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自20世纪80年代以来,随着公共管理实践的不断发展,公共管理已成为各国政府再造的理论基石和实践指南,公共行政学的编写也逐渐成为一个热门话题,众多专家学者都为此进行了孜孜不倦的探索。张康之教授撰著的《寻找公共行政的伦理视角》(以下简称《寻找》),是一本现代行政伦理学的开拓性著作,它的学术观点和思想内涵前卫,但这种前卫并未带有浮华之气,体现的是一种科学的严谨和历史的厚重。笔者通读此书,感触良深,受益匪浅。
一、视角独特,研究深入。
纵观20世纪公共行政理论发展的历史,大致可归结为三种思想倾向,它们彼此各有继承和对前一种思想的批判。一是以威尔逊等人的政治为代表的主流行政学,它是以政治与行政二分原则为前提的;之后是以韦伯的官僚制理论为代表的,强调公共行政管理的科学化、技术化。这一理论学派回避公共行政的价值考量而变得工具化和实用化,并随着现代社会科技经济的不断发展而暴露出了许多缺陷和弊端;三是60年代以来,以哈贝马斯、布坎南为代表的交往行为理论、公共选择理论的出现,将经济学中的“经济人”的假设推广应用到了政治和公[本文转载自文秘站网-]共行政领域,这一理论试图克服现代官僚之理论的弊端,揭示了现代公共行政“思想模型”中的各种缺陷。
《寻找》采用了理论与实践一体性的视角,把对上述公共行政伦理学经典著作的历史研究与对现代中国的行政实践经验总结结合起来,从伦理视角出发,在理论分析的同时揭示了公共行政发展中的问题,对如何超越官僚制问题,进行了有益的探索,并对20世纪70年代以来官僚制体系和全球范围内的行政改革进行了深刻的反思,提出了新的伦理化方案,认为整个20世纪公共行政的理论和实践的根本缺陷就在于放弃了它的伦理向度。对于公共行政这一缺陷的救治问题,作者作了严肃的思考,从公共行政的制度、程序、行政人员的行为等方面提出伦理化的方案,特别是创见性地提出在公共行政领域中可以拒绝权利这一大胆设想。这表明作者试图寻找建构现代公共行政新范式的理论基础的努力。从伦理、哲学的角度来探讨公共行政问题无疑是为深入研究公共行政开辟了一片崭新的天地。
二、释论相间,立意高远。
《寻找》较深刻地揭示了韦伯官僚制理论的内在矛盾,即它的所谓“科学化、客观化、形式化”所构成的工具理性与西方文化的人文精神是格格不入的。也就是说,作为韦伯官僚制理论支柱的合理性、合法性等,使它在实践中否定了人性、人的价值、人的个性、人的主体精神等伦理文化因素,而这也恰恰就是它的种种弊端的一个根源。
面对马克斯·韦伯“官僚制理论”这一近代行政学说史上有着重大贡献,并且长期以来在西方行政管理中起着支配作用的理论;面对因时代的发展而在实践中逐渐显示出弊端、成为行政改革试图祛除又不可逾越的障碍的官僚制理论,作者并未仅仅停留在弊端的分析上,而是通过研究如何借鉴韦伯官僚制理论的有价值成果,超越工具理性,超越现代官僚制的体制设计,把现代行政学的理论和实践推进到一个新的水平作为自己研究的一个重大课题。
在阑释公共行政的缺陷的救治,提出公共行政的伦理化方案时,作者把视角更多地投向现行公共行政的现实问题,分析其产生的原因,研究其存在的问题,提出其解决的方法,在作者看来,充分肯定人的价值以及人的价值观念的作用,是“超越官僚制”的根本途径,只有这样,才能够把行政权力的运行建立在道德基础上。在“公共选择”理论指导下的“重塑政府”改革,惟一一条正确的思路是将价值理念引入政府及其公共行政中,走公共行政道德化之路。
对于公共行政道德化的畅想,作者更是进行了特别详尽而深入的释解。反思篇与畅想篇叙议结合、纵横相间、理论联系实际的释论方法,更是有助于读者深入理解建造公共行政的道德框架的内容。
三、深入浅出,实践性强。
公共行政作为一门独立的新兴学科,重视自身的价值取向,特别是道德取向,这是公共行政管理实践发展的必然要求。
《寻找》一书为公共行政道德化提出了两个基本向度。议事制度和体制层面的道德化,即在制度安排上有着道德化的合理规范,包含着道德实现的保障体制;同时能对行政人员道德修养的提高有着激励作用。二是行政人员个体侧面的道德化,即要求行政人员以道德主体的面目出现,在行政行为中从道德的原则出发,贯穿着道德精神。公正地处理行政人员与政府的关系、与同事的关系和与公众的关系。这两个基本向度是对立统一的,张康之教授认为,没有制度的道德化,行政人员个体的道德是不稳定的,但如果没有行政人员的道德化,那么[本文转载自文秘站网-]制度道德就会因失去微观层次上的坚实基础而成为空洞的教条。
在制度与个体这两个向度的基础上,公共行政道德化的基本框架也为未来的服务性公共行政模式提供了理论依据。让政府活动和政府工作人员的行为成为政府的存在目标。这种行为和活动的性质上是服务性的,是以道德化为特征和以服务为内容的,这就是我们所期望的服务性政府。另一方面,公共行政的道德化有助于提高政府能力,在全球化的背景下,政府职能的转变不仅意味着对行政机构、行政体制的变革,更应是政府能力的提高。
上述观点,对我们的政府工作无不具有重大现实意义,对政府各部门工作者做好工作也大有裨益。
四、高屋建瓴,理论结合实际。
作者在谈到行政改革的问题时,非常注意理论与实际相结合,这突出反映在用了大量的篇幅研究超越官僚制的实践努力,试图描绘出一条克服官僚制弊病的道德化出路。国内外行政改革的实践证明,不注意提高行政人员的道德素质,公共行政权力的运行没有正确的道德价值导向,就不可能真正超越传统的官僚制,也就无法建立起现代化的、科学的行政体制。所以,作者在探讨我国行政改革的方向时提出“在道德价值的确立中实现以德行政”。
《寻找》一书的最大的现实意义莫过于为当前中国的行政改革提出正确的方向。依《寻找》的观点,中国行政体制改革与发展应当走“以德治国”的道路,这是对中华民族优秀的德治传统的回归与超越。
“以德治国”的关键是以德行政,这需要从公共行政领域的道德建设开始。行政职业道德是由公务人员的个人伦理道德向行政组织层面伦理道德的过渡。首先,要突出制度道德的内容,为行政人员道德意识的成长提供充分的空间。其次,要加强和完善对行政人员道德素质的培养和督察,在
内容简介:行政收费是一种具体行政行为。本文从行政法学角度重新定义了“行政收费”,归纳其含义和特征,考察了行政收费的分类。行政收费作为行政行为,不例外的具有先定力、公定力、确定力、执行力、拘束力和存续力。本文逐一讨论了行政收费中各种效力,对行政行为的追溯力提出新的看法。本文还简要考察了其简易程序和普通程序。从作者作为原告参加的一次行政诉讼角度,本文探讨了违法的“行政收费”(违法行政)——乱收费的一些问题:重构行政主体理论,认定行政机关与公务人员、受委托组织以及公务人员在违法行政中均由承担责任的义务;列举违法行政的基本形态,并认为“乱收费”是滥用职权;“乱收费”的最好救济办法不是撤销乱收费这一具体行政行为,而是将非法的委托作为滥用职权宣告(自始)无效,使相对人得到普遍救济。
行政法学视角下的行政收费
——理论和实证的研究
大凡现代国家,其经济财政大多已实现了“在数目字上管理” ,只是在深度或者水平上有所差距而已。而所谓“在数目字上管理”,最直观和简便易行的,就是收入和支出均以纸币为衡量标准。例如我国国家收入,劳役和实物收入贯穿了中国古代历史。而收入的货币化,是在是现代国家的一个基本特征。就我国现在来说,无论是税、费、还是其它收入,也均已以货币为基本形态。
国家收入作为经济学和经济法学共同研究的一个课题,牵扯极多,以本文篇幅不易作出全面探讨,只能在国家收入的一个方面,即行政收费方面,以法学视角做一点法理上的初步探讨。
一. 收费的基础知识:简单的归纳和提出
我国学者一般认为在我国现行法律中,行政收费是经济法部门下的财税法的研究对象。但是由于经济法在很大程度上仍然属于政府规治经济的法,这决定了,行政收费在实践操作方面也必然的要受到行政法基本原则的规制。因此在这种意义上,行政收费在最基本的属性上应当的属于政府的具体行政行为。
由于行政收费本身既是行政行为 ,又是经济行为 ,人们往往站在不同角度上对行政收费的概念进行认识,因此形成的观点也有相当的差异。根据笔者手头的资料,对行政收费主要有以下几种定义:
1.收费是指政府(或者行政主体)以满足社会需要为目的,凭借行政权力,通过向公共商品或者劳务的特定使用者或者享受者按照特定特定标准收取相应费用的行为,又称政府收费或者行政收费。
2.收费是国家或者政府规制的,存在市场因素的产业或者行业、公共部门(包括有关国有企事业单位)、民间团体和私人企业所提供的有偿服务的价格。
3.收费是公共部门在提供自己所生产的产品或服务时,为了达到商品或者劳务的效率使用,有选择地向受益人收取的与成本相对应的费用。
以上观点在立论角度及收费的有偿性问题上都有所分歧。但是只有第一种观点相对比较符合法学视野内的行政收费的定义,但是又不够规范。总起来说,我们认为可以认为:行政收费,是国家行政机关、法律法规授权的事业单位等组织,依据相关法律、法规、规章和政策收费的项目,按照价格主管部门批准并公布的收费标准,向负有缴纳义务的行政相对人收取一定数额的货币的具体行政行为。
这一定义包括以下的含义:
首先,行政收费的主体应当是国家机关行政机关和被授权组织。其他任何组织和个人不能进行行政收费。征收主体的广泛性是收费与收税区别的一个重要方面:收税的主体限定在海关、财税部门;而几乎所有的行政机关都有收费的职能。同时也是行政征收与行政征用相区别的显著特征:行政征用的决定通常由人民政府和法定的指挥机构,而不是任意行政部门的名义作出。 行政收费的主体应当具备收费权、能以自己名义实施、能够承担法律效果三个条件。
其次,行政收费必须是在法律规定的范围内依法进行。根据我国现行的收费管理体制,这里的依法进行包括三层含义:第一,收费应当有“相关的法律、法规、规章和政策依据” ;第二,取得价格主管部门审批收费标准的文件; 第三,具体收费点办理收费许可证。行政收费必须严格遵守这些规定。
再次,行政收费行为的客体是行政法上的收缴权利义务关系。权利义务双方根据法定项目、审定标准、鉴定和申报相结合,最终确认数额之后,双方具体权利义务才能产生。具体内容包括:(1)收费主体有权取得并保有相对人一定具体数额货币,相对人有义务给付货币的义务;(2)缴费行为完成后给付义务免除,收费主体有按照财务规定出具单据的义务。
最后,该行为的标的是行政相对人的一定数额的金钱。实物不能成为行政收费的标的。收税则是以货币为主,有时也可能征收不动产实物;而行政征用则是以不可替代的不动产以及特殊动产为标的,少数等特定情况下才能征用可替代物的不动产,但决不会是货币。行政收费的完成,使行政相对人负有的履行义务归于消灭。
行政收费在操作层面上首先是一种具体行政行为。它的法律特征是:行政收费是一种单方具体行政行为;行政收费的实质在于取得行政相对人一定数量的金钱;行政收费的实施必须以行政相对人负有行政法上的缴纳义务为前提。
对行政收费进行分类,既是学术上的惯例又是实践的需要,科学的分类有助于正确的认识客体,同时在实践中也便于操作。一般来说,对行政收费的分类有以下几种:
1. 三分法。把收费分为行政性收费、事业性收费和经营性收费。
2. 五分法。 分为特定对象服务费、用来弥补经费的管理费、公益服务收费、中介服务收费、筹集建设资金收费。
3. 两分法。 把收费分成规费和使用费。规费包括手续费、工本费和司法规费;使用费依托于公共设施收取。
4. 九分法。分为:①证照类收费②审批类收费(包括注册费、登记费、手续费、审验费、审查费、签证费等)③资源类收费(包括无线电频率占用费、水资源费、矿山资源费、土地资源费、土地有偿使用费、耕地闲置费和特许权等无形资产使用费)④补偿和治理类收费(包括排污费、占道费、挖掘费、人防异地建设费、耕地开垦费、土地复垦费、水土流失防治费、公路路产补偿费、绿化费、社会抚养费等)⑤鉴定类收费(包括检验费、检测费、鉴定费、检定费、认证费、检疫费等)⑥管理费⑦公办学历教育收费(学杂费,住宿费)⑧考试费⑨培训费
5. 其他分类方法。 按照收费是否构成独立的行政行为分为独立收费和附带收费;依据行政收费是否纳入财政预算分为归入财政预算的收费和费归入财政预算的收费;根据费用负担有无转嫁分为直接收费和间接收费;按受益与收费时间排列分为事前收费与事后收费;按有无涉外因素分为国内收费与涉外收费。
上述分类方法多数是从行政收费内容的用途等客观实在角度进行的,一定程度上反映了收费理论研究的滞后。我们认为,两分法较好的把握了收费的本质,而独立收费与附带收费在法律实务中具有一定意义。
二. 效力和程序:对行政法学理论的检验
对于行政行为的效力,学者一般公认行政行为具有先定力、公定力、确定力、执行力、拘束力和存续力。对于行政收费行为而言,上述各种效力同样存在。兹分述如下:
首先,行政收费行为具有先定力。先定力指行政意志对行政相对人意志的支配力。 是行政行为形成过程中的意志力和主导性规则,具有程序意义和结果意义。行政收费行为的先定力表现在:1、行政收费程序的启动,有赖于行政机关依职权进行行为的意志或者相对人申请的意志。2、行政收费程序发动后,双方意志不一致时,先定力偏向于行政机关的意志;意志一致时,行政机关意志吸收相对人意志。3、行政收费的行为无论是双方意志的融合或者行政机关单方意志,在最终结果上都推定为行政机关意志。4、除了相对人有欺诈或者恶意串通行为,对其责任不能豁免外,先定力阻却了行政收费相对人的瑕疵意志的违法性,由此造成的行政责任由行政机关承担。
其次,行政收费行为效力具有公定力。即收费行为一旦作出,即使具有某种瑕疵,未经法定机关按照法定程序认定及宣告,都将被推定为合法行为。行政行为的公定力是一种要求社会其他任何人表示尊重的法律效力。1、它推导出一事不再理:收费行为完成后,其它行政主体不得重复收费,不得随意推翻。2、其它行政主体应当充分尊重具体收费机关的合法收费行为。 3、行政缴费义务完成,可以作为民事法律行为之组成部分。 4、在履行交费义务作为其它行政行为前提时,或者相对人在受到违法指控时,可以受到行政收费行为的支持。5。公定力要求对不法行政收费行为的救济遵循特殊原则,并只能依靠公力救济。
再次,行政收费行为效力具有确定力。确定力是指行政行为相对稳定地不受任意改变。1、行政收费具有形式确定力:在复议或者诉讼期限届满后不能再要求改变。2、合法行政收费具有实质确定力:行政主体自作出收费决定并送达给相对人后就不得任意改变。3、必须改变时,应当具有正当理由:法律上明确规定的情形出现。4、无效收费行为不具有实质确定力,但是基于公共利益可以转化,尽管行为无效制度再我国还没有建立起来。5、可撤销行政收费行为具有选择性:撤销,或者采取补救措施。
第四,行政收费行为效力具有执行力。行政收费的执行力建立再收费行为的可执行性基础之上,即具有可执行的内容和标的。1、行政收费的义务人可以主动自愿的履行义务,具有自行履行力;在进入强制执行程序后,仍可以在监督之下自行履行。2、执行力可以违背义务人意愿强制履行,以保证权利主体视线权利,具有强制实现力。3、复议或者诉讼期间是否停止执行,由救济机关决定,执行力可能暂时中止。
第五,行政收费行为效力具有拘束力。行政行为的拘束力与法律的拘束力和法律行为的拘束力并无不同。主要体现在收费主体和相对人在权利义务上均受该行政收费内容的拘束,履行完毕后获得财产的有权保有,失去财产的,义务完成。收费法律关系归于消灭。
最后,行政收费行为效力具有存续力。除了先定力以及存续力自身之外,各种效力都具有存续力,即各种效力在时间上具有持续性。1、行政收费各效力自收费决定到达之时生效。2、行政收费是否具有追溯力,应当看法律的具体规定:以不能追缴未常态,法定的追缴为例外。 3、在时效告知错误、附款规定、或者不可抗力情况下,可以延迟执行。 4、行政收费可以中止。
行政收费的本质是公法上的财产转移权利义务关系,因此收费应当按照一定程序进行。但是我国没有类似于税收征管法的法典,因此收费程序混乱,散见于单性法律法规中。
有些收费非常简单,例如高速公路收费,收费标准简单,标的数量很容易确定,因此在表明收费身份,说明收费依据,作出收费决定,给付受领开单,收费即告完成。但是有些比较复杂的收费,应当使用普通程序,以排污费征收为例:1、进行污物排放种类、数量的核定,排污者主动申报排放污染物的种类、数量,并提供有关资料,或者进行监测,确定排放种类、数量后书面通知排污者费;2、应当根据排污费征收标准和排污者排放的污染物种类、数量,确定排污者应当缴纳的排污费数额,予以公告;并由负责污染物排放核定工作的环境保护行政主管部门向排污者送达排污费缴纳通知单4、排污者应当自接到排污费缴纳通知单之日起7日内,到指定的商业银行缴纳排污费;5、商业银行应当按照规定的比例将收到的排污费分别解缴中央国库和地方国库。
对于逃避行政收费的,还可以强制征收,采取进行缴费担保、收费保全、催缴和强制执行。
三. 乱收费(违法行政 )及其救济:法律实务中的实证
2004年9月10日,原告(本文作者)因故需要到本地工商行政管理局查询企业登记事项,因此向被告提出申请;经被告单位一副局长签字批准,该局工作人员为原告出具了加盖“工商行政管理局档案查询章”的文书,并要求原告交纳“咨询费”一百五十元,且收费后没有开具行政性事业收费单据,而代之以“工商事务咨询服务中心”(以下简称“中心”)开具的“服务业娱乐业文化体育业通用发票”。原告因此到人民法院起诉请求判令:确认被告的行为违法;返还非法收取的“咨询费”一百五十元;本案诉讼费用由被告承担。被告则辨称“中心”是全民所有制企业,其收费行为与行政机关无关。在本案中,原告能不能得到救济,要回答三个问题:认定被告与“中心”在主体上的同一性;认定行政主体的行为是违法行政并确定违法形态;选择对原告最有利的救济。转贴于
(一)行政主体理论必须重构
在第一个问题上,“中心”代被告履行了部分行政职权,持有并使用被告公章出具证明,进行具体行政行为,事实上已经形成了委托关系。《最高人民法院关于执行若干问题的意见》(以下简称《意见》)第二十一条规定:“行政机关在没有法律、法规或者规章的情况下,授权其内设机构、派出机构或者其它组织行使行政职权的,应当视为委托。当事人不服提出诉讼的,应当以该行政机关为被告。”被告对此没有提出对其有利的解释和反驳意见。
事实上,最高法院的上述规定同《行政诉讼法》第二十五条 规定的一样,排除了受委托组织——“中心”的被告资格。原因何在?考察我国行政法学理论关于行政主体的概念,就会发现,学者对于行政主体概念基本一致,即行政主体是“享有国家行政权,能以自己的名义行使行政权,并能独立承担因此而产生的法律责任的组织。” 也就是说,并不包括具体行使行政权的行政公务人员和受委托组织。我们认为,在行政法学和行政法体系内彻底的解决行政主体资格问题,重构我国行政主体的理论,把受委托组织乃至行政公务人员纳入行政主体的范围,使它们有资格成为被告。强调“名义”并没有想象中的重大意义。
在实际现状中,出现了两种与“名义”有关的情形。一种是,行政机关在行使行政职权时以自己的名义,而在乱收费的时候,很乐意接受“委托”,主动的去使用他人“名义”,形成“政府部门利益化”格局;受委托人在行使行政职权的时候,以委托者(行政机关)的名义,而在乱收费的时候却以自己的名义,出现了“自费行政单位” 的叫法。
有趣的是,《中华人民共和国国家赔偿法》 有意无意地似乎跳出了这一怪圈。其第三条、第四条、第七条,把形成赔偿权利和义务的条件限定为“在行使行政职权时”、“在行使授予的行政权力时”或者“在行使受委托的行政权力时”的侵权;这意味着,裁判中确定侵权情形不必过多考虑“名义”的行为,违法行政只要实质上行使的是行政职权,侵权和行使职权具有同时性,相对人就可以取得救济。当然,救济归责时候还是对具体责任人加以了考虑。
(二)乱收费是滥用职权
回答第二个问题需要对违法行政基本形态进行学理上的深入探讨。我国行政法学界对于违法行政基本形态已经有了相当的研究 。虽然在很多问题上有较大争议,但是依据《中华人民共和国行政诉讼法》 第五十四条的规定,行政违法的基本形态大致可以分为:
1.事实根据不合法。表现形式包括没有事实根据;主要事实不真实;主要事实不完整或不连贯;主要事实没有必要的证据支持;主要证据不真实,主要证据不充分;证据与事实之间缺乏关联性;获取证据的手段和方式不合法等八种情形。
2.适用法律错误。表现形式包括在不同法律及其条款之间张冠李戴;在应适用的多个不同法律及其条款时丢三落四;在适用法律及其条款时画蛇添足;适用了未生效或者失效的法律及其条款。
3.程序违法。表现形式包括步骤违法;方式违法;顺序违法;期限违法。这里有个问题:回避制度是程序法的严格要求,但是归入上述任何一类似乎都不妥。在德国法中,“违反回避义务而实施的行为”归入无权限的行政行为,而在英国是属于“违反自然公正原则”而不是程序上的越权。我们认为,在程序违法应当增加一类,即回避违法。
4.超越职权。表现形式包括擅自行使其它国家机关(权力机关、司法机关)的法定权力;擅自行使其它行政主体的法定职权(包括横向越权——下级擅自行使上级法定职权和上级机关违法行使了下级机关的职权、事务越权、地域越权)。
5.内容违法。指行政机关为相对人设定、变更、消灭权利义务时违反了法律法规的规定或者与法律法规相抵触。 其表现形式包括:设定、变更、消灭权利义务时没有法律依据;设定、变更、消灭权利义务时超过法律规定的范围和程度;设定、变更、消灭权利义务的内容与法律相抵触(法律上不可能)。
6.滥用职权。滥用职权一般被看作滥用自由裁量权,有的认为也包括羁束裁量权的滥用,并在此基础上展开论述。我们认为,这种观点仍然是狭隘的。因为职权包含了职责和权力。自由裁量权和羁束裁量权都是裁量性行政权力的滥用,而没有看到行政职权还有不属于裁量性的法定职责,对法定职责的非法处置同样属于滥用职权 ;行政职权也不限于行政权力,还及于行政权威。举例来说,某交通管理部门在办理驾驶证的时候附随要求驾驶员在该部门订阅某杂志,事实上将民事行为作为发证的行政行为的前置条件,非法增加相对人的义务。
7.行政失职。指行政主体违反法定的作为义务,或者作出不作为的决定。表现形式包括:拒绝履行法定职责;拖延履行法定指职责;不予答复;过失未履行;不正确履行;不适当履行;不完全履行;延迟履行。
8.显失公正。显失公正究竟是行政行为合法性审查的对象还是合理性审查的对象,具有争议。《行政诉讼法》既然规定人民法院有权变更显失公正的具体行政行为,根据“法律禁止反言”的法律原则,我们只能认为其属于违法行审查。我们认为,显失公平是一种结果状态;如果要变更,仍需要在违法行为表现形态中寻找依据,而最接近的当数“滥用职权(裁量权)”。
在前述案件中,行政违法究竟属于何种形态?我们认为,应当属于滥用职权。原因是:
首先,接受查询申请,履行查询义务、出具查询证明这一行政职责是被告的法定职权。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第四条规定:“企业法人登记主管机关是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局”;《公司登记管理条例》第四条规定“工商行政管理机关是公司登记机关”。《行政许可法》第十二条规定“法人或者其它组织的设立等需要确定主体资格的事项”属于行政许可。因此,工商行政管理局应当依法履行《行政许可法》第四十条规定的义务,即“行政机关作出的准予行政许可决定,应当予以公开,公众有权查阅。”
其次,被告的上述职权本应该在合理范围内亲自履行,如无法律法规明文规定不得委托,这是“职权法定原则”的要求。而被告将此职权非法委托给下属的第三产业经济实体 ,属于对国家机关的职能转移、分解,因而是非法的,故属于滥用职权。 如前所述,这种非法转移被视为委托。如果被告虽然非法委托职权给他人,此职权没有行政相对人,不与行政相对人发生利害关系,则其他人对此委托不能单独提起诉讼,这是行政诉讼中“原告恒定原则”,人民法院也不受理“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”。
再次,“中心”为牟取利益,利用接受非法委托得来的行政权力,进行搭车收费,同样是滥用职权。无论是有依据的委托,还是无依据的委托,委托人本身就不具有的权力,受委托人当然不能取得。在本案中,被告本身即无权收费,不得使收费成为履行职责的前提条件。而受委托人事实上享有了行政职权,并不当使用这种职权,借此职权为行政相对人增加法定以外的义务,侵犯了行政相对人的财产权。在这一过程中,收费的授意如果出自被告,过错即属于被告,如果不是出于被告授意,则受委托人有着独立的过错。依法理,二者应当具有不同的法律效果,但是均属于滥用职权。
最后,宏观上看,认定“乱收费”属于滥用职权,有利于依法行政。当前,“政府办中介”成了民愤极大的一种怪现象。这种状况,实际上是有些政府部门无视“职权法定”,故意曲解“中介”的功能,将行政职权的不正当行使;实际上造成了行政机关买卖权力,割断了行政机关与相对人的正当直接联系,同时侵犯了国家机关的行政职权完整性和行政相对人的合法利益。将这种现象规定为“滥用职权”,有利于从整体上解决理论和实践中的问题。
(三)救济的方式不仅是赔偿
行政相对人享有寻求救济的权利这是一种自然法上的权利,各国莫不法定之。行政相对人在行政诉讼中可以获得的救济方式包括:1、诉请法院确认行政行为违法;2、诉请法院对行政行为撤销;3、诉请法院判令被告限期履行;4、诉请法院判令被告采取补救措施;5、诉请法院判令被告给予国家赔偿。
我国民主与法制建设在党的后进入新时期,高校学生管理工作也步入良性发展轨道。我国先后颁布《中华人民共和国学位条例》、《中华人民共和国高等教育法》、《普通高等学校学生管理规定》等法律[1],符合了各时代的要求,为高校学生管理指明了方向。可以说,现阶段我国已基本形成宪法、法律、行政法规和地方性法规等多层次的有关规定学生管理的法律框架,但也应看到其中仍存在诸多不足。一是关于高校学生管理行政行为中法律严重缺失和混乱。例如,高校学生管理事项就没有列入我国行政诉讼的立案范围之内;另外,在自制的政策中,一些高校甚至私自创制了不符合实际、违背了行政法治原则的新处罚或新义务,并且在具体操作中,高校有许多地方与自制的政策、法律法规相关规定不一致,使得学生合法权益保障困难。二是在学生权利保障的程序规则方面,高校显得主观化、随意性很强,程序的合法性才能体现实体的公正性,一些高校重实体、轻程序,在处理校园行政诉讼案件时,往往高校做主,否认学生参与权,不能从程序上保障学生的合法权益。三是学生的权利救济途径单一,目前学生在自身合法权益遭受损害时,由于相关规定的模糊不清,为学生正当维权的途径设置了障碍,例如,《中华人民共和国教育法》等规定,学生可向有关教育行政部门,对高校行使行政权力时受到不公平的待遇申请行政复议,但在实际中并没有发挥重要的作用[3]。此外,高等学校管理者法治观念、学生维权意识淡薄,也是高校学生管理行政行为中亟须解决的问题。
二、规范高校学生管理行政行为的建议
(一)强化高校学生管理中行政法治理念
“以学生为本”是高校学生管理的必要前提和基础,这就要求高校要将学生当成教育的主体,增强高校服务意识,更好地保障学生的主人翁地位,除此之外,作为培养社会主义现代化建设高级人才的重要基地,高等学校管理者更应该要牢牢树立法治观念,在学生管理过程中要深深融入行政法治精神,才能适应高校时展,也是科学进行学生管理工作的努力方向。一是要增强制度的认同感,法律是不以人的意识为转移的,具有至上性和最高权威性,高校应认真学习并贯彻现有的学生管理法律,承认制度的权威,树立法律信仰和守法意识,这是高校学生管理工作的必备条件。二是突破传统学生应无条件服从,重义务、轻权利,“师道尊严”等观念的束缚,将学生摆在独立的、自由的、具有法定权利义务的主体地位,才能在管理工作中做到公平公正地尊重学生的权利。
(二)健全学生权利保障的行政程序规则
高校在具体的学生管理中,应严格按照法定行政程序给予学生充分的权力,才能保证公平公正。例如,听证制度是正当程序中比较重要的环节,对于给予学生发表意见的机会、顺利进行申述有重要的意义,能有效达到保护学生利益和实现管理双赢的效果。一是高校学生管理中的“立法听证”[2],现阶段,高校在对学生管理中主要是自制内部管理规则,为了确保制度的合理性,高校应该经过一定的听证程序,作为制度规范的补充和完善,即让学生参与到校规校纪的制定,对于去除制度的偏私和武断、培养学生权利意识和法律信仰,使各方面的意见得以充分表达有着不可或缺的作用。二是“重大事项听证”,关于高校扩招计划、课程和教学改革等等,高校应讲究集思广益,通过听证的形式择优选择方案,增强学生的知情权和参与权,也为更好地制定相应的发展战略提供良好的渠道。三是“惩罚听证”,高校中制度中关于开除学籍、退学、警告处分等教育惩戒是学生关注的重要话题,这些事关学生特殊利益,更应该要经过听证程序,对保障学生权利显得尤为重要。高校应保留被惩学生的申辩权,并举行学生参与的公正听证,才会避免教育惩罚的随意性,规范高校学生管理中的处分行为。
(三)完善学生管理纠纷救济渠道
一些高校制定的“男女学生同居开除”、“大学英语四级不通过者不准获取学位证书”等“土政策”,一定程度上减轻了学校的管理压力,同时也带来了更多的关于学生受教育权被侵犯、处分不规范等管理纠纷,因此,完善学生管理纠纷救济渠道,是现阶段规范高校学生管理行政行为亟须解决的难题,高校可通过建立学生申诉制度、设置高校学生申诉委员会、畅通救济渠道、健全校外救济制度等来及时消弭争议,保障学生救济权利。例如,在具体的学生管理实践中,有的高校就根据自身实际,设置由学校的负责人、职能部门负责人、教师代表、学生代表组成高校学生申诉委员会[3],以此来受理学生管理纠纷的相关事项,有助于高校根据事实做出公正的决策,对于防止和纠正违法或者不当的具体行政行为有很大的作用。
三、结语
高校的行政管理是为了实现学校教育工作的目标,依靠一定的机构和制度,采用一定的措施和手段,发挥管理和行政职能,带领和引导师生、员工,充分利用各种资源,有效的完成学校工作任务,实现预定目标的组织活动。
所以高校行政管理在高校各项管理工作中占有重要地位,其本质是培养人才。由于大学办学主体的多元化与学生间差异的增大、对学生管理服务形成了很大的压力。第一,大学生的职业诉求和人生规划的变化以及教师的差异,也为高校行政管理带来了新的挑战。第二、高校学生承受着巨大的压力,具体表现为经济压力、就业压力、学习压力以及个人生活不适应带来的各种问题等,这使得学生管理服务的任务更为繁重,二者之间的协作,对于促进学生的全面发展具有重要作用。
一、高效行政管理与学生管理现状分析
1.体系不同
高校行政管理与学生管理管理系统不同,工作队伍各自独立,高校行政管理机构设置沿袭一套固定模式:如党委办公室、组织部、宣传部、工会等等,这些都是侧重于思想组织上的管理,和教学关系不大,更似乎远离学生。而学生管理是由主管领导、学生处干部、辅导员、班主任等组成。是两个不同的工作体系。
2.缺乏沟通、互不了解
行政工作管理的人员没有学生管理工作经验,接触学生时间少,从事学生管理工作的,不了解行政相关管理工作,两项工作既有交叉,但工作性质、内容、方式等相互独立。
二者最终工作服务的对象都是学生,两个系统的工作应该是紧密联系,相互配合,但实际运作中,总是或多或少出现对一些情况,模凌两可,互相推诿。如果二者之间可以协调配合,必将显著提高教学质量。所以,总体目标的一致性、工作对象的统一性在客观上要求这两个作业群体在工作上相互促进,形成积极的协作关系。
二、高校行政管理与学生管理协作的必要性
高校行政管理与学生管理协作服务在整个高校工作中占有重要地位对教学质量和学生各方面的全面发展起着举足轻重的作用。只有对高校行政管理和学生管理服务进行全面深入的了解,重视二者的协调协作,才能避免管理资源的浪费。通过协作能够使二者达到双赢,使学生培养管理体系更加科学。
三、高校行政管理与学生管理协作的原则
1.规律原则
各高校的办学方针都根据自身实际出发,高校行政管理与学生管理协作不能脱离各高校自身的办学方针。例如,研究型校和高职型学校的协作模式应该是有差异的。因此,协作下的高校行政管理与学生管理必须符合学校总体运行规律,能适应学校各职能部门管理模式的需要。二者协作,需要高校领导者的重视和参与, 从而形成长期有效的协作。
2.自主性原则
高校行政管理与学生管理职能上有较大的交集,但不能说明两者就可以相互替代,更不能简单地把两者混为一谈。在立足高校办学差异的前提下,应根据实际情况进行人员安排和工作协作。如学生组建的管理委员会有权将学生对教学的意见、教学设施的使用和维护情况等向学校教务部门反映并要求及时作出反馈,协助完成学校教学事务的具体管理工作。除此以外,学生组建的宿舍管理委员会、膳食管理委员会、网络管理委员会等自治组织都可以在充分汇集学生意见的基础之上代表学生参与各相关部门的管理工作。全面考虑各方面影响因素,统筹利用资源,充分利用管理的互补、互助、协作性,力求管理效益的最大化和管理的科学化、规范化。
3.以人为本原则
处于青年中期的大学生,心智较为成熟,他们有自己的思想和观点,有着强烈的参与意识,期望能以主人翁的身份参与到学生自我管理、学生活动等方面。在参与管理的过程中,学生的知情权、决策权、评价权、监督权等合法权益能够得到满足和实现。大学生在校学习与生活会涉及方方面面,大学生的发展也需要各方面的教育和支持。要求学校涉及学生的各个部门,树立起学生为本的核心思想,应坚持以人为本的原则,加大对学生日常教育管理的力度,建立课堂内外多方位管理体系,实行多层面、多角度、全方位育人管理模式,即广泛调动、充分利用各层面管理育人的积极作用,多渠道收集教学信息,确保教学反馈信息的畅通和管理措施的落实,有效发挥学生的“自我教育、自我管理、自我服务、自我激励”等功能,尽可能消除质量隐患,最大限度培养德智体美全面发展的合格人才。
四、高校行政管理与学生管理协作的方式
1.资源共享
校行政管理部门和学生管理服务部门做好相关信息的收集、资源整理和传递,实现信息资源等共享。部门之间应建立良好的沟通渠道,为两者的协作创造前提。工作时可在议事等方面采取联合办公的方式.为工作人员及时有效地了解学生相关情况提供参考,实现教师、管理人员、学生之间的信息对称,已成为高校管理中迫在眉睫的重大事项。
2.拓展能力
校园文化开展,可提高在校学生的综合能力、良好的人际关系、处世方法、合作能力。通过举办歌咏比赛和合唱、合奏等活体活动形式,使艺术教育价值展现,让学生懂得协作配合的重要性,有利于学生形成具有统一意识和共同情感的团结的集体,而且个体会自觉自愿地接受规范纪律的约束,从而形成遵守纪律、协调一致的集体主义精神。社会实践架设平台,组织开展公益活动、志愿活动、社会调查、勤工俭学等社会实践活动,有益于实现高校“培养人才、科技创新、服务社会”的三项基本任务,有益于培养德智体全面发展的当代大学生。
3.加强协作
增强高校行政管理与学生管理协作服务,工作队伍具有较高的工作能力和工作积极性。协作机制下的工作服务则要求有高素质的工作队伍来开展协作机制下的各项工作,要求对原有队伍进行相关的业务技能培训,提高部门之间协调办公的能力。
4.学风建设
经济学思想在西方行政法治理论的演进历程中起了不容忽视的重要作用,经济自由主义只能产生警察行政法观,国家干预主义可以产生福利行政法观。而当代行政法是实质的服务行政法,服务与合作是其人文精神,增进社会福利,谋求公共利益最大化,全面提高人民的物质文明和精神文明是其价值追求。
「关键词行政法治理论
行政权力
政府干预
市场机制
西方国家的文化是多元的,西方行政法治理论的思想基础也是多元的。时代的发展、行政法的演变需要我们以更广博的视角来审视西方行政法治理论的发展历程。我们在关注其哲学基础、法理学基础的同时,亦不能忽视经济学思想在其发展过程中所起的重要作用。
事实上,政府与市场关系问题是行政法学和宏观经济学所共同关注的一个基本问题。20世纪30年代以来的经验表明,尽管“市场失灵”和对公平的关注提供了政府干预的经济学基础,并由此诞生了凯恩斯的政府干预主义和福利经济学,但市场的不完全和信息的不对称等同样导致“政府失灵”,而试图以政府替代市场的做法将要付出更大的代价。市场失灵置换了市场万能的观念,政府失效拒斥了国家的神话。可见,没有一个有效的法治政府,社会的可持续发展是不可能的。特别是亚洲金融危机的爆发更是促使我们再次思考这样一些问题:政府的作用是什么,它能做什么和不能做什么,以及如何更好地去做这些事情。因此,如何在尊重市场逻辑的前提下建设一个有效的法治政府已成为全世界重新关注的焦点。本文拟从宏观经济学的角度阐释西方行政法治理论的发展历程,洞察其历史脉络及深层次的发展规律,并窥探其发展趋势。这对于政府角色的重塑,政府功能的重新定位以及新世纪我国行政法的发展和完善都具有极为重要的借鉴意义。
一、经济自由主义与警察行政法观
17~19世纪是资产阶级夺取并巩固政权,发展资本主义的时期。在这一时期,资产阶级尚未摆脱封建统治阴影的笼罩,深感丧失自由和财产的恐惧。因而,他们要求取消一切不利于资本主义发展的限制措施和政策,论证并且实现经济自由,促进资本主义经济的迅速发展。人们深信“最好的政府,最少的管理”。这使得在自由竞争资本主义时期,各国无不围绕“行政权力”构建本国的行政法律制度。在素有“行政法母国”之称的法国,19世纪70年代以前,行政法治理论基本上是以拉菲利埃(E.Laferriere)提出的“公共权力说”为主流。按照“公共权力说”,行政行为被区分“权力行为”和“管理行为”,前者是行政机关在立法机关的授权下执行国家意志的一种行为,受行政法约束,并接受行政审判权的监督;而后者则是行政机关作为社会生活的参与者和组织者而为的一种行为,属于私法范畴,接受司法审判权的监督。通过这种区分,行政法的主要任务被确定为划分公共权力与私人失误之间的界限,并对超过这一界限的“越权行为”予以制裁。这样,行政权的作用便被局限于国防、外交、警察和税收等以“权力行政”为特征的狭小范围。“公共权力说”确立后,影响到整个大陆法系国家的行政法理论。我们可以把这一时期的行政法治理论称为“警察行政法观”。
这种行政法治理论不仅是当时生产关系状况的反映,而且也与当时的主流经济学———新古典学派的经济自由主义思想相一致。以亚当。斯密(AdamSmith)为代表的新古典学派将整个经济系统分为商品市场、劳动力市场、资本市场以及国际贸易、政府预算、居民收支等紧密相联的组成部分。“看不见的手”并不是简单地调节其中某一个市场,使其实现供求平衡,而是通过价格信号同时对整个系统发生作用。任何一个外来冲击,如某种商品的价格或数量的变化,某项政府政策的变化,都会通过各种渠道传递到系统的每一部分。如果商品市场、劳动力市场和资本市场同时达到均衡的话,这就是“一般均衡”(GeneralEquilibrium)。如果外来的冲击破坏了初始的均衡状态,那么,“看不见的手”将通过价格调整,使其转向另一个均衡。
新古典学派强调市场机制的作用。他们认为,政府的干预很可能会阻碍市场机制发挥作用,给经济系统带来扭曲,从而造成社会福利的损失。有了市场机制这只“看不见的手”,就不需要政府干预了。但是,新古典学派并不完全排斥政府在经济活动中的作用。他们主张建立一个严正的司法行政机构,把政府的活动限制在一定范围之内,即政府应当保证发展生产、公平贸易和积累财富的外部环境,并且向社会提供那些私人所不能提供的公共产品(publicgoods)。①于是,政府甘居幕后,扮演“警察”的角色,担当起社会“守夜人”,行政职能集中于“秩序行政”,即保障国家的安定、社会安宁,维护私有财产权和契约自由。
二、国家干预主义与福利行政法观
19世纪末20世纪初,不断发展壮大的资本主义创造出了比以往任何社会都要丰富的物质财富,资本主义生产方式已由自由竞争发展为垄断。资本主义制度严重地束缚了生产力的发展,周期性经济危机开始频繁爆发。与此同时,人与人之间的交往日益频繁,社会关系更趋复杂,社会形势的变化更趋迅速,但个人的生存能力却受到社会的严重制约,就业、教育、卫生、交通以及环境等都已成了严重的社会问题。为了解释经济危机以及一系列社会问题产生的原因,经济学家们开始更多地关注对整个国民经济活动的研究。在这一时期,新古典学派的经济自由主义思想开始受到挑战。在法国经济学家瓦尔拉(L.Walras)的均衡理论和均衡分析方法的影响下,瑞典经济学家缪尔达尔(K.G.Myrdal)和林达尔(E.R.Lindahl)提出了动态均衡理论,以德国经济学家施穆勒(G.V.Schmoller)为代表的新历史学派和以美国经济学家凡勃伦(T.B.Veblen)为代表的制度学派也相继产生。在宏观经济政策方面,上述理论与经济自由主义截然不同,它们主张政府应对经济进行干预,强调政府在调节和管理经济中的作用。在政治方面,它们宣扬阶段利益调和,迎和了资产阶级加强统治的需要,因而对当时西方各国政策的制定和实施都产生了一定的影响。②于是,在西方国家,行政权的作用范围开始拓展。政府在实施有限的间接调控的同时,也开始少量地直接投资,从事教育、卫生、交通以及公共事业等方面的活动。在这些活动中,典型的“权力”特征已经很微弱。但这些活动又是以公共利益为目的,不同于私人行为,因而不受民法规则支配而适用行政法规则。在这种形势下,法国行政法上传统的“公共权力说”开始动摇,以狄骥(L.Duguit)为代表的波尔多学派提出了“公务说”。“公务说”认为,“行政法是公共服务的法”,行政行为也是“以公共服务为目的的个别性行为。”③按照这一标准,行政主体直接以满足公共利益为目的的活动都是公务行为;行政主体与相对人之间的关系是一种服务与合作的信任关系;政府的服务是一种通过执行法律为公众提供的服务即公务,因而服务与合作关系就是一种公务关系;公务构成了行政法的基础,行政法将随着公务的需要而变化。“公务说”产生后,对大陆法系国家以及一些其他国家的行政法都产生了影响。从此,发生了西方行政法治理论发展史上的伟大变革。
到了20世纪20年代末30年代初,爆发于1929~1933年的世界性经济危机,给整个资本主义体系带来了致命的冲击。这次经济危机的时间之长、程度之深都大大超过了人们的预期。按照传统的新古典宏观经济理论,无论经济繁荣或衰退,政府都不应当积极干预经济活动,“看不见的手”会自动把经济导向稳定状态。可是,这只“看不见的手”并没有把资本主义国家从经济危机中拯救出来。面对严峻的挑战,政府显得软弱无力。资产阶级理论家们认识到,对这种社会形势,除了政府之外,没有任何一个组织或个人能够应付,政府的角色有必要重新塑造。
时代呼唤出来一个全新的经济理论———政府干预主义。凯恩斯(J.Keynes)在1931年出版的《就业、利息和货币通论》一书中,系统地提出了政府干预经济的政策主张。凯恩斯认为,完全的市场机制是“看不见的手”充分发挥作用的基础。但是,在现实生活中关于完全市场机制的假设往往并不存在。信息不对称、交易成本、经济行为的外部效应以及交通运输约束等情况的存在,使得市场机制失灵(marketfailure)。凯恩斯认为,周期性经济危机产生的根本原因在于有效需求不足。他用“消费倾向”、“资本边际效率”和“流动偏好”三大心理规律来解释这一命题,并指出在自由放任的经济中必然会产生有效需求的不足。按照凯恩斯提出的“有效需求原理”,在小于充分就业的情况下,只要存在着一定量的总需求,就会产生相应数量的总供给。既然“看不见的手”不能有效地对市场进行调节,那么就应当让政府担当起调节供求关系的责任。据此,凯恩斯认为应当放弃主张自由放任、无为而治的新古典经济学,在市场失灵的情况下,国家应当积极地干预经济,扩大政府职能,刺激投资和消费。同时,他认为政府直接投资不仅可以弥补私人投资的不足,以维持国民收入的应有水平,而且政府每增加一笔净投资,还可以通过乘数效应带动私人投资和消费,使国民收入量比最初的净投资额有成倍的增长。因此,凯恩斯“希望国家多负起直接投资之责”。④总之,政府的责任就在于运用各种政策以纠正市场失灵,保证资源优化配置,抚平经济周期波动的创伤,促进经济发展。只有政府为社会发展提供全方位的服务,才能使公共利益最大化。
后来,这一理论发展为凯恩斯主义,成为西方主要资本主义国家的“官方经济学”。于是,行政权力开始大举渗透到社会生活的各个方面。特别是第二次世界大战结束后,随着资本主义由一般垄断阶段过渡到国家垄断阶段以及各国经济的恢复和高速发展,行政权也日益膨胀,行政立法大规模出现。在社会生活中,行政权的作用已是无所不在,无时不在,以促进公共福利为目的行政服务功能得到了极大的发挥。面对新形势,“福利国家论”应运而生。尽管随着“福利国家”等现象的出现,“公务说”已不能全面界定行政法的外延,出现了行政法理论基础多元论的局面,但行政法理论中服务与合作的基本精神并未改变,即提供“从摇篮到坟墓”的服务,给相对人以“生存照顾”是行政主体的职责;享受服务、得到“福利”是相对人的权利。在这一时期,行政主体与相对人关系的主体范围不断拓展。同时,因分享公共利益而形成的关系以及因行政事实行为引起的关系也都被纳入行政主体与相对人关系的范围。西方行政法治理论甚至开始将行政主体与相对人关系的触角伸向了传统的民法领域。总之,这一时期行政法理论的中心思想是:只有不断地缩小市场机制作用的领域,扩大行政权力作用的范围,才能为相对人提供更为广泛的服务,公共福利才能实现最大化。因而,我们可以称之为“福利行政法观”。
三、政府干预主义的困惑、修正及西方行政法治理论的重构
第二次世界大战以后,凯恩斯的政府干预主义风光了几十年。一直到70年代初,普遍奉行政府干预主义的西方各个工业发达国家的经济稳定增长,并没有遭遇到较严重的经济危机。但是,70年代以后,西方各国的经济却遇到了麻烦———“滞胀”现象,即高失业与高通货膨胀并存。尽管各国政府按照凯恩斯的主张采取了各种药方,但是经济衰退仍越来越严重。对此,凯恩斯的政府干预主义既不能在理论上给以解释,又不能提出有效对策。特别是70年代“雪上加霜”的两次石油危机以及“布雷顿森林体系”的崩溃更是动摇了政府干预主义的基础。于是,主张经济自由、减少政府干预的新经济自由主义学者对凯恩斯的政府干预主义展开了尖锐的批评。西方各国也相继放弃政府干预主义,而选择经济自由主义为制定政策的指导原则。到80年代末期,过度的放任自由导致西方国家的经济又一次出现衰退,国家干预主义重新得势。
看起来,似乎新古典学派主张的经济自由主义与凯恩斯学派主张的政府干预主义在经济学舞台上是“你方唱罢我登场”。但是,无论是新古典学派还是凯恩斯学派,都在不断地汲取对方的长处,修正自己的观点。例如,美国经济学家萨缪尔森(P.Samnelson)把自己的学说称为“新古典综合学派”或“后凯恩斯主义经济学”,1985年以后又改称为“现代主流经济学新综合”。又如,克林顿政府强调政府干预,不过克林顿政府的政策并不是片面地强调增加需求,而是采取既强调需求方面,又强调供给方面的两手政策。克林顿也认为,自己的经济政策既不是新经济自由主义,也不是政府干预主义,而是一条结合两者长处的新道路。⑤总之,两大学派的融合反映了西方宏观经济学正在加深对客观规律的认识,探寻政府权力作用的最佳范围,整个资本主义也“几乎在不知不觉中,演变成保持公私两个方面主动性和控制权的混合经济。”⑥面对宏观经济理论各派林立,争论不休,国家政策频繁变动的新情况,20世纪70年代末以来的西方行政法治理论也表现出了应有的适应性和灵活性,具体表现在以下三个方面。
第一,行政权作用范围的有限缩小。学者们认为,在现代社会,政府并不是唯一的“公共体”:“公共产品”除了可由行政主体提供外,还可以由其他公共体———社会自治组织提供。这是因为,非政府的社会公共体行使公共权力,可以避免或减少行政国家异化的许多弊端,如腐败、低效率、滥用权力等。而且由于它更贴近公众,公众可更直接地参与其运作和更直接对之进行监督。除此之外,学者们也认为,过分强调为公众提供全方位的“生存照顾”会使人的生存能力和创造能力退化;行政权的过度延伸不仅不会使公共利益进一步扩大,而且还会对其产生抵销作用;应该重新重视市场机制激励作用,“只有在个人无力获得幸福时,才由国家提供服务。”⑦因此,20世纪80年代以来,西方国家纷纷对行政权重新估价,放松政府管制而加大市场调节的力度。政府也将一些政府垄断项目转到市场竞争领域,或者引入市场机制到公共领域适用。于是,国家行政、社会公共行政的结合和对私人力量的利用便构成了维护、分配和发展公共利益的多元力量结构。⑧第二,行政强制的弱化。西方学者认为,行政行为既然是一种服务,在相对人能自觉合作的情况下,也就是在公共利益能够实现的情况下,也可以不运用强制性的行政行为,而运用一些非正式、非强制的行政行为来服务。并且,传统上以“公权”和“强制”为特征的行政行为的性质及形式,都需要重新界定和概括。这种观念上的变化在行政法上便反映为:一些新的行政行为形式或者原来在行政法领域中不甚重要的行政行为形式,如行政合同、行政指导、行政规划、行政给付和行政私法等,已经或者将在行政中发挥新的或者更重要的作用。行政合同和行政规划在法国,行政指导在日本以及行政给付在瑞典等都已形成了独具特色的行政法制度。这些行政行为形式中既包含了行政主体的意思表示,又体现了相对人的意志,既有行政权力的因素,又有市场自由的精神。它们所具有的应急性、简便性、温和性和实效性等特点,也正是现代市场经济发展的要求。
第三,行政程序法治理念的增强。学者们普遍认为,新时期行政法治不仅应重视服务的结果或已发生法律效力的行政行为,而且还应强调行政程序,即服务与合作的过程。通过行政程序,扩大行政民主,调动相对人对服务的合作或参与,增进行政主体与相对人之间的相互沟通和信任,使行政主体的意思表示融合相对人的意志,使行政行为具有公正性、效率性、准确性和可接受性,以避免行政权在其作用领域中的滥用,行政主体与相对人之间因对抗而致使公共利益遭受损失。而行政强制的弱化,行政程序法治观念的增强,必然会促使行政效率的提高,公共利益的实现。为此,开始于20世纪60年代的行政程序法典化浪潮一直到20世纪80年代以后仍然方兴未艾。