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中药秘方的特点及分类
2008年春节前夕中央一套在黄金时间热播了一部电视剧《兵心依旧》,描述了几位转业军人在制药行业创业的起起落落,分分合合,剧中一个很重要的情节就是对中药秘方“心舒饮”的争夺和利用,男主角陈之江甚至将该秘方拍卖出1500万元的高价,并以该秘方为抵押从银行获得贷款。一个中药秘方,为何能有如此高的经济价值,并且能够作为无形资产进行抵押?这都是由于中药秘方作为一种重要的知识产权所蕴含的财产价值。
中药秘方一般来源自我国传统的医学典籍或者民间验方,经过一代甚至数代中医学者试验、摸索而形成,其对某种疾病往往有特殊甚至神奇的预防或治疗作用。更具体细分,中药秘方包括一些医药世家掌握的秘方,属于多代中药人的临床实践经验的积累,其特点是疗效好,方法独特,基本符合中医理论原则,秘方往往世代承袭而不外传,民间验方,此类药方一般师徒相授或者父子相传,是民间中医视为谋生绝技而不外传的处方,其特点是组方通常不循常理,所用药物多不被药典收藏;自组方,一般由医院的医师和药师根据临床需要和临床长期经验的积累对某一疾病或病症制定的处方,其特点是处方的主治病症明确,临床针对性强,疗效好,此类处方一般被制成药剂仅在该医院内使用,处方对外保密:实验方,一般由实验室或研究机构的中医药研究人员根据中医药理论,在文献研究的基础上自组的处方,其特点是此类处方在动物实验上证明有效,但未通过临床验证,有待进一步研究和开发,此类处方一般掌握在研究机构或其研究人员手中。上述各种中药秘方本身是一种由两味或多味药味组成的中药复方,其奥秘就在于各药味之间的配伍。在今天的社会经济背景下,如何对中药秘方的知识产权进行合理而有效的管理与保护,成为众多制药企业和“陈之江们”的课题。
中药方的现行保护
一个中药秘方及其制成药品能够获得的知识产权保护大致包括三类,即专利保护、商标保护和商业秘密保护,此外在我国中药产品还能获得行政保护。
中药秘方的专利保护是一种最直接、最稳定的知识产权保护手段,但专利保护的具体客体又有所区别。首先可以保护该中药秘方制成药品的中药提取物,该中药提取物按照药物活性成分不同又可分为化合物和有效部位,如果请求保护的是一种化合物,则该化合物的分子式清晰确定,权利要求的范围最宽广,保护效力最强;如果请求保护的是一种有效部位,一般通过制造方法或过程来定义该有效部位,类似一种方法类权利要求。其次是保护该中药秘方的中药组合物,可以通过该中药产品的原料组成和制造方法的形式请求保护,而且由于这些制造方法大都是常规的,已知的制造技术,因此,此类专利权利要求的发明点往往就在于原料的组成和比例。
对于中药秘方持有者或者是已经应用于产业制造的企业而言,通过专利保护也存在很多不利因素。首先,由于专利制度本身的特点,申请专利就意味着将整个技术方案对社会公众公开,这时秘方也就无秘密可言了,而公开后能否获得专利权、专利权的稳定性如何都无法明确预知,这对于很多秘方持有者来说是一个很大的心理障碍。其次,我国专利法规定药品及其制造方法只能申请发明专利。因此,审批时间较长,而且保护期限最多也只有法律规定的20年。再者,由于中药秘方往往是一种复方,很难准确测定其中药提取物的具体成分,无法使用化学式类权利要求进行限定和保护,而采用制造方法类或原料组成比例类权利要求,在维权时难以有效举证证明他人侵权。因此,很多秘方持有人不愿意申请专利,而采用商业秘密保护的方式,这种方式导致其中药秘方不被公开,他人无法在其基础之上进行改进或研发,一定程度上影响了中药产业的发展。采取商业秘密保护中药秘方的企业不乏成功者,例如,云南白药、片仔癀等,但维护商业秘密需要相当高的成本,一旦有一个环节出现纰漏都有可能造成秘方泄漏,恶意竞争者获得秘方后可以申请专利或者同样生产秘方药品,给企业带来很大的被动和经济损失。商标保护则不能保护秘方本身、秘方产品和其背后的技术内容。
在我国的特殊国情和经济背景下,中药秘方制成的药品还可以获得行政保护,自1993年1月1日起施行的《中药品种保护条例》规定,“在中国境内生产制造的中药品种,包括中成药、天然药物的提取物及其制剂和中药人工制成品”,都可受到该条例的保护,但已经申请专利的中药品种依照专利法的相关规定办理,不适用该条例。条例规定,符合相关条件的中药品种可以申请一级、二级保护,保护期限分别为30年、20年、10年和7年不等,且保护期限可以申请延长。但是依照该条例受保护的中药品种,必须是列入国家药品标准的品种,或者是经国务院卫生行政部门认定的列为省级药品标准的品种。此外,条例规定某种中药品种可以由多家获得该药品《中药保护品种证书》的企业同时生产,其他未申请《中药保护品种证书》的企业还可以在《国家中药保护品种公告》6个月内申请补发,因此,该行政保护不具有专利权的排他性。对于没有获得该中药品种保护的企业,擅自仿制该中药保护品种的,由县级以上卫生行政管理部门按照生产假药来处理,此时获得《中药保护品种证书》的企业没有主动提出经济赔偿请求的权利,难以获得有效的利益补偿。
对于中药秘方持有者来说,要想利用《中药品种保护条例》寻求行政保护,除了存在前文所述的行政保护不具有排他性和没有独立的经济索赔权,以及受中药品种保护的药品生产权不能转让等缺陷以外,还有一个致命打击在于中药品种保护必须是在取得新药证书并且正式投产以后,并且请求保护的主体必须是药品生产企业而不能是个人或研究院所等。对于那些手持中药秘方寻求合作企业或者风险投资的秘方持有人而言,中药品种保护就像一个远在天边的美好愿景,秘方持有者们只能是望梅止渴。
中药秘方的保护困境
一边是中药秘方持有者们抱怨无法获得合理而有效的知识产权保护,另一边是资金雄厚的经济发达国家制药企业对中药秘方及其中药材的虎视眈眈。自从20世纪70年代以来,从化学合成物中获得新药的命中率明显降低,西药新药的研发成本不断提高,相比之下,从传统医药中进行开发,命中率高,费用低、周期短,使得传统医药尤其是植物药成为国外新药研制的重点研究对象,他们凭借资金和技术优势,对传统医药及其医药秘方
进行二次开发,再利用专利制度对开发结果加以保护。
华人医生罗鼎辉女士曾经在英国治疗湿疹,疗效显著并引起轰动,英国植物技术有限公司就在罗鼎辉女士药方的基础上开发出一种药物,并在各国申请专利。该药品获得了巨大成功,1995年出让该药的欧盟市场开发和销售权的许可证获得100万英镑,1996年提出生产许可证申请,第一批的定单就达3亿英镑。
在国内,各种中药秘方技术外流的事件也层出不穷。1999年5月,美国FDA下属GNF研究所从事基因工程研究的专家娜达-赛因来到北京找到鲜药专家、金龙胶囊的研制者李建生,拿到了300克鲜药半成品回国进行活性成分的实验、提取。2001年3月1日,娜达在《华尔街时报》,论述诺华公司即将推出的一种抗癌药Gleevec的药物机理,李建生得知后称“其药物机理竟然与金龙胶囊惊人地一致”。2001年5月10日,美国FDA正式批准诺华公司的抗癌新药在美国临床治疗,李建生认为“诺华公司的这种药品从研发到美国FDA批准临床治疗只有两年半,这是过去任何一种化学药品所未有过的,稍有医药常识的人都知道一种成功的化学药品要花8~10年时间,甚至更长。该事件曾经是我国发生的最大宗中药秘方遭受美国剽窃事件,按当事人估价损失达20亿人民币之巨。截止到2005年,全世界有170多家公司和40多个研究机构在从事天然药物的新药开发,全球植物药市场年销售额超过160亿美元,其中我国中药制剂年出口额仅为1亿美元左右,而每年天然植物药进口已经超过6亿美元。
如何保护像中药秘方这样的特殊种类知识产权,已不仅仅是“陈之江们”的难题,也成为知识产权立法者和行政机关亟需解决的问题。2008年1月深圳市卫生局透露,《深圳经济特区中医药条例》已经被深圳市人大列为当年的一类项目,即2008年要颁布实施。该条例送审稿第三十六条规定,“鼓励中药企业在中药材、药效物质、中药新用途以及制药工艺等技术环节申请产品专利、方法专利或者中药新用途专利。对不适宜专利保护的工艺、方法等,可以采取技术秘密的方式实施保护”,第四十五条规定,“深圳市知识产权部门应当保护中医药知识产权和中医药科技人员的合法权益。禁止用不正当手段获取权利人的秘方、验方、专门技术、科研成果和专利”。该条例尝试以地方行政法规的形式给予中药秘方知识产权保护,但仍限于专利、技术秘密等传统知识产权保护形式。
中药秘方所包含的技术性决定了其可以寻求专利保护,其密不示人、概不外传的性质又具备了商业秘密的一般特征,但其背后更深刻的属性在于中药秘方是中华各民族人民,在几千年的繁衍生息中所掌握,积累的医药学结晶,作为本地原住居民利用本地区特有的自然资源世代积累的传统经验和知识,中药秘方理应获得更特殊,更合理的知识产权保护。
中药秘方的传统知识保护
1 中药秘方的传统知识属性
2007年11月28日,国务院副总理吴仪在中医药国际科技合作大会上的致辞中提到,要“加强中医药的知识产权保护,制定符合中医药特色的市场标准和准入办法”。2008年1月29日,吴仪副总理在全国知识产权局局长会议上的讲话中强调,“要注重知识产权法制建设。知识产权工作必须纳入法制化轨道。要适应创新型国家建设的需要,及时修订专利,商标、版权等基础性知识产权法律。要做好特定领域的知识产权法律法规制订工作,为更好地保护我国遗传资源、地理标志、民间文艺,传统知识提供法律保障。加强并规范与市场有关的知识产权法律法规制定工作,防止不正当竞争和滥用知识产权。加强知识产权政策与有关政策的衔接,确保公共健康、信息传播和教育科研活动正常开展,使知识产权制度更好地为社会建设服务。”
WIPO在2001年的《传统知识持有者的需要及期望》一文中指出,传统知识(TK)广义上是指基于传统产生的文学艺术或科学作品,表演、发明、发现、设计、标志、称号或象征、未披露信息,以及其他在工业,科学、文学艺术领域的活动中产生的以传统为基础的创新成果,通常狭义上是指遵照当地法律和风俗习惯世代相传并反映环境变迁的农业知识、科技知识,传统医药救护及生态知识等。
因此,中医药包括藏药、苗药、蒙药等少数民族传统医药作为我国人民的传统知识,理应作为知识产权体系中的一种特殊类型得到尊重和保护。中药秘方作为中医药知识和文化的一种特殊表现形式,其传统知识属性无疑是明确的。应当受到现有知识产权部门法以外的更加特殊的法律保护。
2 将中药秘方作为传统知识进行保护的方式
每年,非结构化数据以60%以上的速度增长,越来越难于管理和保护。企业最宝贵的信息“知识产权”,往往会被淹没在海量非结构化数据中,很多数据并不是敏感信息。非结构化的数据存储的安全性要低于其他的数据,更容易遭受内部和外部威胁而丢失。知识产权比以往任何时候都要易于受到攻击,一些针对性攻击如Hydraq和其他高级别保密文件丢失等即是明证。
一般来说,在采取保护敏感信息的措施之前,企业需要首先识别敏感信息。数据丢失防护一直以来基于两类检测技术:指纹鉴别技术和信息描述技术。指纹鉴别技术需要将所有需要保护的文件集合起来,然后为各个档案分配独特的指纹。而信息描述技术则需要创建正则表达式和关键词列表来识别敏感信息。由于信息是广泛分布的,所以指纹鉴别技术对企业来讲难度很大;对于信息描述技术而言,不但创建正则表达式和关键词列表非常耗时,而且该技术的准确性也不如指纹鉴别技术。
赛门铁克最近推出了数据丢失防护DLP11,主要用于简化对企业最宝贵信息“知识产权”的检测和保护。采用了机器学习技术Vector Machine Learning,可以克服目前检测技术的局限性。企业可以利用样本文件来训练Vector Machine Learning去识别一些自定义的特征,并找出敏感信息与非敏感信息的细微差别。这就避免了创建关键词列表,也避免了指纹鉴别新创建的文件。利用Vector Machine Learning,仅需一些样本文件即可创建准确的规则,而且,随着越来越多的正面和反面样本文件进入系统,其准确性会日益精进。
“赛门铁克的Vector Machine Learning技术会基于机器学习能力促进敏感信息的产生,并大幅提高我们公司保护非结构化数据的能力。” Enterprise Strategy Group首席分析师Jon Oltsik表示,“该技术使企业能够更容易地定义、检测并最终保护他们的知识产权。”
记者了解到,赛门铁克DLP11将提供多种端点增强功能,包括使企业能够灵活地使用更广泛的应用程序和存储设备,同时使信息处于高度安全的状态。应用程序文件访问控制(Application File Access Control)功能可以确保员工在使用iTunes、Skype和WebEx之类的用户应用程序时不会泄露敏感信息。信任设备(Trusted Devices)功能使企业在使用多种存储设备的同时确保敏感信息仅能复制到获得许可的设备,比如企业或者跟踪的设备。本次推出的新功能还有Endpoint FlexResponse,旨在集成用户其他的赛门铁克和第三方解决方案,比如加密和企业权限管理(Enterprise Rights Management,ERM),从而简化用户在端点扩展数据保护这一过程。
一、一则典型案例[1]
著名画家刘继卣根据武松打虎的故事于1954年创作完成了绘画作品《武松打虎》组画。1957年《武松打虎》组画由人民美术出版社出版发行。刘继卣于1983年去世,裴立系刘继卣之妻,刘ccc为刘继卣之女。1980年景阳岗酒厂将《武松打虎》组画中的第11幅修改后,作为瓶贴和外包装装璜使用在其生产的景阳岗陈酿系列白酒酒瓶上。1989年景阳岗酒厂将其使用的刘继卣的《武松打虎》组画中的第11幅经修改后向国家商标局申请商标注册。国家商标局经审查准予其注册。1990年景阳岗酒厂携产品参加了首届中国酒文化博览会。1995年6月9日,该厂又在北京人民大会堂举行了“景阳岗陈酿品评会”。上述两次活动,景阳岗酒厂均未邀请裴立、刘啬参加,也未与裴立、刘啬进行联系。景阳岗酒厂称其使用刘继卣《武松打虎》组画时已经征得刘继卣口头出意,主要是依据诉讼发生后其收集的证人证言,证明已经得到了刘继卣的口头明示和默示许可,但未提供直接证明刘继卣意思表示的证据。1996年7月,裴立、刘啬作为刘继卣《武松打虎》组画作品著作权的继承人,以景阳岗酒厂未经刘继卣许可,将《武松打虎》组画中的第11幅修改后,作为瓶贴和外包装璜使用在其生产的景阳岗陈酿系列白酒上,侵害刘继卣的著作权为由向法院起诉。原告裴立、刘啬诉称:《武松打虎》组画创作完成后在我国产生了很大的影响,广为流传。最近偶然发现被告将《武松打虎》组画中的第11幅修改后,在其生产的景阳岗陈酿系列白酒上使用。被告对《武松打虎》组画的使用没有经过著作权人的许可,违反了有关保护著作权的法律、法规,其行为构成侵权。要求被告立即停止侵权,赔礼道歉,消除影响,赔偿损失50万元并承担诉讼费用。
被告景阳岗酒厂辩称:景阳岗酒厂从1980年开始在生产的白酒上使用刘继卣的绘画作品《武松打虎》,已经取得刘继卣的许可,属合法使用。退一步讲,即使未经刘继卣先生或其继承人的许可,我厂一直对景阳岗陈酿系列白酒进行广泛宣传,还取得了商标注册,因此原告在两年前就知道或者应当知道被告在使用刘继卣先生的绘画作品《武松打虎》。根据法律规定,原告的主张已过诉讼时效,应驳回原告的诉讼请求。
法院经审理认为:绘画作品《武松打虎》由刘继卣独立创作完成,其著作权为刘继卣享有。景阳岗酒厂未经刘继卣许可,将刘继卣创作的《武松打虎》组画中第11幅修改后,作为瓶贴和外包装装璜在其生产的景阳岗陈酿系列白酒上使用,未为刘继卣署名。其行为破坏了该作品的完整性,侵害了刘继卣对其作品依法享有的署名权、使用权和获得报酬权。刘继卣去世后,其著作权中的作品使用权和获得报酬权由其继承人裴立、刘啬享有。被告称其使用已经取得许可和原告的起诉已过诉讼时效,因没有充分证据支持,故不予采信。对赔偿数额,视被告使用原告作品的范围、时间、数量、产品的获利等因素综合确定。
法院依照《中华人民共和国著作权法》第10条、第19条第1款第(4)、(6)项,《中华人民共和国著作权法实施条例》第18条、第20条第1款,《中华人民共和国继承法》第3条第1款第(6)项、第10条第1款(1)项,作出一审判决:
一、被告景阳岗酒厂停止在其生产的景阳岗陈酿系列白酒的瓶贴和外包装装璜上使用刘继卣的绘画作品《武松打虎》;
二、被告景阳岗酒厂向原告裴立、刘啬书面赔礼道歉,消除影响;
三、被告景阳岗酒厂赔偿原告裴立、刘蔷经济损失20万元,支付原告裴立、刘蔷因诉讼而支出的合理费用1万元。
二、适用于案件的现行法律机制[2]
分析法律在相关案件中的运作过程,比单纯罗列现行法律规范,能够更全面准确地揭示我国现行法律对知识产权的保护机制,上述案件中,法院所适用的法律机制如下:
首先,根据相关的知识产权法律规范,确认原告享有某项知识产权。根据《民法通则》,公民法人享有著作权和专利权,法人、个体工商户、个人合伙享有商标专用权。[3]根据《著作权法》,著作权人对其作品享有著作人身权和著作财产权;根据《商标法》,商标权人对注册商标享有商标专用权;根据《专利法》,专利权人对其发明、实用新型和外观设计享有制造、使用、销售和进口其专利产品的权利,及使用其专利方法和使用、销售、进口依该法专利方法直接获得的产品的专有权利。在本案例中,法院首先确认原告享有著作权。
其次,确认被告的行为构成侵权行为,侵害了原告的知识产权。如何认定一个行为构成侵权行为,知识产权的相关法律法规并未给出明确的构成要件。依我国《民法通则》,知识产权受侵权法的保护,[4]因此,。理论和实践中通常认为,侵权行的构成要件同样适用于侵害知识产权的场合。因此,确认被告的行为构成对原告知识产权的侵权行为,需要有四个构成要件,即违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。[5]本案中,被告未经许可,修改、使用《武松打虎》组画中的第11幅,被告的行为破坏了作品的完整性,侵害了作者的署名权,侵害了原告的使用权和获得报酬权,被告的行为有违法性;客观上造成了损害后果;违法行为和损害事实之间有因果关系;被告主观上有过错。因此,认定被告的行为构成侵权行为。
再次,确认被告应当承担侵权责任。根据我国《民法通则》第134第规定,承担民事责任的方式有:(1)停止侵害;(2)排除妨碍;(3)消除危险;(4)返还财产;(5)恢复原状;(6)修理、重作、更换;(7)赔偿损失;(8)支付违约金;(9)消除影响、恢复名誉;(10)赔礼道歉。根据《民法通则》第118条,对知识产权的侵权行为,承担民事责任的方式有:停止侵害、消除影响及赔偿损失。《著作权法》根据《民法通则》对侵害知识产权的民事责任作了规定。对著作权的侵权行为,应承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。在本案例中,法院根据上述规定,责令被告承担了停止侵权,书面赔礼道歉、消除影响及赔偿损失的民事责任。
三、本文目标和方法
从以上论述可知,我国现行保护知识产权的法律机制,其核心概念是侵权责任。本文试图通过揭示侵权责任概念的完整含义及其在理论和实践中的困境,完成对这一概念的解构。同时,本文试图以请求权为基础,重构保护知识产权的民法方法。
本文的研究法主要是概念分析。霍菲尔德的法律概念分析学说认为:“分析法学的目的之一是对所有法律推理中应用的基本概念获得准确的、深入的理解。因此,如果想深入和准确地思考并以最大合理程度的精确性和明确性来表达我们的思想,我们就必须对权利、义务以及其他法律关系的概念进行严格的考察、区别和分类。”[6]本文正是通过厘清侵权责任、侵权行为、物上请求权、不当得利等基本概念及概念间的相互关系以实现上述目标。
第二章 概念解构:对“侵权责任”的分析与诘难
一、概念比较
(一)侵权责任
根据我国现行法,侵权行为是指行为人由于过错侵害国家、集体的财产,侵害他人财产、人身,依法应当承担民事责任的行为,以及虽然没有过错,但法律特别规定应当承担民事责任的行为。[7]侵权责任是侵权行为的法律后果。承担民事责任的方式有:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)修理、重作、更换;(七)赔偿损失;(八)支付违约金;(九)消除影响,恢复名誉;(十)赔礼道歉。[8]其中,侵权责任可以适用的方式有:返还财产,停止侵害,排除妨碍,恢复原状,赔偿损失,消除影响、恢复名誉及赔礼道歉。[9]在我国,既不否定侵权行为是债的发生根据,又突出了侵权行为法律后果的法律责任性质。实际上,我国《民法通则》第134条关于承担民事责任方式的规定,已经使侵权行为的法律后果远远超出了“债”的范畴,而试图对合法权益予以全面保护和对不法行为以及其他致害原因予以控制。[10]
(二)大陆法系的侵权行为
大陆法系侵权行为概念,直接源于罗马法的私犯概念。在罗马法,私犯是指行为人使人蒙受损害的违法行为,行为人负损害赔偿的责任,对被害人给付金钱,私犯的构成要件为:1、行为造成了损害;2、须有不法侵害的行为;3、不法行为和损害之间须有因果关系;4、行为人须有责任能力;5、行为人须有过错。随着法学的进步,罗马法确立了私犯的过失责任原则。[11]从私犯导致的法律后果来看,“产生于私犯的诉讼区分为罚金之诉,损害赔偿之诉和混合之诉”[12]罚金是加倍的损害赔偿,而不同于刑事制裁,所谓混合之诉,是指罚金之诉与损害赔偿之诉的混合。
《法国民法典》从罗马法的基本概念出发,第一次提出侵权行为的概念。该法典第二卷“财产及对于所有权的各种变更”第四编“非因合意而发生的义务”第2章规定了“侵权行为与准侵权行为”,其中第1382条规定:“基于过咎(Faute)的行为使他人发生损害者,应负赔偿责任”。
《德国民法典》进一步发展了侵权行为的概念。《德国民法典》第二编第七章“各个债的关系”的第二十五节规定了侵权行为。其823条为:“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者,对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”
《日本民法》709条侵权行为的规定是:“因故意或过失侵害他人权利者,负因此而产生损害的赔偿责任。”日本学界认为,“所谓侵权行为,就是当某人违法侵害他人的权利或利益给他人造成损害时,使加害者负担应该赔偿受害者损害的债务的制度。这种违法的利益侵害本身也叫作侵权行为。”[13]
以上论述表明,从罗马法以降,在大陆法系,侵权行为是作为债的发生根据,与损害赔偿紧密联系在一起的。甚至有人认为,“侵权行为,就是损害赔偿的责任”[14]而作为侵权行为的效果,除损害赔偿请求权外,是否应该认可停止行为请求权,则在大陆法系学界存在对立的意见。有学者认为,在构成侵权行为的侵害的仍在继续的场合下,只承认对已经发生的损害的赔偿请求权,作为对受害者的救济是不充分的,受害者应能够请求停止,排除侵害行为。但是,通说认为,现行法对停止行为请求权作为侵权行为的效果持否定态度。[15]
(三)物上请求权
物上请求权,指“物权人于其物被侵害或有被侵害之虞时,得请求回复物权圆满状态或防止侵害的权利”[16]广义的物上请求权还包括占有人的物上请求权。[17]物上请求权具体包括所有物返还请求权,停止侵害请求权、妨害防止请求权等内容。
(四)侵权责任与大陆法系中侵权行为、物上请求权的关系
我国侵权责任的概念,涵盖了大陆法系中侵权行为与物上请求权两个概念。依我国现行法,作为侵权行为法律效果的侵权责任,既包括侵权行为之债(即侵权行为损害赔偿请求权),又包括物上请求权。在大陆法系作为物上请求权内容的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产,在我国都成为侵权责任的具体形式。
二、“侵权责任”的困境
我国民法中侵权责任概念自然有其存在的理由,因为“仅仅将侵权行为视为债的发生根据,否定侵权行为所发生的责任后果,极易忽视侵权损害赔偿中所体现的国家对不法行为的强制性质,从而不利于运用损害赔偿形式制裁不法行为人,并教育和督促行为人正确履行义务”[18].另一方面,侵权责任的优点表现在对受害者救济的全面性和简洁性上。在侵害行为仍在继续的场合下,只承认对已经发生的损害的赔偿请求权,作为对受害者的救济是不充分的,有时候,停止侵害比损害赔偿更为重要。在我国现行法下,受害人可以依据侵权责任同时主张停止侵害和损害赔偿,但依大陆法的概念,受害人须依侵权行为主张损害赔偿,依物上请求权主张停止侵害。显然,我国的侵权责任能全面保护当事人的合法权益,而立法方式更为简洁。[19]
正是立法方式的简洁,同时造就了侵权责任概念的困境。侵权责任概念虽然强行统一了大陆法系中侵权行为之债和物上请求权两个传统概念,但却无法抹去二者在适用条件、法律效果上的种种差异。正因为如此,以侵权责任作为保护知识产权的民法方法,理论上和实践中产生了一系列难题,简述如下:
(一)侵权责任是否以过错为构成要件
侵害知识产权的侵权行为的构成要件,按照通说,应以过错为构成要件。但是,近年来,对这一观点不断有质疑提出。有人提出,侵害知识产权的侵权行为不一定须以过错为要件。该观点认为,“主张在知识产权领域全面适用‘过错责任 ’原则的看法,是为未经许可的使用人(先不言其为‘侵权人’)着想过多,而为权利人着想过少。如真正实行知识产权领域内全面的‘过错责任’原则,那么现行的知识产权保护制度在很大程度上就丧失了实际意义。”[20]实际上,认为侵权责任不须以过错为构成要件,往往是指停止侵害的侵权责任不须以过错为构成要件,而对于损害赔偿责任,仍须以过错为必要。这样,对于侵权责任,应区分责任的不同形式,确定不同的归责原则,有的责任成立须以过错为构成要件,有的则不须以过错为构成要件。这是侵权责任概念解构的内因之一。
(二)损害事实是否是侵权责任的构成要件。
有观点认为,损害事实也不一定是侵权责任的构成要件。该观点称,“传统民法理论所称一切侵权的认定均须以已经造成的实际损害为条件,‘无损害即无责任’,等等。这些适用到知识产权领域,麻烦就更大了。”[21]实际上,该观点所称侵权责任不一定以过错为构成要件,是指停止侵害、防止侵害的侵权责任不以实际损害为构成要件,对于损害赔偿责任,显然,仍须以实际损害为构成要件。这样,在侵权责任内部,有的责任形式以实际损害为构成要件,有的则不以实际损害为构成要件。这是侵权责任概念解构的内因之二。
(三)侵权责任的诉讼时效。
根据《民法通则》第135条和137条的规定,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年,诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。对于继续状态的侵权行为如何起算诉讼时效的问题,法律未作明文规定,理论和实践中有不同的见解。一种观点认为,对正在进行中的侵权行为,不适用诉讼时效的规定,被害人可以随时提起诉讼请求;[22]第二种观点认为,对连续的侵权行为,权利人知道或者应当知道权利遭到侵害而在两年内不主张的部分,应认定超过诉讼时效;[23]第三种观点认为,诉讼时效专利权人丧失的仅仅是损害赔偿请求权,并没有丧失对侵权行为的禁止请求权,侵权行为仍在继续的,侵权人应当停止侵权,但不作经济赔偿;[24]第四种观点认为,诉讼时效已过,侵权行为仍在继续的,侵权人不停止侵权,也不作损失赔偿。[25]实际上,知识产权受到侵害后,受害人对侵害人可以产生不同的请求权:债权请求权和物上请求权。诉讼时效只适用债权请求而不适用于物上请求权,这是民法理论中的通说。[26]所以,停止侵害请求权作为物上请求权,不罹于消灭时效,而损害赔偿请求权则因诉讼时效经过消灭。但是,保护知识产权的现行法律机制中,以侵权责任的概念统一了债权请求权和物上请求权,而没有考虑到二者在诉讼时效适用上的区别。这是侵权责任解构的内因之三。
(四)侵权责任在实例中的逻辑悖论
下述案例[27]也说明了区别物上请求权与侵权行为损害赔偿请求权的意义。原告速连自行车变速器有限公司拥有一项“自行车的换挡系统及换档方法”的发明专利。1994年4月原告发现被告苏州大华自行车生产的自行车上安装了专利产品-换档装置(握把变速器),并发现被告工业品商场销售的自行车上也安装了同样的专利产品。于是,原告向法院起诉,请求停止侵害并赔偿损失。大华公司称其在自行车上安装的“换档装置”是从深圳市一贸易公司购买的,自己并不知道是专利产品。工业品商场认为其生产厂家销售的自行车属于正常合法行为,即使侵权也是生产厂家的事,销售者不应承担生产厂家行为的后果。法院审理认为,被告大华公司在组装的自行车和工业品商场销售的自行车上安装的“换档装置”技术特征落入了原告专利的保护范围,构成对原告专利权的侵权。但是,无证据证明二被告在实施使用和销售行为时,知道该“换档装置”是原告的专利产品,二被告的使用和销售行为不视为侵权。因此,原告的损害赔偿请求不予支持,但是,二被告必须停止使用和销售行为。
在以侵权责任为枢纽的保护模式中,法院将陷入逻辑悖论中。一方面,法院认为原告的行为不构成侵权,因此不承担损害赔偿责任,另一方面,法院又要求被告承担停止侵害的侵权责任,实际上又必须以被告的行为构成侵权为依据。[28]
三、小结:侵权责任的解构
笔者认为,上述矛盾产生的根源在于现行立法模式本身,不仅是保护知识产权的模式,而是民法通则确立的整个侵权行为法模式。如果将物上请求权从侵权责任中独立出来,上述矛盾就迎刃而解了。
第三章 概念重构:保护知识产权的请求权体系
第一节 保护知识产权的请求权方法
一、请求权
请求权,是指“要求特定人为特定行为(作为,不作为)的权利”。[29]请求权起源于罗马法和普通法中“诉”(action)的概念,“诉”的概念着眼于程序法,而非着眼于实体法,Windscheid将其发展成为实体法上的请求权概念。[30]
在大陆法系国家中,请求权一般包括如下类型[31].其一,契约上请求权,指基于债权契约所生的请求权。其二,类似契约关系的请求权(Anspruch aus Vertrags?hnlichen Verh?ltnissen),主要包括三种情形:1、错误表意人的赔偿责任;2、无权人损害赔偿责任;3、缔约过失责任。其三,无因管理上的请求权。其四,物上请求权。其五、不当得利请求权。其六,侵权行为损害赔偿请求权。除上述六种基本请求权外,另有多类其他请求权类型,不一一列举。
我国民法上虽然没有完全确立上述请求权,但学理和实践中均予以认可。
二、保护知识产权的请求权方法
请求权在权利体系中居于枢纽地位。[32]权利可分为人身权、物权、债权及知识产权几类,其中债权本身就属于请求权,其他支配权(人身权、物权及知识产权)在受不法侵害或有不法侵害之虞时,则须依请求权恢复权利的圆满状态。例如,在物权受侵害或有侵害之虞时,则依据物上请求权、侵权行为损害赔偿请求权、侵害他人权益之不当得利请求权对物权予以保护。[33]
请求权同样是保护知识产权的方法。完善保护知识产权的民法方法,必须构建相应的请求权概念体系。保护知识产权的请求权类型包括:1、侵害知识产权的侵权行为损害赔偿请求权;2、知识产权的物上请求权;3、侵害知识产权的不当得利请求权。[34]下文以此三种请求权为主,试构建保护知识产权的请求权体系。
请求权保护方法不同于侵权责任保护方法。二者的联系和区别在于:
1、侵权责任概念中包含的侵权行为损害赔偿请求权和的物上请求权分别独立出来,成为两类独立的请求权;同时,不当得利也成为保护知识产权的一类独立的请求权。因为各请求权的构成要件均不相同,而且每类请求权下位的请求权的构成要件也有不同,这样,侵权责任的一元构成要件被请求权体系的多元构成要件取代。
2、请求权体系着眼于权利人所享有的权利,突出了权利人自身在保护知识产权中的作用;而侵权责任的保护方法则强调国家对侵害行为的制裁。
第二节 侵权行为损害赔偿请求权
一、侵权行为的立法例
前文已述,从罗马法以降,在大陆法系,侵权行为的法律效果就是损害赔偿,这一点并无立法例的区别。但对侵权行为的类型化,则有不同立法例。
侵权行为源于罗马法中的私犯与准私犯。盖尤斯将债划分为两大范畴,债或者产生于契约或者产生于私犯。大多数债都产生于盖尤斯这两大范畴之一,但也有一些债并不如此。针对这后一些债,优士丁尼的《法学阶梯》入增加了两个范畴:准契约和准私犯。[35]在《法学阶梯》中优士丁尼仿效盖尤斯,列举了四种私犯:盗窃(Furtum)、抢劫(Rapina)、非法损害(Damnum iniuria datum)和侵辱 (iniuria)。[36]罗马法关于私犯的法涉及的都是具体的错误,没有一般原则。但是,大陆法系正是以此为基础,建立起民事侵权的一般理论。
1804年的《法国民法典》对侵权行为作了一般原则的规定。该法典第1382条规定:“基于过咎(Faute)的行为使他人发生损害者,应负赔偿责任”第1383条规定:“个人不仅对于因自己之故意行为所生之损害,即对于因自己之懈怠(Negligence)或疏忽(imprudence),致损害于他人者,亦负赔偿责任。”所以说,法国民法对侵权行为的规定采了概括主义的立法例。[37]
德国继受罗马法而形成的普通法仍采传统的侵权行为类型,未能克服个别列举方式的缺点。德国民法起草者原想参考法国民法的立法例规定凡故意或过失不法国民法的立法侵害他人者,负损害赔偿责任,但其后改采折衷主义。[38]根据《德国民法典》的规定,侵权行为包括三个基本类型。该法典第823条第1项规定:“因故意过失,不法侵害他人之生命、身体、健康、所有权或其他权利者,对所生之损害应负赔偿责任。”同条第2项规定:“违反以保护他人为目的之法律者,亦负同一义务。依其法律之内容无过失亦得违反者,仅于有过失时始生赔偿责任。”第826条规定:“故意以背于善良风俗加损害于他人者,应负损害赔偿责任。”
台湾侵权法深受德国法的影响。台湾民法第184条规定:“因故意或过失,不法侵害他人之权利者,负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法,加损害于他人者,亦同。违反保护他人之法律者,推定其有过失。”根据该条规定台湾学者认为一般侵权行为包括三种类型:(1)故意或过失不法侵害他人之权利(第184条第1项前段);(2)故意以背于善良风俗之方法加损害于他人(第184条第1项后段);(3)违反保护他人之法律(第184条第2项)。[39]
有上可知,侵权行为的规范模式有三种基本形态。第一种规范模式是罗马法的个别侵权行为类型,当代英美法仍采这种模式。第二种是概括模式,如法国法,基于自然法而创设一般原则,其所保护的客体并不区别权利与利益。在这种模式下,法院界定应受保护的权益,因此,法国侵权行为法具有浓厚的案例法的特征。第三种规范模式是德国、台湾民法所采的折衷主义,区别受保护的客体为权利抑或利益而规定侵权行为的若干类型。
[中图分类号]R472.6 [文献标识码]B [文章编号]1673-7210(2008)10(a)-106-02
采供血机构是一个特殊行业,其独特的工作环境及工作形式,决定了工作人员可能会在每天的工作中,暴露于各种各样的危险中,在采集血液及血液分离、检验中,如有刺破皮肤、血袋破漏、阳性血接触,操作中及医疗废物处理当中,都会受到遭受职业暴露危险的侵害,由此导致血液传播,疾病的感染的机会也会增高。
职业暴露是指采血、分离、检验等工作过程中意外被含有乙肝、丙肝、艾滋病及其他病毒感染的血液污染了皮肤或者黏膜,或在采血中被含有这些病毒的针头及其他锐器刺伤皮肤,均有可能被感染,随着这些病毒在我国的流行日趋严重[1],给采供血业务人员身心构成威胁(职业暴露人数日益增多)。为此,首先要做好职业暴露安全的有效性管理。严格执行安全措施,将能有效防止职业暴露危险的发生。下面结合学习和实践体会对其职业暴露产生原因及如何防范谈点粗浅看法。
1 产生职业暴露的原因及构成伤害类型
1.1工作强度增大,人力资源配备不到位
随着输血事业发展,临床供血量日趋增大,工作强度也随之增大,因为人力资源不能及时配备,在工作强度、工作量加大的情况下,为了在一定的时间内完成大量的血液采集、分离、检验等工作,只有通过简化操作规程才能完成任务。另外,工作人员还要参加各种检查,完成每年继续教育学分及不断学习,参与投入新技术的引进,开展项目中额外工作,在大量的在工作、学习、技术不断更新的压力下,工作人员感到身心疲劳,难免在工作细节上出现偏差,淡化防范意识。
1.2 执行操作规程和规章制度缺乏规范性
不能够规范化地严格按操作规程执行,工作中操作不当,不熟练,注意力不集中引起的职业伤害,自我防范意识差,不能做到“标准预防”。血液检验操作中有可能发生血液溅到工作人员面部的情况,此时,在未按规定带口罩、帽子、防护镜、未穿防渗漏性能的隔离衣的情况下,则很容易受到职业伤害。在采血操作中,护士在使用一次性用品时,重新套针头帽时,如不注意极易在无意中被针头刺伤。在血液成分分离中,有可能离心热合发生破漏现象,在操作中如不按照规定带手套,手皮肤破损情况下,没有手套对皮肤的屏障保护作用,直接接触献血者血液后,极易受到伤害。
1.3 在差的环境及凌乱工作中淡忘防护意识
采血护士与针打交道次数多,尤其在光线较暗的情况下,进行采血,极易受到针刺的危险。在环境拥挤,献血者多的情况下,采血人员一时难以应付,忙乱中,带手套怕浪费时间,太忙,顾不过来时,不带手套,完全不顾防护意识。
1.4 职业暴露知识培训标准预防原则应用不规范
在教育学习中不够重视,使员工缺乏自我防护意识,所以如果造成伤害也是在所难免的,重点在“标准预防措施”,加强标准化培训。对“对艾滋病病毒职业暴露防护工作原则”,“医务人员职业安全防护”等方面知识培训不到位,业务人员法制观念、规范自我行为、控制感染意识和观念不强。
2 职业暴露安全防护措施
2.1 严格按照操作程序规范化操作
在工作中,要求业务人员严格按照规范操作,强调操作后洗手重要性和操作前带手套后规范操作的活动范围。操作完毕脱去手套后,立即用水清洁,用肥皂冲洗干净后,再用消毒液进行手消毒。检验人员严格按照实验室安全措施规范执行,防护用具的应用的规范性,是防止职业暴露的重中之重,强调此类人员戴手套、口罩、防护眼镜。穿戴具有防护渗透性能隔离衣,对防治血液大面积飞溅污染工作人员身体,提供预防护屏障。
2.2 操作中注意事项的规定要求
在工作中,对有皮肤破损者,按要求应避免与血液接触,但如果无法回避接触,血液操作时,应将皮肤的破损处用创可贴等保护后,再戴双层手套。
禁止将使用后的一次性针头重新套上针头套,但需要重新套上针头套时,最好单手操作,防止另一只手被刺破。
工作中不能用戴手套被污染的手直接触摸暴露的皮肤,如口唇、眼睛、耳朵和头发等。
2.3 严格按照血站废物管理规范有效进行标准化操作
血液采集、分离、血液检测中产生的废物,携带大量的病原微生物及多种病毒,如不规范化操作,将对直接接触人员产生职业性危害。
将使用后的一次性采血针、针头和容易致损伤的废物及时毁形后直接装入防渗漏的容器中,使用有效的封口方式,将口密闭拧紧,进行无害化处理的装放量不得超过容器的2/3,扎紧,密闭盛装容器,标识后,密闭运送,用后的污物必须进行及时统一消毒处理。制备分离后废弃的血袋套入专用塑料袋,将口扎紧后贴签,进行标识后放入专用塑料桶内,统一收集进行焚烧处理,发现漏血及时冲洗,用“84”消毒液消毒后,套双层塑料袋,扎紧。认真检查确保无破损,渗漏和其他缺陷后,按程序进行报废处理,以防对个体造成伤害。
3 职业暴露产生后的处理措施
3.1 自来水清洗去污处理
清洗去污就是保持血液等物潮湿,将血袋上大量血迹去除,尽可能将表面污染降低到比较安全的水平,也是保证消毒灭菌成功的关键。如血液溅洒于皮肤黏膜表面,应立即用肥皂液自来水清洗污染的皮肤,用0.9%生理盐水彻底清洗黏膜表面。如采血发生皮肤黏膜针刺伤、割伤、出血性损伤,应立即在伤口旁轻轻挤压,挤出损伤处深部血液后,再用肥皂和水冲洗干净。
3.2 消毒灭菌处理
受伤部位的伤口冲洗干净后,被暴露黏膜反复用生理盐水冲洗干净后,用0.5%碘伏进行消毒处理,并包扎伤口。
4 讨论
尽管工作人员在操作中,发生职业暴露的风险是客观存在的,但安全防范风险必须从根本做起,不仅要靠建立完善规章制度,SOP作业指导书的落实执行,业务人员认真学习医疗管理办法,职业暴露防止、规范及医疗废物管理,同时加强培训有关血传播疾病职业暴露防护标准等知识培训,避免职业暴露发生,最大限度控制人员职业暴露后可能带来的伤害,保障人员安全。
[参考文献]
[1]徐文严.性传播疾病的临床管理[M].北京:科学出版社,2001.20-35.
关键词:知识产权 网络创新 区域经济增长
中图分类号:F719 文献标识码:A 文章编号:1672-3791(2017)03(a)-0215-02
熊彼特(Schumpeter,1942)首次提出创新在经济增长中具有重要作用。他认为,在现代经济中,企业家控制和调整土地、劳动和资本等生产资料,从而实现最有效率的生产,这是经济发展的核心。然而,他人的模仿和使用企业家投入大量成本研发出来的产品,轻松分享企业的经济利益,会打击和削弱企业家创新的动力和信心。因此,知识产权保护制度就显得特别重要。知识产权制度赋予创新和研发成功的企业对产品的专有处置权,是企业在市场竞争中获得权力和优势,最终在不完全竞争的市场中获取足额经济租金。市场活力反过来继续刺激研究开发活动。熊彼特在创新理论中主要体现了两个方面的观点。第一是经济长期增长与静态配置之间的矛盾,第二是技术创新的积极性在很大程度依赖短期垄断的经济利益。我们可以由此得出知识产权如何作用于经济增长,即为企业提供短期垄断地位。短期垄断的经济利益赢取了企业对创新和新技术的投资;而伴随着新技术普及应用和时间的推移,企业家继续投资更加新和先进的技术并形成新的垄断并获利,社会经济在此过程中也不断向前发展。伊利奇・考夫、王黎萤等、彭福扬等认为,知识产权制度的激励和保护作用在技术创新中地位重要,但是要适度;过度和不足的知识产权保护均会阻碍技术创新。知识产权保护过度会造成市场中知识产权相关产品的价格提高,产品的销售和推广受挫,创新的速度减缓,创新的成本增加;保护不足则会造成企业创新利益降低,技术创新的热情降低。因此,知识产权战略制度和产品技术创新之间的均衡协调发展才是促进经济发展的重要因素。
在熊彼特研究的基础上,学者倾向于认为创新主要包含五种形式。首先,创新指引进新的或经过改进的产品。其次, 创新指采用新技术。然后,指引入新组织结构。再次,创新指发现新市场。最后,创新也包括适用(Balzat,2002)。以上五种创新形式,都具有使生产力增长的潜力,并由此提高企业竞争力。
新世纪以来,人们对创新的认识和研究不断深入,普遍认为技术创新是经济发展最主要的动力,而技术创新的本质是依赖于广泛相关知识的积累和发展的创新过程(Fischer,2001)。安德森和卡尔森(Andersson和Karlsson,2002)从创新参与者相互作用的角度界定创新,即创新是公司和相关利益者相互合作和作用的表现,利益相关者包括消费者、生产者、承包商、顾问、政府机构、研究机构和大学等。
技术创新既是经济持续增长的动力,也是经济增长方式转变的源泉。知识产权保护促进技术创新和技术进步的主要方式是优化技术创新环境制度、激励创新和增加知识存量。彭福扬等(2012)利用2000―2009年我国内地28个地区的面板数据进行实证研究。研究结果表明,提高知识产权保护水平和加大技术创新投入都能够促进我国经济增长方式由粗放型向集约型转变。金永红和吴江涛关于知识产权对经济增长方式的影响研究表明,在知识经济时代,知识产权战略成为了主要的生产要素和创造性竞争的基础,是带动经济发展的主要动力。华鹰的研究表明,技术进步较资本和劳动而言对经济增长的贡献更大,实施知识产权战略可以明显地促进经济增长。冷民等研究认为,国家在制定创新体系和知识产权战略时要结合本国企业发展情况和发展需求,适应本国国情和经济发展实际。赵彦云和刘思明运用我国1988―2008年的省级面板数据,用全要素生产率反映经济增长方式,实证检验技术创新(不同类型专利)对经济增长方式的影响,结果表明:1997年前发明专利对全要素生产率没有显著影响,而1998―2008年间发明专利对全要素生产率的影响远大于实用新型专利和外观设计专利,即证明在现阶段我过经济增长方式转变时期原创型创新起到了关键的作用。
技术创新可以促进区域经济增长,从而提高区域生产率和竞争水平,也可以促进区域产业结构的调整和升级,从而成为区域经济发展的主要动力。在现代经济理论中,技术创新和人力资本是经济增长的地位越显重要。创新水平的高低与经济增长的快慢息息相关。近年来,一些学者在实证层面检验了创新与区域经济增长的关系,例如,巴丁杰和汤德尔(Badinger和Tondl,2002)采用增长核算方法,对欧盟区域增长的来源进行了研究,验证了创新水平决定区域经济增长。
为了在区域内形成有利于创新的制度环境,在高新技术产业区发展的过程中,区域内存在的制度应该在两方面体现它的作用,即:降低创新中的不确定性和交易费用,同时提高对创新的奖励。区域内包括企业、大学、研究机构、地方政府等组织及其个人在内的各行为主体,不断交互作用与协同创新,彼此建立起各种正式或非正式、能够促进创新的和相对较稳定的关系,称为区域创新网络。在创新网络中,创新活动是一种群体活动、分散决策的过程,新技术、新需求或新想法产生于某一节点后,就会顺着网络的连线在整个网络中传递、反馈、交互循环、反复流动( 赵慕兰等,1997) 。企业作为创新网络中的重要参与者,根据不同技术和信息整合和配置资源,并通过所处的创新网络进行扩散和外溢。在这个过程里,各个相关主体协调和相互作用,在此基础上形成创新。
区域的创新网络主要包括两个方面的内容。第一,在界定区域创新网络时,首先是指区域内正式的合作网络。这些正式的合作网络主要是指区域内产业链条上下游各个环节的价值创造活动(包括企业的产品服务设计、技术开发、生产制造、营销销售等)中行为主体与利益相关的主体之间建立的长期稳定的关系网络。例如,企业和高校(或科研院所)在技术开发与合作、知识扩散、产品设计等活动中形成的研发网络,企业之间合资、分包、战略联盟过程中形成的合作交易网络,公共事业单位、中介机构与企业之间合作形成的培训教育网络等。这些网络的共同特点是知识在其中的传递与扩散主要通过编码来实现,而且网络本身也可以通过有形的客观存在形式表现出来。第二,在区域创新网络中,还存在非正式( 或非契约) 关系,即地方行橹魈逑嗷プ饔猛络,主要包括企业家之间、企业内部员工与高校或研究院所人员、行政事业单位人员等非市场交易活动中建立的公共关系网络或个人间人际关系网络,企业中管理者、员工、专业技术人员、生产工人等内部各个层级之间的交流网络,区域内自身所固有的基于共同的社会文化背景而建立的人与人之间的社会网络关系。这些网络的共同特点是建立在非正式的交流与接触中、频繁交易或合作过程中彼此信任,相对比较稳定。在这种非正式的网络中,知识的扩散与传递一般是依靠非正式的交流或者大量频繁的合作交易而进行的。隐含经验类知识在这种非正式的网络中可以得到更加有效地扩散和传递(Saxenian,1994)。人力资本和知识产生的社会化过程也可以得到更为有效的推送,知识创新速率提高,区域竞争力得以有效地保存。
在上述基础上,我们提出知识产权保护、区域网络创新的基本构架(如图1)。
传统的区域经济学在产业集聚、创新网络和区域经济发展的研究主要集中在在研究产业的空间活动过程中资金、劳动力,或者经济或产业的外部性,对知识、技术等要素对区域经济发展的影响也只停留在单要素分析和点状分析,而忽视了知识、技术、资金、劳动力等要素在空间地域上投入与效率的网络复杂关系。而网络创新将区域经济内不同的行为主体和内外部环境要素有机地结合起来;同时,将知识产权保护作为改变网络行为主体间关键要素研究网络创新对区域经济增长的机制,不仅是我国“创新驱动发展”和“知识产权保护和运用”的结合,也对揭示区域经济发展中制度创新具有重要的意义。后续的研究将致力于网络中行为主体间的有效互动方式和知识产权保护促进区域经济发展的实证研究。
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