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中图分类号:TU723.3
文献标识码:B
文章编号:1008-0422(2012)07-0127-02
1 引言
为加强建筑市场管理,维护建筑市场秩序,规范建设工程施工合同签订行为,保护建设工程施工合同当事人的合法权益,县级以上人民政府建设行政主管部门按工程报建分级管理权限,对施工合同实行备案管理。备案时如发现合同中违背国家法律、法规及行政规章的条款、合同约定内容不全或约定不明确、合同格式未采用标准示范文本的,备案机关应当提出相应的修改意见,承发包双方应当协商修改,修改满足规定要求后再行备案。长沙市建设工程施工合同备案工作,市住建委委托我站负责。
我站从2006年4月1日开始办理建设工程施工合同备案手续以来,历经了计价办法的重大变革:随着《建设工程工程量清单计价规范》在国内的实施,工程计价模式由传统的定额计价“控制量、指导价、竞争费”改革为工程量清单计价“企业自主报价、市场竞争形成价格”,工程计价模式的改革深刻影响了施工合同价格的形成。
实施建设工程施工合同备案,应重点针对施工合同实质性条款进行审核,从建设市场的经济活动来看,国家及省根据参与工程建设的各方在运用工程量清单计价模式进行计价时出现的一些问题,相继出台了与工程量清单计价模式相配套的合同示范文本;如何顺应计价模式的改革,进一步规范建设工程施工合同签订行为,维护建设工程发包人和承包人的合法权益,防止和减少合同纠纷,切实做好施工合同的审核,是建设工程施工合同备案工作面临的新课题。
2 建设工程施工合同审核的重点
建设工程施工合同内容包括工程承发包范围、建设工期、工程质量、工程造价、安全文明施工措施费的支付、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、变更的计价原则、价格调整、计价、计量与支付、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、争议的解决方式、双方相互协作等条款。
要做好建设工程施工合同备案工作,必须要深刻理解、准确把握建设工程施工合同的实质性内容。施工合同实质性内容是指建设工程施工合同中确定双方当事人基本权利与义务的条款。根据《合同法》的规定,工程施工承包人的主要义务是按期保质完成施工任务,并享有按合同约定得到工程款项的权利;工程施工发包人的主要义务是按时足额支付工程价款,并享有按合同约定期限接受符合合同约定质量目标的工程产品。从中分析出工程价款、工程质量和施工工期对签订施工合同双方的利益影响最大,决定了双方的基本权利与义务,属于施工合同的实质性内容。因此对建设工程施工合同进行审核的重点必然是针对施工合同实质性内容,其中对工程价款的审核更是施工合同审核的重中之重,施工合同条款的审核重点主要有以下几个方面:
2.1 审查施工合同的符合性及完备性首先要熟悉招标、投标文件,关注施工合同条款与招标文件、投标文件以及中标通知书的符合性,检查是否存在背离条款;其次检查对于在招投标过程中形成的补遗,修改、书面答疑、询标纪要、各种协议等是否均已作为合同文件的组成部分,是否明确解释顺序。
2.2 审核施工合同协议书条款内容的重点检查合同是否明确规定工程概况,工程概况是否包括工程名称、工程地点、工程内容、工程立项批准文号、资金来源等;是否明确工程承发包范围,其承包范围与中标通知书及投标文件是否一致;检查合同的工期和工程质量标准是否与中标通知书一致;检查合同价款与中标通知书及投标文件是否一致,安全文明施工措施费的支付是否按相关规定执行。
2.3 审核施工合同专用条款内容的重点检查合同中列有的监理人员与监理合同备案表是否一致、承包人现场项目部人员是否与中标通知书一致;是否明确变更的计价原则:合同中有类似的变更工程的价格,可以约定参照类似价格变更合同价款给与差价补偿原则,防止不平衡报价;尤其是对于清单中没有涉及到的项目变更,其定价原则、方式要明确,建议可以采用参照消耗量标准组价的模式,即工程人机材耗量参考消耗量标准,人机材单价采用信息单价,取费参照投标报价;对于工程量变化综合价格的调整,建议事前约定工程量变化超过规定幅度值时综合单价的调整公式;对材料价格较大幅度变化等因素造成的价格调整,应按相关文件约定分担原则或调价公式;在施工过程中变更施工方案、采取赶工措施等是否增加费用,也应加以明确。 检查合同工程造价计算原则、计费标准及其确定办法是否合理;检查所规定的付款和结算方式是否合适;对合同中关于工程价款结算调整条件应在合同专用条款部分针对招标文件作详细约定,避免合同在执行过程中在施工、竣工结算阶段产生争议;检查合同是否明确规定设备和材料供应的责任及其质量标准、检验方法;检查隐蔽工程的工程量的确认程序及有关内部控制是否健全,有无防范价格风险的措施;检查中间验收的内部控制是否健全,交工验收是否以有关规定、施工图纸、施工说明和施工技术文件为依据;检查合同所规定的双方权力和义务是否对等,有无明确的协作条款和违约责任;检查合同是否明确争议解决方式;检查合同中是否有不拖欠民工工资承诺。
3 建设工程施工合同审核中常出现的一些问题及对策
3.1 工程变更及现场签证的造价争议由于建设工程项目的唯一性、一次性、固定性等特点,在工程施工过程中,工程变更及现场签证是不可避免的,特别是在实际工作中常常遇到因为工程变更的费用问题,建设单位和施工单位互相扯皮,影响工期,甚至工程质量。因此在合同审核时应特别注重对工程变更索赔条款的审查,当事人对建设工程的计价标准或计价方式有约定的,按照约定结算。因设计变更导致建设工程的工程量或质量标准发生变化的,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门的计价方法或计价标准结算工程价款。合同中明确规定双方的责、权、利,各方各司其职,工程变更中扯皮现象将会大大减少,有利工程建设的顺利进行。
3.2 工程投标中不平衡报价的应对在工程量清单计价模式下,采用不平衡报价策略已成为施工单位的惯用策略,不平衡报价法是相对通常的正常报价而言的,是在建设工程项目的投标总价确定后,投标方根据招标文件的付款条件,合理地调整投标文件中子项目的报价,在不抬高总价以免影响中标的前提下,实施项目时能够尽早、更多地结算工程款,并能够赢得更多利润的一种投标报价方法。由于建筑市场信息的不对称,有经验的施工单位可能比建设单位更清楚工程量实际会发生的数量,当发现有缺项、漏项或两者之间有较大差别时,大多会采用不平衡报价法。在进行施工合同审核时应采取对施工单位此部分超额利润的反索赔措施,当此部分超额利润超过一定比率时,应约定可以按实调整合同价格。
3.3 “阴阳合同”的危害及对策。“阴阳合同”,又称“黑白合同”,其概念主要出现在《招标投标法》颁布之后,“阴合同”是建设双方私下签订的合同,未经合法的招投标程序且未在建设主管部门备案,反之是“阳合同”。“阴阳合同”区分针对的是招投标和备案程序。“阳合同”程序合法,对外公开,但不实际履行,主要应付政府监管;“阴合同”私下签订,只为当事人所知但实际履行。虽然“阴阳合同”的标的完全一样,但在具体的合同价款、工期、计价办法、工程款拨付条件等实质内容方面则有较大差异。分析“阴阳合同”产生的原因,建设单位大多为追求成本最小化、逃避费用及监管、仍采用老的计价办法等,施工单位因为建设市场竞争激烈,大多属于被动接受。“阴阳合同”不仅扰乱了建设市场公平竞争的秩序,而且使双方的权责失去约束,极易产生争议,影响工程进度,甚至工程的质量安全。因此在合同备案时应严格依照《招标投标法》第43条规定:在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判;第46条规定:招标人和中标人应在文件发出后30日后签订合同,双方不得再签订违背原来合同实质内容的其他协议。告知甲乙双方对“阴合同”的效力进行认定,尽管“阴合同”体现了双方当事人的真实意思表示,但“阴合同”为私下协议,未按《招标投标法》进行招投标程序,违反了《招标投标法》等43条、第46条强制性规定,且该合同未在建设行政主管部门备案,按《合同法》第52条规定的情形,为无效合同。在合同履行过程中发生争议时,以备案后的合同为准。当然合同备案只是一种防范手段,要从源头上治理 “阴阳合同”,应该建立行业诚信体系,制订行业自律规范,促使各主体之间及内部自觉维护建设市场正常秩序,自觉抵制“阴阳合同”,政府相关部门应加强监管、联合管理,从制度上杜绝“阴阳合同”的出现。
4 建设工程施工合同备案的一些思考
当前对建设工程施工合同大多采用签订后施工前审核备案,但实际在施工合同履行过程中仍会出现不少合同违约现象:发包方未及时拨付工程进度款、中途停工、固定造价合同遇到主要材料涨价风险过大、工程提前交付、逾期交付、拒绝验收、拖欠工程款、拒交工程等等,因此对施工合同的备案应该是贯穿于工程建设的全过程。施工合同跟踪备案事先必须有着非常明确的、恰当的目的或目标,跟踪备案模式很容易使备案人员偏离正确的定位而侵入项目管理者的职责范围,备案监督不能越位参与建设过程中的项目管理,因为介入了项目管理,反而使备案监督的作用弱化,客观性受损,备案风险加大。
5 结束语
进行建设工程施工合同全过程跟踪备案应准确把握跟踪备案的控制点和介入深度,重点针对合同履行过程中对法律法规的执行情况的监督,同时应在积极探索试点的基础上总结已有的经验,建立健全施工合同备案程序和审核规范,使合同备案逐步进入程序化、规范化、制度化的轨道中。最大限度地提高备案工作质量,防止和减少合同纠纷。
参考文献:
第一条 根据《中华人民共和国道路交通安全法》和《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本省行政区域内的车辆驾驶人、行人、乘车人以及与道路交通活动有关的单位和个人。
第三条 县级以上人民政府应当加强道路交通安全工作,增加对道路交通安全基础设施和科技管理手段的投入,提高道路交通安全管理的现代化水平,保障道路交通安全工作与经济建设协调发展。
县级以上人民政府应当建立道路交通安全工作协调机制和道路交通安全责任追究制度;对在道路交通安全工作中有突出贡献的公民、法人和其他组织予以表彰、奖励。
乡(镇)人民政府应当督促辖区单位落实道路交通安全责任制,及时消除交通安全隐患。
第四条 县级以上人民政府公安机关交通管理部门负责本行政区域的道路交通安全管理工作。
县级以上人民政府农业(农业机械)主管部门负责上道路行驶的拖拉机的登记和登记证书、号牌、行驶证、安全技术检验合格标志的核发,以及驾驶人的考试和驾驶证的发放、审验、使用管理工作。
县级以上人民政府交通、建设、规划、城市管理、安全生产监督管理、质量技术监督、工商行政管理、环境保护、卫生、监察、教育、财政和物价等部门应当按照各自职责,做好道路交通安全的有关工作。
第五条 报刊、广播、电视、网络等新闻媒体应当经常进行道路交通安全宣传教育,及时道路交通安全公益广告、道路交通安全信息和道路交通安全管理措施。
每年的9月1日至7日为本省道路交通安全宣传周。
第二章 车辆和驾驶人
第六条 驾驶机动车上道路行驶,除遵守道路交通安全法律、行政法规有关规定外,还应当遵守下列规定:
(一)不得悬挂法定机动车号牌以外的其他号牌;
(二)接送中小学校学生和幼儿园幼儿的校车在车身两侧喷涂统一的标识;
(三)大型、中型客运机动车和货运机动车驾驶室的两侧,喷涂车辆所有人及其居住地的名称以及准乘人数或者核定载质量,车身后部喷涂放大的机动车号牌号码;
(四)机动车喷涂、粘贴标识或者车身广告,不得影响安全驾驶;
(五)客运出租车安装出租车标志,并在驾驶室的两侧喷涂经营人名称;
(六)随车配备灭火器具、故障车警示标志;
(七)不得安装、使用影响道路交通安全的光电设备、高音喇叭、大功率音响等装置。
第七条 报废机动车回收企业在回收报废机动车时,应当登记报废机动车所有人的身份证明和机动车的号牌号码、发动机号码、车驾号码等信息,并向机动车所有人出具报废汽车回收证明。
第八条 依法应当登记的非机动车,经公安机关交通管理部门登记后,方可上道路行驶。
依法应当登记的非机动车的种类,由省人民政府根据本省实际情况规定。
第九条 警车、消防车、救护车、工程救险车安装、使用警报器和标志灯具,应当报省公安机关交通管理部门批准,取得使用证件。
第十条 接送中小学校学生和幼儿园幼儿的校车驾驶人,应当具有三年以上相应准驾车型的安全驾驶经历。
第十一条 公安机关交通管理部门及其交通警察处理道路交通安全违法行为,应当记录机动车驾驶人的道路交通安全违法行为、累积记分、给予的行政处罚和道路交通事故具体情况等信息,并向机动车驾驶人及其所在单位、保险机构和有关部门提供。
公安机关交通管理部门应当提供网络查询、手机短信查询、电话查询和交通警察帮助查询等方式,方便有关单位和个人查询交通安全信息。
法定代表人:陈立国,该厂厂长。
委托人:王玉敏,该厂工作人员。
委托人:王长久,该厂法律顾问。
上诉人(原审被告):首钢总公司。住所地:北京市石景山区。
法定代表人:罗冰生,该公司董事长。
委托人:谢建国,北京华厦律师事务所律师。
委托人:衣学东,中国冶金法律事务中心工作人员。
被上诉人(原审原告):中国工商银行北安市支行。住所地:黑龙江省北安市北林区负责人:宫艳梅,该支行行长。
委托人:王晓明,该支行工作人员。
首钢庆华工具厂、首钢总公司为与中国工商银行北安市支行担保借款合同纠纷一案,不服黑龙江省高级人民法院(1998)黑经初字第29号民事判决,向本院提?上诉。本院以(1999)经终字第25号民事裁定将该案发回原审法院重审。黑龙江省高级人民法院重审后作出(2000)黑经初字第20号民事判决,首钢庆华工具厂、首钢总公司仍不服该判决,再次向本院提?上诉。本院依法组成由审判员用帆担任审判长,审判员贾纬、沙玲参加的合议庭进行了审理,书记员夏东霞担任记录。本案现已审理终结。
原审法院查明:首钢庆华工具厂(以下简称庆华厂)是中国工商银行北安市支行(以下简称北安工行)的开户单位。自1986年至本案合同签订前的1997年8月31日,北安工行陆续向贷款200余笔,共欠74笔8773万元贷款未还。其中,庆华厂、北安工行及首钢总公司于1994年5月30日签订的一份流动资金借款合同约定:庆华厂向北安工行借款8000万元,借款期限自1994年5月30日至1996年5月30日,借款的实际发放和期限以借款借据为凭;由首钢总公司作为庆华工具厂借款的保证人,当借款人不履行合同时,首钢总公司连带承担偿还借款本息的责任。嗣后北安工行依该合同约定向庆华厂发放了9笔贷款,总计金额1354万元。
1997年9月1日,庆华厂与北安工行又签订了一份借款合同,约定:庆华厂向北安工行申请技改贷款、流动资金贷款共计9800万元整,用于购买设备和原料,月利率为9.24‰,借款期限自1986年8月30日至1997年12月31日,庆华厂应在该期限内归还全部贷款本息,本合同生效后,庆华厂在提用贷款前应向北安工行提交具体提款计划并按提款计划提款。该合同还约定;本合同项下借款本息,由取得北安工行认可的担保人以保证或(和)抵押的方式提供担保,并另行签订担保合同,作为本合同的附件及生效的条件。同日,北安工行作为债权人与作为保证人的首钢总公司签订一份最高额保证合同,约定:为保证北安工行于1986年8月30日至1997年12月31日期间在9800万元贷款限额内向庆华厂发放的全部贷款债权的实现,首钢总公司愿意向北安工行提供保证担保;该合同约定的主要条款为:第一条,首钢总公司的保证范围为庆华厂根据上述期间和限额向北安工行借用的贷款本金及其利息、违约金和实现债权的费用;第二条,本保证对上述期间的每一笔借款合同的保证期间为两年,自借款人不履行债务之日起计算;第三条,首钢总公司承诺对庆华厂的偿还义务承担连带责任。双方另在该合同第十二条别约定:“本合同系续签担保合同,因此,本合同第二条不约束本合同陈欠款部分。”上述合同签订后,庆华厂于同年11月18日和11月26日分别向北安工行出具了贷款金额为15万元和480万元借款借据,北安工行据此向庆华厂发放贷款495万元,该两笔贷款到期后,庆华厂仍未归还。1986年8月30日至1997年12月31日期间庆华厂累计拖欠北安工行的贷款本金为9268万元;累计拖欠利息38,338,383.51元。
1997年5月20日,北安工行将当时已到期的66笔共计7855万元的逾期贷款逐笔填写了《逾期贷款催收单》,要求庆华厂筹措资金主动偿还尚欠本息,庆华厂在上述催收单上盖章确认后,仍未归还。1998年4月16日北安工行遂向原审法院提起诉讼,请求判令庆华厂偿还已到期的9268万元贷款本息并由首钢总公司承担连带责任。
黑龙江省高级人民法院经审理认为:北安工行自上述76笔贷款到期后经常催收,且经常向庆华厂发送对账单,庆华厂自1996年以来也按月偿还了部分利息,故北安工行的诉讼请求并未超过诉讼时效期间。北安工行与庆华厂、首钢总公司于1994年5月30日、1997年9月1日签订的8000万元和9800万元的借款合同及担保合同合法有效。1994年5月30日8000万元的担保借款合同签订后,各方并没有认真履行,在该合同约定的贷款期限内,北安工行向庆华厂发放9笔贷款,其中前3笔共806万元的还款日期均在该合同约定的借款期限内,但到期后庆华厂未予偿还,违约在先,根据该合同的约定北安工行有权提前收回贷款并取得不安抗辩权,故北安工行未再按该合同约定发放贷款不构成违约。而在该合同约定的履行期间发放的几笔贷款后来均包含在1997年9月1日9800万元的担保借款合同之中,北安工行在本案起诉时亦没有涉及8000万元的担保借款合同,故本案对8000万元担保借款合同的违约责任问题不子追究。北安工行与庆华厂及首钢总公司签订的9800万元的借款、担保合同确定的借款、担保时间及数额明确,在该合同项下发生的借款数额清楚,北安工行的权利应受到法律保护,首钢总公司辩称从未给庆华厂做出超过230万元的贷款担保、本案保证合同是北安工行与庆华厂串通骗取该公司在空白保证合同上盖章等,没有证据证实;其关于9800万元合同是对8000万元担保借款合同项下实际发生的借款承担保证责任的理由亦不成立。该院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条、第八十九条第一款第(一)项、《中华人民共和国经济合同法》第二十九条第一款和《借款合同条例》第十六条的规定判决:一、庆华厂在判决生效后10日内偿还北安工行借款本金9268万元,利息38,338,383.51元(计算至1998年6月20日,至判决生效后10日内的利息按中国人民银行同期贷款利率计付);二、首钢总公司对庆华厂的上述债务在9800万元内承担连带偿付责任。一审案件受理费62万元由庆华厂负担。
庆华厂及首钢总公司均不服黑龙江省高级人民法院的上述民事判决向本院提?上诉。庆华厂上诉称:原审认定的该厂所欠借款本息的数额与事实不符,其中包括了1986年8月30日之前的陈欠贷款1333万元;北安工行在新的合同法实施前不享有不安抗辩权,其未按合同约定的金额、用途发放贷款,应承担违约责任。请求判令北安工行偿付违约金。首钢总公司上诉称:所谓9800万元最高额保证合同是北安工行与庆华厂相互串通、骗取该公司在空白合同上盖章并事后填定数额所形成的,因而是无效的;即便认定该合同有效,因双方特别约定该合同是“续签担保合同”,表明该合同是对1994年5月30日8000万元借款合同的续签,而不是对1986年以来庆华厂所有借款合同补充,且庆华厂是在1988年才划归首钢总公司,首钢总公司不可能对该厂划归前的贷款提供担保,首钢总公司的担保责任只限于1994年5月30日至1996年5月30日8000万元担保合同的范围,首钢总公司只对此期间发生的9笔共1354万元贷款承担保证责任。请求二审依法改判。北安工行答辩认为:原判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。
本院二审期间,就庆华厂在北安工行的《逾期贷款催收通知单》上盖章确认的66笔共计7855万元贷款余额之外的尚欠贷款部分委托华实会计师事务所进行了审验,据该会计师事务所出据的验证报告,北安工行及其所属的北安工行信托投资公司(该公司已撤销,其债权债务均由北安工行接收)在上述贷款余额之外于1996年12月至1997年11月另向庆华厂发放贷款共计1543万元,庆华厂已偿还130万元〈另以其中1996年12月27日和1997年4月30日的两笔共计300万元的贷款偿还了该厂1996年5月15日至1996年11月15日向北安工行的借款,经核对,前述66笔共计7855万元的贷款余额中并未包括该部分借款〉。本院二审认定其他事实与原审一致。
本院认为:北安工行与庆华厂、首钢总公司于1994年5月30日所签订的担保借款合同,各方当事人意思表示真实明确,内容合法,为有效合同。该合同签订后,北安工行按照庆华厂提交的借款凭证发放了9笔共计1354万元的贷款,因其中部分贷款的还款日先行违约,原审据此认为北安工行从而取得不安抗辩权并未再发放其余贷款不构成违约是正确的,依该合同约定所发放的贷款确已包括在双方于1997年9月1日所签订的合同之中,且北安工行在本案中亦未就1994年5月30日合同单独提出请求,原审对有关该合同的违约责任问题未作出单独处理并无不当。
北安工行与庆华厂于1997年9月1日签订的借款合同亦是双方当事人的真实意思表示,其内容不违反法律规定,应认定有效。庆华厂应对1986年8月30日至1997年12月31日期间所实际发生的全部贷款承担清偿责任。根据双方当事人提交的有关会计凭证,双方盖章确认的《逾期贷款催收通知单》以及华实会计事务所的审验结果,足以认定庆华厂在1986年8月30日至1997年12月31日期间所欠北安工行贷款本金的余额为9268万元,北安工行为此多次向庆华厂发送《对账未达清单》和《逾期贷款催收通知单》,且该部分欠款中并未计入庆华厂于1996年12月27日、1997年4月30日以新贷款所偿还的部分贷款,故原审判令庆华厂清偿上述所欠贷款及利息是正确的,庆华厂关于原审判决认定其欠款数额有误,北安工行未全额发放贷款及以贷还贷构成违约等上诉理由没有事实根据,对其上诉请求本院不予支持。
首钢总公司与北安工行于1997年9月1日签订的最高额保证合同,其编号及内容与借款合同吻合,印鉴真实齐备,应当认定是双方的真实意思表示,首钢总公司关于该合同系主债权债务双方串通骗取其盖章、应认定无效的主张证据不足,本院不予支持。该保证合同及借款合同中约定由首钢总公司对庆华厂将要发生及此前至1986年8月30日以来的9800万元的贷款本金和利息等债务提供担保,其保证范围具体明确且不违反法律规定,应认定其有效,首钢总公司应对庆华厂在此期间内实际发生的9800万元限额内的贷款本金余额及其利息等承担连带清偿责任,原审判令该公司对庆华厂所欠贷款本息在9800万元额度内承担保证责任虽有不当,但因当事人有权处分其民事权利和诉讼权利,北安工行并未就此项判决提?上诉且请求维持原判,故对该项判决可予维持。双方当事人在该保证合同第十二条特别约定中所述的“本合同系续签担保合同”,其中不但没有该“最高额保证合同就是对1994年5月1日至1996年5月1日8000万元保证合同的续签”的意思内容,而且是作为再次强调债权人对“陈欠贷款”的权利即强调对签约前的贷款的保证责任期间不受该合同第二条的约束的理由而陈述的,首钢总公司关于其只应对1994年5月30日合同项下所发生的l354万元贷款承担保证责任的上诉主张根据不足且有悖该项特别约定的完整意思。本院不予支持。原审判决认定事实清楚,适用法律基本正确,应予维持,本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
现将劳动和社会保障部办公厅《关于印发〈切实做好灾区劳动力就地安置和民工有序流动工作要点〉的通知》转发给你们,并根据我市实际情况,提出如下要求,请一并遵照执行。
一、要认真学习贯彻《国务院办公厅转发劳动保障部等部门关于做好灾区劳动力就地安置和组织民工有序流动工作的意见的通知》和劳动保障部办公厅《关于印发〈切实做好灾区劳动力就地安置和民工有序流动工作要点〉的通知》要求,充分认识这一工作的重要性、紧迫性,把我们的思想统一到国务院的通知要求上来。
二、按照国务院通知精神,加强对外来劳动力宏观调控的力度,结合目前我市对劳动力市场的规范和使用外地务工人员的检查,坚决杜绝私招乱雇行为。
三、加强与相关省(市)、自治区劳动厅(局)驻京劳务管理处的协作,注意灾区民工的动向。自1998年12月1日起至1999年12月31日止,本市行政区域内新招用外地务工人员的用人单位必须通过外埠劳务基地有组织的招用外地务工人员,不得招用零散外埠劳动力。对特殊需要的,须经市劳动局批准。
四、切实加强对民工有序流动和春运工作的领导。市劳动局成立组织民工有序流动和春运工作领导小组,其成员为市、区(县)劳动局的主管领导,领导小组下设办公室,办公室设在市劳动局就业管理处。各区(县)劳动局及使用外地务工人员较多的单位也应成立相应办事机构或指定专人负责本单位外地民工留京过节的工作。各区(县)劳动局及用人单位于12月31日之前将领导机构组成情况报市劳动局就业管理处。
五、使用外地务工人员较多的用人单位应按50%的比例安排外地民工留京过春节。对在京过节的民工,市、区(县)劳动局将优先办理有关手续。
六、在1999年1月1日至3月1日期间,各级劳动部门暂停办理外地务工人员手续;各用人单位暂停招用外地务工人员;外埠劳务基地暂停向北京输送劳动力。如有特殊情况需要在此期间招用外地务工人员或办理审批手续时,必须报市劳动局批准。
七、建立值班和民工流动信息的通报制度。自12月1日起至1999年春运结束前,各区(县)劳动局、市属各局(总公司)于每月的10日、25日分别上报市劳动局就业管理处一次工作简报;1999年春运期间每周四上报一次工作动态情况。
八、春运期间,市劳动局将组织相关区劳动局和省(市)、自治区劳动厅(局)驻京劳务管理处对本市火车站、长途汽车站的外地民工流动情况和崇文门三角地等外地人员非法聚集地进行监测。
九、春运期间,市、区(县)劳动部门要加大对私招乱雇外地务工人员、侵害外地务工人员合法权益及其他扰乱北京市劳动力市场行为的打击力度。
上诉人(原审原告)吴某。
被上诉人(原审被告)上海银行某支行。
吴某系1997年1月调入上海银行某支行, 1997年3月被聘为该支行行长助理,并与该行签订了无固定期限劳动合同。合同约定:支行根据经营和工作需要,有权调动吴某的工作岗位,吴某有权反映本人意见但必须服从调动。1997年12月25日,吴某以购买私房为由向该支行的小金库借款人民币10000元,一直未还。1998年6月12日,该支行上级机关发出吴某不再担任该支行行长助理的通知,并于同年12月21日书面通知吴某至下属营业部报到,但吴某表示异议。1999年2月8日、3月11日上海银行某支行二次找吴某谈话,要求其服从分配到岗工作,但吴某未予理睬,虽然出勤但未到岗。在被免去支行行长助理职务后,吴某还协助已被免职的原行长一起隐瞒单位帐外帐,并负责帐外帐帐册及余留资金的保管。期间,吴某还填写日期为任职期内的付款凭单,从帐外帐中支取现金购买超市礼券等。1999年4月29日,吴某又与原行长一起虚开价值7410元的发票两张,抵充帐外帐支出。同年5月8日,吴某因涉嫌职务侵占罪被上海市公安局刑事拘留。同年6月3日,吴某被批准逮捕。同年11月1日,上海市公安局对吴某等人作出起诉意见书并移交人民检察院审查起诉。2000年6月9日,某区人民检察院作出不起诉决定书,认定:吴某被免去行长助理的职务后,协助该行原行长一起隐瞒单位“小金库”,并先后以借款形式从“小金库”内取得人民币现金共计49000余元用于家庭生活。同年6月12日,吴某被释放。此后吴某一直病假,直至2000年9月20日到岗上班。2000年12月19日,上海银行某支行找吴某谈话,并向其书面送达了“关于给予吴某违纪解除劳动合同的处理决定”。吴某提出异议并拒收退工单及书面决定。次日,上海银行某支行以挂号信方式向吴某送达了解除劳动合同决定及退工通知单。自同月20日起,吴某不再上班,并为此向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
劳动争议仲裁委员会审查后认为,吴某的行为严重违反所在单位的规章制度和双方劳动合同的约定,上海银行某支行与其解除劳动关系符合有关规定,遂裁决:对吴某要求撤销上海银行某支行对其作出的解除劳动合同决定之请求,不予支持。
吴某不服裁决,诉至一审法院,认为单位与其解除劳动关系是打击报复,要求撤销解除劳动合同的决定,恢复劳动关系。
上海银行某支行则认为吴某违反该行的有关规定,违纪事实确凿,该行与其解除劳动关系是有依据的,不同意吴某的诉请。
一审法院审理后认为,吴某作为上海银行某支行的领导成员,在任期间隐瞒私设帐外帐情况,并从中借款用于个人购房。在被免职后,不服从工作分配和调动,还协助他人隐瞒帐外帐,并采用各种方法从中支取钱款用于个人生活。其行为严重违反了劳动合同约定及企业规章制度的规定,给企业造成了重大经济损失。上海银行某支行据此对其作出解除劳动合同决定并无不妥,遂判决:吴某要求上海银行某支行撤销对其作出的违纪解除劳动关系决定、恢复劳动关系的诉讼请求,不予支持。
判决后,吴某不服,提起上诉称,该行虽有制度规定,但小金库乃历史遗留问题,各支行为消化利润,均设有小金库。在被免职后,其未去营业所报到以及没有交出小金库,是对无端遭免职的抗议。其被公安部门拘押系上海银行某支行诬告,有意打击报复。检察院已对其作出不起诉决定,上海银行某支行再以小金库一事为由与其解除劳动合同没有依据,是继续实施迫害。
上海银行某支行则认为,根据该行员工奖惩办法等规定,违反本行及金融行业有关规定,造成严重差错事故的,或者虽非严重差错事故,但在规定时间内该上报而隐瞒不报的,应给予违纪解除劳动合同处理。吴某作为行长助理,在任期间对原行长私设帐外帐的违纪行为不抵制、不报告,反而从中借款用于购买私房且一直未还。该行根据有关规章制度及劳动合同约定,对吴某作出解除劳动合同决定并无不当。要求驳回吴某的诉请。
二审法院审理后认为,上海银行的员工奖惩办法明确规定,违反该行及金融行业有关规定,在规定时间内该上报而隐瞒不报的,应给予违纪解除劳动合同处理。吴某作为上海银行某支行的行长助理,对此应该清楚。其对原行长私设帐外帐的行为知情不报并帮助隐瞒帐外帐、负责保管帐外帐帐册及余留资金,与被免职的原行长一起虚填付款凭证,虚开发票抵充帐外帐支出的行为已严重违反了上海银行某支行的规章制度。吴某对其被免职一事不满,可以通过有关途径反映,不能以此作为其不服从工作安排及继续隐瞒帐外帐的理由。吴某的行为违反了劳动法、上海银行某支行有关规章制度及双方合同的约定。上海银行某支行对其作出解除合同的决定并无不当。据此判决:驳回上诉,维持原判。
「评析
本案是一起因劳动者违反用人单位规章制度而被提前解除劳动合同的纠纷。本案主要涉及问题是:
一、规章制度能否作为劳动争议案件的处理依据。
用人单位制定的规章制度,是指用人单位制定的适用于该单位的劳动规则,是劳动者在共同劳动过程中必须遵守的行为规范与准则。各用人单位为加强管理、维护正常的生产秩序和工作秩序,提高劳动生产率和工作效率,一般都有各自的规章制度。劳动者与用人单位建立劳动关系后,除了按约定提供服务外,还有遵守国家法律、法令、政策,遵守劳动纪律,遵守用人单位各项规章制度的义务。对违反企业规章制度的行为,国务院1982年制定的《企业职工奖惩条例》中已明确,用人单位可以给予警告直至开除的处分。而1995年制定的《中华人民共和国劳动法》也正式将劳动者严重违反用人单位的规章制度的行为列入了用人单位可以单方解除劳动合同的范围。而通常情况下,用人单位与劳动者签定的劳动合同中也都有劳动者必须遵守用人单位规章制度的原则约定。一些用人单位为在劳动用工过程中更占主动地位,常制定一些苛刻的所谓规章制度对劳动者进行各方面的限制。为防止用人单位权利滥用,在司法实践中,对用人单位提出解除劳动合同所依据的有关规章制度仍需进行审查认定。最高人民法院2001年4月16日作出的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》对此已予明确,用人单位制定的规章制度经过公示,且不违反国家法律法规的,可以作为劳动争议案件处理的依据。这样即保证了用人单位辞退违纪职工的合法性,也可以避免劳动者因不知相关规定的无意行为遭至辞退的不合理情况发生。因此,用人单位的规章制度对劳动者发生拘束力必须同时具备两个条件:一、用人单位制定的规章制度不得侵犯劳动者应享有的权益。二、对于企业制定的规章制度,用人单位尽了告知的义务。告知的方式可以是通知、公告、组织学习等。有些单位在与劳动者签定劳动合同之前将汇编成册的规章制度事先交给劳动者的做法应当提倡。本案中,上海银行某支行提出与吴某解除劳动合同所依据的是该行制定的《上海银行劳动合同制实施办法》及《上海银行员工奖惩办法》。此两项规定与法不悖,且在该行中进行过广泛的宣传教育,吴某作为支行的行长助理对此是清楚的。因此,上述规定可以作为本案处理的依据。
二、吴某的行为是否违反了上海银行某支行的规章制度。
私设帐外帐是严重违反财经纪律,造成国家财政收入大量流失的违纪行为。国家三令五申,要求严肃财经纪律,增强法制观念,杜绝私设“小金库”现象。上海银行某支行系金融机构,对此多次整顿、检查。该行制定的奖惩办法中亦规定有关“违反金融行业有关规定……在规定时间内该上报而隐瞒不报,应给予违纪解除劳动合同处理”。吴某作为上海银行某支行的行长助理更应身体力行。其对原支行行长私设帐外帐的行为确无法抵制的,亦应及时向组织汇报。吴某知情不报违反了该行的规章制度。即使如吴某所述当时其系下属,无法上报有关情况。在原行长被免去职务后,其亦应及时向组织汇报。但此时吴某仍继续隐瞒帐外帐情况,其行为显然已违反该行的规章制度。更严重的是吴某还负责保管帐外帐帐册及余留资金,并与被免职的原行长一起虚填付款凭证,虚开发票抵充帐外帐支出。该违纪行为的主观恶性已远远大于知情不报。吴某以“小金库是历史遗留问题,被免职后没有交出小金库是对无端遭免职的抗议”作为辩解显然不能成立。上海银行某支行根据吴某的违纪事实,按该行规定给予解除劳动合同的处理是符合法律规定的。