全的海事请求有重叠。船舶留置权所担保的债权通常是船舶建造或修理费用、拖航费用、救助费用或报酬等,它们均属于海事请求的范畴,是海事请求保全所依据的海事请求的一部分;(2)二者目的相同。船舶留置权和海事请求保全的目的都是为保全海事请求,保证债权的实现;(3)采用的手段相似。两者都是通过控制财产或不交付财产以达到保全海事请求的目的。如果债务人或被请求人未在规定的期限内履行债务或提供适当担保的,债权人或海事请求人可以变卖或申请拍卖财产以清偿债务。
2、不同之处。(1)船舶留置权以合法占有为条件。船舶留置权以留置权人合法占有船舶为前提,如果留置权人失去了对船舶的占有,也就丧失了对船舶的留置权。而海事请求保全则不以占有为条件,只要海事请求人对被请求人具有海事请求,财产属于被请求人所有,海事请求人就可以申请海事法院予以保全;(2)船舶的留置权属于私力救济行为,而海事请求保全属于公力救济行为。根据公权优于私权原则,属于公力救济行为的海事请求保全效力要高于作为私力救济行为的船舶留置行为。也就是说,法院可以应留置权人之外的其他债权人的申请,对已经处于留置状态下的船舶进行保全,而留置权人不应妨碍法院的保全行为。但这并不意味着留置权人的优先受偿权利消失。最高法院《关于适用若干问题的意见》第102条规定,人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施,但抵押权人和留置权人有优先受偿权。1993年《统一船舶优先权和船舶抵押权若干规定的国际公约》也作了类似规定。反过来,在海事法院的保全期间,其他债权人则不能对船舶行使留置权。
3、船舶留置权和海事请求保全之间的转化。实践中,可以申请海事请求保全所担保的债权非常广泛,但是这些债权却不一定都能够通过留置船舶方式获得担保,而可以行使船舶留置权的情况下,债权人则通常可以申请海事请求保全。在可行使船舶留置权的情况下,债权人可自己做出选择,既可以自主对船舶进行留置,也可以申请海事请求保全。
六、《物权法》对船舶留置权制度的影响
1、突破了合同之债的限制,将留置权所担保的债权范围扩大到合同之债之外的其他债权。在《物权法》颁布之前,我国传统民法理论将留置权所担保的债务仅限于合同之债。在非基于合同关系的纯救助中,海难救助人对获救的船舶是否具有留置权常常引起争议。随着《物权法》的颁布,留置权必须基于合同关系这一限定也得到了突破,纯救助中的海难救助人可以基于无因管理之债对获救船舶行使留置权。
民法的留置权制度起源于罗马法系中的恶意抗辩权,其功能在于赋予债权人私力救济之权利,在债务人不履行其义务时,得占有债务人的财产而迫使债务人履行债务。将留置权限于合同之债使得非基于合同关系而占有债务人动产的债权人的债权行使受到限制,不利于保护非合同债权人的利益,不利于充分发挥留置权制度的作用,不符合留置权制度的立法本意。《海商法》规定,海难救助人的船舶留置权,具有相当的前瞻性。而《物权法》则顺应潮流,勇敢突破了留置权必须基于合同之债这一限定,对于船舶留置权制度的发展具有非产重要的意义。
2、突破了留置权和所担保的债权必须具有牵连关系的限制,创设了商事留置权。《物权法》不但对留置权必须基于合同关系做出了突破,还对留置物必须和所担保债权具有牵连关系也作出了突破,提出了商事留置权的概念。根据《物权法》的规定,企业间的商事留置权不要求留置物须与所担保的债权属同一法律关系。商事留置权的规定大大增加了可留置船舶的情形,在光船租赁关系下,如果船舶出租人(企业)对光租人(企业)负有某种光租合同之外的到期债权,光租人可以留置在其合法占有之下的船舶;港口经营人也可以对班轮承运人的当事船舶或姊妹船进行留置,以保证相关的装卸费用得以清偿。
七、结束语
鉴于我国并未建立完整的船舶留置权制度,与船舶留置权有关的规定散见于《民法通则》、《担保法》、《海商法》及《物权法》中,且各法之间存在一定的冲突,司法实践中对船舶留置权制度的认识和理解也并不统一,造成了一定的混乱。因此,修改和完善船舶留置权制度,消除各法之间的冲突,明确船舶留置权与其他船舶担保物权的受偿顺序,建立统一的船舶物权体系就显得非常重要。
(作者单位:青岛远洋船员学院)
主要参考文献:
[1]司玉琢.新编海商法学.人民交通出版社,1991.
财产保全的效力规定范文第5篇
根据《立案一庭与相关审判庭保全工作职责及衔接的暂行规定》（试行）的规定以及2006年4月22日院长协调会议精神，现阶段立案一庭与相关审判庭保全工作职责及衔接暂按以下规定实行：
（一）对利害关系人提出的诉前保全申请，由立案一庭保全合议庭审查、核保、下达保全裁定并实施保全措施。
（二）诉前保全措施采取后，当事人在15日内的，立案一庭保全合议庭负责将诉前保全所有材料移交立案人员，一并转入审判庭审理。
（三）对当事人提出的诉讼保全申请，由审判庭案件承办人负责审查。符合保全条件的，计算并通知当事人交纳保全申请费，向申请人送达保全事项通知书，制作保全裁定同时填写保全业务联系单，保全事项及线索应当填写清晰明确。审判庭案件承办人将保全裁定、保全业务联系单一并移交立案一庭保全合议庭内勤，办理好交接手续。
立案一庭保全合议庭内勤接到审判庭移交的保全材料后进行审核，对符合接收条件的，作好登记并在保全业务联系单回执上签字后交给审判庭案件承办人。
（四）保全合议庭收案后，由审判长及时分配给保全实施人员，由保全实施人员负责按保全裁定送达的先后顺序实施相关保全措施。如果需要其他部门配合实施保全工作的，由主管庭长负责协调，相关部门应按照要求积极配合保全实施工作。
如遇保全实施人员已经全部外出实施保全工作，审判庭又移交来保全案件且情况紧急的，立案庭主管庭长可决定由该审判庭自行实施保全工作。
（五）保全措施实施完毕后，保全实施人员将所有保全实施材料交保全合议庭内勤，由内勤负责复印存档并将原件移交审判庭案件承办人签收。
（六）当事人提出复议、变更保全措施、解封、续封等申请事宜均由审判庭案件承办人负责审查办理，交由立案一庭保全合议庭实施。
（七）诉讼中保全裁定全部由审判庭下达，裁定（含保全、复议、变更、续封、解封等裁定）的案号在该案案号后加杠区分，第一份裁定在案号后加－1，第二份裁定在案号后加－2，依此类推。
二、当事人在什么期间内可以向法院提出保全申请？
利害关系人申请诉前保全，必须在前15天内提出。当事人申请诉讼中保全，应当在时至生效判决作出前提出。当事人申请证据保全，应当在举证期限届满前7日向法院提出。
三、当事人应该以什么形式向法院提出保全申请？
应当以书面形式提出，由于民事保全申请一般不需要副本，因此，审判人员更有必要要求申请人以书面形式提出申请。否则，被申请人完全有可能以保全措施是由法院依职权主动提起为由要求进行国家赔偿，法院容易陷入要承担责任的窘境。
四、民事保全申请书应该怎么写？
民事保全申请状是申请人向人民法院提出保全申请的书面依据，保全申请书应当具备以下内容：
（一）申请人和被申请人的基本情况：自然人应写明姓名、性别、出生年月日、民族、籍贯、职业或者工作单位、住址；法人或者其他组织应写明名称、住所地、法定代表人或者主要负责人姓名和职务。
（二）申请事项应明确保全的对象，包括具体的保全请求的内容和范围。
（三）事实和理由应写明申请保全的事实依据和原因，申请证据保全的还应写明保全的目的。
（四）必要的证据。一般包括下列证据：证明其权利即享有请求权的证据；证明其权利正在遭受侵害的证据；证明如果不采取保全措施将遭受难以弥补的损失的证据。
（五）申请人署名栏：自然人应亲笔签名；法人或者其他组织应写明全称，加盖公章。
五、法官在审查当事人的保全申请时，主要从哪几个方面加以审查？
根据最高人民法院的通知精神，并不是说只要当事人提出申请并提供担保法院就应当为其下达保全裁定。合议庭在下达裁定前应对以下几个方面进行审查后才能作出是否下达裁定的决定。
（一）申请人与被申请人之间存在民事争议，申请人的合法权益正在或将要受到侵犯和损害。
（二）必须有保全的必要，有正在或即将发生的侵犯或损害行为发生，导致将来判决无法强制执行或难以执行。如果经审查虽然有侵犯申请人权利或有损害申请人债权的情形发生，但是不影响将来判决的执行，或者即使有影响但并非导致判决无法执行或很难执行的，或者所造成的损失并不严重，日后可以挽回的，都不能作出保全裁定。在这一点上，世界各国和地区的规定基本上相同。但是，我国在司法实践中，对保全的必要性审查没有予以足够的重视。
（三）申请人提起的本案之诉有可能胜诉。法官在决定是否作出民事保全裁定时，应当对有关证据进行审查。如果发现申请人确实没有胜诉可能的，就应当作出驳回申请的裁定，不管申请人是否提供了足够的担保。
（四）申请人应对其申请进行必要的举证。我国《民事诉讼法》没有明确予以规定，但《海事诉讼特别程序法》、《著作权法》、《商标法》以及相关的司法解释都要求当事人提交有关证据，供法院在作出决定之前进行必要的审查。在具体做法上，即要求申请人承担释明的义务，可以对申请人进行口头审理。
六、针对财产的保全措施主要有哪几种措施？
根据我国《民事诉讼法
》第94条和最高人民法院《民事诉讼法适用意见》第99－102条、第104－105条的规定，针对财产的保全措施有以下几种：
（一）查封（扣押）。一般认为两者的区分标准是执行标的物的位置是否转移。1998年最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第41条规定，对动产的查封，应当采取加贴封条的方式。不便加贴封条的，应当张贴公告；对有产权证照的动产或不动产的查封，应当向有关管理机关发出协助通知书，要求其不得办理查封财产的转移过户手续，同时可以责令被执行人将有关财产权证照交人民法院保管。
（二）冻结。即法院责令有关银行等金融机构不准当事人提取存款的措施。法院决定冻结利害关系人或当事人的存款时，应向有关银行、信用社发送协助执行通知书，有关银行、信用社有义务协助采取冻结措施。
（三）变卖。即法院对不宜长期保存的物品予以处理或责令当事人及时处理由法院保存价款的措施。
七、保全裁定应该如何引用相关的法条？
承办人应依照诉讼文书样式的要求制作裁定书，并根据不同的保全类型分别引用相关的法律规定和司法解释。
（一）民事诉前财产保全裁定，应引用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条、第九十四条、第九十九条、第一百四十条第一款第（四）项的规定。
（二）民事诉讼财产保全裁定，应引用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第九十四条、第九十九条、第一百四十条第一款第（四）项的规定。
（三）民事诉讼证据保全裁定，应引用《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条、第一百四十条第一款第（十一）项和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十三条第一、二款、第二十四条的规定。
（四）行政诉讼财产保全裁定，应引用最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十八条第一、三款、第六十三条第一款第（八）项的规定。
（五）上列案件系涉外财产保全案件的，诉讼保全裁定应同时引用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十一条第一款规定；诉前保全裁定应同时引用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十一条第二款、第二百五十二条规定，并将原引用的《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条变更为第九十三条第一、二款规定：
八、解除保全裁定应如何引用相关的法条？
解除保全是指申请人申请解除对被申请人采取的保全措施和案件审理结案后，生效裁判文书无执行内容，被申请人申请解除对其采取的财产保全措施，以及诉前保全案件的申请人在法定期间内未，法院依法解除保全措施的情形。
（一）解除申请人未的民事诉前财产保全裁定，应引用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条第三款、第一百四十条第一款第（十一）项的规定。
（二）解除民事诉前、诉讼证据保全裁定，应引用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项和有关解除诉前、诉讼证据保全的法律法规、司法解释的规定。
（三）解除诉讼中的民事诉讼财产保全裁定，应引用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项和最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第109条的规定。
（四）解除结案后的民事诉讼财产保全裁定，应引用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项的规定。
（五）解除诉讼中的行政诉讼财产保全裁定，应引用最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十三条第一款第（十五）项、第九十七条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第109条的规定。
（六）解除结案后的行政诉讼财产保全裁定，应引用最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十三条第一款第（十五）项的规定。
（七）上列案件系涉外保全案件的，诉前保全裁定应将原引用的《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条第三款变更为《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条规定。
九、诉前保全严格的实质条件？
由于诉前财产保全是在之前进行，人民法院对双方的争议尚未进行审理，对案件的实体争议缺乏了解，容易使被申请人的权益受到损害。因此，法律对适用诉前财产保全规定了严格的条件。主要包括：
（1）必须情况紧急。这里的“情况紧急”是指债务人即将或正在转移、处分其财产，或者已经将财产转移等情况。这方面申请人应当提供相应的证据，不能口说无凭。
（2）申请人必须提供担保。申请人不提供担保的，人民法院应当驳回申请。
（3）必须是债权债务关系非常明确，或对方承认、认可的权利义务关系。并且有关双方的民事权利义务争议必须有给付的内容，即将来提起的诉讼必须是给付之诉，或者含有给付的内容。
十、申请人应该向法院提供怎样的担保？
在司法实践中，申请人向法院提供保全担保主要有以下几种形式：
一是现金担保。申请人将由法院确定的金钱数额存到或划拨到法院指定的帐户上。
二是实物担保。担保物为不动产或者特定动产的，应当设置抵押权，并依法登记；担保物为动产的，应当设置质押。
三是信誉担保。这种担保也就是保证，但是，对保证人的主体资格要进行严格审查。
四是权利质押。司法实践中，申请人还可以土地使用权、票据权利作为担保物设置担保。最高法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第132条规定，“在案件审理或者执行程序中，当事人提供财产担保的，人民法院应当对该财产的权属证书予以扣押，同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续”。
十一、申请人提供担保的数额有什么法律规定？
担保书应写明为被担保人担保的事由、额度、形式等，且担保数额应当符合下列条件：（1）财产保全的申请人应当提供等于或者大于申请保全财产标的额的担保。（2）证据保全的申请人应当提供等于或者大于案件标的额的担保。（3）申请人同时申请财产保全和证据保全的，应当提供等于或者大于财产保全标的额与案件标的额之和的担保。
十二、法院对哪些财产不能作为实施保全措施的对象？
从理论上讲，凡是能成为执行标的的被申请人的财物，都可以成为财产保全的对象。但是我国法律从实际出发，使以下保全措施的对象受到限制。
一、金融机构的存款准备金和备付金不得采
取保全措施。
二、中国人民银行及其分支机构的某些财产不得实施保全措施。
三、对军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企业的开办单位的国库款、军费、财政经费帐户、办公用房、车辆等其他办公必需品，不得采取查封、扣押、冻结、拍卖等保全措施和执行措施。
四、对棉粮油政策性收购资金形成的粮棉油不宜采取财产保全措施。
五、案外人的财产或者善意取得的与本案有关的财产不能进行财产保全措施。
六、被申请人及其所扶养家属生活所必需的物品、完成义务教育所必需的物品和费用、用于身体缺陷所必需的辅助工具医疗物品。
七、被申请人及其所扶养家属所必需的生活费用，当地有最低生活保障标准的，必需的生活费用依照该标准确定。
八、未公开的发明或者未发表的著作。
九、被申请人所得的勋章及其他荣誉表彰的物品。
十三、民事保全裁定具有哪些法律效力
民事保全裁定一经作出，立刻产生法律效力。依照我国《民事诉讼法》、《海事诉讼特别程序法》以及有关的司法解释的规定，民事保全裁定具有以下法律效力：（1）民事保全裁定的执行力。民事保全裁定一经作出，应当立即执行。（2）对世效力。法院作出民事保全裁定之后，非经法定程序，非经法院裁定，任何人和单位都无权解除保全措施。最高人民法院《民事诉讼法适用意见》第108条规定，“人民法院裁定采取财产保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除和其上级人民法院决定解除外，在财产保全期限内，任何单位不得解除保全措施”。任何人和单位都有协助的义务。（3）如果属于诉前作出裁定，应当在规定的时间内向对本案有管辖权的法院。
十四、当事人对民事保全裁定不服能否提出申请复议？
我国《民事诉讼法》规定，无论是申请人还是被申请人对财产保全的裁定不服的，可以申请复议一次。被申请人应按照保全申请的格式向法院提出异议或变更保全措施的书面申请，一般来说，会有三种情形可能对申请民事保全的裁定提出不服的意见；首先，如果申请被驳回，申请人显然会提出异议；其次，如果法院作出采取民事保全措施的裁定，被申请人有可能会提出异议；再次，如果民事保全的裁定书上对第三人的财产或权利采取保全措施，第三人也会提出异议。对于后面两种情形，如果法院认为提出的异议有道理，就会作出撤销民事保全裁定的裁定，解除民事保全措施。
十五、如果保全裁定错误，造成被申请人的损失由谁进行赔偿？
只要法院不依职权提起保全程序，就不可能存在进行国家赔偿的问题。
我国《民事诉讼法》第95条规定，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”。
十六、人身也可以成为保全措施的对象吗？
这种情况就是限制出境措施。限制出境是指被申请人系外国人、无国籍人、享有他国永久居住权的中国公民在中国境内因有未了结民事案件，依照《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第二十三条第（二）项规定，可以限制被申请人出境；被申请人系中国公民在中国境内因有未了结民事案件，依照《中华人民共和国公民出境入境管理法》第八条第（二）项规定，可以限制被申请人出境的情形。
申请人请求限制被申请人出境，应当在案件后审理期间向法院提交书面申请，并按规定提供相应的担保。
