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目前,世界发明专利的97%掌握在发达国家手中。中国只有万分之三的企业拥有自主知识产权,99%的企业没有专利。中国在一定程度上已经成了“专利奴”。在这种情况下,过于严格的知识产权保护主要是保护了发达国家的利益。
比如微软的WIN98当初在美国卖50美金,相当于美国人一两个小时的工资,在中国卖6999元人民币,相当于当时中国工人一年的工资。微软每年在中国通过打击盗版获益20多亿元,超过中国软件产业前十大公司的收入总和。再比如英特尔公司每年在中国收取57亿元的专利费,超过了中国电脑硬件行业前十大企业的年利润总和。
众所周知,中国生产DVD,每台交了专利费约10美元,而厂家的利润只有1美元。现在中国的电视机业又重蹈覆辙,美国规定从今年3月1日开始销往美国的电视机必须是数字电视,而且必须符合美国标准,购买美国专利,这就使得中国出口到美国的电视机面临全军覆没的危险。因为数字电视机专利费每台要交20多美元,而目前中国销到美国的电视机每台的利润只有10美元。
据报道,2006年中国生产手机3.8亿部,占全球的一半,但中国制造商每部手机仅能获利30美分,是国外专利品牌商利润的三十分之一。
过于严格保护的专利制度可能起到了阻碍发展中国家发展的作用。发达国家“上屋抽梯”,他们自身发达了,就以超严格的知识产权保护让发展中国家很难发展、很难翻身。
笔者认为,在知识产权方面要通过制度变革维护发展中国家的权益,否则,在不合理的国际经济贸易制度的挤压之下,中国几乎没有翻身的可能,只会永远充当国际分工体系中的打工仔。
第一,知识产权不能过度保护。知识产权不是保护得越严越好。可以说,任何人的知识成果都是站在前人的肩膀上取得的,几乎没有百分之百的个人发明。因此对于发明要分门别类地进行保护,对于简易获得的、没有多少成本投入的专利和知识产权,比如一些歌曲之类的,还有对他人、社会、行业发展影响过大的知识产权要限制其权利。也就是说,这些拥有知识产权的个人和企业不能为了商业利益而置公众利益于不顾,或者说商业利益与公众利益必须兼顾。
第二,在国际上宣传“知识产权人道主义”,在保护知识产权和保护“知识人权”之间达到平衡。或者说,知识产权要服务于普罗大众,关怀弱势群体,体现人道主义精神,有利于改善人权。可是,现在的知识产权制度存在着很大的缺失,缺乏基本的人道主义精神,只是一味的商业利益。比如,曾经有很多的美国医药企业联合南非政府,指控南非盗用了很多的美国诊治艾滋病的专利。难道说,南非爱滋病患者的生命就没有美国企业的商业利益重要?
第三,通过合作改变发展中国家的“专利奴”、“知识产权奴”的状况。广大发展中国家要加强合作,以资源换知识,对等高价。因为发展中国家主要出口资源,发达国家出口知识,我们以资源换知识,如同OPEC组织,合作起来,提高资源价值,对等协商,交换发达国家的知识。
第四,利用优势争取优惠。以中国庞大的市场、人力资源交换知识产权,在中外合资时合同中要引入知识产权低门槛的条款,对于外国人以知识产权限制中国出口的行为,比如限制中国彩电的出口,中国人应当以牙还牙,限制进口。
第五,尽快通过反垄断法,在国内法中加入“反知识垄断”的条款。我认为,即使微软、英特尔等企业在美国不违反反垄断法,但是到中国来,仍然可以以中国的反垄断法对他们进行,因为你到中国来造成了垄断。美国可能有企业与他们竞争,但是中国没有。所以,中国必须利用国内的反垄断法对于滥用知识产权保护、实行超级知识产权保护的情况进行遏制。
[关键词] TRIPS协议 软件产业 知识产权保护
一、TRIPS协议中关于计算机软件保护的内容
TRIPS协议在很大程度上反映了以美国为代表的发达国家的立场,它扩大了知识产权的保护范围,体现了高标准、高水平保护的原则。这一点在计算机软件知识产权保护方面尤为突出。
1.对程序代码的保护
TRIPS协议第10条第1款规定:“计算机程序,无论是原代码还是目标代码,都将作为文字作品根据伯尼尔公约(1971)保护。”《伯尔尼公约》是世界现行的国际版权保护条约,它的核心在于规定了每个缔约国都应自动保护在伯尔尼联盟所属的其它各国中首先出版的作品和保护其作者是上述其他各国的公民或居民的未出版的作品。
2.保护期
TRIPS协议第12条规定:“除摄影作品或实用艺术作品外,……保护期将不短于自己许可出版之年底起50年,或在创作之后50年内未许可出版的情况下为自创作之年年底起50年”。 TRIPS协议的这一条,规定了对计算机程序版权的保护期不应少于50年。大家知道,计算机程序是一个发展极为迅速的高科技作品,一项软件产品往往在十几年甚至几年内就被更新换代了。
3.软件著作权侵权损害赔偿的归责
TRIPS协议第45条第1款规定:“对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人,司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费”。根据该款规定,不法行为人侵害著作权损害赔偿的条件,是行为人在实施不法行为时,知道或应当知道自己实施的行为属于侵犯他人知识产权的行为,即主观上有过错(故意或过失)。如果不知或不应知所实施的行为属侵权行为,即主观上无过错,就不承担损害赔偿的责任。
4.出租权
TRIPS协议第11条中规定:“至少对于计算机程序和电影作品,缔约方应该规定,其作者或者合法继承人有权允许或禁止将他们具有版权作品原件或复制件向公众出租。……对于计算机程序,此项义务不适用于程序本身不出租主题的情况。”根据这一规定,各缔约方就应该把计算机程序的出租权列入程序权利人享有的专用权利之内。这实际上对计算机程序提供了高于一般文字作品的版权保护水平。
二、TRIPS协议下我国软件知识产权保护法律对接问题
1.某些权利上没有对接
TRIPS协议第11条规定:“至少对于计算机程序及电影作品,成员应授权其作者或作者的合法继承人许可或禁止将其享有版权的作品原件或复制件向公众进行商业性出租”。 TRIPS协议是把计算机软件著作权人的出租权作为一项独立的权利加以保护的。我国作为TRIPS协议的成员国之一,也应履行此项义务。但目前我国的《著作权法》、《计算机软件保护条例》来说,均未对计算机软件的出租权作出明确的规定。
2.某些权利的保护方式上没有对接
TRIPS协议第10条规定,无论是以原代码或以目标代码表达的计算机程序,均应作为伯尔尼公约1971年文本所指的文字作品给予保护。但我国的《著作权法》、《计算机软件保护条例》则规定计算机程序及文档作为一个整体予以保护。显然,我国这种立法方式即把计算机软件纳入版权法中,又使之处于版权法保护的范围之外,与国际上通行的将计算机软件作为普通文字作品来保护的惯例不符。
3.保护水平上没有实现对接
从保护期限看,TRIPS协议规定软件知识产权保护期限和一般著作权无异都是50年。我国的《计算机软件保护条例》实际规定保护期是25年,软件著作权人可以申请续展25年。从保护范围看,TRIPS协议并不将软件侵权的最终界限延伸到任何最终用户。我国采取的则是将软件侵权的最终界限延伸到所有最终用户,即不论单位、家庭还是个人,不问其目的如何,只要使用未经授权软件就构成侵权。
三、TRIPS协议下我国软件企业的应对策略
1.企业要全面了解TRIPS规则,树立知识产权保护意识
TRIPS规则是国际通行的知识产权保护国际条约,它提出了知识产权保护的一般规则和要求,同时又具有很大的灵活性,各国在运用其规则保护本国产业发展时,无不结合本国实际给予变通。所以,倘若我国软件企业不去了解和掌握、运用这些知识产权规则,一方面将可能面临严厉制裁(既有民事,还有刑事),同时又可能闲置自身应享有的知识产权的权利,造成一种巨大的浪费。因此,我国企业应对TRIPS协议策略首先应解决的问题就是研究TRIPS协议规则,树立知识产权意识。
2.防止和抵御盗版、假冒等侵权行为
盗版、假冒行为往往给企业的危害是巨大的,有的是致命的,因此,企业一方面要加强防范措施,当发生侵权行为时,要注意收集证据,运用《TRIPS协定》和我国知识产权法律制度中的临时措施等行政和司法救济手段,及时有效地把侵权损失降至最低,以有效地保护自己的知识产权。同时,要求软件企业也要加强自律,保证自己不使用、出售盗版产品,避免侵权行为。
3.密切关注《TRIPS协议》的发展趋势
计算机软件的一大特点是淘汰率高、更新速度快,相应的对其实施保护的要求和标准、规则也在不断变化。所以,作为软件企业在关注软件技术创新的新趋势同时,也要关注当前国际上软件知识产权保护出现的新动向,以有效利用国际新规则来充分保护自己权益。
参考文献:
关键词:知识产权保护;专利;版权;商品贸易结构;中美双边贸易
中图分类号:F742文献标识码:A文章编号:1005―0892(2006)11-0097-06
一、问题的提出及文献综述
随着科学技术的国际合作和各国经贸的发展,知识产权的合法保护在社会经济中起到越来越重要的作用,正受到全世界更大的关注。但是,在发展中国家,知识产权保护的重要性并未得到充分的认识。中国作为世界上最大的发展中国家,虽然已逐步建立起知识产权保护体系,但是现有的文献认为,中国在知识产权保护的实际执行中仍是很不充分的(zeng,2002;Lina Wang,2004;Maskus,et al,2005)。自1979年中美贸易关系协定以来,美中之间围绕知识产权的争端时常发生,并且已严重影响到中美双边贸易。据《中国商务年鉴2004))统计,2003年在涉及中国产品的贸易壁垒调查中,美国对中国共发起7起指控中国企业侵犯知识产权的“337”调查案件,影响中国出口金额近1.8亿美元。为此,我们拟探究知识产权保护与中美双边贸易问题。就现有文献来看,有关知识产权保护与中美双边贸易问题的研究主要有:
第一,有关知识产权保护研究。Gould&Gruben(1996)认为,通过影响创新激励,知识产权保护以重要的方式影响经济增长。伊德里斯(2003)认为,知识产权是促进经济发展和财富创造的“有力手段”,这一手段并没有在所有国家中得到最好的运用,尤其是发展中国家。Lina Wang(2004)认为,知识经济发展的核心在于知识创新,而知识产权保护给创新的所有者一段时期专有权利,以便他们能够获得创新收益,推动经济发展。Fink&Maskus(2005)主张,加强知识产权保护不仅为日益复杂的商业交易提供了一个框架,而且为吸引FDI提供了较强的激励,这对于国内经济增长是极其重要的。但是,Gilles Saint-Paulf2004)m认为,由于专利所有者的垄断权,穷国似乎无法负担起价格高昂的重要产品,这一事实支持对知识产权施加限制的观点。不过,国际知识产权联盟IIPA (2005a)指出,我们不应该认为遵守和执行知识产权仅是保护发达国家的利益,而应将其视为激励国内工业,保护国家文化、发明和创造力的强有力工具。
第二,有关中、美知识产权保护研究。La Croix&Konan(2002)认为,许多发展中国家包括中国偏向在不同的发展阶段为不同行业设定不同的知识产权标准,但是这样的差异与贸易有关的知识产权(r11RIPS)协定设定的新标准不一致。美国和其他发达国家不愿意对发展中国家使用不同的知识产权标准。但是,一劳永逸的标准在发展中国家有时会过早地产生过度的知识产权保护问题。这种两难很可能是美中之间围绕知识产权保护产生持续冲突的根源。Lina Wang(2004)认为,中国在商标、专利和版权立法上取得了巨大进步,现存知识产权法被认为是充分的,但是最好的法律没有有效、深入和广泛地执行是没有用的。中国执行知识产权保护的主要障碍是人口众多和区域发展分布不平衡。Clark(2004)指出,虽然中国在执行知识产权保护上进步缓慢,但是新的行动保证了希望,在未来几年内中国知识产权保护的执行将更快地得到改善。
第三,有关知识产权保护与中美贸易研究。Maskus&Penubarti(1998)认为,加强知识产权保护对贸易有着不确定的影响,因为通过市场扩张增加贸易的同时,通过市场控制力又减少贸易。Wu(2000)认为,更加严格的知识产权保护将保证中国出口更高质量的产品,导致更好的贸易条件,有助于中国在国际市场上变得更有竞争力。但同时,更加严格的保护很可能使国内企业面临外资企业更大的市场竞争风险。Smith(1999)㈣发现,虽然美国出口依赖于进口国的知识产权保护,但是两者关系取决于仿冒盗版能力。加强新兴国家知识产权会减少其仿冒盗版,扩张美国对这些市场的出口;但知识产权会增强对仿冒盗版弱的国家的市场控制力,结果会减少美国对这些市场的出口。Zeng(2002)指出,美国试图迫使中国改善知识产权保护至多产生混合的结果,美国谈判者在使用贸易制裁来撬开中国市场中面临着难题。究其原因,中美之间贸易是高度互补的,美国对华知识产权问题的制裁威胁在其国内会遭遇到不同利益集团的抵制,使得美国对华贸易制裁威胁变得不可置信。
以上文献研究的主要观点有三:(1)总体上知识产权保护有利于增进经济发展,对发展中经济吸引FDI尤为重要;(2)不同经济发展阶段应设定不同的知识产权标准,一劳永逸的高标准在发展中国家会造成知识产权保护过度问题;(3)知识产权保护对贸易影响是把“双刃剑”,中美之间知识产权争端实质上反映的是中美双边贸易争端。
二、中国知识产权保护与中美双边贸易问题:以版权为例
20世纪90年代以来,美中之间卷入无休止的保护美国知识产权产品贸易的争端之中。1991年、1995年和1996年美国曾三次威胁动用贸易法“特殊301条款”对华实施制裁,试图迫使中国改善对美国知识产权的保护,并为美国知识产权产品对华出口提供更大的市场准入。尽管口头或书面上中国已做出了积极的承诺,但在实际执行中,中国对美国的制裁威胁并没有做出令美方满意的回应。可奇怪的是,美中之间并未因知识产权争端而发生双边贸易战。对此,La Croix&Konan(2002)认为,美国作为知识产权及知识产权密集型产品的净出口国,有激励迫使中国改善知识产权法和执行情况,而中国作为知识产权及知识产权密集型产品的净进口国有激励进行抵制。由此,针对美中之间源于贸易引发的知识产权问题争端不断,我们以版权为例探究中国知识产权保护与中美双边贸易问题。
(一)中国版权保护程度与美国版权贸易损失:横向比较分析
假定参数为第i国或地区版权的仿冒盗版率,则(l-ni)表示第i国或地区版权保护程度。在此基础上,我们来探究东亚国家或地区版权保护程度与美国版权贸易遭受的损失,并将其与中国作横向比较。在这里,我们选取的东亚国家或地区是近年来被美国贸易代表
处(usTR)列入特殊301条款黑名单的10个经济体,包括印度、印度尼西亚、巴基斯坦、中国、菲律宾、马来西亚、韩国、中国台湾、泰国和越南。东亚国家或地区对美国版权盗版主要集中在动画片、’唱片&音乐、商业软件、娱乐软件和图书等领域,具体见表1:
由表1可知:(1)动画片领域内,2003年、2004年仿冒盗版率很高(80%)的国家有:印度尼西亚、巴基斯坦、中国、菲律宾和越南,其中越南动画片盗版率最高;中国位居第二,盗版率达95%。也就是,中国对美国动画片版权保护程度较低,仅为5%。但由于市场份额不同,美国动画片遭受版权贸易损失较大的国家或地区有:中国、印度、中国台湾和韩国,其中美国动画片在华遭受版权损失最大,2004年达2.8亿美元,占美国在东亚十国和地区动画片贸易损失的47.2%。
(2)唱片&音乐领域内,2003年、2004年仿冒盗版率很高(≥80%)的国家有:印度尼西亚、巴基斯坦和中国,其中巴基斯坦唱片&音乐盗版率最高;中国位居第二,盗版率达85%,即中国对美国唱片&音乐版权保护程度约为15%。相应地,美国唱片&音乐遭受版权贸易损失较大的国家或地区有:中国、巴基斯坦、中国台湾和马来西亚,其中美国唱片&音乐在华遭受版权损失最大,2004年达2.03亿美元,占美国在东亚十国和地区唱片&音乐贸易损失的39.0%。
(3)商业软件领域内,2003年、2004年仿冒盗版率很高(≥80%)的国家有:印度尼西亚、巴基斯坦、中国、泰国和越南,其中越南商业软件盗版率最高;中国位居第二,盗版率达90%,即中国对美国商业软件版权保护程度较低,仅为10%。但由于市场份额不同,美国商业软件遭受版权贸易损失较大的国家或地区有:中国、韩国、印度、印度尼西亚和泰国,其中美国商业软件在华遭受版权损失最大,2004年达14.88亿美元,占美国在东亚十国和地区商业软件贸易损失的60.8%。
(4)娱乐软件领域内,2003年、2004年仿冒盗版率很高(≥80%)的国家有:印度、中国、菲律宾、马来西亚和泰国,其中马来西亚娱乐软件盗版率最高;中国位居第二,盗版率达90%,即中国对美国娱乐软件版权保护程度较低,仅为10%。但由于市场份额不同,美国娱乐软件遭受版权贸易损失较大的国家或地区有:中国、韩国、中国台湾和印度,其中美国娱乐软件在华遭受版权损失最大,2004年达5.1亿美元,占美国在东亚十国和地区娱乐软件贸易损失的48.4%。
(5)图书领域内,美国图书版权遭受贸易损失较大的国家或地区有:巴基斯坦、菲律宾、中国和韩国。其中,中国仅占美国在东亚十国和地区图书贸易损失的14.8%。因此,从五种版权贸易来看,中国版权保护程度较低,其中对美国动画片、唱片&音乐、商业软件和娱乐软件的版权贸易损失影响较大,而对美国图书版权贸易损失影响不大。
从总量来看,美国在东亚十国和地区中遭受版权贸易损失按照大小排序为:中国、韩国、印度、中国台湾、印度尼西亚、马来西亚、泰国、巴基斯坦、菲律宾和越南。其中,美国在华遭受的版权贸易损失最大。2004年合计达25.31亿美元,占美国在东亚十国和地区版权贸易总损失的51.1%。可见,中国版权保护程度相对较低,对美国在东亚十国和地区版权贸易总损失影响较大,已占到一半之多。
(二)中国版权保护程度与美国版权贸易损失:纵向比较分析
虽然从横向比较来看,东亚十国和地区内中国仿冒盗版对美国动画片、唱片&音乐、商业软件和娱乐软件的版权贸易损失影响最大,但是从中国自身纵向比较来看,随着中国版权保护程度的上升,这种情况已有了很大的改善。具体见表2:
根据表2,从历年来看,1995~2004年中国对美版权盗版的五个主要领域都在发生变化。特别是,人世前、后中国对美五种知识版权保护力度的差异致使美国在这五个版权领域内遭受的贸易损失发生变化。其中:(1)动画片领域内,人世后中国实际保护程度下降,美国版权损失在增加。不过,中国对美动画片盗版给美国造成的版权损失并不大,2004年仅为2.8亿美元。(2)唱片&音乐领域内,人世后中国对美版权保护程度在上升,美国遭受的版权损失在下降。(3)商业软件领域内,1995-2004年中国对美商业软件盗版给美国造成的版权损失呈现出先升后降态势,表现为人世后中国对美商业软件保护并未立即落实到实处.只是到2004年才出现改善。相应地,到2004年美国遭受中国商业软件侵权的贸易损失得以下降。(4)娱乐软件和图书领域内,入世后中国对美娱乐软件和图书版权保护力度在增强,美国遭受中国娱乐软件和图书版权侵权的贸易损失都在大幅下降。
总的来看,1995-2004年中国对美五种知识版权盗版给美国造成的总损失呈现出先升后降态势。入世后,中国对美知识版权保护程度增强,但知识产权保护成效存在着时滞,直到2004年美国遭受版权贸易损失的状况才得以改善。IIPA(2005b)的特殊301年度报告指出,中国在所有部门的盗版率并没有显著减少,仍旧在90%左右。这表明中国在知识产权实际执行中对美国的制裁威胁并没有做出让美国满意的回应。即便如此,知识产权这种无形的产品贸易相对于有形的中美商品贸易来说,在中美双边贸易中所占的比重实在是太低,几乎是微不足道的。如2004年中美双边进出口贸易总额为2452亿美元,其中商品贸易就达2314亿美元,占中美双边进出口总贸易的94.4%,而中美知识产权贸易仅占剩余5.6%的一部分。因此,美中知识产权争端至多成为中美双边贸易争端的借口,往往是美国利用其在知识产权贸易上的比较优势挑起的。但是,当知识产权争端可能触发中美双边贸易战时,则因知识产权贸易占中美双边贸易权重过小,不可能由其真正造成中美双边贸易战。这就很好地解释了为什么美中之间尽管知识产权问题争端不断,但是始终并未因知识产权争端而发生过双边贸易战。
三、美中知识产权争端与中美双边贸易结构
美中之间有关知识产权保护的持续争端可追溯到20世纪80年代初。当时,改革开放后中国与外界日益增长的经济和文化交流开始凸现西方与中国在知识产权保护上的巨大差异。虽然从80年代初开始,中国政府采用增量改革措施,修改其知识产权保护的法律框架以便与国际标准相一致,但是国际社会对中国失衡的知识产权保护的担忧在80年代末和90年代初日益加深。1989年布什当局首次把中国列为美国特殊301条款优先考虑的国家;1991年4月再度发起针对中国知识产权的特殊301调查;1992年1月中美双方成功签署了理解备忘录(MOU),中国承诺对其知识产权制度进行深远改革。此后,中国在很大程度上履行了承诺,使得知识产权保护有了相对完整的框架。虽然这些进展暂时安抚了美国,但是有关知识产权问题的争端仍
旧没有解决,美国知识产权行业和美国贸易代表很快将焦点转向中国知识产权执行以及美国知识产权产品市场准入上。1994年12月,克林顿当局威胁对中国出口产品课征28亿美元的报复性关税,除非中国加强知识产权保护措施,建立知识产权审判庭。1995年2月4日美国宣布,除非中国在三周内采取措施解决问题,否则将对中国出口课征10亿美元的关税,使得双边陷入贸易战边缘。1995年2月26日中美双方最终达成协定,中国承诺打击盗版产品的生产商和零售商,加强现存规则和管理的执行力度,改善庭审程序,为美国知识产权产品提供更大的市场准入。但是,到1995年末,美国贸易代表对中国执行知识产权进展缓慢表示失望,再度发起特殊301调查。1996年5月,美国宣布将对中国出口课征20亿美元的惩罚性关税,除非中国执行先前达成的协定;中国则以反报复作为威胁,最终,美中知识产权争端达成妥协。2001年12月11日中国正式加入WFO,人世后中国必须遵从TRIPS协定设定的知识产权最低标准,它改变着中国对待知识产权的态度。
尽管美中之间围绕知识产权争端不断,但是在双边博弈中并未因知识产权争端而升级到双边贸易战。究其原因,La Croix&Konan(2002)将美中知识产权争端归因于中美经济发展不同阶段美国贸易比较优势变化和美国贸易逆差。美国作为知识产权净出口国,有激励督促中国改善知识产权法和执行情况,而中国作为知识产权净进口国有激励进行抵制。Zeng(2002)认为,尽管美中知识产权争端中美国屡次威胁使用贸易制裁,但是并未真正发生过双边贸易战,其原因是中美之间贸易是高度互补的,美国对华贸易制裁威胁会遭遇到国内不同利益集团的抵制,使得美国对华贸易制裁威胁流于形式。据此,我们认为,美中知识产权争端至多成为中美商品贸易争端的借口,往往是美国利用其在知识产权贸易上的比较优势挑起的。但是,鉴于知识产权贸易所占中美双边贸易权重过小,特别是中美双边互补性商品贸易结构更是使得美中知识产权争端难以升级为双边贸易战。
所谓贸易互补性是指两国从事生产和出口不同类型商品的情况,当两国比较优势不同时,双方有激励集中生产那些最好地利用其比较优势的商品,去交易其本国在合理成本上无法生产的商品,以获取最大利润边界。互补性商品贸易结构与竞争性商品贸易结构形成鲜明对比,在前者情况下,两国比较优势相异,集中生产和出口不同类型的商品,经济结构是互补的,双方都倾向于通过贸易发挥自身的比较优势,结果双边贸易更富有互补性;而后者则相反。现实中,美日之间贸易是竞争性商品贸易结构的一个典型范例,而美中贸易关系为互补性商品贸易结构提供了一个很好的范例。依据IMF统计数据,美中两国经济发展水平相差悬殊,两国在产业结构上存在着明显的差异。2004年美国人均GDP高达39722美元,而同年中国人均GDP仅为1261美元,两国经济发展水平相差十分悬殊。正是中美两国经济发展水平的巨大差异决定了两国在产业结构上存在着明显的不同,中国在劳动密集型产业和资源易耗性产品对美贸易上具有明显的比较优势,而美国在资本密集型和技术密集型产业对华贸易上具有显著的比较优势。中国主要向美国出口劳动密集型和资源易耗性产品,而从美国进口大量资本和技术密集型产品;美国则主要向中国出口大量资本和技术密集型产品,而从中国进口劳动密集型和资源易耗性产品。既然中美之间贸易是高度互补的,中国对美出口的主要商品美国不再生产,那么在美国很少有进口竞争(import-competing)的利益集团。代之的是,存在有大量使用进口(import-using)的部门,这些部门广泛利用并依赖于中国生产的劳动密集型产品。这样,当美国对华贸易制裁威胁时,大量使用进口的行业包括玩具、鞋袜和消费电子品的进口商和零售商利益会严重受损,他们势必反对贸易制裁,使得美国对华制裁威胁变得不可置信。可见,两国商品贸易结构的差异对发起威胁的国家国内利益集团间有着不同的影响。
正如Zeng(2002)指出,美国对华知识产权问题的制裁威胁在其国内会遭遇到不同利益集团的冲突,利用知识产权作为拓展中国市场份额工具的美国知识产权行业、进口竞争行业将与依赖中国市场的美国进口商、零售商和使用进口的出口商以及美国汽车、飞机制造商之间产生严重的分裂冲突(见表3),前者是对华贸易制裁的主要倡导者,后者是反对对华贸易制裁的支持者,他们之间的对立博弈削弱了美中双边贸易争端。由此,即使美国贸易代表发起特殊301调查是出于关注中国仿冒盗版给美国企业利益造成的损害,但是来自美国国内不同利益集团的对立冲突势必削弱美国贸易代表的强硬立场,使得美国对华贸易制裁威胁变得不可置信,也使得中方确信美国不会走得太远而真正执行贸易制裁。所以,中美互补性商品贸易结构事关美中知识产权争端的谈判结果,美国不可能再从中国获取如同从日本、欧盟和加拿大获得的同等让步。
现实中,美国对华贸易制裁威胁会遭遇到其国内多个利益集团如美国进口商、零售商和使用进口的出口商以及美国汽车、飞机制造商等的强烈反对,当然也存在中国的反报复威胁。这些力量共同促使美中知识产权争端最终达成的结果是,美国抑制执行贸易制裁威胁,而中国修正其知识产权法并加强执行力度,部分满足美国知识产权行业的合理要求。
四、简要结论
通过对知识产权保护与中美双边贸易问题研究,得出以下主要结论:
1.1995-2004年中国对美五种知识版权盗版给美国造成的总损失呈现出先升后降态势。人世后,中国对美知识版权保护程度增强,但知识产权保护成效存在着时滞,直到2004年美国遭受的版权贸易损失才得以改善。具体地,人世后中国对美唱片&音乐、娱乐软件和图书版权保护程度在上升,结果美国唱片&音乐、娱乐软件和图书对华版权贸易损失在下降。
[关键词]知识产权法律制度;教育人才;现状及其对策
1教育人才实施知识产权教育的现状
(1)现状不容乐观。知识产权法律制度是利用法律手段保护和推动科技发展进步的法律制度,因此,加强知识产权保护教育对鼓励教育人才进行创造发明、开展科技活动具有重要的意义。教育人才能够正确认识商标权的保护对象,但对著作权以及与教育人才的发明创造活动关系最密切的专利权的认识仍然不足。另外,对于知识产权保护的直接作用认识较为深入,面对其保护创造力开发和培养的本质意义的认识则较为肤浅。
(2)高校教师知识产权保护意识亟待提高。我国建立知识产权制度以来,高校中的教育人才对知识产权教育重视程度有了一定提高,但还远远不够。目前很少有学校将知识产权作为除法律专业外的必修课开设,即使在开设知识产权课的学校,老师也更多地把该课程当做一种法律知识向学生灌输,知识产权教学理论多,实务内容少。高校中有些有着丰富创新成果的教育人才,对如何依法保护自己的智力成果也知之甚少。理工科高校的人才毕业后大部分将成为各科研院所和企事业单位的技术骨干,而他们在知识产权方面知识和意识的匮乏为以后科研和商业活动埋下隐患。
(3)教育人才对知识产权的概念、作用认识不够全面。有一项调查表明,我国大部分教育人才在近几年打击盗版的行动方面做得较好,但在有关宣传教育、有关知识产权保护纠纷案件的好评率却不高。这表明无论是学校还是大众传媒,在知识产权保护的宣传教育方面仍存在较大的差距需进一步加强。香港已经启动了一个耗资220万美元历时三年的滚动式公众教育计划,利用某些媒体,如广播、电视和流行报纸的作用对公务员队伍、新闻界和媒体、教育界、中小型企业进行一般背景知识的宣传教育。内地也应就此方面出台更多的政策和措施,推进知识产权教育。针对以上提出的关于我国知识产权教育的种种问题,加强知识产权教育已成为刻不容缓的大事。我们要创造良好的知识产权教育的环境和条件,着眼于知识产权经济对教育人才素质的要求,把知识产权教育和创新教育结合起来,广泛开展包括创新意识、知识产权法律知识和知识产权应用能力在内的知识产权教育。
(4)近年来,我国有关方面对加强教育人才的知识产权意识已逐渐达成共识,知识产权教育已引起社会各界的广泛重视。有关部门已开始举办一些旨在普及与宣传知识产权知识的活动。由中国和阿尔及利亚共同提出的设立世界知识产权日提案,在世界知识产权组织第三十五届成员国大会上被一致通过。2001年4月26日,我们迎来了第一个“世界知识产权日”。我国设有法学院或法律系的高校,纷纷开设了知识产权方面的课程或设立了相关的专业,这些高校为我国培养了大批知识产权方面的专业人才。目前,部分高校开设了知识产权或涉及知识产权内容的选修课,如《知识产权概论》、《法律基础》等。但这显然与增强教育人才的知识产权意识,提高他们运用知识产权的能力与水平的要求相差较远。因此,在教育人才中开展知识产权教育显得更为紧迫与重要。
2对教育人才开展知识产权教育的重要意义
(1)迅速提高教育人才的知识产权意识是迫在眉睫的现实需要。知识经济和经济全球化时代的到来,使我国知识产权保护面临新的机遇与挑战。一方面,中国要全面履行自己在知识产权领域中所承担的权利和义务,这将对我国知识产权的保护提出更高的要求;另一方面,日益开放的国内市场。迫使我国的企业要生存和发展,就必须在技术进步和技术创新上下工夫,尽快地、最大限度地提高我国企业的技术创新能力和水平。在市场经济环境下最根本的就是要建立一种制度,来鼓励技术进步与技术创新。世界发达国家实施知识产权制度的历史和我国十几年的实践表明,知识产权制度是维护市场公平竞争,保护和促进技术进步与技术创新的基本法律制度。因此,我们必须更多地依靠和运用知识产权制度来激励和保护技术进步与技术创新。
(2)开展知识产权教育是激发教育人才创新精神的重要手段。知识产权作为一种无形的财产权,是由智力劳动者对其成果依法享有的一种权利。专利是知识产权的重要组成部分,专利制度的基本宗旨就是保护发明创造、激励研究与创新。通过申请专利,发明人将获得具有排他独占的专利权。发明人不仅能收回研究开发所付出的投入,而且还可获得丰厚的回报。例如,中国石油化工集团公司就非常重视运用知识产权制度来保护企业的利益。该企业研制出的环氧乙烷银催化剂在美国、欧洲、日本、印度都申请了专利,并获专利权。该专利产品为企业带来了可观的经济效益,仅节约催化剂进口外汇一项就达3000多万美元,近年来,年综合效益达8亿元。专利制度的这一机制激发了人们发明创造的热情,调动了人们发明创造的积极性,从而使技术创新活动走向良性循环。
(3)开展知识产权教育是培养教育人才良好科研作风的重要途径。知识产权包括工业产权和著作权,工业产权主要包括专利和商标;著作权主要包括文学、音乐、照片、技术图纸、计算机软件等。教育人才在科学研究、文学或艺术创作的各个环节,应全面地了解有关技术、产品、文学或艺术作品等的知识产权状况及受保护范围,避免发生侵权行为。充分利用专利信息,可避免重复研究,提高科研工作的效率。专利信息是检索科学技术文献的一个重要信息源,这是由专利信息本身所具有的特点所决定的,专利文献是报道新技术最快的信息源。据世界知识产权组织统计,通过专利文献获得的技术信息通常比任何其他渠道要早3~5年;全世界最新的科学技术信息,95%左右首先出现在专利文献上。专利信息是一个数量巨大、内容广泛的信息源。专利文献是最详尽、系统地描述有关技术特征的技术文档。因此,在确定研究方向,选定科研课题之前,应对该领域的专利文献进行检索,了解该领域现有技术状况,在最新的起点上确定自己的研究方向,避免重复研究。在研究方向确定之后,可对有关的专利文献进行分析与研究,从而提高科研工作的效率。据世界知识产权组织统计,充分利用专利文献提供的技术情报,可以缩短60%的科研周期,节约40%的科研经费。
3大力开展教育人才的知识产权教育
(1)知识产权教育的概念。知识产权教育就是指通过各种途径和方式,如培训、讲座和授课等方式,向教育人才传授知识产权方面的法律、知识产权保护与利用方面的相关知识,以及知识产权发展的最新动态与研究成果,其主要任务是引导教育人才树立尊重知识、崇尚科学的精神,增强他们保护知识产权的意识,提高他们运用知识产权的能力与水平,使教育人才能够主动、及时地保护自己的知识产权,同时充分尊重他人的知识产权,营造鼓励知识创新和保护知识产权的环境。
(2)宣传、普及与知识产权有关的法律。增强教育人才知识产权意识和法制观念,加强知识产权法制教育,使教育人才充分了解专利法、商标法和著作权法的有关内容以及保护的范围,做到学法、知法、守法。围绕“4•26”世界知识产权日,开展系列宣传活动。以“4•26”世界知识产权日为宣传重点,同各省、市地区知识产权协调指导小组成员单位、科技部门组织开展大规模的知识产权宣传周活动,并同工商、文化等部门合作通过媒体进行有关专利、商标、版权宣传片以及有关知识产权保护的宣传活动,进一步扩大知识产权宣传的覆盖面和影响力,努力营造良好的创新氛围。法律知识的宣传普及以宣传《专利法》为重点,抓好知识产权知识的宣传普及工作,围绕世贸组织的知识产权规则、科技创新、国有企业改革与知识产权保护的关系等重点主题,全面提高全社会公众特别是领导干部、科技人员的专利意识。切实保护专利权人合法权益和专利管理秩序。针对不同部门和对象的专利普法现状,通过各种途径、各种方式广泛开展宣传,进一步提高全社会专利意识,在全社会形成尊重知识、崇尚创新、激励发明创造、保护专利权人合法权益的良好风尚,努力营造有利于科技进步的专利保护法治环境。
(3)向教育人才传授知识产权保护方面的知识。随着知识经济时代的来临,受知识产权保护的人类知识成果在科技与经济的发展中发挥着越来越大的作用。拥有自主知识产权的数量和质量,已成为决定一个国家科技、经济实力和综合竞争力的重要指标之一。知识产权已被认为是当代除劳动力、资本和自然资源外国家富裕的第四大支柱。教育人才作为国家科技、经济发展的重要力量,应对知识产权的作用有充分的了解。拥有知识产权不仅能使个人的利益受到保护,而且对于一个国家和民族来说,在高新技术领域拥有较多的自主知识产权,将在国际竞争中占据有利地位。
背景提示
首家医药知识产权保护联盟在长春成立
最近,由“长春・中国医药” 知识产权信息中心、长春医药集团、长春生物制品研究所、长春三九生物制药等多家单位联合发起的长春医药知识产权保护联盟正式宣告成立。截至目前,入盟的企事业单位达到近180家。业内人士表示,联盟的成立标志着中国医药企业在多重压力下正逐渐成熟起来。
据了解,长春医药知识产权保护联盟是以医药企业、科研单位、社会团体以及中介机构为主体组成的非营利机构,企业自愿加入和退出,且加盟的企业不需缴纳任何费用。
联盟今后的主要服务内容是,充分利用国家级医药专利文献数据库、中医药数据库和医药期刊、杂志、论文、成果等数据库,为盟员单位提供权威可靠的适用信息服务;通过开展学习跨国公司的专利战略,让企业掌握国际市场竞争的控制权;通过开展知识产权法律咨询服务,召开知识产权热点问题研讨会;建立联盟内部知识产权纠纷解决机制,尽量减少各方损失;设立专利交叉许可贸易制度,形成资源整合、优势共享、互惠互利、一致对外的局面;开展知识产权各类相关培训,提高企业运用知识产权保护促进自身发展的能力。
首家医药知识产权联盟之所以在长春成立,一个重要的条件在于,长春拥有良好的信息平台――“长春・中国医药”知识产权信息中心。该信息中心由国家知识产权局与长春市人民政府联合成立,是国内惟一的医药知识产权信息中心。信息中心为联盟的成立与运行提供了有力的技术支持。
“通过联盟共享资源,加强合作,共同应对由知识产权引起的国际纠纷,这种作法是有益的尝试。”联盟理事长孙立群表示。据了解,虽然长春医药知识产权保护联盟目前还是一个地方性组织,但该联盟计划在尽可能短的时间里将其影响力由吉林省扩展到全国,打造成在医药知识产权领域里具有一定权威性的组织。
中药是目前我国在国际上占有优势的少数学科领域之一,富含着中华民族的智慧、创造和贡献。加强中药知识产权保护,将有力促进中医药科技的发展,保护国家和创造者的权益。
中药知识产权问题涉及的范围很广,包括专利、商标、商业秘密、行政保护等方面。
1985年4月1日我国实施专利法,该法规定对“药品和用化学方法获得的物质――授予专利权”。为了使我国的专利保护水平进一步与国际接轨,1993年1月1日我国实施修改后的专利法,扩大了对专利的保护范围,对药品开始给予专利保护。 专利是保护发明创造最有效的手段,专利所保护的是发明创造的技术方案,对于药品发明,其最本质的特征是:药品的技术特征、药品生产方法的技术特征和药品应用的技术特征。
中国中药界人才流失严重,新一代药物研究又缺乏资金,而日本、南韩等与大陆合资、技术合作的药厂占尽申请专利的主导地位,大陆中药的知识产权正大规模流失。目前中国医药生物技术研究现状令人担忧,因为缺乏资金和人才,只能替外国打工,造成中药处方专利权大规模流入外商手里。中国民间还有大量中药秘方、偏方,虽然在长期的中医临床中行之有效,但由于大陆科学研究与解析分离技术水准太差,至今仍以非处方、草药形态流传,许多外商并正加紧搜罗研究分析,甚至抢先申报许多专利,大陆中药这种国宝的知识产权,正以惊人的速度流失。
中药是我国几千年传统文化的结晶,是中华文化的瑰宝,是前人留给我们最宝贵的财富。随着人们对西药副作用的认识不断加深,中药开始受到包括其他国家在内的全世界的关注。由于我国知识产权制度起步较晚,中药知识产权流失严重。
医药知识产权是指一切与医药行业有关的发明创造和智力劳动成果的财产权,其包括五大类:专利和技术秘密;商标和商业秘密;涉及医药企业的计算机软件;由医药组织人员创作或提供资金、资料等创作条件承担责任的有关编辑作品的著作权;同其他单位合作中涉及研究开发、市场营销、技术转让、投资等与经营管理有关的需要保密的技术、产品信息和药品说明书等。
据统计,全球现有170多家公司、40余个研究团体正在从事由植物成分、特别从中草药中开发新药的工作。近些年来,国际上申请的中药及植物药专利件数迅猛上升,1978年只有1.5万件,1985年增加到3万件,近年的申请数量更大。国外有人预测:1990~1995年只是中药研究开发的低中度成长期,1995~2000年将进入成长的高峰期。
专利保护属于法律保护,是中药知识产权保护的重要形式,也是最有效的方式之一。根据我国现行专利法的规定,有关中药的处方、生产方法、医药器械等均可以得到专利法的保护。这不仅有利于引进国外新的方法专利技术,将其应用于中药现代化的研究,更重要的是可以促进和保护我国中药的自主研制与开发。中药的专利保护不仅在药物研究过程中能起到很好的保护作用,对药物研究开发市场也起着积极的竞争作用,同时还能推动药物研究不断创新。但是,专利保护同时存在以下缺点:(1)审批周期长。从中药发明专利申请的提出到最终授权,大概需要将近三年的时间。(2)保护期限相对于中药品种保护短。中国专利法规定,发明专利的保护期限是20年,从申请日起算,而中药品种保护最长可达30年。(3)侵权事实认定困难。中药通常由复方组成,在制备成中成药后,根据现有的分析和检测手段,不易分析出它的原始配方和生产工艺。实践中,专利权人认为他人可能侵犯了自己的专利权,但拿到他人的产品后,无法与自己的专利产品进行比较,从而无法准确判断是否侵权。(4)发明人对中药专利认识上有误区。他们认为,专利保护的中药组合物,一旦经他人增减一味和几味中药,即可不构成侵权,因而认为专利无法保护其核心技术。(5)专利审查严格,要求具备三性,即新颖性、创造性和实用性。这种“高门槛”使一些科研人员望而生畏。
商标作为商品和企业的象征,在企业的经济活动中有重要的意义。对于药品来说,商标的意义还在于药品中的注册商标可以作为药品是否合法经营的依据。药品的注册商标对于企业创名牌、争效益、保证药品质量、提高竞争力,都有着重要的意义。例如,同仁堂、达仁堂等知名商标,由于在公众心目中有良好的信誉,在同行业中一直保持着竞争的优势。由此可见,商标是企业宝贵的无形资产。在商标保护方面,主要存在不注重中药商标的注册、名牌流失严重、商标权与企业名称权冲突、药品通用名称与商标混淆等问题。有调查显示,平均40家企业才有一家企业注册商标。而一些企业商标过期后不续展,致使商标在国外被抢注后花高价再将商标购回。
在1993年以前,由于我国专利法对药品不进行保护,我国主要依靠行政立法保护药品的知识产权。中药的品种保护,是中药知识产权的重要形式。1993年,国务院颁布了中药品种保护条例。其中规定,中药一级保护品种的保护期限分别为30年、20年、10年。中药二级保护品种的期限为7年。与专利不同的是,中药品种保护期限内,中药一级保护品种的处方组成和工艺制法不得公开。由获得“中药品种保护证书”的生产企业和有关的药品生产经营主管部门、卫生行政部门及有关单位和个人负责保密。中药品种保护与专利相比具有审批速度快、保密性强的特点。但在实践中,中药品种保护也存在着缺陷,如保护的对象仅仅是中药品种,而对中药的生产方法、专用器械等不给予保护。另外,对于同一种中药品种,企业所享有的中药品种保护权不具有排他权。也就是说,同一个品种,可能有多家企业同时受到中药品种的保护。中药品种的保护还受到专利保护的阻截,因为根据中药品种保护条例的规定,只有没有申请专利保护的品种才能申请中药品种保护。还有,中药品种保护只是国内的行政保护措施,缺少战略保护作用。中药品种保护条例主要出于政策性考虑,为中药提供特殊保护,但是这种保护有着明显的负面影响。它可能使企业对中药品种形成垄断,有利于促进个别企业的发展,但对整个社会的进步不利,也可能抬高中药的价格,侵害消费者者的利益。另外,这种保护只在国内使用,无法与国际上通用的做法接轨。国内的企业要想走向世界,积极参与药品的世界竞争,只有依靠专利才能保护自己的药品知识产权。
反不正当竞争法中明确阐明了“侵害商业秘密权益”的行为。商业秘密的产权属性主要表现为:具有明显的财产价值;是智力劳动和物化劳动的产物;可作为财产权的标的进行转让或入股投资。从中药领域的技术特征看,商业秘密保护是中药知识产权保护的重要方式之一。
我国是中药的发源地,也是中药的研究开发和生产大国。中药在国内和国际上的知识产权保护,直接关系到我国中药事业的发展,关系到人民医疗健康。之所以出现上文所述的种种问题,主要原因在于法律、法规和规章在立法方面没有兼顾立法技术的协调一致原则。另外,历史因素也是导致上述问题的原因之一。为了解决上述问题,首先应当努力提高人们的知识产权保护意识,使人们意识到知识产权作为一种无形资产的重要作用和重要价值。如开展广泛的知识产权宣讲活动,在中药行业开展深入的学习、研讨活动,以提高全行业的知识产权意识。在立法方面,要在根本上理顺知识产权保护的途径及方式。知识产权属于民事权利的一种,一般来说对知识产权侵权行为的救济途径要通过民事司法救济得以解决,即使在行政执法过程当中制定一系列法规、规章,也不应当与法律相冲突。药品的行政保护在某种程度上给予了个别企业以市场垄断的特权,这有悖于我国市场经济体制改革的政策方向。因此,理顺药品知识产权保护法律规范的关系,是解决医药知识产权保护问题的当务之急。
据初步统计,从2001年~2003年,国家知识产权局受理的化学原料药发明专利申请分别为2487件、3050件和3423件,较上年增长了14.4%、22.6%和12.2%,平均增长率为16.4%;西药领域的发明专利申请分别为1806件、2342件和3263件,较上年增长了13.3%、29.7%和39.3%,平均增长率为27.4%;中药领域的发明专利申请分别为3247件、2865件和4030件,分别较上年增长了63.9%、-11.5%和40.7%,平均增长率为31%;生物制品专利申请分别为884件、1075件和1476件,分别较上年增长了37.7%、23.8%和41.3%,平均增长率为34.3%;而基因工程和蛋白质领域的发明专利申请分别为2331件、2077件和2144件,分别较上年增长了-47.1%、-11.9%和3.2%,平均增长率为-18.6%。
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我国现有药用植物、动物、矿物资源共12807种,是我国药学工作者创制新药的最经济最有效的发展途径。从建国以来到1990年底,在我国首次上市或经大量临床实验并鉴定过的单一化学物质,其化学结构清楚或基本清楚的创制新药为184种。其中,来源于中草药有效成分及其衍生物的有134种,占72.8%。在134种药物中,直接以中草药有效成分作为原型药的有111种,以其衍生物作为新药的有23种。自1986年我国实施新的药品管理法以来,卫生部批准的西药一类新原料药有11个,来源于中药或中药活性成分衍生物的5个,其余的绝大部分为仿制。
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目前我国仿制药品情况
我国从1950年到现在,上市的新药绝大多数为仿制产品,仿制药占97%以上。然而,我国的仿制药生产与美国、印度等国家仿制药生产的差距在于,我国还处在低水平仿制和低利润混战当中。目前我国共有6000多家药厂,但是这些厂家多数集中在低水平的价格层面竞争,这种情况下仿制药的利润平均只有5%-10%,与国际上仿制药平均40%-60%的利润率不可相提并论。
有数据显示,2001年到2006年,是我国医药市场专利药品到期最多的阶段,全球大的跨国公司近一半以上的专利药品到期。保守估计一下,若5年内有20种专利药品到期,其背后将有2000亿人民币的市场空间。而现在,国内6700多家医药企业的1300亿元销售额,在未来的5年或许可达到1700亿元。凭借着我国制药企业的现有技术,完全能够以低成本的仿制药替代原研制药,如果能在质量上站稳脚跟,将国产的仿制药出口到国外是可能的。
在2004-2006年专利期即将到期、将仿制上市的热点产品当中,抗感染药占25%,神经系统用药占20%,心脑血管用药占14%,肿瘤用药占12%。可以看出,抗感染药和心脑血管用药依旧成为我国研发主要领域外,随着我国老年化社会的来临,神经系统用药和肿瘤系统用药的仿制研发可能会是主流方向。面对我国制药行业全面进入规范化时期,GMP、药品价格改革等行业政策的实行使我国众多生产厂家生产的药品已经越来越接近国外原研制药的标准,仿制药生产和销售会越来越规范化、标准化以及国际化。这将意味着在今后5年或者更长的一些时期内,我国仿制药产业必将迎来一个新的发展机遇。