公司合并概念
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公司合并概念范文第1篇
【关键词】公司合并；吸收合并；兼并；方法；程序；回购请求权；公司合并无效之诉；限制
一、公司合并的概念与特征
公司合并是指两个或两个以上的公司订立合并协议，依照公司法的规定，不经过清算程序，直接合并为一个公司的法律行为。[1]
公司合并具有以下几个法律特征：
1、公司合并是数个公司之间的共同法律行为，须以当事人之间订立有合并协议为前提。
2、公司合并是当事人之间的一种自由行为，其合并与否及合并的方式完全取决于当事人的意志。
3、公司合并是一种毋须通过解散、清算程序即可消灭和变更公司的行为。公司合并可以在不进行清算的前提下改变公司的存在、财产结构和股权结构等。[2]
二、企业兼并的规范
国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局《关于企业兼并的暂行办法》(以下简称兼并办法)第1条规定：“本办法所称企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。不通过购买方式实行的企业之间的合并，不属本办法规范。”
我国企业兼并的主要形式：
1、兼并办法中规定的兼并方式
兼并办法第4条规定，企业兼并主要有以下几种形式：
（一）承担债务式，即在资产与债务等价的情况下，兼并方以承担被兼并方债务为条件接收其资产。
（二）购买式，即兼并方出资购买被兼并方企业的资产。
（三）吸收股份式，即被兼并企业的所有者将被兼并企业的净资产作为股金投入兼并方，成为兼并方企业的一个股东。
（四）控股式，即一个企业通过购买其它企业的股权，达到控股，实现兼并。
2、《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）规定的合并方式
公司法第184条规定，公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种方式。
3、《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）规定的兼并方式
证券法第78条规定，上市公司可以采取要约收购或者协议收购两种兼并形式。[3]
由此可见，在我国法上，公司合并是企业兼并的一种方式。
三、公司合并的方式
如前所述，公司合并可以分吸收合并和新设合并两种方式。依据公司法第184条第2款，一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。二个以上公司合并并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。
同时，公司合并与不同于公司资产的收购。从法律性质上看，公司合并的本质是公司人格的合并;而资产收购的性质是资产买卖行为，不公司的人格。公司合并也不同于公司股权收购。公司合并实质上是公司人格的合并;而股权收购的本质是股权的买卖行为，不影响公司的人格。从本质上讲，股权收购和资产收购都是买卖行为，而非公司合并的本质---公司人格的合并。[4]
四、公司合并的操作方法
吸收合并是最常见的合并类型。在吸收合并中，被兼并的公司将消灭。公司的要素主要有三个方面：公司的资产、公司的股权和公司的人格。公司的消灭最终表现为公司人格的消灭，而在公司人格消灭之前，可以先将被吸收公司的资产转移给吸收公司，或者将被吸收公司的股权转移给吸收公司，而无论资产转移还是股权转移，吸收公司可以支付的对价一般是现金或者公司股份，这样，在逻辑上，就可以划分出两类四种吸收合并的方式。
（一）资产先转移
1、以现金购买资产的方式
吸收公司以现金购买被吸收公司的全部资产，包括全部权利和义务（债权和债务），被吸收公司失去原有的全部资产，而仅拥有吸收公司支付的现金，被吸收公司解散，因债权和债务已全部转移，无须清算，被吸收公司股东依据其股权分配现金，被吸收公司消灭。
2、以股份购买资产的方式
吸收公司以自身的股份购买被吸收公司的全部资产，包括全部权利和义务，被吸收公司失去原有的全部资产，而仅拥有吸收公司支付的自身的股份，被吸收公司解散，因债权和债务已全部转移，无须清算，被吸收公司的股东分配被吸收公司所持有的吸收公司的股份，并因此成为吸收公司的股东，被吸收公司消灭。
（二）股权先转移
1、以现金购买股份的方式
吸收公司以现金购买被吸收公司股东的股份，而成为被吸收公司的惟一股东，然后，解散被吸收公司，被吸收公司的全部权利和义务由吸收公司承受，而无须清算，被吸收公司消灭。
2、以股份购买股份的方式
吸收公司以自身的股份换取被吸收公司股东所持有的被吸收公司的股份，而使被吸收公司的股东成为吸收公司的股东，吸收公司成为被吸收公司的惟一股东，然后，解散被吸收公司，被吸收公司的全部权利和义务由吸收公司承受，而无须清算，被吸收公司消灭。[5]
不论上述哪类方式，吸收公司这继受被吸收公司的资产或股权而支付的现金或股份，均直接分配给被吸收公司的股东，被吸收公司的股东因此获得现金或成为吸收公司的股东。[6]
五、公司合并的程序
（一）订立合并协议
对合并协议应包括哪些主要条款，公司法没有规定。对此可以参照对外贸易合作部、国家工商行政管理局《关于外商投资企业合并与分立的规定》（以下简称合并与分立规定）第21条规定的外商投资企业之间的合并协议的主要内容，即：
1、合并协议各方的名称、住所、法定代表人；
2、合并后公司的名称、住所、法定代表人；
3、合并后公司的投资总额和注册资本；
4、合并形式；
5、合并协议各方债权、债务的承继方案；
6、职工安置办法；
7、违约责任；
8、解决争议的方式；
9、签约日期、地点；
10、合并协议各方认为需要规定的其他事项。
（二）通过合并协议
合并协议是导致公司资产重新配置的重大法律行为，直接关系股东的权益，是公司的重大事项，所以公司合并的决定权不在董事会，而在股东（大）会，参与合并的各公司必须经各自的股东（大）会以通过特别决议所需要的多数赞成票同意合并协议。我国公司法第39条、第66条、第106条分别对有限责任公司、国有独资公司和股份有限公司对合并需要股东（大）会特别决议通过。其中，有限责任公司股东会对公司合并的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过；国有独资公司的合并应由国家授权投资的机构或者国家授权的部门决定；股份有限公司股东大会对公司合并作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。
（三）编制资产负债表和财产清单
（四）通知债权人和公告
我国公司法第184条第3款规定了通知债权人的程序和公告的方式。
该条规定，参与合并的公司“不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并”。表明我国公司法赋予了参与合并的公司债权人异议有阻止合并程序进行的效力。
为了保护债权人，最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第32条规定：“企业进行吸收合并时，参照公司法的有关规定，公告通知了债权人。企业吸收合并后，债权人就被兼并企业原资产管理人（出资人）隐瞒或遗漏的企业债务起诉兼并方的，如债权人在公告期内申报过该笔债权，兼并方在承担民事责任后，可再行向被兼并企业原资产管理人（出资人）追偿。如债权人在公告期内未申报过该笔债权，则兼并方不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉被兼并企业原资产管理人（出资人）。
（五）主管机关批准
公司法第183条规定：“股份有限公司合并或者分立，必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。”所以，主管机关的批准是股份有限公司合并的必经程序。
（六）办理公司变更、注销登记
公司合并后，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记。被吸收公司因解散应向公司登记机关办理注销登记。
六、异议股东的回购请求权
异议股东的回购请求权，是指反对公司合并的股东，有权要求公司按照当时公平价格购买其股份。[7]该请求权是对异议股东利益的救济。
关于异议股东回购请求权的适用对象，有两种不同的立法例。第一种立法例，如德国，规定回购请求权只适用于被吸收公司的股东。第二种立法例，如美国、日本、我国地区等，规定回购请求权不仅适用于被吸收公司股东，而且适用于吸收公司股东。[8]如我国台湾地区《公司法》第317条第1款规定，公司与其他公司合并时，董事会应就合并有关事项作成合并契约，提出关于股东会股东在集会前或集会中，以书面表示异议，或以口头表示异议，经纪录者，得放弃表决权，而请求公司按当时公司价格收买其持有之股份。[9]
一般而言，公司吸收合并对合并双方都会发生重大。对于吸收公司的股东，也会面临公司股权结构、资产结构等方面的重大变化，所以，对吸收公司的股东与被吸收公司的股东一样，也应赋予其回购请求权，始能体现上的公平。
对异议股东回购请求权，我国公司法没有规定。证券监督管理委员会《上市公司章程指引》第173条规定，公司合并或者分立时，公司董事会应当采取必要的措施保护反对公司合并或者分立的股东的合法权益。但对如何保护异议股东的合法权益，却没有下文。只有中国证监会《到境外上市公司章程必备条款》第149条第1款规定，公司合并或者分立，应当由公司董事会提出方案，按公司章程规定的程序通过后，依法办理有关审批手续。反对公司合并、分立方案的股东，有权要求公司或者同意公司合并、分立方案的股东、以公平价格购买其股份。公司合并、分立决议的应当作成专门文件，供股东查阅。但这一部门规章却没有普遍的法律约束力。
由此看来，对异议股东的回购请求权，法律解释论已经不能解决，只能依靠立法论才能解决。
七、公司合并的法律效果
合同的法律效果有三：
1、公司消灭
在此特指被吸收公司消灭。由于消灭的公司的全部权利和义务已由吸收公司概括承受，所以，它的解散与一般公司的解散不同，无须经过清算程序，公司法人人格直接消灭。
2、公司的变更
如前所述。
3、权利与义务的概括承受
公司法第184条和合同法第90条[10]对此均有规定。
八、公司合并无效之诉
我国公司法没有直接规定公司合并无效制度。但是由于公司合并是参与合并的公司基于合并合同而进行的法律行为，如合并行为存在违反法律、行政法规的强制性规范的事由，利害关系人当然可以提起请求确认无效之诉。在此类诉讼中，应注意以下三个方面的问题：
（一）合并无效的原因
公司合并只要违反了法律和行政法规的强制性规范，都可以作为合并无效的原因。在实务中，违反下列强制性规范是常见的导致公司合并无效的原因：
1、违反公司法第38条和103条规定，公司合并应经股东（大）会决议。
2、违反公司法第183条规定，股份有限公司合并，必须经主管机关批准。
3、违反公司法第184条规定，债权人要求公司清偿债务或者提供相应担保，但公司不清偿债务或者不提供相应的担保。
（二）无效原因的补正
虽然公司合并存在无效的原因，但为了保护交易的安全，稳定关系，在法院判决合并无效之前，应给予当事人以补正的机会。若当事人在法院判决前，补正有关无效原因，合并应确认有效。《关于审理与改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第30条规定：“企业兼并协议自当事人签字盖章之日起生效。需经政府主管部门批准的，兼并协议自批准之日起生效;未经批准的，企业兼并协议不生效。但当事人在一审法庭辩论终结前补办报批手续的，人民法院应当确认该兼并协议有效。”
（三）合并无效的法律后果
1、恢复到合并前的状态。在吸收合并中，消灭公司应从存续公司中分离，存续公司进行变更。
2、无效判决的溯及力的限制。合并无效的判决只对将来有效，不影响此前存续公司以合并有效为前提而产生的法律关系。如果合并无效判决溯及既往，自合并开始无效，则影响交易安全，导致法律关系混乱，损害第三利益。
3、缔约过失责任。我国合同法第58条后句的规定。[11]
九、不同种类公司之间合并的限制
我国公司法对此没有规定，那么，在我国公司实践中，应如何处理这一问题？
在上，这一问题存在三种学说：
（1）自由说。认为公司合并并不应有种类的限制。
（2）严格限制说。认为只有同种类公司方可合并，并且，合并之后的公司仍应为同种类公司。
（3）适当限制说。认为对不同种类公司的合并采取适当限制。
许多国家的公司立法采取了适当限制说，对不同种类的公司之间的合并以及合并后的公司类型作了限制。如德国规定股份有限公司可以接收有限责任公司，但有限责任公司不能接收股份有限公司。再如日本《有限公司法》第59条规定，有限公司可以与其他有限公司合并，但合并后存续的公司或因合并而设立的公司，须为有限公司;第60条规定，有限公司与另一股份有限公司合并，应经法院认可，否则无效。我国台湾地区《公司法》对公司合并没有限制性规定，但台湾“部”1988年3月21日经商字07610号文件对此作了解释：现行公司法对于合并公司之种类和合并后存续或另立公司之种类，未有明文限制。为奖励合并，凡属责任相同之公司得予合并，故股份有限公司得与有限公司合并。惟依2001年11月12日修正的“公司法”第316-1条第1款，股份有限公司相互间合并，或股份有限公司与有限公司合并者，其存续或新设公司以股份有限公司为限。[12]
学者认为，适当限制说比较合理，应成为我们处理这一问题的基本思路。[13] *本文的写作主要赵旭东主编《公司法学》中由王涌执笔的第十二章第一节“公司的合并”的内容，在此向王涌先生表示感谢。
注释及参考
[1] 赵旭东.公司法学[M].高等出版社，2003.415.
[2] 覃有土.商法学[M].北京：中国政法大学出版社，2002.85-86.
[3] 该部分内容主要参考吴合振.企业分立、兼并、资产转移及产权确认[M].北京：人民法院出版社，2002.61-62.
[4] 赵旭东.公司法学[M].高等教育出版社，2003.417.
[5] 赵旭东.公司法学[M].高等教育出版社，2003.418-419.
[6] 赵旭东.公司法学[M].高等教育出版社，2003.418-417.
[7] 该概念主要参考我国台湾地区《公司法》第317条第1款；中国证监会《到境外上市公司章程必备条款》第149条。
[8] 赵旭东.公司法学[M].高等教育出版社，2003.422.
[9] 张知本主编，林纪东续编.最新六法全书[M].台北：大中国图书公司，1996.146.
[10] 当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行合合同权利，履行合同义务。
[11] 孙瑞玺.论缔约过失责任[D].北京：北京大学法学院，2003.
公司合并概念范文第2篇
出售全部资产的定性
98年st公司交易机制确定后，证监会98年28号文允许st公司及纺织类进行资产置换变更主营业务的试点，资产置换变更主营业务第一次使市场投资者面临一个如何面对全新公司的问题，其操作亦涉及到大量公司法和证券法问题。
从公司法看，公司法没有规定一家公司出售其全部资产的行为定性问题，对于一个出卖了其全部资产、变换了控股股东、公司董事的公司是否为一家新公司，该公司与资产置换前公司的关系，公司法没有明确的规定，资产置换变更主营业务到底是重新上市还是政策行为，其意义和法律性质如何确定，我国公司法和证券法都没有明确规定。
监管机构发出的资产置换变更主营业务的有关规定，我们理解，资产置换变更主营业务实际上提出了公司重新上市的概念，证券法仅在持续信息披露义务做出了部分相应规定，公司法没有关于公司重新上市的规定，但从资产置换变更主营业务来看，该问题实际上涉及公司法和证券法两方面的行为。
从证券法看，资产置换涉及公司的重大变更，涉及公司重新上市的标准，涉及重新上市公司的信息披露和如实陈述规则等。从公司法看，公司法对上市公司上市标准部分和证券立法发生重合，如股票条例，但对如重新上市问题，公司法和证券法均没有明确规定，公司法和证券法在重新上市问题上的含糊性使资产置换变更主营业务的上市概念定义出现了立法飞地，立法对资产置换直接涉及新资产的上市原则，该资产是否受公司上市资产需有连续三年业绩、连续的成长性、同一管理层要求等均没有具体规定。
无论从证券法还是公司法出发，在考虑资产置换变更主营业务的同时，值得指出的是，资产置换在本质上属于公司的交易，立法既要保证公司交易自由及交易安全，同时也要对作为公众公司的上市公司提出特别要求，两者是相辅相成的。一家公司多大程度上进行资产置换属于交易自由，多大程度属于变相上市，多长时间内的连续交易应当合计其资产交易总额，这些对核准上市的标准具有现实和立法意义，也是证券法和公司法需要协调的问题。
出售全部资产涉及其关键的股东权益保护问题，资产置换处置了股东的全部资产，控股股东对其他中小股东是否在公司法层面具有法定诚信义务，该义务能否成为股东诉讼的诉因，反对出售全部资产的中小股东利益如何保护等，这些对我国现有的立法体系提出了迫切的改进要求，立法者的进一步举动倍受市场关注。
相互持股是否需做进一步的限制
资产重组的大量涌现对公司股权架构的设计提出了实际要求，投资银行专业人士在模糊狭窄的公司法空间进行了巧妙的勾勒。在各种资产重组中，股权的变换成为主要的公司结构调整工具，换股及相互持股的设计思路不断被设计提及，前者尚很少实践，但相互持股的架构已大量出现在上市公司的产权结构中。从法理上看，相互持股实际上导致的后果是公司注册资本的重叠，也就是公司对债权人的偿债能力弱化，能否相互持股、相互持股是否合法，以及相互持股涉及的投票表决权、关联关系，我国公司法没有明确规定。
1998年山东新潮实业吸收合并山东新牟股份出现了我国第一个披露的上市公司与挂牌公司相互持股案例，经合并后，双方相互持股部分核销。
相互持股不仅仅是同一产权线上同等企业之间的互相持有对方股份，链条较为复杂的相互持股亦涉及产权上存有关联关系的控股、参股企业之间及其子企业或孙企业之间的互相持有股份。实践中，也存在上市公司持有子公司控股权或参股权，然后再以控股子公司上市的分拆上市认定问题。
公司、企业之间的相互持股在公司法颁布时并不是一个普遍的问题。1994年，中国的企业结构也较为简单，但1998年上市公司资产重组大量涌现后，相互持股越来越多地被用为资产组合的手段，我们认为，全面禁止相互持股完全否定了公司的投资权力，从公司法看无法解释，但完全不对相互持股进行限制也不符合解决中国目前大量存在的虚假出资、资本不实等问题的需要，因为相互持股所复合的公司股权关系，以及其所导致的注册资产重叠、偿债能力弱化等后果在我国目前的法律文化及经济改革背景下是具有一定危害可能的。现阶段，为了合理保护债权人的利益、保护交易安全，立法应对公司、企业间相互持股的比例等给予必要的限制，对子公司拥有母公司股票时的投票表决权做出具体规定，这一点有利于划清公司资产数额，保护投资者权益，有利于市场对对象进行准确判断。
促进合并还是积极的债权人保护主义
1999年起，上市公司吸收合并非上市公司均通过了3个月的法定债权提示期，如已通过合并程度的清华同方、新潮实业等，对三个月的债权提示期的起算点中介机构及专业人士并未形成一致意见，即三个月债权提示的起算点应是董事会决议公告日还是股东大会决议公告日，公司法本身并未明确这一技术细节，最高人民法院的司法解释亦未涉及这一领域，直至目前该问题仍有待进一步的立法解释或司法解释。
上述债权提示性公告的另一个值得争论的地方是，公司合并是否一定需要债权提示性公告，其公告是否一定需要90天。
根据公司法第184条第三款规定，公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单，公司应当自做出合并决议之日起十日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告三次，债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的，自第一次公告之日起90日内有权要求公司清偿债务，或者提供相应担保，不清偿债务或不提供担保的，公司不得合并。
公司法关于“不清偿债务或不提供担保的，公司不得合并”的规定实际上限定债权人对公司合并具有决定性作用，限定公司合并必须获得债权人的同意。从上市公司吸收合并挂牌的非上市公司过程来看，无论是吸收方债权人的利益还是被吸收方债权人均有权要求公司立即清偿债务，如清华同方为吸收合并鲁颖在法律上就必须对其债务进行再次安排。前述债务安排的经济浪费是明显的，因为无论从何种角度，要求清华同方为合并事项向债权人提供提前兑现债权的安排是对公司整体的一次损害，因合并使公司债务关系的安排实际上损害了合并公司的利益，合并作为法定的偿债理由加大了合并方的合并风险，减少了其商业运作的空间。
从促进或鼓励合并的立法思想来看，积极的保护债权人主义对合并是一较大的法律障碍。从保护债权人的法律原理看，合并并没有导致公司资产减少，公司注册资本金、实际资产以及债务主体均没有减少或灭失的可能，债权人的利益不会因合并导致实质损害。
从反对的观点看，部分人认为合并导致的主体变更实际上忽略了债务关系形成时基于信任和商业判断原则选定合同伙伴的事实，即债权人对变更后的主体存在主张变更的权利。我们认为，即使债权人的信任合同关系应予以保护，但其对合并具有否定表决的作用亦扩大了其权利保护的法律空间，我们建议，公司法关于债权人意见作为公司合并的必经程序值得探讨，债权人同意作为公司合并的必要条件过于扩大债权保护的空间，建议公司法或证券法可以将合并主体对债务的安排作为合并的必要条件，但债权人的同意可以不作为必要条件。
该同样适用证监会正在草拟的《收购兼并细则》，从纯粹的股权收购来看，上市公司的收购兼并（或合并）如无法摆脱关于债权提示性公告的立法约束，实际操作中将很难在技术上解除法律障碍。因为，任何一家收购公司都难以在发出旨在目标公司退市的要约的同时要负担债权人否定意见将导致要约无效的法律后果。这一点，从根本上说，也是我国股票条例、证券法与公司法并不衔接的问题所在。
回购中应保护债权人利益
与上述关于合并中债权人保护相反的问题是公司股份回购，按照公司法，回购的主要发生情形是公司减资或公司合并，虽然从申能和云天化的信息披露看不出上述法定原因的披露，但两公司回购调整股本结构的提法实际上继续了我国对公司按照公司法规范的调整思路。
从债权保护角度，回购减少了公司的法定资本，在法律原理上造成了债权人的利益保护弱化，所以在法律上要求公司回购应当获得债权人的同意，债权人的同意应作为回购的必要条件，这一点与前述关于公司合并债权保护的观点恰恰相反。
实质控制转移与董事、管理层诚信勤勉尽责义务
大部分资产重组均涉及到公司控制权的转移，公司控制权的转移涉及到公司信息披露的要求与各当事方的责任。
从公司控制权的转移看，公司控制权转移是一个证券立法上的概念，其证券法上的要求是指公司及实质控制人在上述控制权发生转移的情况下负有报告和披露的义务，在超过公司股份总额30%比例时，收购人负有发起全面要约的义务。
公司控制权转移一是涉及到权益持有、间接控股、实际控制、一致行动等我国立法目前尚没有引入的境外证券法概念。虽然这些概念具有可拿来性，但是，由于我国在产权体制及身份确认上存在重大的欠缺，能否引入上述概念，并进一步将上述行为合法化存在较大分歧。二是涉及到公司管理权的移交，董事在收购期间的诚信义务以及公司接管的实体问题和程序问题。
虽然公司控制并没有形成一定的立法规定，但公司控制的实践已大量存在，且其危害性也日趋明显，主要表现在，我国证券市场大量存在各种形式复杂的间接持股、权益持有以及董事违反诚信义务拒绝交出管理权或者擅自阻挠收购等现象，由于没有法定的披露义务，上述幕后者往往不在市场监管者的监管范围，其信息是非公开的，中小投资者因此也无法了解公司幕后的隐蔽行动。
公司控制权转移是证券监管中实质控制转移实质要求的体现，目前这一要求并没有形成规则，公司重组中董事的权利及义务以及公司股东的权利和义务，所有这一切尚未形成必要的法律。琼民源事件加强了市场对董事义务的关注，中国证监会对此进行了补充规定，但是，这一关系公司董事义务的实质问题在公司法层面尚未给予规定。
公司分立-股份公司如何划分
公司法对股份公司的分立并没有单设专章，1998年前分立的市场需求并不多，1998年b股上市公司实际失去配股资格后，上市公司开始了有限的探讨，其形式主要为：
一是简单地将资产一分为二，类别不同的股东各持一份资产。该方案上可行，但事实上无法满足。因为理论上股份公司的股东按份持有公司资产，股东对公司任何一份资产均享有比例所有权，所以简单划分资产和股份实际导致无法操作，容易引起股东诉讼。
分立的第二种方式可以归结为资产回购股份，即将部分资产以分立的形式剥离，然后以该部分资产注册成立公司，我们理解，这种形式实际上类似于资产回购股份，其能否可行，需要与中国证监会关于回购的政策相符合。
第三种分立方式是，新设一家为合并目的公司作为被分出方，该实体继而向拟分立公司的全体股东按其拟剥离资产的数额发行股票，该种方式需要公司法在分立及公司设立等方面加以进一步规定。
跨地区收购-有限责任公司与对外投资净资产数额比例限制
98年公司收购合并开始超越了行政区划，1998年以来各种买壳行为为公司异地收购开创了先例，这里，上市公司壳资源价值起到了关键作用。
跨地区收购在上有利于打破地域割裂，实现规模经济，其好处无可非议，但是，跨地区收购与公司法尚未完全协调，主要是：
公司合并概念范文第3篇
一、兼并的法律含义
严格地说，兼并（Merger）并非是个规范的法律术语，其法律含义较为模糊和宽泛，在不同的场合和语境下，其内涵和外延并不完全相同。在经济学中，兼并可泛指一切能够导致企业相结合或者相关联的行为，如公司新设合并（Consolidation）、吸收合并（Merger）、收购（Acquisition）、接管（Take Over）等，故人们有时亦称其为企业并购（Mergers and Acquisitions)。其实，兼并一词原本含有“吸收、吞并”之意，即兼并方在经济控制力与市场价值上要强于被兼并方，所以在西方实行市场经济国家的公司法或民商法中多将公司兼并界定为公司吸收合并，亦即狭义上的兼并。
我国1989年原国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合的《关于企业兼并的暂行办法》是第一次采用“兼并”一词的规范性文件，该办法将企业兼并定义为一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为；其后国务院1991年的《国有资产评估管理办法》及其实施细则进一步规定，企业兼并是指一个企业以承担债务、购买、股份化和控股等形式有偿接受其他企业的产权，使被兼并方丧失法人资格或改变法人实体。显然，我国现行规范性文件所定义的“兼并”并不限于企业吸收合并，还包括企业收购。而规定则明确将企业兼并作为企业合并、企业吸收、企业股权收购的上位概念，可谓广义上的企业并购行为。可见，就我国企业兼并的相关规定而言，收购是兼并的途径之一。从过程与目的上考察，购买其他企业资产或股权的行为，属于收购的范畴；从结果上分析，只要通过收购使目标公司失去法人资格或者改变法人实体，即可称之为兼并。亦即收购强调的是行为，而兼并强调的是结果。我国修订后的公司法将公司合并分为新设合并（Consolidation of Corporations）和吸收合并（Merger of Corporations），前者是指两个或者两个以上的公司合并重新设立一个新公司，合并各方解散，由新设公司承担解散各方的债务并接管各方的财产；后者是指一个公司吸收其他公司从而导致被吸收公司丧失法律人格，由吸收方承受被吸收方债务并取得被吸收方的资产和各种权力。由此可见，若被兼并企业丧失其法律人格，即为我国公司法的吸收合并。
需要指出的是，狭义的兼并与收购在法律关系与效果上是有根本区别的。就兼并而言，被兼并企业作为法人实体将不复存在，兼并企业享有被兼并企业权益并承受所有负债；就收购而言，被收购企业仍然得以法人实体存在，而收购方并不当然承受被收购企业的所有负债，即只以收购对价为限承担被收购企业的债务责任和风险。由于兼并将导致兼并方所有者权益的重大变化和调整，故而除了简易合并（如母子公司间合并）外原则上需要经过股东大会批准；但收购则不同，收购纯粹只是收购方与目标公司（或其股东）之间的法律行为，并无需经由股东大会批准和认可。从这个角度说，现行规范性文件将企业兼并混同于企业并购的制度设计欠妥当，容易导致企业兼并中出现兼并程序不当、法律关系混淆、责任归属错位现象。
二、企业兼并与债权人利益之保护
（一）企业兼并中保护债权人利益之理论预设与价值决择。在企业兼并中建构债权人利益保护机制的理论依据主要有公司解散清算说、债务人更替说、债务人公司财产减少说等。以上诸说实乃基于不同视角对企业兼并过程中债权人利益之保护的合理性和必要性进行诠释，各有其合理性。其实，对债权人利益之保护制度的设计必然依托于一定的价值取舍和法益衡量，故笔者认为有三个基本问题应当首先厘清：
1、兼并系企业投资人的自主性权益行为，企业的债权人对兼并不享有决定权或者否定权。
2、由于兼并过程中，因兼并各方资产的合并、债权人的交叉、评估及换股比例的确定等都可能引起作为债权人担保的公司财产的减少，尤其是兼并交付金的支付将直接导致企业经济利益的流出，所以兼并的确会对企业债权人的利益造成一定影响。然而这种影响是非常有限的，由于兼并涉及企业资产、债务及所有者权益的一体化合并，作为债权人一般担保的公司资产往往体现为账面上和计算上的调整和变化，多数时候并无事实上的直接增减，所以企业兼并对于债权人利益的负面影响只是可能性而非必然性。同理，若兼并成功，兼并目标得以实现，由兼并所带来的经营协同效应或财务协同效应，对债权人的利益维护和保障亦会起到积极作用。
3、由于兼并客观上将导致资源大规模重组和配置，企业兼并制度的设计应倾斜于追求动态的交易效率而非静态的交易安全，应注重对债权人利益的事后救济而非严格的事前预防，唯有如此，方可保障企业兼并的效率化，强化和稳定兼并各方的行为预期。
从上述角度看，在企业兼并过程中对债权人利益采取较为温和的和适度的保护措施和原则相对更为合理，否则极可能因过度保护债权人利益反而破坏了兼并的效率，从而最终损耗企业兼并重组的资源，可能导致债权人得不偿失。
（二）兼并中对债权人利益保护的制度设计之要义。各国公司法或民商法通常是从企业兼并程序和实体权利义务二个层面对兼并中债权人的权益进行保障和救济，其制度设计要点主要在于：
一是债权人范围的界定及债权性质的甄别。基于简化兼并程序、减少兼并成本之考量，原则上应当区分债权的性质及不同身份的债权人，制度设计不应无差别地对全体债权人提供平等保护，为此可能设置若干规格要件以限制债权人利益保护的程序发动。譬如是否有必要在对被兼并企业的债权人提供保护的同时，亦对兼并方债权人提供同等保护；诸如劳动债权、税收债权、未到期之非金钱债权等特殊性质的债权，是否不应纳入债权人利益保护之制度体系。
二是债权人知情权之保障。基于企业兼并可能造成债权人权益之不利影响，一般应赋予适格债权人对于兼并情事之知情权，以保障理性债权人斟酌情势适时选择有利于保全自身利益之防御手段和救济措施。为保障债权人知情权之行使，各国立法大多要求兼并企业及时依法定方式将兼并决议或方案告知债权人。告知方式为通知或公告，亦不妨二者并用。公告的法律效力与债权人的异议权相关联，即若债权人未在法定期限内及时行使对于兼并之异议权，便可视其认诺兼并，并不得要求兼并企业清偿债务或提供担保。
三是债权人异议权之行使。各国立法皆赋予适格债权人对于兼并之异议权，若异议权成立，则债权人有权要求兼并企业清偿债务或提供担保；另一方面，纵然债权人未在法定期限内及时提出异议，债权人亦只丧失清偿或担保请求权，并不因此而影响债权自身的效力。在此，是否应当将兼并对债权产生危害为异议权的成立要件值得考量。我国有学者认为，在实践中界定对债权人是否实质造成危害是一件成本过高且异常复杂的工作。同时公司法对债权人异议权的行使并无限制条件，合同法也将债权人同意作为债务转移的必备要件，故公司合并各方清偿或担保义务的履行应是无条件的。笔者认为这种观点值得商榷。从适度保护债权人利益的原则出发，公司法对债权人异议权的行使不设限制性条件本身就不妥，极易导致债权人滥用权利。而合同法将债权人同意作为债务转移的必备要件并不适用于债权债务的法定概括转移场合，亦即不能适用企业兼并这种情形。至于对债权危害举证成本过高的担心则完全不必要，因为制度可以建构为债权人只须证明受有兼并行为损害之虞即可，即只需证明这种损害产生的潜在性和可能性，而不必苛求债权人证明其损害的实质性和必然性。
四是兼并企业原债权债务的承继。就各国立法通例来看，企业兼并后，原企业的债权债务之转移属于债的概括承受，并且基于法律的直接规定而产生，故为法定概括承受。由于这种债权债务之移转属于法定转移，故不必征得相对人之同意，径行依据兼并企业的通告即可发生效力。当通知到达相对人或公告期满时，原债权债务即移转于兼并后存续企业，由该企业享有一切债权并承担所有债务。对此，我国民法通则、合同法都有相同制度安排，而修订后的公司法亦明确规定，公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。
三、对我国企业兼并相关规则的思考
第一，高院司法解释的合理性探讨。规定关于企业兼并的相关条款原则上坚持了上述兼并法律规制的基本原理，但亦有值得商榷之处。
其一，规定针对企业吸收合并中如何处理隐瞒与遗漏债务的问题进行了规范：“企业进行吸收合并时，参照公司法的有关规定，公告通知了债权人。企业吸收合并后，债权人就被兼并企业原资产管理人（出资人）隐瞒或者遗漏的企业债务起诉兼并方的，如债权人在公告期内申报过该笔债权，兼并方在承担民事责任后，可再行向被兼并企业原资产管理人（出资人）追偿。如债权人在公告期间内未申报过该笔债权，则兼并方不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉被兼并企业原资产管理人（出资人）。”这个解释的本意在于对善意兼并方的保护，以免其承担额外的负债，然而此种例外规定直接导致兼并方对于原债权债务的法定概括承受失去效力。由于企业吸收合并是最典型的企业兼并方式，被兼并方之权益、资产及负债俱为兼并方所一体吸收，故由兼并方承受原企业债务（包括或有负债）相当合理，而且对于债权人利益的保护及其权益的实现有着坚实的物质基础和现实保障。至于被兼并方有隐瞒、遗漏债务情形的，亦只事关兼并方与被兼并方之间的权益分割，并不应涉及企业之外的第三人。该解释隐约与我国修订前的企业破产法（试行）关于债权申报的思路是一致的，即将债权人未在法定期限内申报债权的法律后果规定为丧失或改变债权的性质和效力。然而从法理上说，债权人程序性义务的不履行仅得成为债务人行使抗辩权的事由，但并不能产生直接消灭或改变当事人之间实体性债权债务的法律后果，更不能变相地将债权人的救济性权利变成义务，从而导致对债权人不利的法律后果。2006年8月27日通过的企业破产法（自2007年6月1日起施行）对此种制度缺陷已进行了修正。其实，企业兼并过程中的通知和公告程序是与债权人异议权紧密关联的，是专门为保护债权人利益而作出的制度安排，与兼并方或被兼并方的善意或恶意无关。考查各国立法通例，在兼并企业不适当履行债权人利益保护程序和义务的情形下，如兼并企业未依法向债权人履行通告义务或者没有对适格异议债权人清偿债务或提供担保，一般不能导致产生阻碍兼并进行、致使兼并无效的法律后果，而只承认兼并不能对抗异议债权人或只在同异议债权人的关系上兼并不发生效力。这种制度安排仍然基于债权人利益保护和兼并效率之间的价值平衡，体现了对债权人利益的适度保护原则。另一方面，纵然债权人未在法定期限内及时行使异议权，亦只失去不得要求兼并企业清偿债务或提供担保的机会，既与债权申报无关，更不会因此改变其所享有的债权性质和效力。可见，规定的制度设计有悖于企业兼并的基本法理和原则，难以合理维护债权人的合法权益。况且，司法解释仅仅对企业吸收合并作出债务转移原则的例外性规定，对于性质相同的企业新设合并却又仍然按兼并原理要求被兼并企业的债务由新设合并后的企业法人概括承受（参见规定第30条），这显然有违程序正义的基本原则，即对相同的情形却作出不同的制度安排和处理。
其二，由于司法解释是将企业兼并作为收购的上位概念，即采广义的企业并购含义，故而针对企业通过收购方式实现兼并后的债务承担原则亦作出了规定，即以收购方式实现对企业控股的，被控股企业的债务，仍由其自行承担。但因控股企业抽逃资金、逃避债务，致被控股企业无力偿还债务的，被控股企业的债务则由控股企业承担。（参见规定第35条）该司法解释承继了企业收购后的债务承担基本原理和规则，同时亦作出例外性制度安排，即当控股企业抽逃资金、逃避债务，致使被控股企业无力偿还债务时，被控股企业的债务转由控股企业承担。这种越过被控股企业而直索控制股东债务责任的制度设计显然参照了公司法的“公司法人人格否认”原则，对于保障债权人利益之意义可谓重大！而修订后的公司法关于公司法人人格否认制度的相关规定为：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任（参见《公司法》第20条）。两相比较，司法解释的不合理之处显而易见。（1）适用公司法人人格否认制度的关键构成要件之一在于控股股东滥用控制权，“抽逃资金”只是其控制权滥用的手段和表现之一，故司法解释的适用范围和余地大打折扣；（2）由于公司法人人格否认制度的价值在于对公司债权人提供充分保护和救济，并非对公司独立人格的全面否认或绝对否认，故而控制股东只应当对被控制企业的债务承担连带责任，司法解释将被控股企业的债务径行由控股企业直接承担的制度安排显然忽略了该制度的价值理念，有彻底否认被控股企业人格之嫌！况且连带责任的制度安排更有利于债权人利益的维护，亦能较好地尊重债权人的意志自由和选择。
公司合并概念范文第4篇
（一）合并商誉的定义 合并商誉是指被并购方净资产在未来能给并购方带来超额收益的现值，表现为被并购方净资产被并后预期的现金流量的现值大于被并购方净资产公允价值的差额。美国财务会计准则委员会（FASB）将合并商誉具体内容分解成六个部分：“第一，购买日被并购方净资产公允价值超过账面价值的部分；第二，被并购方未确认的其他净资产的公允价值部分；第三，被并购方的超额集合价值，一般是指企业已存在的商誉，包括被并购方以前的并购行为中获得的商誉及自创商誉；第四，并购方和被并购方整合后产生的超额集合价值；第五，并购方由于估价错误而多支付的那部分购买价格；第六，并购方由于低估或者高估而多付或少付的那部分价值。“其中，第三部分被并购方已存的超额集合价值和第四部分由于整合产生的超额集合价值就是并购商誉的本质，被称为“核心商誉”，可鉴定确认为一项资产。我国并购商誉至少涉及第三至第六部分。本文从这几部分中分析我国上市公司巨额合并商誉产生的主要原因及应对策略。
（二）合并商誉的性质 合并商誉是商誉的一种表现形式。作为商誉的一种，它可以和商誉一样为企业带来超额利润。合并商誉和自创商誉密不能分割开来。合并商誉由自创商誉转化而成，通过企业间的并购，又转化为自创商誉。首先，并购商誉不是凭空想象的，它来源于被并购企业的自创商誉。其次，企业被并购后，合并商誉便逐渐与企业的自创商誉相结合，随着并购企业的发展，合并商誉与自创商誉合为一体，共同为企业创造超额收益。合并商誉是一个特定的概念，它与企业并购紧密相关，并购方对被并购方存在着良好的预期，相信其能够在未来时期获取超水平的超额收益，以此确认的无形资产。
二、上市公司合并商誉的现状
（一）上市公司存在商誉数量逐年上升 表1是2007年-2010年存在商誉的上市公司数量统计表，从表中可看出我国执行新企业会计准则以来，我国上市公司存在商誉的公司数量逐年上升。
（二）上市公司存在的合并商誉数额巨大 表2是2007年-2010年上市公司合并商誉数额统计表，从表中可看出我国执行新企业会计准则以来，我国上市公司存在的合并商誉数额巨大，逐年增加，且户均商誉金额也呈逐年上升趋势。
（三）上市公司商誉减值金额逐年减少 表3是2008年-2010年上市公司整体商誉减值金额统计表，从表中可看出我国执行新企业会计准则以来，从2008年-2010年我国上市公司商誉减值金额逐年减少，从而进一步导致合并商誉数额增大。
（四）部分上市公司的商誉所占企业总资产的比例较高 表4是2007年-2009年5家上市公司的商誉所占企业总资产的比例对照表，表中可看出，这些上市公司商誉占企业资产比例较高，有的甚至高出企业的固定资产价值。
三、巨额合并商誉产生的主要原因
（一）自创商誉的不确认导致企业并购时产生大量的合并商誉 在我国2006年的《企业会计准则》中，《企业会计准则第 8 号———资产减值》（CAS8）和《企业会计准则第 20 号———企业合并》（CAS20）这两项准则规范和主导了我国商誉会计的理论和实务。其中明确指出，合并商誉是收购企业时支付的价款与被收购企业可辨认净资产公允价值的差额，在现代企业经营环境中，普遍将商誉等同于超额收益。商誉按来源不同，可分为合并商誉和自创商誉。无论是国际会计准则，还是我国的会计准则对自创商誉都不予确认。其理是因为自创商誉违背了可靠性原则和自创商誉不符合谨慎性要求。由于合并商誉在本质上是被并购企业的自创商誉在合并时的一种转化形式，不同的是被并购前自创商誉没有被确认，而是等到被并购后才加以确认。主并企业只确认被并企业的自创商誉，对自身的自创商誉不予确认，这一做法导致企业并购时产生大量的合并商誉。
公司合并概念范文第5篇
关键词：同一用人单位；连续；工作年限
一、问题的提出
P市某国有企业进行改制，将原有企业改制为职工持股的股份制企业。对原有劳动关系的处理采取以下方法：对在原企业（改制前企业）工作年限已满十年，且距法定退休年龄不足十年的劳动者，维持原来的劳动关系不变，直至其退休。除此之外的其他原企业职工，他们在原企业的每一年工龄对应一定的经济补偿金（以每位劳动者上一年度月平均工资为标准，一年工龄对应一个月经济补偿金。），可以在以下三种方案中选择其一来处理自己的劳动关系：1.用工龄折算的经济补偿金直接入股，每年分取红利；2.用工龄折算的经济补偿金向公司购买公司债，公司分5年向劳动者还本付息；无论选择第1或第2种方案，新公司成立后，劳动者与新公司签订3年的固定期限劳动合同，原有劳动合同作废。3.劳动者拿走经济补偿金，与企业解除劳动关系，也不再受改制后新公司聘用。
在上述案例中，容易引发争议的是用入股或购买公司债的方式保留住原有工作岗位的劳动者的连续工龄如何计算。他们之前已在原企业工作了一定年限，甚至改制之前已经是与原企业签订了无固定期限劳动合同，因为改制，虽然岗位未变，工作内容未变，工作仍旧每日正常开展，也未因改制而中断或停止过，但是，其之前的工龄似乎一笔勾销，与改制后公司的工龄要从头算起。这些做法是否合理？在改制后的企业中，他们的法定医疗期、解除合同的经济补偿金又该如何确定呢？这些问题都涉及到对劳动者在同一用人单位连续工作年限的计算相关法律规定的正确理解和运用。
二、劳动关系中几种工作年限的区别
在劳动法律法规中，涉及到的工作年限有以下几种：一是劳动者在同一用人单位连续工作年限，又被称为本单位工作年限，指劳动者在同一用人单位不间断的工作时间。它主要适用于签订无固定期限劳动合同（见《劳动合同法》第14条第二款）、解除或终止劳动合同时经济补偿金的计算（见《劳动合同法》第47条）以及劳动者因病或非因公负伤法定医疗期的计算（见《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第3条）等场合；二是实际工作年限或累计工作年限，指劳动者从事工作以来的工作年限，是劳动者在不同用人单位、间断或连续工作年限的总和。它主要适用于劳动者因病或非因公负伤法定医疗期的计算（见《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第3条）和劳动者带薪年休假的计算（见《职工带薪年休假条例》第三条）等场合；三是连续工作年限，指不间断工作年限，通常是劳动者在同一用人单位连续工作年限，但也包括劳动者在不同单位，包括可能换了几个单位，连续工作年限。这种工作年限主要涉及判断劳动者有否享受带薪年休假的资格（见《职工带薪年休假条例》第二条。对这一条的理解，实务中有争议，有人认为应理解为在同一用人单位连续工作满一年方有资格享受带薪年休假待遇，但国务院法制办政法劳动司司长李建就《职工带薪年休假条例》答记者问，对此专门作了解答，明确此条中连续工作年限不限定在同一用人单位。①）。
为了更好的区别各种工作年限及其在不同场合的正确适用，可以试举一例加以说明：小李于2005年7月1日与A公司建立劳动关系（属于初次就业），至2006年1月31日离职，经多方应聘，又于2006年3月1日与B公司建立劳动关系，同年12月31日，小李辞职，并于次年1月1日与C公司建立劳动关系，工作至今（截止于2009年12月31日）。小李在A公司的连续工作年限是7个月，在B公司的连续工作年限是10个月，至今在C公司的连续工作年限是3年；他的实际工作年限是在A公司的工作年限+在B公司的工作年限+在C公司的工作年限=4年零5个月；自小李于2005年7月1日初次就业至2006年3月1日与B公司建立劳动关系，由于之间工作年限有间断（其间2月未工作），则小李在B公司时，由于连续工作年限不足一年，在B公司工作期间不享有带薪年休假资格；小李自B公司离职后到C公司工作，其间工作时间无间断（2006年12月31日于B公司离职，2007年1月1日于C公司任职），因此，小李在C公司自2007年3月1日（即将小李在B公司的工作年限计算在内，连续工作年限满一年的时间）起享有带薪年休假资格。
三、对“同一用人单位连续工作年限”的理解及其对用人单位的启示
劳动者在同一用人单位连续工作年限如何计算，关键是要把握好何谓“同一用人单位”，何谓“连续”。对这两个概念的涵义不能过分囿于字面作机械理解，事实上，法律都是在字面意义上加以扩大界定和适用的。
从字面意义上看，同一用人单位，即是指与劳动者建立劳动关系的用人单位没有改变。但实际上，在用人单位发生变化时，有些情形下，法律仍认定为是同一用人单位：一是公司合并或分立。公司合并有两种，一是新设合并，二是吸收合并。所谓新设合并是指两个公司合并后成立新公司，原有公司注销；所谓吸收合并是指一公司并入另一公司，被并公司注销，只保留兼并的公司。公司分立也包括两种情形，一是一个公司分立为两个新公司，原有公司注销；另一种是从一个公司中分出一个新公司。实际上无论是公司合并还是公司分立，都涉及到用人单位的变化，劳动合同必须改签――在公司合并的场合，新设合并的，原有劳动合同都要变更用人单位；吸收合并的，被吸收公司的劳动者要变更用人单位；在公司分立的场合，分离为两个新公司的，原有劳动合同都须改签，分离出一个新公司的，在新公司工作的劳动者劳动合同须改签。但根据法律的规定，此种情形不影响劳动合同的履行，工作年限连续计算。这个时候实际上认定新公司与原公司仍属于同一用人单位。这种情形还可以扩大适用于用人单位在名称变更、经营模式的改变、投资人发生变化等，都认定为是同一用人单位而将前后工作年限连续计算。这里需要特别说明的是国有企业改制的场合，改制前企业和改制后企业属不属于“同一用人单位”？
何谓国有企业改制，至今没有严格的法律界定。就实践来看，主要指企业产权制度的改革，有时也包括企业经营方式（如承包经营、租赁经营等）的改革。其具体形式有：1.股份合作制改造――指企业将全部资产进行评估后折合成若干股份，然后将全部或部分股份出售给职工，由职工全部拥有或部分拥有该企业股权。2.企业的整体出售――指企业将全部资产进行评估后，以协议或竞拍等方式整体出售给买受人，由买受人取得企业的全部股权。3.企业与境内、外资本的合资――指企业将全部资产进行评估后折合成若干股份，然后将其中的一部分股份出售给境内、外的买受人，从而改造为合资企业。4.国有垄断企业的拆分以及国有大中型企业的主辅分离。
从上述例举的国有企业改制的具体形式来看，国有企业改制不外乎公司合并或分立、投资人变更或经营模式变化，严格来讲，企业改制前后应该认定为同一用人单位。但《劳动合同法》第4条第二款明确把国有企业改制单列出来，与其他企业区别对待，因此，涉及到国有企业改制时的公司合并、分立、投资人变化等，改制前改制后的企业，不能认定为同一用人单位，工作年限不作连续计算。在本文开始时的案例即属于这种情形，也即在国有企业改制场合，所谓买断工龄或工龄清零的做法是合法的。
二是非因劳动者的原因，劳动者被从原用人单位安排到新用人单位工作，在原用人单位的工作年限要合并计算为新用人单位的连续工作年限。这实际上也是将两个用人单位视为同一用人单位。
“连续”通常理解为不间断的。一些特殊情形下，劳动者暂时的离岗，并不导致连续工作年限的中断，甚至离岗期间也要计算入连续工作年限：其一是过去某些国有企业里实行停薪留职，根据有关规定，在停薪留职期间，职工应按月向原单位缴纳待业保险基金、养老保险基金及其他费用，停薪留职期间按期缴纳费用的职工可计算连续工龄；其二是享受法定医疗期的，法定医疗期间应计入本单位连续工作年限。上海市松江区法院于2009年审理的一起劳动合同纠纷案否定了医疗期应该计算为工作年限：谭先生于1998年2月进入被告公司工作，后因为罹患癌症，于2006年2月开始病休直至2008年12月31日。谭先生认为，加上以前的工龄，自己累计“工作”年限满10年，欲根据《劳动合同法》与公司签订无固定期限劳动合同，但遭公司拒绝，为此，他将“东家”告上了法庭。法院审理后认为，谭先生在2006年2月开始病休后，和公司虽然于2007年1月2日签订了一份劳动合同，但该劳动合同签订前原告已被确定为完全丧失劳动能力。劳动合同签订后谭先生也没有履行过劳动义务，该份劳动合同仅作为双方对医疗期延长的约定，而不能作为权利和义务相对等的劳动合同确认。法院认定谭先生在被告公司工作尚未满十年，而合同期限因医疗期而顺延系为照顾劳动者的特殊情况，谭先生将医疗期一并计算在工作年限中缺乏法律依据。谭先生已完全丧失劳动能力，目前仍在治疗，其主张签订无固定期限的劳动合同已不具备客观条件。②本人认为这一判决是值得商榷的。劳动部办公厅《对的复函》规定，“同一用人单位连续工作时间”指劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间。劳动者在法定医疗期内，与用人单位的劳动关系仍然保持，因此在计算同一用人单位连续工作时间时，不应扣除劳动者此前的医疗期时间。因医疗期发生的合同法定顺延情形，顺延期间应计算为工作时间。据此，本人认为谭先生在公司的连续工作年限已满十年，被告应当与谭先生签订无固定期限劳动合同，如证明谭先生不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作，被告可解除与谭先生的劳动合同，而不是通过将法定医疗期排除在工作年限之外来达到解除劳动关系的目的。其三是企业因经济性裁员，解除了劳动者的劳动合同，在六个月内又重新聘用被裁减劳动者的，之前的工作年限与之后的工作年限要连续计算③（离职期间不能计算为工作年限）。
在厘清“同一用人单位”、“连续”的法律界定的基础上，用人单位可以一定限度的对本单位劳动者的工作年限实施控制，以保证本单位的用工效率和用工主动权。
第一，可以通过改变用人单位的方式，打破连续工龄的计算。实践中，在一些具有母子公司关系的企业间，员工自愿申请从母公司调入子公司或从子公司调入子公司，企业往往简化离职和入职手续：没有辞职申请，没有解除劳动合同，也没有重新签订新的劳动合同，员工的前后工作年限也合并连续计算。实际上这种情形完全可以被企业加以利用，以打破“同一用人单位”：严格按照劳动者向调出公司提交辞职申请――解除劳动合同――调入公司与劳动者重新签订合同的程序办理。由于是劳动者主动申请的，而调出单位和调入单位各自独立存在，当然不能要求按照同一用人单位计算连续工龄。在具有分总公司关系的企业之间员工主动要求调进调出的，实际上也可以作类似操作：一般情况下，分公司的劳动者通常是与总公司签订劳动合同，这时候，劳动者在分公司之间或分公司与总公司之间的调动，只能视为工作岗位的变动，不影响连续工作年限计算；但根据法律规定，有营业执照的分公司，可以以自己的名义与劳动者签订劳动合同，也就是说，当劳动者是与某一分公司签订的劳动合同，后主动要求调到总公司或另一分公司，本人认为也可以通过提交辞职申请――与调出公司解除劳动合同――与调入公司重新签订劳动合同的程序来打断连续工作年限的计算。
第二，可以通过中断的方式打断“连续”工龄的计算。2007年10月，深圳华为爆出了员工集体主动离职，华为按员工工作年限和本人工资给予高额经济补偿金，离职员工休息一段时间后再竞聘上岗，重新签订劳动合同，之前工龄归零的事件。由于该事件发生在《劳动合同法》实施前夕，被普遍认为是华为为规避无固定期限劳动合同的适用，以保证企业用工灵活性的一项举措。事件发生后，受到了来自官方和民间的普遍关注。全国总工会有官员称这是属于规避法律的行为，是违法的。规避法律的行为通常指形式合法，目的非法的行为。从这个意义看，华为对“连续”的理解恰恰是符合法律规定的。抛开其规避法律的非法目的不谈，华为的举措说明，如果员工从一个用人单位离职，办理了正式的离职手续，中断了工作，哪怕这种中断只是非常短暂的，然后又回到原用人单位上班，也会导致工作年限的中断，从而引发工作年限的重新计算。企业在实务中可以对此加以利用，以控制连续工作年限的计算。
注释：①法制办解读《职工带薪年休假条例》央视国际http：//.cn.
②解放网.新闻晚报.2009-5-25.
