财产保全的司法解释
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财产保全的司法解释范文第1篇
内容提要: 通过对《新公司法司法解释二》中股东请求解散公司诉讼具体规定的分析，揭示企业维持原则在股东请求解散公司之诉的立法和法律适用中的体现，继而在对企业维持原则更深层次理解之基础上分析这种指导思想得以贯彻的原因。可以说，企业维持原则已成为股东和利益之间维持利益平衡的一个支点。
企业维持原则，是现代两大法系国家商法所贯彻的重要原则。根据企业维持的理念，企业一旦依照法律法规的规定成立，除非在运营的过程中违反了法律的强制性规定，一般不被轻易解散。企业的解散不仅会影响到企业本身和企业内部个人之切身利益，而且可能会给企业外部的债权人甚至社会稳定带来一系列问题。对此，美国学者汉密尔顿有这样的评价，通常“在公司成立以后，保留一个运营的公司比解散一个公司要好。一个公司的经营资产包括无形的商誉作为一个整体的价值通常要比分拆后高”。[1]
我国《公司法》第183条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”这是我国首次规定股东请求解散公司制度，该制度的确立为公司受损股东权益的保护提供了一条新的司法救济途径，对解决我国公司，尤其是相对封闭的有限责任公司股东之间的僵局问题有其积极的法律意义。[2]而解散公司对僵局而言无疑是最彻底的解决方案，但对那些经营状况良好或者正处于上升阶段的公司，因为其内部决策和管理机制的暂时失灵即判决解散公司，显然成本过高。[3]事实上，不少公司僵局能够内部消化解决，股东在利润最大化的驱动力之下，出于经济利益的衡量，往往会选择某种程度上的妥协。而立法和司法机关面对这种状况所体现的不能由司法轻易解散公司的理念正是企业维持原则的体现。
我国《公司法》第183条中“严重困难”、“重大损失”、“通过其他途径不能解决”等对股东请求公司解散之诉解散事由的限定都是企业维持原则的立法体现，但《公司法》对该制度规定得较为原则，在司法实践中对究竟应当如何适用该制度存在较大的争议。而随着《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《新公司法司法解释二》）于2008年5月19日对外公布并生效实施，在公司司法解散制度之适用得以具体和细化的同时，企业维持的司法理念也清晰地体现了出来，主要体现在以下六个方面：
一、司法解散公司的当事人问题
股东请求解散公司之诉当事人问题的主要争议点在于被告和第三人的认定。对于被告的认定在《新公司法司法解释二》出台之前有不同的观点，即把公司列为被告，把其他全体股东列为被告或者把公司和其他全体股东列为共同被告。把其他全体股东列为被告的观点认为司法解散解除的是股东之间设立公司的协议。而我们看到，股东之间设立公司的协议在公司成立后已经履行完毕，已不涉及到解除的问题了。而股东请求解散公司之诉，请求的系消灭其与公司之间的出资与被出资的法律关系，系有关公司组织的诉讼，对这类诉讼，被告均应为公司。[4]《新公司法司法解释二》采用了这种观点。把公司列为被告有这样一个好处，公司可以作为一个独立的当事人参与到诉讼中来，增大了公司作为一个诉讼主体的发言权，这样对公司维护自身权利更为有利，也无疑使公司自身的存续性最大限度地得到维护。
《新公司法司法解释二》第4条又规定：“原告以其他股东为被告一并提起诉讼的，人民法院应当告知原告将其他股东变更为第三人；原告坚持不予变更的，人民法院应当驳回原告对其他股东的起诉。”“其他股东或者有关利害关系人申请以共同原告或者第三人身份参加诉讼的，人民法院应予准许。”将公司的其他股东甚至有关利害关系人列为案件的第三人的原因应是因为考虑到解散公司对公司造成的毁灭性的打击与公司永久存续性特点的冲突，以及提起解散公司诉请的股东和公司、公司其他股东以及利害关系人之间的利益平衡问题。这样，在调解程序中，[5]各利益群体更容易达成调解协议，可以最大限度地避免公司和公司的其他股东遭受公司解散的不利益，同时又能解决股东之间的僵局。如此，既体现了企业维持原则之司法意图，又有增强诉讼效率，减少无必要之诉讼拖累之利。
二、股东请求解散公司诉讼和公司清算案件的分离问题
股东请求解散公司之诉从性质上看是一种诉，按照一般的审判程序进行，有原被告之分且可以上诉；而公司清算案件是一种非讼案件，它并不是按照一般的审判程序进行的，性质上属于裁定，只有申请人和被申请人之分，无上诉和非上诉之说。二者适用程序上截然不同，无法合并审理。此外，根据民事诉讼法原理，诉根据诉讼请求的不同可以分为确认之诉、给付之诉和变更之诉。股东请求解散公司之诉与解除合同性质的诉讼请求类似，只不过公司解散所解除的不是某一个法律关系，而是与公司组织体相关的全部法律关系。所以，解散公司的诉讼既不是确认之诉，也不是给付之诉，应是变更之诉。[6]变更之诉是不具备强制执行的效力的，故解散公司判决生效后，其法律后果仅仅是导致公司出现了解散事由，与《公司法》第181条规定的其他四项解散事由并列。根据《公司法》第184条规定，应当“在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。逾期不成立清算组进行清算的，可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。”
故《新公司法司法解释二》第2条规定：“股东提起解散公司诉讼，同时又申请人民法院对公司进行清算的，人民法院对其提出的清算申请不予受理。人民法院可以告知原告，在人民法院判决解散公司后，依据公司法第一百八十四条和本规定第七条的规定，自行组织清算或者另行申请人民法院对公司进行清算。”由此，股东请求解散公司诉讼和公司清算案件不能合并审理，即只有在人民法院作出的解散判决生效后，公司不想或不能自行组成清算组进行清算时，债权人才可以另行向人民法院申请启动强制清算程序，当然，这项权利也在此被赋予了原告股东。另外，我们从实际运作上看，在人民法院对是否判决解散公司做出生效判决前，公司是否解散尚无定论，且即使判决解散后，公司是否能够自行清算亦无定论，所以人民法院是无法将两个程序合并的。
这样，两个程序分离开来，得出的效果是这样的：即使公司被判决解散，也不当然进入清算程序，仍有存续之可能。我们设想，当一个公司在被判决解散之后，公司和起诉股东之间又达成了协议，各方利益得到平衡。于是公司没有在判决生效后15日内成立清算组，股东也不向人民法院申请指定有关人员组成清算组进行清算。由于根据《公司法》第184条规定可以看出，法院没有主动为公司成立清算组进行清算的权力，于是在这种情况下公司有得以存续之可能。但解散是清算的前提，清算应是解散的结果，法院判决支持原告股东解散公司的诉讼请求，公司应当进入清算程序，未经清算，其法人资格并未终止，仅仅是公司经营资格的停止。但对于此时判决的既判力如何撤销，继而使公司恢复判决前的初始状态，如何应对相关利益群体的信赖利益等问题理论和实务上都没有一个明确的解释。笔者认为可以比照《公司法》第182条通过修改公司章程使公司存续，因为根据企业维持的指导思想，法律不应把一个有希望经营下去的公司“赶尽杀绝”。还有一种更加现实而有效的使公司存续的方法，就是在公司和起诉股东达成和解之后，在公司应自行组成清算组的15日期间内提起上诉，在二审程序中达成调解协议；或者逾期后申请再审，当然，此种情况应限于《民事诉讼法》第178条“有新的证据，足以推翻原判决”的情况。我们无意也无法去探究股东请求解散公司诉讼和公司清算案件分离的最为确切的立法意图，但两程序分离的规定的的确确使公司有了继续经营下去的可能，这至少间接地体现了企业维持原则。
三、关于请求解散之事由
《新公司法司法解释二》第1条规定了四项请求解散的具体事由，而且对不适用之情况做了列举性的排除，这些实际上是《公司法》第183条“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决”的具体细化。如此详尽的规定使企业维持原则得到了最为充分而又完全的体现。
其中第一项和第二项“公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的”和“股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的”实际上是股东僵局的体现，即公司的权力机构陷于瘫痪。公司运作的过程中可能由于股东（尤其是大股东）之间的矛盾和利益冲突而导致公司股东会或股东大会无法顺利召集；或者虽勉强召集，但由于股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，致使股东会或股东大会决议无法有效作出。结果是导致公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，只能通过解散公司的方式将损失减为最小。这里有一个“两年以上”的时间限制，根据最高人民法院刘敏法官的解释，在该司法解释起草的过程中曾用过“长期”作为僵局时间的限制，而修改为两年使得可操作性增强，但最终的价值取向是不能由司法轻易解散公司，可以说是企业维持原则的直接体现。
第三项是对董事僵局的规定，董事僵局原则上可以通过股东会决议更换董事解决，但董事僵局往往体现为其背后的股东僵局，这种情况下可以诉诸于股东请求公司解散之诉。第四项是一个兜底条款，但一定要归结为经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失，即体现为公司瘫痪，无法正常运转，公司自治机关严重失灵。显然，要证明公司无法正常运转门槛还是很高的。
《新公司法司法解释二》第1条还对“通过其他途径不能解决”这一限定进行了深化，即“股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。”这里必须强调是“经营管理”出现严重困难。而仅仅是生产经营出现严重亏损，或者公司运营正常，仅仅是股东的有关权益如股东资产收益权、知情权等权利无法有效实现等，并不当然导致“公司经营管理严重困难”的后果，即不能以此作为判决解散公司的理由。[7]
对《公司法》第183条股东请求公司解散之诉限制条件的严格坚持不仅仅是司法解释解释范围的要求，更重要的是对人大立法企业维持价值取向的承接。我们可以看到，对解散事由细化的过程中无处不渗透着这样的精神。首先，解散公司之诉的解散事由要达到一定的标准，包括经营管理发生严重困难、继续存续会使股东利益受到重大损失、持续两年以上等限定，达到一定的门槛才能提请解散公司。其次，要穷尽其他救济途径。矛盾要尽可能地通过公司内部协商解决，比如可以提议召开临时股东大会或者可以请求公司收购其股权，无法解决时要尽可能诉诸于其他诉讼方式，比如提起知情权诉讼抑或提起破产程序等。显然，解散公司是最后的救济方式，而且法院、公司，甚至提起诉讼的股东都明白公司的解散并不一定是实现诉讼各方利益平衡和满足的唯一途径。尽量减少司法对公司内部事务的干预，使公司继续下去是法院处理司法解散诉讼总的指导原则，加上法律近乎苛刻的适用要求，无疑会使公司得以存续的几率大大增大。
四、调解的适用
我国人民法院的调解被誉为“东方经验”，它对维护当事人双方的利益有显著作用，因为法院调解的公信力可以让双方权衡利弊寻求更为合适的解决办法。从经济的角度分析，强制解散公司虽可使受害股东摆脱出资长期被锁定的困境，但它将损害公司的营运价值。通过调解化解股东之间的矛盾，既实现了各股东的利益又维持了公司的生存，同时保护了相关者的利益，维护了社会秩序，所以调解对于处理此类纠纷均具有独特的价值。[8]另外，原告股东诉请解散公司的动机并不是一定要求彻底推翻旧公司而是维护自己的权利，美国的海列林顿和多利两位教授研究发现股东通过诉讼是希望给其他股东施加压力迫使他们或公司以可以的价格收购自己的股份或者迫使其他股东让他买下他们手中的公司股份，或者迫使其他人在商业安排或正式的权利分配上作出改变。以收买股权的方式解决纠纷，美国《示范商业公司法》、《德国公司法》都有规定，其中德国法规定只有在公司、股东或第三人都不能或不愿购买退出或被除名股东的股份时公司才必须解散。[9]
《新公司法司法解释二》明确规定了调解是股东请求解散公司之诉的必经程序，第5条规定：“人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决”。将调解设为司法解散之诉的必经程序主要基于以下方面的考虑：首先，法院的调解与普通的调解相比具有更高的公信力，可以在一定程度上避免不公平行为的发生。如果是达成了转让股份的协议，提起诉讼的股东就可以退出公司，法院可以直接结束解散公司的审理。其次，即使在调解过程中当事人不能达成和解协议或者股份转让的协议，法院在调解过程中也可以权衡替代性救济措施的可行性问题，例如对收购价格可行性的分析。第三，也是最关键的一点，还是为了维护公司的永久存续性，更为确切地讲就是尽可能采用“股东离散而非公司解散”的方式解决公司的僵局问题。通过股权转让实现个别股东的利益，达到双赢的结果。
调解的方式有多种。首先是通过股东之间收购的方式，这时有两个方向，其他股东收购起诉股东的股份或者起诉股东收购其他股东的股份，这两种情况在实际案例中时有发生。其次就是请求公司收购起诉股东的股份。我们可以看到，这种情形突破了《公司法》第75条公司收购股权的限制，但是本规定已经得到了人大法工委的批准。最后一种方式就是公司依法减资。这样，通过各种途径的调解，公司存续的可能性又加大，调解对本类案件的处理是有其独特的价值的，而宁使股东离散也不使公司解散的指导思想是企业维持原则之细化。
五、财产保全和证据保全问题
根据我国《民事诉讼法》第92条：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施”的规定，《新公司法司法解释二》第3条对财产保全和证据保全问题做出了规定：“股东提起解散公司诉讼时，向人民法院申请财产保全或者证据保全的，在股东提供担保且不影响公司正常经营的情形下，人民法院可予以保全。”
由于在诉讼前和诉讼中公司有隐匿、篡改证据的可能性，比如对公司账册的恶意修改，故股东解散公司之诉适用证据保全制度应毋庸置疑。但解散公司诉讼不是给付之诉，是变更之诉，只是判决是否解散公司、是否结束股东和公司的关系，并无实质的财产给付内容，按这种逻辑不需要财产保全。但股东解散公司之诉财产保全的适用有如下考虑：
首先是考虑提起诉讼股东的利益。这时主要是为了将来的清算着想，解散公司之诉将来很可能进入到清算程序，特别是强制清算程序。而股东提起诉讼的事由往往是由于股东间矛盾无法调和，这种情况下，虽然说理论上公司在被判决宣告解散后有自行清算的可能，但已近于奢望，最终还要走强制清算程序。这时公司或者公司其他股东很可能会转移财产，从而影响到将来清算的顺利进行和股东利益的实现。
其次是对公司利益的考虑。这主要体现在为防止恶意诉讼，要求起诉股东提供担保方面。显然，对股东提起财产保全和证据保全的要求要高于普通的民事诉讼。首先，提供担保是股东提起公司解散之诉财产保全和证据保全的必要条件，而在《民事诉讼法》中原告提供担保只是诉前财产保全的必要条件；其次，提起财产保全和证据保全的前提是“不影响公司正常经营”，这也显然是为了防止股东提起恶意诉讼而损害公司和其他股东权益；另外，法院在本类诉讼中没有主动提起财产保全和证据保全的权力，必须依提起诉讼股东的申请，而且即使起诉股东提出保全申请，法院还要对提起的理由进行审查，以确定是否进行保全。如此，既维护了私法的自治性，又更大程度地减少公司受到损害的可能性。
《新公司法司法解释二》对财产保全和证据保全提起条件的限定体现了这样一个指导思想，即既维护起诉股东的利益又维护公司的利益，以至达到利益相对平衡，将损失减到最小。而从《新公司法司法解释二》和《民事诉讼法》财产保全和证据保全提起要件的对比上看，《新公司法司法解释二》的侧重点在于股东提供担保的必要性和不能影响公司正常经营的前置条件。我们可以看到公司受到恶意诉讼后的损失往往不可估量且无法挽救，公司的资产、声誉，其他股东的利益，甚至社会利益都有可能受到重大损害。这时既要给予起诉股东提起财产保全和证据保全的权利，又要对提起的条件加以种种限定，对公司的利益给予最大限度的保护。
六、对再次提起公司解散之诉的限制
《新公司法司法解释二》第6条第2款对股东再次提起解散公司诉讼的条件进行了限制：“人民法院判决驳回解散公司诉讼请求后，提起该诉讼的股东或者其他股东又以同一事实和理由提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。”“同一事实和理由”实际上是民事诉讼法“一事不再理”原则的体现。这里强调“一事”而非“一类”。比如一个公司持续一年半无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的，某股东提起解散公司之诉而由于未持续两年被法院驳回，半年后又以同样事由提起，这时法院应予以受理，因为此时已不是“一事”。
但有所不同的是，《新公司法司法解释二》强调了对“提起该诉讼的股东或者其他股东”提起本诉讼的限制，将提起主体扩大到其他股东显然是出于对公司利益和其他股东利益保护的考虑。我们设想如果给予公司其他股东再次提起解散公司诉讼的权利，那么很可能产生个别股东为了私利联合对公司轮番发起恶意诉讼的可能，这样不仅会造成滥诉，也会扰乱公司经营，损害其他股东利益，甚至会导致公司的瓦解，所以本条规定也是企业维持原则之体现。
通过对《新公司法司法解释二》中股东解散公司诉讼方面规定的分析，笔者得到了很多启示。从法律规则层面上讲，首先，《新公司法司法解释二》的规定还是较为详尽的，特别体现在对股东提起解散公司之诉的事由的细化以及调解的适用方面；其次，很多条文的规定带有强烈的实践性和摸索性，这在对解散事由的持续时间要求的规定上可见一斑；当然，某些规定仍值得讨论，比如本诉讼对股份有限公司适用的合理性问题，诉讼程序与清算程序的衔接问题等。
而如果我们对法条的理解只停留在法律规则的层面上，这样的理解是片面的。法律原则的作用之一是为法律规则和概念提供基础和出发点，对法律的制定具有指导意义，对理解法律规则也有指导意义。[10]而对法律原则的理解要与法律规则相结合，法律规则背后的法律原则又可以从立法原则和司法原则两个角度理解，于是我们看到，司法解释条文所渗透出来的指导思想可以说是这两个角度的融合，这对我们对法条全面的理解十分有利。如此，通过这样方法的分析，我们可以看到股东请求解散公司之诉背后的法律原则抑或称指导思想有很多，比如股东诉讼利益正当性原则、企业维持原则、穷尽公司内部救济原则、成本比较原则。而本文对企业维持原则的特别研究是有原因的：首先，企业维持原则对其他几种原则具有包容性，其他几种原则某种层面上看是企业维持原则的细化；其次是企业维持原则本身的重要性，这是更为重要的一点。公司的维持对公司内部主体的有利益自不待言，而从外部层面上看，一个公司的解散往往会带来巨大的社会影响，“解散公司是对社会振荡最大的一种玉石俱焚的退出方法”[11]。而且如果公司轻易被解散，人们建立公司的信心会大打折扣，这样也会对整个社会的经济发展有所限制。
当代公司法立法和司法的侧重点是强调对股东（特别是中小股东）利益的保护以及对公司营业的维持。公司的存续和继续经营从长远上看是符合大多数股东利益的，而随着股东退出机制的完善，企业维持原则逐渐成为股东利益和公司利益之间利益平衡的一个支点。但要达到这两者的平衡无疑需要大量的理论和实践的探索。而股东请求解散公司之诉正是这个支点的支点，如此，《新公司法司法解释二》对本问题的探索无疑有着深刻的意义。
注释:
[1]［美］罗伯特·W·汉密尔顿：《公司法概要》，李存捧译，中国社会科学出版社1998年第1版，第213页。
[2]刘敏：《关于股东请求解散公司之诉若干问题的思考》，载《21世纪商法论坛——实践中的公司法》，社会科学文献出版社2008年第1版。
[3]范启其：《浅析公司僵局纠纷案件之审理》，载《21世纪商法论坛——实践中的公司法》，社会科学文献出版社2008年第1版。
[4]刘敏：《关于股东请求解散公司之诉若干问题的思考》，载《21世纪商法论坛——实践中的公司法》，社会科学文献出版社2008年第1版。
[5]根据《新公司法司法解释二》第5条的规定，调解程序为必经程序。
[6]赵旭东：《论公司僵局之救济》，载《企业与公司法论坛》，法律出版社2003年版，第305页。
[7]刘敏：《关于股东请求解散公司之诉若干问题的思考》，载《21世纪商法论坛——实践中的公司法》，社会科学文献出版社2008年第1版。
[8]林晓镍：《股东请求解散公司纠纷案件的调解思路》，载《法学》2006年第6期。
[9]何鸣、刘炳荣：《解散公司诉讼的几点思考》，载《21世纪商法论坛——实践中的公司法》，社会科学文献出版社2008年第1版。
财产保全的司法解释范文第2篇
【关键词】强制清算；破产清算；强制清算与破产清算的衔接
一、强制清算与破产清算的适用
（一）强制清算是解散清算的一种，指公司因违法行为被主管机关依法责令关闭而进行的清算，或因不能清偿到期债务被法院宣布破产而进行的清算。我国《公司法》规定：公司因营业期限届满、股东会决议、合并或者分立、被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销等事由解散。当发生以上事由时，股东应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。强制清算是在公司发生解散事由后，因股东怠于履行清算义务，由法律赋予债权人向法院申请由法院组织清算组强制清算公司，从而可以有效地维护债权人的利益。
（二）破产清算是指宣告公司破产以后，由清算组接管公司，对破产财产进行清算、评估和处理、分配。我国《破产法司法解释一》规定：当债务人不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务、明显缺乏清偿能力的，法院应当认定其具备破产原因。法院应在受理破产申请宣告债务企业破产之日起15日内成立清算组，接管破产企业。
二、强制清算与破产清算的异同
（一）相同点。（1）不论是强制清算还是破产清算，其根本目的都是为了梳理企业资产与负债，终结被清算企业的各种债权、债务关系和法律关系。（2）强制清算与破产清算都可以由债权人启动清算程序。（3）强制清算与破产清算同属司法清算程序，都是在法院受理后启动，清算组织同由法院指定产生并向法院报告工作，执行职务的过程中履行基本相同的职责。
（二）不同点。（1）清算前提的不同。当公司出现解散事由时，如果公司的资产大于负债，那么公司应当通过解散清算来清理债权债务关系。解散清算包括自行清算和强制清算。可见，公司的资产大于负债是强制清算的前提条件。而破产清算的原因是公司不能清偿到期债务或者明显缺乏清偿能力的，即资产小于负债是破产清算的前提条件。（2）清算根本目的的不同。因为强制清算的前提是资可抵债，所以强制清算的主要目的是为了梳理企业的债权债务关系，所以对于债权人利益的保护并不十分明晰，法律基本不对企业原来的资产处置行为进行干涉。而破产清算的前提是资不抵债，破产清算的目的就在于债权人债权的实现，因此《破产法》对债务人资产问题做了专门的规定，例如，根据《破产法》第31条及第32条的规定，管理人有权向法院请求撤销债务人在进入破产清算之前所进行的影响债权人公平受偿的资产处分行为。这是破产清算区别于强制清算所独有的制度设置，管理人一旦行使该等权利，则有可能令债务人最终可用于清偿债务的资产得以增加。债权人也可以通过组成债权人会议积极地参与破产企业的财产管理方案、变价方案、分配方案的指定，其根本目的也是为了债权更好地实现。（3）适用法律的不同。强制清算主要适用《公司法》、《公司法司法解释》、《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》等法律规定，破产清算主要适用于《破产法》、《破产法司法解释》等法律规定。（4）除债权人之外清算申请主体的不同。强制清算申请的主体除了债权人之外，股东也可以申请对公司的强制清算。《公司法解释二》规定债权人未提起清算申请，公司股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的，人民法院应予受理。将股东作为清算申请主体，体现了对股东权益的维护。破产清算的申请主体除债权人之外，债务人也同样可以向法院申请破产清算。我国《破产法》规定债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。该法条的立法本意同样是为了保护债务人的合法权益。（5）清算组织的不同。强制清算中负责清算的组织为清算组，由法院指定。法院会优先考虑由债务人的股东、董事、监事、高级管理人员组成清算组，符合条件的情况下，法院可以任命中介机构派出的人员组成清算组，也可以由中介机构派员与股东、董事监事高级管理人员共同组成。破产清算中负责清算的组织为管理人，管理人由法院指定。管理人可以由中介机构组成，可以由具有管理人资质的个人组成，也可以由清算组组成。但是原则上，管理人成员中不应包括股东。（6）对企业财产执行与保全措施的不同。强制清算程序的前提是企业的资产大于负债，所以强制清算的程序的启动不影响企业财产的执行与保全措施。而我国《破产法》规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。尚未开始执行的，不得开始；已经开始而尚未执行完毕的，不得继续进行。这是破产程序中一条非常特别的规定，体现了破产程序优于执行程序的原则。
三、强制清算与破产清算的衔接
在实践中，由于债权人并不了解债务人的具体资产情况，所以在申请强制清算后会发现债务人资不抵债的情况。针对这种情形，我国法律对强制清算项转化为破产清算作出了相关规定。我国《公司法》第188条规定：清算组在清理公司资产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院宣告破产。《清算纪要》第32条也有相关规定。当然，强制清算过程中，发现资不抵债后也不必然向法院宣告破产。《公司法司法解释二》第17条规定：人民法院指定清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时，发现公司财产不足清偿债务的，可以与债权人协商制作有关债务清偿方案。债务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的，人民法院可依清算组的申请裁定予以认可。清算组依据该清偿方案清偿债务后，应当向法院申请裁定终结清算程序。该法条的立法本意是鼓励清算组与债权人达成协议来解决债务清偿问题，是一种立法的进步，体现了对当事人意思自治的尊重。
参考文献
财产保全的司法解释范文第3篇
1、起诉不符合条件。当事人起诉不符合法律规定条件的,法院不会受理,即使受理也会驳回起诉。
当事人起诉不符合管辖规定的,案件将会被移送到有权管辖的法院审理。
2、诉讼请求不适当。当事人提出的诉讼请求应明确、具体、完整,对未提出的诉讼请求法院不会审理。无根据的诉讼请求,除得不到法院支持外,当事人还要负担相应的诉讼费用。
3、逾期改变诉讼请求。当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉,超过法院许可或者指定期限的,可能不被审理。
4、超过诉讼时效。当事人请求法院保护民事权利的期间一般为二年(特殊的为一年)。原告向法院起诉后,被告提出原告的起诉已超过法律保护期间的事实并提供证据证明,原告的诉讼请求不会得到法院的支持。
5、授权不明。当事人委托诉讼人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉等事项的,应在授权委托书别注明。没有明确、具体记明特别授权事项的,诉讼人就上述特别授权事项发表的意见不具有法律效力。
6、不按时交纳诉讼费用。当事人起诉或者上诉,不按时预交诉讼费用,或者提出缓交、减交、免交诉讼费用申请未获批准仍不交纳诉讼费用的,法院将会裁定按自动撤回起诉、上诉处理。
当事人提出反诉,不按规定预交相应的案件受理费的,法院将不会审理。
7、申请财产保全不符合规定。当事人应当按规定交纳保全费用而没有交纳的,法院不会对申请保全的财产采取保全措施。
未按法院要求提供相应财产担保的,法院将依法驳回其申请。
申请有错误的,将要赔偿被申请人因财产保全所受到的损失。
8、不提供或者不充分提供证据。除法律和司法解释规定不需要提供证据证明外,当事人提出诉讼请求或者反驳对方的诉讼请求,应提供证据证明。不能提供相应的证据或者提供的证据证明不了有关事实的,可能面临不利的裁判后果。
9、超过举证时限提供证据。法院可能视其放弃了举证的权利,但属于法律和司法解释规定的新的证据除外。
10、不提供原始证据。可能影响证据的证明力,甚至可能不被采信。
11、证人不出庭作证。除属于法律和司法解释规定的证人确有困难不能出庭的特殊情况外,当事人提供证人证言的,证人应当出庭作证并接受质询。如果证人不出庭作证,可能影响该证人证言的证据效力,甚至可能不被采信。
12、不按规定申请审计、评估、鉴定。未在法院指定期限内提出申请或者不预交审计、评估、鉴定费用,或者不提供相关材料,致使争议的事实无法通过审计、评估、鉴定结论予以认定的,可能对申请人产生不利的裁判后果。
13、不按时出庭或者中途退出法庭。原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退出法庭的,法院将按自动撤回起诉处理;被告反诉的,法院将对反诉的内容缺席审判。
被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退出法庭的,法院将缺席判决。
14、不准确提供送达地址。适用简易程序审理的案件,法院按照当事人自己提供的送达地址送达诉讼文书时,因当事人提供的己方送达地址不准确,或者送达地址变更未及时告知法院,致使法院无法送达,造成诉讼文书被退回的,诉讼文书也视为送达。
15、超过期限申请强制执行。申请期限自生效法律文书确定的履行义务期限届满之日起算。超过期限申请的,法院不予受理。
16、无财产或者无足够财产可供执行。被执行人没有财产或者没有足够财产履行生效法律文书确定义务的,法院可能对未履行的部分裁定中止执行,申请执行人的财产权益将可能暂时无法实现或者不能完全实现。
财产保全的司法解释范文第4篇
笔者曾得知一真实案件：一审被告由于经济纠纷被原告诉上法庭，同时一审法院冻结了被告人民币4000万元存款。由于此案比较复杂且涉外，故审理阶段延续了4年之久，该4000万元款项被续冻7次。最后的生效判决为驳回原告诉讼请求。但是被冻结款项为被告向银行贷款，刚刚发放至被告帐户即被冻结。被告除承担了银行贷款利息之外，原计划使用该笔贷款运做的项目也因此夭折，损失之巨大不言而喻。显然，在此案中，由于原告申请财产保全措施错误而导致的被告损失，就成为了人民法院需要解决的新问题。以下是笔者对上述问题的一些粗浅看法，仅供探讨：
一、现行法律依据的欠缺之处
1.根据目前的法律规定和司法解释，主要有以下相关条款：
（1）民事诉讼法第254条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”。
（2）最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》（法发［1994］29号）第19条规定：“受诉讼人民法院或者上级人民法院发现采取财产保全或者先予执行措施确有错误的，应当按照审判监督程序立即纠正。因申请错误造成被申请人损失的，由申请人予以赔偿；因人民法院依职权采取保全措施造成损失的，由人民法院依法予以赔偿。”
上述法律和司法解释仅仅对“财产保全错误造成损失应当赔偿”作出规定，而对至关重要的赔偿程序及赔偿范围问题未作任何明确规定。笼统的原则性规定在诉讼实践中是难以具有准确的操作指导性的，由此也会导致司法实践中不同地区、不同法院的不同做法，难免有失司法公正性和严肃性。
2.财产保全错误之损失赔偿程序问题主要为：第一，被申请人以什么为索赔依据？是根据一审判决或终审判决，还是根据开庭时查明的事实和辩论结果，或者根据合议庭在做出判决前已明示的认定；第二，被申请人应何时提起赔偿程序？是在一审阶段中提出，还是在二审终结后另行提起诉讼；第三，法院对于索赔请求，是并案审理，还是另案审理；第四，法院审理因财产保全错误而提出的索赔请求，是仅仅以生效判决为根据审理赔偿范围问题，还是将生效判决的内容也纳入审理的范围。
3.财产保全错误之损失赔偿的范围问题。作为赔偿案件的处理，法院依据有关法律规定的项目逐一确认应赔偿的数额。作为财产保全，可能冻结了款项，也可能查封了不动产。如果查封的是车辆，查封期间的折旧可否视为损失？如果冻结的股权，则冻结期间市场波动导致的损失可否一并计入赔偿范围？部分败诉的如何计算赔偿标准？
综上笔者认为：目前法律法规中应明确财产保全错误之损失赔偿的主要问题即提起赔偿请求的程序究竟应如何操作，同时亦应明确赔偿范围的实体问题。
二、关于提起赔偿程序的争论-是“分案”还是“同案”
如果按照现行法律规定的原则，财产保全错误的处理程序为审判监督程序。显然就是将诉讼案件本身和赔偿案件分离处理。
就此，有人提出：考虑到赔偿权人尽快实现权益，是否还是“合”更好一些？主要做法为：
1.由被告在本案中就可能发生的赔偿问题提起一新的诉讼请求。即在原告申请财产保全并经法院采取保全措施后，被告以原告诉讼请求不能成立为由提起反诉；或者经开庭调查、辩论后被告坚信原告将败诉而提起反诉。如本诉原告胜诉，即同时判决驳回被告反诉，如本诉原告败诉，则在判决驳回原告诉讼请求的同时，判决原告因申请保全错误赔偿给被告造成的损失。
2.由人民法院依职权审理。即法院在开庭后经合议庭合议，认为原告诉讼请求不能成立，即判决驳回原告的诉讼请求，同时下发民事决定书强制性责令原告就保全错误赔偿被告有关经济损失。
同案审理的益处在于：首先，及时有效地保护因错误保全措施而遭受损失的被告的合法权益，同时又能避免损失扩大。比起另案审理，特别是本诉判决生效后的另案审理，同案审理的及时保护效果是显而易见的，也是不容否定的。一个案件的一审、二审周期（包括一审法院向二审法院转交卷宗的时间），通常需要为时一年左右。如果被告明知原告的诉讼请求最终不能成立，却又无法反诉，只能等一年左右时间，待生效判决将原告诉讼请求驳回后，才能将本诉原告作为被告另行提起诉讼，那么，这期间保全错误不能得到纠正，不仅使被告的合法权益持续处于被侵害的状态，而且给被告造成的损失也处于持续扩大的状态。而同案审理便能够有效地防止这种状态的存在和发展。其次，同案审理的另一益处在于，反诉随本诉审理，本诉成立则反诉不成立，本诉不成立则反诉成立，这样能够有效地避免另行审理可能出现的保全申请人以本诉判决错误为由而抗辩赔偿请求的审理范围上的混乱（本诉判决是否确有错误的问题属审判监督程序范畴，不属于被保全人提起的保全错误赔偿案的审理范围）。
但是，同案审理也有其弊处：其一是法律关系上的障碍。本诉案由各异，包括各类各种案由，而反诉案由则只能是侵权纠纷，故同案审理实际上是将不同的两个案由作为一个案件审理，这在法理上尚有问题（反诉的提出必须基于相同的法律关系和法律事实）。其二是诉讼当事人地位问题。财产保全申请中往往存在承担连带责任的担保人，如将与本诉毫无利害关系的担保人作为反诉的共同被告参与同案诉讼，从诉讼地位上难以表述。其三是诉讼程序上的混乱。如果一审审理阶段没有采取财产保全而在二审进行，则反诉就不能在二审提出。另外如果原告撤诉，反诉也必然随之撤销，则当事人的利益又无从谈起了。其四是可否在赔偿问题上使用民事决定书？上述第二种看法虽然回避了判决中不好表述的法律关系和诉讼地位问题，以法院职权作为强制性赔偿的决定。但是笔者认为：法院的民事决定书是针对在诉讼审理过程中发现当事人存在违法行为而作出的制裁决定。败诉并非违法，难以套用制裁决定。而且如果对于赔偿金额存在争议，法院的决定书很可能成为“原告复议，被告不满”的焦点，反倒将提高诉讼效率、维护当事人权益的一片苦心弄巧成拙。
于是，有人更倡导“分”。主要做法为：
1.在本诉审理过程中另行起诉。即被告在收到起诉书并得知被采取财产保全措施之后，可以另行起诉。即被告在本诉审理过程中，将本诉原告作为被告另行起诉，要求其赔偿因申请保全错误而造成的损失。
2.在本诉判决生效后另行起诉。
另案审理的益处在于：首先，严格掌握案件受理条件，将案由、法律关系和法律事实不同的两个案件分别审理，符合法律规定和基本法理；其次，既然请求赔偿的侵权纠纷案必须以生效判决为审理、判决的根据，那么，在生效判决做出后另行起诉，也就使侵权纠纷案的审理、判决更准确和简便了。
但是，另案审理的弊端也是显而易见的。其一，如等待法院最终认定原告的诉讼请求不能成立之后再就赔偿问题起诉，就使被告的合法权益不能得到及时、有效的保护，任由保全错误造成的损失不断扩大。其二，本诉的原告申请财产保全，只要提供了担保，又有可供保全的资产，法院一般都裁定财产保全。然而，这种对保全申请轻易接受，而对因同一案件的诉讼行为发生的赔偿请求则延期接受的做法，违背法律关于当事人诉讼权利平等、对等的规定，制造了原告与被告诉讼权利实际上的不平等。其三，如果没有明确法律规定，则就一审审理阶段提出赔偿要求究竟应由哪个人民法院管辖也成为问题。如果财产保全申请人与被保全人位于不同地区，则赔偿案件的受理法院与实施财产保全措施的法院就很有可能不是同一家法院。如果要求赔偿金额大大高于被保全金额，则赔偿案件的受理法院与实施财产保全措施的法院就很有可能不是同一级法院。无形中在诉讼程序中制造了新的复杂因素。
三、财产保全错误之损失赔偿程序问题的初步解决方案
通过以上的分析可知，同案审理和另案审理各有其利弊。笔者的基本观点是：首先，赔偿问题的解决应通过当事人提起诉讼方式，而非人民法院依职权作出决定方式。现行法律及司法解释中虽然并未就赔偿程序是审判监督机构职权确认还是通过当事人诉讼方式提起进行明确规定，但基于赔偿范围和数额是难以由人民法院单方依职权予以确定的，所以采取当事人主张举证再由人民法院审理确定的做法是必要的。其次，应以另案受理，由同一个合议庭一并审理的方式为宜。具体做法如下：
第一，被告得知被采取财产保全之后直至收到生效判决或裁定之后的一段法定期间内，均有权向实施财产保全措施的人民法院提出诉讼请求，要求对可能发生的保全错误进行赔偿。同时，人民法院也应将被告的上述权利作为一诉讼基本权利告知当事人。
第二，在赔偿案件中，财产保全措施申请人及担保人为连带责任被告，被申请人为原告。本案中，原告除承担举证义务外（主要指赔偿数额的计算），还有变更和撤销诉讼请求的权利。被告也有抗辩的权利。
第三，法院批准赔偿案件立案之后，即形成了一个新的案件。根据民事诉讼法第136条第5款的规定：本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，可以中止赔偿案件的审理。待终审判决生效之后，就可以依据财产保全申请人的诉讼请求是否得到支持，来继续审理赔偿案件并作出裁决。
第四，如赔偿案件中止后，原被告双方就本诉纠纷达成和解，法院应告知双方就财产保全达成和解并在调解书中载明双方关于财产保全的和解内容。如双方仅就本诉达成和解而不能就财产保全达成和解，则法院仍应在赔偿案件中就财产保全的是否赔偿、怎样赔偿做出判决。
第五，如一审判决原告（保全申请人）胜诉，则同时另案判决驳回赔偿案件之诉讼请求。一审判决原告败诉的，则同时另案判决原告向被告赔偿因申请财产保全所造成的损失。一审判决原告部分胜诉的，如胜诉金额与保全金额相等，则同时另案判决驳回赔偿案件之诉讼请求；如保全金额超过胜诉金额，则同时另案判决原告赔偿超过部分的保全申请错误所造成的损失。
第六，如财产保全措施系人民法院依职权采取的，则应由被保全人在判决或裁定生效之后，按照国家赔偿的程序，向法院提出赔偿请求（国家赔偿法仅仅规定了行政赔偿和刑事赔偿，未规定民事赔偿，故提出此项赔偿的依据只有司法解释，可参照刑事赔偿的程序）。
财产保全的司法解释范文第5篇
当事人起诉不符合管辖规定的，案件将会被移送到有权管辖的人民法院审理。
二、诉讼请求不适当当事人提出的诉讼请求应明确、具体、完整，诉讼请求不涉及的其他事项人民法院不作审理。
当事人提出的诉讼请求要适当，不要随意扩大诉讼请求范围；无根据的诉讼请求，除得不到人民法院支持外，当事人还要负担相应的诉讼费用。
三、逾期改变诉讼请求当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉，超过人民法院许可或者指定期限的，可能不被审理。
四、超过诉讼时效当事人请求人民法院保护民事权利的期间一般为二年（特殊的为一年）。原告向人民法院起诉后，被告提出原告的起诉已超过法律保护期间的，如果原告没有对超过法律保护期间的事实提供证据证明，其诉讼请求不会得到人民法院的支持。
五、授权不明
当事人委托诉讼人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉等事项的，应在授权委托书别注明。没有在授权委托书中明确、具体记明特别授权事项的，诉讼人就上述特别授权事项发表的意见不具有法律效力。
六、不按时交纳诉讼费用当事人起诉或者上诉，不按时预交诉讼费用，或者提出缓交、减交、免交诉讼费用申请未获批准仍不交纳诉讼费用的，人民法院将会裁定按自动撤回起诉、上诉处理。
当事人提出反诉，不按规定预交相应的案件受理费的，人民法院将不会审理。
七、申请财产保全不符合规定当事人申请财产保全，应当按规定交纳保全费用而没有交纳的，人民法院不会对申请保全的财产采取保全措施。
当事人提出财产保全申请，未按人民法院要求提供相应财产担保的，人民法院将依法驳回其申请。
申请人申请财产保全有错误的，将要赔偿被申请人因财产保全所受到的损失。
八、不提供或者不充分提供证据除法律和司法解释规定不需要提供证据证明外，当事人提出诉讼请求或者反驳对方的诉讼请求，应提供证据证明。不能提供相应的证据或者提供的证据证明不了有关事实的，可能面临不利的裁判后果。
九、超过举证时限提供证据当事人向人民法院提交的证据，应当在当事人协商一致并经人民法院认可或者人民法院指定的期限内完成。超过上述期限提交的，人民法院可能视其放弃了举证的权利，但属于法律和司法解释规定的新的证据除外。
十、不提供原始证据当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物，特殊情况下也可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。提供的证据不符合上述条件的，可能影响证据的证明力，甚至可能不被采信。
十一、证人不出庭作证除属于法律和司法解释规定的证人确有困难不能出庭的特殊情况外，当事人提供证人证言的，证人应当出庭作证并接受质询。如果证人不出庭作证，可能影响该证人证言的证据效力，甚至不被采信。
十二、不按规定申请审计、评估、鉴定当事人申请审计、评估、鉴定，未在人民法院指定期限内提出申请或者不预交审计、评估、鉴定费用，或者不提供相关材料，致使争议的事实无法通过审计、评估、鉴定结论予以认定的，可能对申请人产生不利的裁判后果。
十三、不按时出庭或者中途退出法庭原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退出法庭的，人民法院将按自动撤回起诉处理；被告反诉的，人民法院将对反诉的内容缺席审判。
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退出法庭的，人民法院将缺席判决。
十四、不准确提供送达地址适用简易程序审理的案件，人民法院按照当事人自己提供的送达地址送达诉讼文书时，因当事人提供的己方送达地址不准确，或者送达地址变更未及时告知人民法院，致使人民法院无法送达，造成诉讼文书被退回的，诉讼文书也视为送达。
十五、超过期限申请强制执行向人民法院申请强制执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。期限自生效法律文书确定的履行义务期限届满之日起算。超过上述期限申请的，人民法院不予受理。
十六、未能提供被申请人可供执行的财产被执行人没有财产或者没有足够财产履行生效法律文书确定义务的，人民法院可能对未履行的部分裁定中止执行，申请执行人的财产权益将可能暂时无法实现或者不能完全实现。
十七、不履行生效法律文书确定义务被执行人未按生效法律文书指定期间履行给付金钱义务的，将要支付迟延履行期间的双倍债务利息。
