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建构主义提供了一种与传统的客观主义不同的学习理论。建构主义学习理论认为,学习不是由教师向学生传递知识,而是学生自己建构知识的过程,学生不是被动的信息吸收者,相反,他要主动地建构信息的意义,这种建构不可能由他人代替[1]。建构主义学习活动过程是以学习者为中心,因而学习者就更具有兴趣和动机,能够鼓励学习者进行批判型思维,能够更易于提供个体的学习风格,也容易建构信息的意义。
现在全国各高校都逐步重视计算机应用型人才的培养工作。在计算机应用型人才培养工作中,教学工作是重中之重。在教学过程中,教学方法的正确运用会使我们的教学工作有事半功倍的效果。如何有效地运用建构主义的教学方法应用于计算机应用型人才的教学过程中呢?本文基于此探讨了建构主义的基本教学方法,并结合近些年来的切身的教学体会,给出在计算机应用型人才培养的教学过程中如何去运用这些方法进行教学,希望给计算机应用型教育的教学方法的改革带来帮助。
1 建构主义的教学方法
1.1 学习环境建构主义认为,学习者获得的知识是在一定情境下,借助于他人的帮助,如人与人之间的协作、交流、利用必要的信息等等,通过意义的建构而获得的。理想的学习环境应当包括情境、协作、交流和意义建构四个部分[2]。
(1) 情境。学习环境中的情境必须有利于学习者对所学内容的意义建构。在教学设计中,必须创设有利于学习者建构意义的情境,这一环节最为重要。
(2) 交流是协作过程中最基本的方式或环节。学习小组成员之间必须通过交流来商讨如何完成规定的学习任务达到意义建构的目标,怎样更多的获得教师或他人的指导和帮助等等。协作学习的过程实际上也是交流的过程,在这个过程中,每个学习者的想法都为整个学习群体所共享。交流对于推进每个学习者的学习进程,是至关重要的手段。
(3) 协作应该贯穿于整个学习活动过程中。教师与学生之间,学生与学生之间的协作,对学习资料的收集与分析、假设的提出与验证、学习进程的自我反馈和学习结果的评价以及意义的最终建构都有十分重要的作用。推荐阅读:高校工商管理本科学生毕业实习毕业论文
(4) 意义建构是教学过程的最终目标。建构的意义是指事物的性质、规律以及事物之间的内在联系。
在学习过程中帮助学生建构意义就是要帮助学生对当前学习的内容所反映事物的性质、规律以及该事物与其他事物之间的内在联系达到较深刻的理解。
1.2 建构主义常用的教学方法在建构主义的教学模式下,比较成熟的教学方法主要有以下几种:
(1) 抛锚式教学(Anchored Instruction)。这种教学要求建立在有感染力的真实事件或真实问题的基础上。确定这类真实事件或问题被形象地比喻为抛锚,因为一旦这类事件或问题被确定了,整个教学内容和教学进程也就被确定了(就像轮船被锚固定一样)。建构主义认为,学生要想完成对所学知识的意义建构,即达到对该知识所反映事物的性质、规律以及该事物与其它事物之间联系的深刻理解,最好的办法是让学生到现实世界的真实环境中去感受、去体验(即通过获取直接经验来学习),而不是仅仅聆听别人(例如教师)关于这种经验的介绍和讲解。由于抛锚式教学要以真实事例或问题为基础(作为锚),所以有时也被称为实例式教学或基于问题的教学
「关键词不能犯,不能犯未遂,危险
一、 不能犯的意义比较
从世界各国立法例来看,有相当一些国家的刑法典未明文规定不能犯,但也有些国家的刑法典在犯罪未遂中明文规定了不能犯或不能犯未遂。这些规定大体上可以分为三种情况:一是规定不能犯都是犯罪未遂,都要按未遂处罚。例如《罗马尼亚刑法典》第20条第2款规定:“由于力所不及、所用手段不力或犯罪实施终了而犯罪分子所追求的标的不在其所预料的地点,以致犯罪不能得逞的都是未遂。”二是规定不能犯不予处罚。例如,1968年《意大利刑法典》第49条第2款规定:“因行为不致发生所期之危险结果或因缺乏犯罪之对象,而无发生侵害或危险之可能者,不罚。”三是规定不能犯得减免处罚。例如,1971年修正的《瑞士刑法》第23条规定:“行为人实行重罪或轻罪所采之手段或客体不能完成重罪或轻罪者,法官得自由裁量减轻其刑。1 ”
立法例背后,实质上是各国刑法学理论不能犯意义的不同以及在此基础上对处罚与否的依据不同。我国和日本都没有明文规定不能犯,但在刑法理论和实践上,两者的差异是明显的。下文即展开比较不能犯在中日刑法学理论中的不同意义。
我国刑法学理论继承了苏联刑法学理论,与德国在不能犯理论上2 比较接近。通说一般在“犯罪形态”章节中简要提及能犯未遂和不能犯未遂,认为不能犯未遂包括工具不能犯的未遂与对象不能犯的未遂,只是迷信犯不受处罚 3.通说认为,不能犯未遂是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。所谓工具不能犯的未遂,是指犯罪人由于认识错误而使用了按其客观性质不能实现行为人犯罪意图、不能构成既遂的犯罪工具,以致犯罪未遂。例如,误把白糖等无毒物当作砒霜等毒药去杀人,误用空枪、坏枪、臭弹去杀人等。所谓对象不能犯的未遂,是指由于行为人的认识错误,使得犯罪行为所指向的犯罪对象在行为时不在犯罪行为的有效作用范围内,或者具有某种属性而使得犯罪不能既遂,只能未遂。例如,误认尸体为活人而开枪射杀、砍杀,误认为被害人在卧室而隔窗枪击,误认男子为女子而着手实行行为,等等4 .上述的“行为不可能达到既遂的情况”,学者认为是指“在任何情况下都不可能 5”。
日本刑法学理论认为,不能犯意指行为人主观上企图着手实行犯罪,但因为现实上不能发生犯罪结果而不受处罚之情形6 .这种“不能发生犯罪结果”,是“在其性质上,不可能引起结果发生的行为7 ”。日本现行刑法中并无规定不能犯不处罚,但在1974年《修改刑法草案》第25条规定:“行为在其性质上完全不能导致结果时,不作为未遂犯处罚 8”。在日本,只有少数学者将不能犯作为不可罚的未遂来把握,但一般认为不能犯不是未遂,不可罚的未遂也不等于不能犯。原因在于日本刑法处罚未遂以明文规定危险。
在不能犯或不能犯未遂的处罚上,刑法学通说认为,不能犯未遂的行为人在主观上具有实行犯罪的故意,在客观上实行了刑法分则所规定的行为,只是由于对犯罪对象和犯罪工具产生了错误的认识,才不可能完成犯罪。因此,不能犯未遂是具有危害性的行为,应当负刑事责任。但是,如果由于行为人出于愚昧无知的迷信思想,采用在实际上根本不可能发生任何危害结果的去加害他人,则不能认为是犯罪9 .而日本刑法学理论认为,不能犯符合着手实行犯罪的外观,但在行为性质上却没有实现构成要件的可能性,因此在日本不能犯完全不具备可罚性。
因此,我国刑法理论中的不能犯与日本刑法理论中的不能犯有很大区别:前者的不能犯属于未遂中的不能犯,即不能犯未遂,从而区别能犯未遂,可以作出比能犯未遂更轻的处罚,但同样是有罪和需要处罚的。后者的不能犯是区别未遂犯,是无罪、不可罚的。前者的不能犯不包括迷信犯,但除此之外包括后者不能犯范围内的大多数情形,后者的不能犯包括迷信犯。前者认为不能犯未遂的处罚依据是具有社会危害性,但后者认为行为性质上没有实现构成要件可能性而不处罚。
二、 理论根源的分析
从上述分析,我们了解了中日不能犯意义的不同,这些不同的理论根源在于两国刑法理论的立场分歧。
在我看来,我国刑法理论通说是在四构成要件说的犯罪论体系下,把不能犯未遂放在犯罪形态中阐述。首先从行为人的主观恶性出发,考察行为人的心理状态,强调行为人在该主观目的支配下实施了行为,并希望发生结果,因此推断主客观是统一的,从而首先肯定其构成了犯罪,只是由于对工具或对象的认识错误才没有实现犯罪目的,所以具有可减轻事由。其次,行为人所希望发生的结果没有发生,是属于犯罪的形态未完成,所以成立未遂。但在未遂的所有情形中,结果完全不可能发生的未遂和结果可能发生的未遂的行为之间是有区别的,因此还要做不能犯未遂和能犯未遂的区分,但两者都构成犯罪,应该处罚只是量刑上可以考虑不同。但是迷信犯所体现的主观恶性伴随着的是怯懦的人格,因此这种主观恶性不被评价为刑罚处罚的犯罪人的恶性,因此不处罚,但迷信犯不属于未遂犯或不能犯。
这一理论体系是存在很多问题的。最大的问题就在于此种主观主义的立场扩大了处罚范围,采取了从主观到客观的方法,甚至无视主客观是否统一这一通说犯罪论体系的基本结构,而有主观归罪之嫌。
在日本,这种主观主义的观点恰恰是被学说和实践抛弃的。日本刑法理论的主观说有纯主观说和抽象的危险说之分。前者认为行为人的犯罪意思在外部明确呈现时,行为人之危险性格即获得确认,因为肯定未遂犯之可罚性,原则上否定有不能犯,这种观点也承认迷信犯为例外。后者又称主观的危险说,认为应以行为人在行为时的认识为基础,以一般人观点来判断行为人意思的危险性。因此,这种观点认为行为必须有抽象的危险,从而认为白糖杀人为不能犯10 .
有学者认为我国刑法学通说是抽象危险说,但正如一作者所认为的,在我国刑法理论通说中,只有迷信犯是不能犯,其余的均为未遂犯。至于在未遂犯中根据什么标准来区分能犯未遂与不能犯未遂,显然不是抽象危险说所能回答的。而这正是传统刑法理论中不能犯的重点。因此抽象危险说如果到我国传统刑法学,所起的作用只能是划定未遂圈的范围,而不能成为划分能犯未遂与不能犯未遂的标准11 .因此,实际上我国刑法学通说的立场更接近于纯主观说 12.
主观说的弊病是明显的,是从行为人主观上的危险性为判断依据,而客观说则以行为客观上的危险性为判断基础。客观说可以分为具体的危险说、客观的危险说和定型说等等13 ,客观危险说在日本被称为绝对不能与相对不能说,“不能”可以分为绝对不能和相对不能,两者又可分为方法与对象的不能,绝对不能是不能犯,相对不能是未遂犯14 .客观危险说的特点是把行为的具体状况与行为人的意思予以抽象化,从事后的观点来判断,事后判断得出结果的未发生只是偶然的则构成未遂犯,是绝对的则是不能犯。与客观危险说不同,具体的危险说被称为新客观说,该学说以行为时一般人能够认识的事实以及行为人特别认识的事实为基础,如果有发生结果的可能性为未遂犯,如果没有发生结果的可能性为不能犯。具体的危险说在日本为通说,是以行为时判断为基础。具体的危险说虽与抽象的危险说类似,是从行为时从事的危险性判断,但实质上两者殊异,前者是站在一般人立场来判断行为人外在表现的行为特征,后者则是站在行为人立场上对其意思内容本身进行评价。
因此,在日本刑法中,主观说的抽象危险说和客观说均认为危险性是判断未遂犯和不能犯的依据,而不具备危险性的行为是不处罚的,属于不能犯,与未遂犯相区别,学说只是在区别不能犯和未遂犯时存在着对何种危险性及危险性程度判断上的不同。但在刑法理论中,坚持主观主义立场的通说认为行为人的主观危险性决定其一旦行为即可构成犯罪,或对象不能只是认识错误导致,在未遂需要处罚的前提下,不能犯同未遂犯由于不构成本质区别因此也需要进行处罚,并被归类到未遂犯之中从而与能犯未遂在未遂犯范围内有所区别,但这种区别意义很小,不是非罪与罪的区别,而只是量刑上的细微差异。
笔者站在客观主义的结果无价值论的立场上,赞成客观说的观点,认为对行为的判断应以行为人行为时的情状为基础,而采取事后判断的方法,对于绝对不能之情形,应认为其没有不具备危险性,不属于刑法意义上的危害行为,从而根本上否认其构成犯罪。而未遂犯属于相对不能,此种情形为危险性很高达到急迫程度时,在重罪当中可以给予处罚,但这并非本文所需讨论的。限于篇幅,本文较少结合案例来展开,这部分将同笔者观点的详述之部分一同另文论述。
「注释
1、参见田宏杰:《不能犯未遂的认定与处理》,论文。
2、在德国,不可能发生结果的情况都叫不能犯,未遂犯包括能犯未遂与不能犯未遂,因此不能犯也可能成立犯罪,受到刑罚处罚。这显然是将对象不能犯(客体不能犯)与手段不能犯(方法不能犯)作为未遂犯来处理,只是其处罚更轻于一般未遂犯。参见张明楷:《未遂犯论》,218页,出版社。
3、如高铭暄主编:《中国刑法学》,159页,北京大学出版社。
4、参见赵秉志主编:《刑法新教程》,228-229页,中国人民大学出版社,2001年2月。
5、苏惠渔主编:《刑法学(修订本)》,213页,中国政法大学出版社,1999年1月。
6、川端 博著,余振华译:《刑法总论二十五讲》,329页,中国政法大学出版社,2003年5月。
7、大谷实著,黎宏译:《刑法总论》,280页,法律出版社,2003年7月。
8、参见张明楷:《未遂犯论》,216页,同前。而该条文在黎宏译《刑法总论》第281页中为:“行为,在其性质上,不可能发生结果时,是未遂犯,不罚”,似为笔误,应是“不是未遂犯”符合原意。
9、苏惠渔主编:《刑法学(修订本)》,213页,同前。
10、川端 博著,余振华译:《刑法总论二十五讲》,332页,同前。
11、陈家林:《不能犯新论》,论文。
12、当然,纯主观说不同于彻底的主观主义,彻底的主观主义犯罪理论认为所有犯罪的未遂都应同既遂一样处罚。下文所说的客观主义也都不是彻底的客观主义。学说都进行了调和,只是立足点不同。参见张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社,1999年4月。
13、参见张明楷:《外国刑法纲要》,268-270页,同前。
14、大谷实著,黎宏译:《刑法总论》,282页,同前。
「
1、 川端 博著,余振华译:《刑法总论二十五讲》,中国政法大学出版社,2003年5月。
2、 大谷实著,黎宏译:《刑法总论》,法律出版社,2003年7月。
3、 高铭暄主编:《中国刑法学》,北京大学出版社。
4、 苏惠渔主编:《刑法学(修订本)》,中国政法大学出版社,1999年1月。
5、 张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社,1999年4月。
【关键词】刑法学;犯罪构成理论;思考
一、前言
在经济高速发展的今天,我国越来越重视对中国刑法学理论的建设与发展。而且,刑法学犯罪构成理论在过去的60年间也得到了不断地完善,中国刑法学犯罪构成理论的建设从某种意义上来说也是对的保障。然而,我国刑法学犯罪构成理论也存在很多问题,就是在中国刑法学犯罪构成理论还面临着一些挑战的背景下,开展了对本文,关于中国刑法学犯罪构成理论的思考,希望能够解决中国刑法学犯罪构成理论中存在的问题,从而为我国社会主义的发展提供更加广阔的空间。
二、中国刑法学犯罪构成理论体系的基本内容
(一)犯罪构成的概念
中国对刑法学犯罪构成的概念是:中国刑法学犯罪构成理论是由刑法学所规定的,并且对社会造成了一定的危害,当然,犯罪成立还是需要一系列的主客观条件。张明楷教授和周光权教授关于对刑法学则产生了一定的分歧。张明楷教授更加注重对犯罪的竞合而非犯罪界定,这样也就减少了犯罪之间的对立。然而,清华大学教授周光权则认为“实践反对理论”是刑法学的基础,所有的理论都要根据实践而来,实践是一切的基础。
犯罪构成一般具有把律师定性、价值承载性、有机统一性这三个基本特点。首先,因为犯罪构成是由刑法规定,而不是自己臆想出来的,并且在犯罪构成上需要主客观的条件,在犯罪构成罪名成立时也需要一定的证据,这就体现了犯罪构成的法律实定性。然后,因为犯罪构成对社会产生一定的危害,当然这种危害也有程度大小之分,但是不管如何都会对社会造成一定的危害,从而破坏了公共价值,这就体现了犯罪构成的价值承载性。最后,因为犯罪成立还需要一系列的主客观条件,并且这些条件证据是相互联系的,如此一来,就体现了犯罪构成的有机统一性。在传统理论四要件提出之后,二阶层理论又是对其的进一步说明你不重,在二阶层理论中违法、责任是其体系。而且张明楷也提出了自己对二阶层理论的理解,张明楷教授的二阶层主张“自由刑法”,主张刑法的歉抑。周光权教授认为传统四要件理论“一统天下”的局面已经不复存在,所以周光权教授主张:进行阶层化改造。由此可见,周光权教授对两阶层理论认为要对阶层进行改造,从而达到刑法学的完善。
(二)犯罪构成的框架
犯罪构成的框架主要包括:犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面这四个部分。也就是说,如果只就这一个部分,那么犯罪罪名则不成立,必须四个部分同时具备才能确定犯罪罪名的成立,缺少其中一个,同样,犯罪罪名也不成立。两阶层理论中的基本框架就是违法和责任,这也是构成犯罪的基本条件。
(三)犯罪构成的意义
刑法学犯罪构成理论是刑法学建设的核心内容,对刑法学犯罪构成理论进一步的研究,这是意味着对中国文明的探索,这也是对刑法学文明建设的重大启迪,这对也对刑事法治建设具有重要的意义。然而,两阶层理论又进一步解释了四要件理论,这也为我国刑法学理论的完善打下了基础。所以,必须加强对中国,刑法学,犯罪构成理论的建设与完善,这样才能更好的为中国刑法等发展,奠定基础,也可以为中国社会的稳定做出一定的贡献。
三、中国刑法学犯罪构成理论体系面临的挑战
一直以来,中国刑法学犯罪构成理论一直面临着很大的挑战,尤其是舆论的挑战。因为很多人都对中国刑法学犯罪构成理论体系进行批判与讽刺,这就让中国刑法学犯罪构成理论体系一直处在一个很被动的状态,无法更好地前进与发展。又因为刑法学理论在不断地更新完善。正如张明楷教授对两阶层理论中提出的“自由刑法”的观点也进一步说明了我国刑法学的现状,两阶层理论的提出,也是刑法与现实更加协调,促进了刑法学整体的协调性。周光权教授对两阶层理论的观点也进一步解释了我国刑法学现在的发展趋势,也改善了人们传统的四要件思维方式,让刑法学朝着更加完善的方向发展。可是,并不是每个学者都能跟上刑法学发展的步伐,这也让刑法学的发展受到挑战。
在上个世纪八九十年代是“改造论”旋律盛行的时期,其诉求就是在维护中国现有的框架基础下,在这之前一些基本技术与方法进行拆装组合,讲一些固有的成套的理论方法分散出来,在各个进行整合从而形成一个新的刑法学理论,从而使中国,刑法学犯罪理论体系走向国际化,这就形成了所谓的“改造论”。
后来,又出现了“移植论”。所谓的“移植论”,顾名思义就是将其他的理论移植过来,而将中国原有的理论移植出去。很多学者认为,中国现行的刑法学犯罪构成理论存在太大的局限,无法很好地揭示定罪结论,同时也不符合保障人权的要求。
就如周光权教授的“实践反对理论”是刑法学的现实基础,然而我却认为理论虽然来源于实践,但是并不意味着所有的时间都是反对理论的。而且,张明楷教授的犯罪竞合论让我觉得这种对刑法学的认识更加显示出了他的正气凛然,也让我看出了张明楷教授这种通过不断否定自我理论而进行突破的伟大。
四、中国刑法学犯罪构成理论体系的现实思考
中国刑法学犯罪构成理论存在一定的局限与问题,这也是很多学者对中国现行的刑法学犯罪构成理论进行批判的原因。然而,张明楷教授在研究理论体系时,就是通过对自己理论体系的不断期盼与否定,才取得了更大的进展。所以,适当的批评也是可取的,因为批判是前进的动力,学者对这一理论进行批判说明他有自己的思考,他只有在这种情况下才能不断地思考,从而创造出更好的中国刑法学犯罪构成理论,才能促进中国刑法学犯罪构成理论进一步走向完善,走向国际化。
然而,在对这一理论体系进行批判时也应该注意自己的态度与方法。首先必须建立在对批判对象严肃而认真的认识基础之上。其次,必须要用学术方式来展开批判,如果批判方式这粗暴的而非学术式,那么这种批判方式也是毫无意义的,这种批判并不能对中国刑法学犯罪构成理论体系造成一定的帮助,也无法对这一类理论的建设给予一定得支持。
张明楷教授认为,两阶层理论还是有值得批判的地方,那就是两阶层理论保留犯罪构成造成理论困境,一体化审查的违法性和违法程度造成了严重的后果,而且缺乏主观的构成要件也会造成严重后果,这些都是两阶层理论值得批判的地方。张明楷教授在对自己的理论观点进行批判时也是运用学术的方式,他用学术来对自己的观点进行批判,从而进一步提升自己的知识,这也为自己理论的发展提供了一个空间,从而激励自己的理论更加走向成熟与完善。
五、总结
通过对本文的研究,我从中更加明白了中国刑法学犯罪构成理论建设的重要性。本文不仅分析了传统的四要件理论,而且还阐述了两阶层理论,虽然这两者大同小异,但是两阶层理论是对四要件理论的进一步理解与完善。
参考文献
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论文关键词 法条竞合 独立竞合 包容竞合 特别法条
法条竞合,又称法规竞合, 是指某一种行为同时符合了不同的法律条文所规定的犯罪构成,但从法律条文本身的关系上来,当然且排他的只能适用其中一个法律条文。换而言之,法条竞合之所以存在是因为法律条文所规定的某种行为或者现象具有高度的概括性,而现实生活确又千变万化、无穷无尽,简练而又高度概括的某个法条本身可能难以描述全部的行为。在此种情况下,现实生活中的某一种犯罪行为可能既符合这个法律条文的规定,也符合那个法律条文的规定,难以绝对的割裂或者对立。遇到此种情形,不仅需要我们在立法层面不断改进立法技术,减少法条竞合的现象;更需要我们在司法实践中学会合理适用相应的原则处理法条竞合的情况。法条竞合是大陆法系国家刑法当中重要的理论,大陆法系国家普遍在刑法竞合或罪数理论当中对其进行阐述。
一、 德日刑法学中的法条竞合理论
以德国、日本为代表的大陆法系国家对法条竞合的研究较为深入,目前我国法条竞合的概念主要来自于德日刑法学。 以德国为例,其刑法学界以行为的单复数为出发点, 将刑法竞合分为想像竞合、实质竞合与法条竞合:
1.想像竞合,指一行为数次违反同一刑法法规或者数次触犯同一刑法法规的情形。
2.实质竞合,指行为人实施了数个独立的将在同一诉讼程序中受审判的犯罪情形。
3.法条竞合,是指表面上数个刑法条文之间有竞合,但实质上只能适用其中的一个条文而当然地排除其他竞合条文的适用。虽然德国的刑法典中没有关于法条竞合的明确规定,但其理论界却有着相对深入的探讨,认为法条竞合其本质上是犯罪单数。
要理解日本刑法学界对于法条竞合的研究,首先需要明晰该国关于罪数形态的相关理论。在日本刑法学界,通常分为以下三类 :
1.本来的一罪,按其字面的意思理解,实质上一个行为只符合一个构成要件。常见的情况有一行为可能触犯了数个法益,但该数个法益均在同一构成要件之下;再如集合犯、连续犯、结合犯等;同时,法条竞合也包括在本来的一罪中。
2.科刑上的一罪,即一个行为或者数个行为符合数个构成要件,但并不以数罪论处,在科刑上只做一罪处理。最典型的有想象竞合犯,即一个行为符合数个构成要件,但根据罪责刑相适应的原则,禁止重复评价,一行为只评价一次。再如牵连犯,即作为犯罪手段的行为或者结果的行为触犯其他的罪名,并不按数罪处罚,而是择一重罪处罚。
3.并合罪,即按照行为的不同分别定罪,数罪并罚。由此可见,在日本刑法中法条竞合属于本来的一罪。
二、 我国刑法关于法条竞合的理论
在大陆法系的国家中,刑法上对犯罪分类的划分标准较为清楚,主要以行为所侵犯的法益为主。宏观上可以分为侵犯公民个人权益的犯罪、侵犯法律所保护的社会法益的犯罪以及危害国家利益的犯罪;在微观上以行为特征为标准,分为各种具体的犯罪,故而犯罪的重复出现比较少见。与此不同,我国刑法中的犯罪构成采用四要件论。因此,虽然目前我国刑法划分的标准主要以犯罪行为侵犯的客体为主,但犯罪主体、犯罪的客观方面也被作为划分的标准。而这三种划分标准的同时存在,必然导致我国刑法上对于犯罪的规定较为错综复杂,在适用刑法条文时出现大量法条竞合的现象。如一些常见的职务犯罪以犯罪主体作为划分的标准 ,最典型的例子即是贪污罪、职务侵占罪和侵占罪,这三个罪名在犯罪的客观方面具有相似之处,但因为犯罪主体的身份不同,导致最终适用罪名的不同。
在我国刑法理论中,法条竞合主要有以下四种类型:
(一)独立竞合
所谓独立竞合,亦被称为特别关系,是指一个犯罪行为同时符合两个法律条文的规定,但该两个法律条文中一个为一般性的规定,一个为针对特定犯罪的特别规定。在此种情况下处理法条竞合的规则应该是特别法优于普通法,即“特别法优于一般法适用” 的原则。如我国《刑法》第266条规定的诈骗罪与第224条规定的合同诈骗罪即为普通法与特别法的关系,在一般情况下适用266条的规定,但在签订、履行合同的过程中诈骗的,则适用224条之规定。因此,也可以理解为相对于普通法的规定而言,正是由于特别规定的存在,使其从普通法规定中分离出来。
(二)包容竞合
包容竞合,是指“一个罪名概念的外延是另一罪名概念的外延的一部分,但犯罪构成的内容已经超过外延窄的罪名概念的情形”。此种情况下处理法条竞合的方式是全部法优于部分法。 一般而言,该类型的法条竞合在大陆法系刑法理论中被称为吸收关系,日本学者则视其为法条完全与不完全的竞合。相较于其他大陆法系国家而言,我国刑法中的包容竞合情形大量存在,主要原因有两个方面:一方面是过多的设置加重构成,将他罪作为本罪的加重构成;另一方面,我国刑法中按犯罪所侵犯的客体为标准对犯罪进行分类,从而导致罪名之间发生重合。
(三)交互竞合
交互竞合,是指刑法条文规定的两个罪名之间具有部分的重合,在处理此种法条竞合时应当适用的方法是重法优于轻法。在德国刑法学界将这种情况称之为法条竞合的择一关系,学者认为择一关系存在的前提是构成要件行为的部分重叠,这也是有别于包容竞合的关键。但日本刑法学界有学者持有不同观点,认为择一关系并不属于法条竞合,而是针对具体的犯罪事实进行判断,而后再选择适用的法律,实质上属于对事实的判定,而非法条竞合本身的问题。
(四)偏一竞合
偏一竞合,是指两个法律条文的规定具有交叉重合之处,但是犯罪行为却已经超出了交叉重合的规定。在大陆法系刑法理论中,偏一竞合又称为补充关系,对于该类法条竞合处理的方式是基本法优于补充法 。在我国刑法中最典型的偏一竞合的例子是《刑法》第114条与《刑法》第115条的规定,普遍认为《刑法》第115条的规定是基本法,第114条为特殊法。当行为人实施了放火等危害公共安全的行为,又尚未造成严重后时,虽然其行为符合了第115条规定的部分要件,但因未造成严重后果而不能适用第115条之规定,只能适用第114条之规定。
三、 我国法条竞合理论存在的问题
(一)特别法优于普通法与重法优于轻法的冲突问题
在处理法条竞合的特殊关系时,特别法优于普通法作为一个基本原则被广泛运用,然而在某些情况下却会出现特殊法轻而普通法重的情形,对此应该如何处理,理论界存在不同的观点。
有部分学者认为,特别法应当绝对优于普通法,除法律明确规定外,任何人都不得违背法律作出个人的价值判断 ,从而适用作为普通法的重法而排除适用作为特别法的轻法。同时,也有部分学者认为,当法律明确规定优先用重法或者法无明文禁止适用作为重法的普通法时,可以按照重法优于轻法的原则处理此类法条竞合问题。
笔者也较为赞同第二种观点。虽然一般情况下,立法者之所以在设立普通法之外还要专门设立特别法,本身就是因为某种犯罪具有特殊或者突出的特点,必须针对这些特点予以惩罚,所以在行为符合特别法的规定时应该按特别法处理。然而,当法律明文规定按重罪定罪量刑或法律虽没明文规定,但如果按特别法处罚明显不符合罪责刑相适应原则时,则可以按照具体情况适用重法优于轻法原则。
、 自首制度的本质探析
自首制度作为一种历史延续的客观存在的事物,能够在时代的变迁之中,被历史所选择并不断地发挥新的生命力,远不能用“人类智慧的结晶”这种理性建构主义的观点所能概括和解释①。关于自首制度的本质,学界有许多篇论文及着述涉及,提出了各自的观点和见解,笔者将这些观点主要概括为两类,一种犯罪人本位说,一种是国家本位说。
犯罪人本位说,顾名思义主要是从犯罪人角度去思考自首制度的本质,其代表是“悔罪说”,该说主张设立自首制度,对自首犯从宽处罚,其本质上是因为犯罪人对自己罪行的悔悟,根据中国传统儒家思想,对其从宽处罚正是要体现儒家“过而能改,善莫大焉”的古训。同时与“悔罪说”比较接近的还有“主动承担刑事责任说”②,该说是目前的通说,主张设立自首制度对自首犯从宽处罚本质上是犯罪人在犯罪后能够主动将自己交付国家追诉,体现犯罪人的社会危害性和人身危险性的降低,据此从宽处罚。
国家本位说主要站在国家的立场上论述自首制度的本质,其代表是“司法资源节约说”,该说主张犯罪人在实施犯罪后能够自动归案,节省了国家在侦查、起诉和审判本应投入的司法资源,提高了司法效益,符合刑罚经济性原则,因而对自首犯的得从宽处罚;此外还有学者提出了自首制度的本质在于刑法的谦抑与宽容,主张对自首制度本质的理解不能只从犯罪人的角度理解其内在属性,自首制度在立法本质上是一种体现刑法谦抑、刑法宽容思想的奖励制度,自首从宽的刑事政策这是对此奖励机制的体现③。
以上各种关于自首制度本质的学说虽都有一定的道理,然不免都有些片面。而笔者认为,国家与犯罪人的利益是相互冲突的,我们应该从第三者的角度冷眼旁观自首制度,自首制度的本质应该是国家与犯罪人在犯罪后所造成的相互对抗的局面中发生的利益博弈而相互妥协的结果,其实现的是一种公平与效率并重的妥协的正义。因此,自首制度正是这种妥协的正义的产物,是寻求国家权力与个人之间的合作、妥协进而谋取“双赢”的结果,它本质上是刑事实体法所确立的辩诉交易制度,是国家司法与犯罪人之间的交易。国家通过在法律中规定自首为犯罪人在犯罪后指引了一条出路,也可以不恰当的称为国家对犯罪人发出的一份犯罪后自首从宽的“要约”,犯罪人通过自首这条犯罪分子的第二座黄金桥④,得到一份弃暗投明的机会,使自己甩掉包袱、弃旧图新,国家也节省了司法资源的投入,及早审结案件,尽早的实现正义的要求,给被害人一个说法,减少被害人因犯罪后案件迟迟得不到侦破所带来的持续的痛苦和不安定感,最终实现国家、犯罪人、被害人的利益最大化,正因为自首制度的本质中暗含着这样的合理性,契合了社会发展进化的规律,才被历史所选择,得以延续至今,并不断地发挥新的生命力。
二、自首制度的立法完善问题
当前,关于自首制度的法律规定主要体现在《刑法典》总则第67条、第68条,分则第164条、第390条第2款、第392条第2款,同时,最高人民法院于1998年4月6日还作出了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》,对《刑法典》第67条的适用作了明确的解释⑤。对于自首的认定与处罚虽然立法上作了较为具体的规定,然而在理论界及其司法实务界仍存在许多争论,主要体现在以下几个方面:
1、 在一般自首的成立条件中是否应增加“接受审查和裁判”这一要件
早在1979年刑法典颁行不久后,就存在自首成立条件问题上的“两要件说”与“三要件说”之争。“两要件说”主张自首成立仅需要具备自动投案、如实供述罪行两个条件;“三要件说”则认为自首成立需具备自动投案、如实供述罪行、接受审查和裁判三个要件⑥。1997年刑法,在立法基本上接受了“二要件说”。笔者认为,“二要件说”之所以反对将“接受审查和裁判”作为自首成立的独立要件是担心司法实践中部分素质不高的甚至别有用心的司法人员曲解、滥用该要件。笔者不赞同此种主张。
2、 准自首的适用主体范围应否扩大
根据现行刑法典第67条第2款的规定,准自首仅适用以下三类人:其一是被采取强制措施的犯罪嫌疑人;其二是被采取强制措施的被告;其三是正在服刑的罪犯。笔者认为准自首与一般自首的本质区别在于准自首的主体因为依法被剥夺了人身自由而丧失了一般自首中自动投案的条件,因此,笔者认为准自首的使用主体不应包括仅被限制人身自由并未丧失自动投案机会的被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人,同样的道理,正在服刑的罪犯也不应该包括正在执行管制、剥夺政治权利等附加性以及正处于假释考验期、缓刑考验期、监外
执行的罪犯,因为他们的人身自由也未被完全剥夺,仍有“自动投案”的机会,这样理解才符合准自首的立法本意⑦。
3、 自首的处罚应采取得减主义还是必减主义
对于自首的处罚存在两种模式:一种是将自首规定为“可以型”从宽情节,也称“得减主义”;另一种是将自首规定为“应当型”从宽情节,也称“必减主义”。我国的法律采用的是前者,对此,笔者有不同的看法。虽然,自首处罚必减主义可能带来种种的规避法律的行为,但是自首制度作为国家权力与个人之间一种利益博弈与妥协的产物是一定刑罚价值观念的体现,其重心不应该是主体的主观行为态度而是刑法对行为主体客观行为的一种价值观念角度的评价⑧。从这个角度出发,对于自首的犯罪人的处罚就应该采取“必减主义”,对于某些利用自首处罚的必减主义而规避法律的行为,我们可以仿效民法中关于“通过合法形式掩盖非法目的民事法律行为无效”、“民事欺诈行为无效”的规定,对自首必减主义原则做出例外性的限制。
① 在社会理论研究中有两种传统,一种是建构论的唯理主义,主张人生而具有智识和道德秉性,这种秉性能够使人根据审慎思考而型构文明,并宣称“所有社会制度都是而且应当是审慎思考之设计的产物”;另一种是进化论的理性主义,主张文明乃是经由不断试错,日益积累而艰难获致的结果,是经验的总合,文明非一般人所想象的条理井然的智识设计的产物。参见《自由秩序原理》 弗里德利希~冯~哈耶克 着 邓正来 译 三联书店 1997年版 第10-20页
② 《刑法学原理》(第三卷) 高铭暄 主编 中国人民公安大学出版社 1994年版 第318页
③ 《本体刑法学》 陈兴良 着 商务印书馆 2003年版 第76、83页
“关于自首制度的文本及刑事政策分析” 衣家奇 《中国刑法学年会文集(第一卷:刑罚制度研-上册) 》 第346-347页
④ “构筑犯罪分子的第二座黄金桥” 刘辉 祝伟 《中国刑法学年会文集(第一卷:刑罚制度研-上册) 》 第232-239页
⑤ 参见《刑法典》及其有关的司法解释
⑥ 《自首制度研究》周加海着 中国人民公安大学出版社 2004年版 第27页
⑦ 《自首制度研究》周加海着 中国人民公安大学出版社 2004年版 第107-112页
“浅论准自首” 宋昕 《中国刑法学年会文集(第一卷:刑罚制度研-上册) 》 第359页