知识产权保护的意义

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知识产权保护的意义范文第1篇

【关键词】非物质文化遗产；知识产权保护；保护模式

我国政府已经认识到保护非物质文化遗产的必要性并为此作出积极努力。但是这种保护以政府为主导，将非物质文化遗产固化下来，这种方式并不利于其发展。纵观国外对非物质文化遗产的立法，已经开始了对非物质文化遗产进行知识产权法保护的有益探索，但是主要还是局限在著作权法上，对非物质文化遗产的法律保护并不完善族情感，还影响了我国民族文化在世界范围内的传播.。本文论述了用知识产权制度保护非物质文化遗产的正当性，以及国际社会对非物质文化遗产保护的模式，从而来完善我国的知识产权保护非物质文化遗产的制度。

一、知识产权制度保护非物质文化遗产的正当性

非物质文化遗产是人类智力活动的产物，其本质是信息，是知识产权的客体。从某种程度上讲，客体决定保护模式，非物质文化遗产的保护模式取决于非物质文化遗产自身的法律属性。非物质文化遗产是知识财产的一种。非物质文化遗产是指在特定的社区世代相传的、作为该杜区的文化和社会特性的组成部分的智力活动成果与物质文化遗产不同，虽然有许多非物质文化遗产以有形物质为载体、表现形式，但非物质文化遗产和它的载体有着质的差别性。就工艺品而畜，古代匠人制作的工艺品属于物质文化遗产，现代入制作的工艺品仅是一般意义上的产品；而现代人掌握的关于工艺品的某种制作工艺、技能则属于非物质文化遗产。从民法的客体理论看.物质文化遗产属于民法上物的范畴，对其保护应采物权制度：而非物质文化遗产是无形的、抽象的，是人类脑力劳动的成果，其本质为信息，应划归知识产权的客体范畴。对其保护应采知识产权制度。

反对将非物质文化遗产纳入知识产权保护范围的学者认为，非物质文化遗产作为法律保护的一种新的客体，超越了知识产权制度。学者认为，非物质文化遗产属于社会公共的财富，而现有的知识产权法会将其私有化，利用现在的知识产权体系会使非物质文化遗产将经济利益挂钩，从而破坏产生这种文化的社会基础，最终会导致这些非物质文化遗产的颠覆。但是，从发展的角度来看，非物质文化遗产作为法律保护的客体，是超出现有的知识产权保护的客体范围。但是知识产权法本身也是一个开放的体制，也在不停的发展与完善之中。利用知识产权法来保护非物质文化遗产有利于提高人们的意识及其的公认性。

二、非物质文化遗产的特点及保护难点

非物质文化遗产的界定各国文化发展的差异使得对非物质文化遗产的界定存在分歧，合理界定其内涵和范围，对于中国将来定相关法律具有积极意义。

联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》第二条确定了非物质文化遗产的概念，它是“指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。这种非物质文化遗产世代相传，在各社区和群体适应周围环境以及与自然和历史的互动中，被不断地再创造，为这些社区和群体提供持续认同感，从而增加对文化多样性和人类创造力的尊重。当然本公约所保护的不是非物质文化遗产的全部，而是其中最优秀的部分――包括符合现有国际人权公约的、有利于建立彼此尊重之和谐社会的、最能使人类社会实现可持续发展目标的那部分非物质文化遗产。其范围包括以下几个方面：（1）口头传说和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；（2）表演艺术；（3）社会实践、礼仪、节庆活动；（4）有关自然界和宇宙的知识和实践；（5）传统的手工艺（6）文化场所”。④这一概念改变了以往概念的混乱状况，在全球范围内为非物质文化遗产指定了一个标准，内涵更科学，特别注重非物质文化遗产的科学价值、社会价值、生态价值、多样性价值。

我国在《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》中对非物质文化遗产作出了官方界定：“各族人民世代相承的、与群众生活密切相关的各种传统文化表现形式（如民俗活动、表演艺术、传统知谚{和技能，以及与之相关的器物、实物手工制品等）和文化空I、HJ”。包括以下几方面：“（1）口头传说，包括作为文化裁体的语言；（2）传统表演艺术；（3）风俗活动、礼仪、节庆活动；（4）有关自然界和宇宙的民问传统知识和实践；（5）传统的手工艺技能；（6）与上述表现形式相关的文化空间”。①其中，文化空间是指按照民族传统习惯在固定时间和场所举行的传统的、综合性的以集中展现民族传统文化的民问文化活动，属于兜底性条款。比如庙会，一般是在春节举行，场所相对来讲也是固定的，而且它是一种综合性的民间活动。

非物质文化遗产具有以下特点：1非物质性是非物质文化遗产的根本特性，是它与物质文化遗产质的区别所在；2活遗产性，就是说非物质文化遗产是一种“活态”文化；3民族性；4区域性；5多样性；6稀缺性。

保护非物质文化遗产的有关法律迟迟没有颁布很大程度上是因为保护非物质文化遗产涉及区域间、民族问、个体问的文化利益分配，如果处理不好不仅不能很好的进行文化传承还有可能造成矛盾。立法机关需要通过对其特点、保护难点的深入分析，做到既保护权利人的合法权益又能促进文化的繁荣发展。

三、国际社会以及我国对非物质文化遗产的保护分析

主要发达国家对非物质文化遗产的保护“发达国家的态度从整体看，认为非物质文化遗产是不具有生命力的，是历史遗留给全人类的财富，谁都可以自由使用”。有的国家如俄罗斯以明确的条文将非物质文化遗产排除在《著作权法》保护之外，但是随着发展中国家斗争的同益深入和非物质文化遗产的重要性日益显现，发达圈家也分别以特别法、单行法案、判例法的形式对非物质文化遗产进行保护。

主要不发达国家对非物质文化遗产的保护由于不发达国家具有丰富的非物质文化遗产，而且发达国家利用其经济霸权地位对不发达国家的文化进行侵害已经是个不争的事实，为了保护本民族的文化，各国提出各种形式的保护方式，其中非洲各国行动积极，其主要方式是知识产权保护。

我国建国之后经历了一个义务本位时期，对私有权利的漠视也反映在立法上，有关知识产权的立法落后。改革开放以后中国人才开始知道法律还保护无形智力成果，《商标法》、《专利法》、《著作权法》才逐渐颁布，法律实践丌始丰富，资产有形资产与无形资产之分的观念在社会流行。由于中国重义轻利的文化传统，社会缺乏对智力劳动和智力产品的价值意识，长期以来没有形成真正意义上的知识产权法律制度，导致我们从来没有想过已经成为历史的文化、习俗会在现代会成为非物质文化遗产，受到国际法的保护。

我国目前还没有形成对非物质文化遗产保护的法律制度，只是停留在地方性法规层面。法规建设滞后，立法层次很低，到目前还没有一部通行有效的保护非物质文化遗产的法律，从而导致了对我国非物质文化遗产保护的滞后。也因为缺少非物质文化遗产的统一法律，导致了政出多门、多头管理的状况，这样既容易造成管理的交叉重叠，致使管理成本加大、效率低下，更容易产生各管理部门之间职责不分，相互推诿的问题。

知识产权保护的意义范文第2篇

［关键词］知识产权；公共利益；垄断利润

［中图分类号］DF523 ［文献标识码］A ［文章编号］1005-6432（2011）31-0163-02

1 知识产权保护的重要价值

知识产权(Intellectual Property),是指基于人的智力创造性劳动成果依照法律所产生的权利。有学者把知识产权定义为“人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利”。当前,我国经济正处于关键的转型时期,提高我国产品的工业附加值,提升我国产品的国际形象,树立我们自己的民族品牌,这其中的一个关键问题便是知识产权保护。我国有一批成功企业,如华为、中兴、比亚迪等,每年的专利申请量已经十分巨大。2010年中国发明专利申请量居世界第二位。中国正从制造大国走向创新大国,因此,我们更应清醒地认识到法律保护知识产权的重要价值。

1.1 知识产权保护有助于鼓励技术创新

知识产权保护有助于调动人们从事科学技术研究和文学艺术作品创作的积极性和创造性。一方面,创新者在创新的过程中要投入相当大的精力和成本,并承担产品上市后的风险；另一方面,知识特有的共享性决定了它可以轻易地被复制和传播,其自身生存能力的脆弱性决定了政府的干预和保护,防止和制止别人非法占有的任务就必然由政府承担。政府的成本在保护得力的情况下,可以由相应知识产权产生的税收收入弥补。如果政府对知识产权的保护不力,则会严重挫伤创新者的积极性,也会造成资源和人才的流失。

1.2 知识产权保护有助于促进经济繁荣

随着科技向生产力的迅速转化,商品、服务价值中所含知识产权比重日益增加,人类智力成果在经济繁荣中扮演越来越重要的角色。知识产权作为一种激励机制在于明确赋予知识创新者以某种特权,让其对自己的成果在一定的期限内享有独占权。依靠这种独占权,可以获得创新带来的超额利润,在激发创新者争取自己利益的同时,客观上也实现了社会的利益,促进了经济的繁荣。这是对知识产权进行保护的最基本的理由。

1.3 知识产权保护有助于推动社会发展

知识经济在整个社会经济发展中所占比重越来越大,保护知识产权有助于推动社会整体的发展进步。知识产权保护为智力成果的推广应用和传播提供了法律机制,使智力成果能够转化为生产力,从而产生巨大的经济效益和社会效益。知识产权交易制度的确立,促进了知识技术的广泛传播与利用,达到知识技术效用或利益的最大化。知识产权保护中对侵权行为的打击和惩处,既是对产权所有人的利益保护,也是对市场竞争的规范管制。特别是中国加入世界贸易组织后，依据TRIPS协议,我们尽快完善知识产权制度,做好知识产权保护。

2 知识产权保护中的利益冲突

随着经济全球化、国际市场一体化进程的加快,知识产权法律制度及其实践的国际化程度不断提高,知识产权领域的利益冲突愈加激烈,微软的价格歧视和捆绑销售案件、南非公共健康危机事件等都凸显出知识产权保护和禁止滥用在平衡协调利益冲突中的必要性。

2.1 知识产权保护与信息资源共享的冲突

信息化时代的到来一方面为社会公众实现信息共享创造了条件,另一方面又与知识产权保护产生了一系列的矛盾冲突。在法律框架中,知识产权代表的是个体利益,是私权的一种,而信息资源的共享是法律赋予每个社会成员的基本权利,是公权的一部分。两者在现实中的利益矛盾日益突出。

知识产权保护的限制和知识产权的共享,是直接基于维护社会公众利益的目的。首先,知识产品的创造活动是一个连续的历史过程,必然要对前人成果进行兼收并蓄,这时,知识产权的创造者如果以独占权阻止他人对该产品的再创造就有悖于对社会科技发展的追求,在法律制度中对知识产权保护进行限制以及适当共享知识产权显得更为符合社会公众利益。其次,发展公众教育和保障公众健康也是各国普遍推行的公共政策。在保护知识产权人的个人权利的同时,不应该使这个知识产权成为妨碍公众受教育和健康保障的阻力。“这实际上是一种权力冲突――作者或所有者及其子孙后代的权利与社会公众在获取人类文明的权利之间的冲突。”同样,这也会产生一个冲突,“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来,但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被利用”。

2.2 个体利益与公共利益的冲突

《世界人权宣言》规定每个人都有权保护其创作的任何科学、文学或艺术作品所产生的精神与物质利益,也规定“每个人都有权利自由参与社会文化知识,以享受艺术和分享科学的进步与利益”。一方面,限制知识产权创造者的利益,甚至规定绝对限制私权的制度,这种做法完全剥夺了知识产权权利人的合法利益,大大挫伤了科学技术研究者的积极性。苏联和少数发展中国家出于国家需要曾经在立法中作出类似规定。另一方面,绝对地将知识产权视为个人的财富而排斥社会利益,或不加分析地允许知识产权人完全自由的行使其权利,这种做法可能有损社会公益。后者,在药品知识产权保护和公共健康危机方面体现颇多。知识和技术是应当由私人企业为其个体利益所垄断,还是应当促进社会发展,用于帮助减少贫困、饥饿和疾病,已成为讨论的中心问题。知识产权具有私权性质的同时,还具有公有性和共享性。从知识产权的产生来看,知识产权具有个人创造性和社会性的特点。一方面,知识产权产品中深刻体现了创造者的个人风格,是个人创造性活动的产物。另一方面,知识产权又是人类社会不断发展的产物,任何一个知识产品都是在继承前人优秀成果的基础上加以扬弃的结果。因此,不能将知识产权视为个体的绝对性财产。

2.3 垄断利润和技术进步的冲突

技术进步可能形成垄断,也可能打破垄断。二者是对立统一的关系。为了谋取垄断利润,知识产权所有人通过继续创新来保持其垄断地位,这时垄断利润是以技术进步作为前提和保障的。有时,由于关键技术的掌握形成事实上的技术垄断,进而为了垄断利润而放弃或阻碍技术进步,或者主观阻碍先进技术的使用,这时,两者是冲突的。正如微软案件中一审法官杰克逊指出,“微软占据的市场份额过大,且其对市场的占有是通过对参与竞争设置过高要求实现的；由于这种参与竞争的障碍,消费者缺少对产品的可选择性,而阻碍竞争也就阻碍了技术创新”。竞争机制的一个重要功能就是优胜劣汰,即在竞争中那些低效率的企业被淘汰,而高效率企业和优质产品则能够长期立足于市场。因此,这会迫使厂商加大研发投入力度,通过发明或引进更先进的技术设备来降低成本,从而在客观上有利于推动整个社会的技术进步。而在垄断行业中,由于进入壁垒的存在,垄断者无须考虑如何降低成本,只要靠排斥和限制竞争者的进入,就可以长期坐享超额利润。在这种情况下,垄断厂商往往缺乏技术进步和创新的动力。因此,从整个社会来说,垄断往往被认为是阻碍技术进步的一个重要因素,而技术进步正是打破垄断的重要手段。

3 如何化解知识产权保护中的利益冲突

我们在保护知识产权的同时,必须认识到,维护权利人的权利并非是知识产权制度的终极目的,鼓励技术创新和维护公共利益才是知识产权制度的基本宗旨。化解知识产权保护中的利益冲突应在个人和社会之间寻求适当的平衡,最大限度地实现个体利益与公共福利的一致。

3.1 以知识产权保护促进信息资源共享

知识产权保护与信息资源共享在根本上是一致的。二者是对立统一的关系。没有知识产权保护,就不会产生更多的、更有价值的信息资源,信息资源的共享又能够促进广大劳动者在学习和实践中不断改进、更新科学技术。因此,知识产品创造人的利益应当成为知识产权保护的中心,这也是实现信息资源共享的前提。保护知识产权也就是在保护信息共享,也就是在保护社会公众的利益,协调二者之间的冲突根本上就是要从健全、完善知识产权制度上入手。

3.2 个体利益保护应以不违反公共利益为前提

尊重他人知识产权与加强知识产权保护在世界绝大多数国家已经形成共识,但在保护权利人利益的同时,也应当注意到这种保护与社会公益和文化发展之间的平衡。知识产权的保护不仅止于法律层面,更与产业发展、社会公共利益以及国家文化发展密切相关。不同经济发展阶段的国家,对知识产权的保护有着不同的水平,皆由国情决定。对于发达国家主导的国际社会对我国知识产权保护水平所提出的要求,必须以我国国情为立法前提。具体而言,我国专利法既要符合TRIPS协议的要求给予药品以专利权保护,又要建立有效的强制许可制度和明确专利产品使用的例外情况；既要顺应基因技术的发展潮流授予基因专利权,又要严格审查基因发明的新颖性、创造性和实用性,并注意基因资源的保护；既要适应网络技术的发展增加著作权人的信息网络传播权,又要规定相应的合理使用制度与法定许可制度。

3.3 以限制知识产权滥用打破垄断利润

技术创新活动以及成果的应用,可以形成产品市场的合理垄断,在一定条件下,这种合理垄断有可能转化为不合理的非法垄断。“番茄花园”一案,成功的让微软公司转移了人们对其垄断行为的关注。通过针对盗版市场维权指出其“垄断”是知识产权维护不力的“被迫垄断”,是国内的非法行为导致的表面层次上的“被迫垄断”。在番茄花园长达5年的盗版期间里,微软公司视而不见,此种态度让人怀疑微软指控番茄家园侵权的背后,有滥用技术优势,借盗版开拓市场,从而垄断市场的嫌疑。我国《反垄断法》对于知识产权的滥用进行了概括的规定：经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法；但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。番茄花园一案明显涉及了知识产权滥用的相关法律。因此,以立法的方式细化此类规定,协调知识产权法与反垄断法的关系着实必要。

4 结 论

知识产权保护的意义范文第3篇

魔术艺术纳入知识产权保护范围，在知识产权学术界和实务界并不是一个有争议的话题。但究竟该如何具体保护，或者以什么样的方式保护合适，则是争议的焦点。即便我国《著作权法》已经将魔术作为杂技作品的一种施加保护，但仍然传出不少异议的声音。问题在于，面对魔术揭秘行为的挑战，如果魔术艺术不依赖杂技作品进行保护，是否可以在《著作权法》框架下依托别的作品类型进行保护；或者更宽泛一些，如果魔术艺术不依赖于著作权法保护，是否在知识产权的门类下找到更为合适的保护方式；让我们的思维再拓展一些，假如魔术艺术这种智力成果不能完全满足当前各类知识产权的保护要求时，是否还存在更为合理的保护方式？以上这些构成本文要探讨的课题，笔者将在下文中尝试给出答案。

一、魔术艺术作为知识产权视角的保护客体

魔术在中国古称“幻术”，亦称“障眼法”、“掩眼法”，通俗称“戏法”，有两千年以上的历史。现代意义上的魔术（magic）则是外来语，指能够产生特殊幻影的戏法，即以迅速敏捷的技巧或特殊装置把实在的动作掩盖起来，使观众感觉到物体忽有忽无，变化不测的一种综合性艺术。一般来说，一个具体的魔术作品由三个部分构成的整体：1、魔术师的表演，一般包括戏剧桥段或者舞蹈、讲述介绍、变魔术时公开的姿势动作、与合作者、魔术道具、邀请观众的互动等；2、魔术环境因素，一般包括灯光效果、背景音乐、舞台装饰、表演者造型、魔术道具等；3、魔术师的创意，核心表现形式为不为观众所看到的隐秘动作、对隐藏的魔术道具、魔术机关的使用等。这三个部分对魔术作品来说，往往缺一不可。观众所能看到的都是前两项内容，但实际上，魔术师的创意是魔术作品的灵魂和根本，魔术师的表演以及环境因素，都是魔术师创意的辅助和补充。

随着科学技术的发展，魔术艺术已不仅仅禁锢在现场表演的形式，早已走入了电视，并通过音像制品得以复制再现，现今更是充斥了网络，得到有史以来最大限度的传播。

二、当前我国魔术艺术的知识产权保护方式

（一）著作权的保护

当前，一般理解魔术艺术在我国是作为《著作权法》的客体进行保护的。这源于我国于2001年修改《著作权法》时，首次明确将“杂技艺术作品”列为保护对象。而在《著作权法实施条例》的解释中将杂技艺术作品定义为杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品。但在实践中，魔术作品通过著作权进行实际保护具有一定难度。

首先，作为受《著作权法》保护的作品，必须是能够被他人客观感知的外在表达，而不能保护抽象的思想，这就使得魔术核心部分——魔术师的创意很难受到保护。思想都会有表达形式，魔术师的创意也会表现为隐秘动作、对隐藏的魔术道具、魔术机关的使用等，但这些也很难受到《著作权法》的保护。这是因为《著作权法》不保护任何操作方法、技术方案或实用。比如魔术师在表演纸牌、小球等小魔术时运用的快速连贯的手法，是表演魔术必不可少的技巧，属于具有实用，就不能受到《著作权法》的保护了。

其次，魔术师的表演以及魔术环境因素也未必都能受到《著作权法》的保护。这是因为若要构成《著作权法》意义上的作品要具有独创性的表达，魔术艺术已经有几千年的发展历程，表演魔术作品都有基本固定的套路、道具甚至服装和背景环境要求，很难证明这些套路、道具、服装和背景环境等不是来自于公有领域，而是自己创造出来的。另外，《著作权法》意义上的表达必须是具有美感的艺术表达，不少魔术作品也很难达到这个要求。这并不是说表演魔术不具有美感，比如某个身体姿势形成的造型，只是这种造型很容易和思想观念或者艺术理念发生“混合”，无法确定思想与表达的分界，这就无法被认定为具有独创性，从而会丧失《著作权法》的保护。

魔术作品成为《著作权法》保护的客体，具有中国特色。目前，几乎没有国家将魔术作为作品进行保护。不少学者甚至认为魔术没有成为作品独立保护的必要。有学者认为魔术唯一与作品相关的只可能是具有美感的艺术活动，比如背景音乐或者舞蹈等，但这些具有独创性的音乐和舞蹈完全可以作为《著作权法》上的音乐作品、舞蹈作品、戏剧作品等受到保护。也有学者强调杂技艺术作品之所以被列入《著作权法》成为保护对象，是因为立法修改时有人提出“我国杂技在世界上享有很高的声誉，杂技造型具有独创性，应明确规定为著作权保护的客体”，因此也建议在《著作权法》修改时将杂技艺术作品从条款中删除。

但这些观点并不意味着魔术艺术不能受到《著作权法》的保护。首先，当前我国《著作权法》仍然将魔术作品作为杂技艺术作品的下位概念进行保护。北京市第一中级人民法院对“狼蛛”魔术作品著作权案作出一审判决，虽然驳回了魔术师伊格尔·麦锡卡的诉讼，但在判决书中承认狼蛛魔术构成了作品，这实际上为魔术作品享有著作权做了诉讼实践上的支撑。其次，即便在新一轮《著作权法》修改中删除魔术作品甚至杂技艺术作品的内容，魔术的很多具有独创性的表达形式仍然可以构成音乐作品、舞蹈作品、戏剧作品等受到保护。最后，应当吸取国外经验积极争取魔术作品邻接权保护的合法性基础。比如在《罗马公约》中就将表演者做了扩大解释，将魔术师作为表演者进行保护，法国著作权法则规定以各种方式表演文学艺术作品的人和表演杂耍、马戏的人和造作木偶的人为表演者。

尽管如此，魔术艺术要单纯依靠《著作权法》进行保护还是困难重重。最主要的原因就在于《著作权法》不能保护魔术艺术的核心——魔术师的创意，因此，《著作权法》保护魔术艺术不能成为主要方式。

（二）专利权的保护

专利与著作权不同，专利保护技术方案，即保护可实施的技术的构思。这似乎对魔术师创意的保护提供了一种可加以利用的模式。在实践中，不少魔术师也在运用专利制度对自己的创意进行保护。比如媒体报道，艺名叫“奇乐”的广州魔术师吴苏雄先生获得专利的魔术用品已经有20多个，现仍有10多项发明正在申请专利。在淘宝上，也有多款魔术道具声称拥有专利。

诚然，一个好的创意，无论产品还是方法，可以申请专利，只要符合《专利法》 “新颖性、创造性和实用性”的要求，也并不难获得授权。一旦获得国家专利局的授权，专利权人就会享有比著作权要强很多的独占权。但是，专利制度对于魔术艺术来讲却有一个先天的致命伤，那就是获取专利要以向社会公开技术为条件。相对于在创作完成之时就自动享有权利的著作权，并不以作品公之于众作为获取权利的前提条件，但我国《专利法》却实行的是“早期公开，延迟审查”的制度，申请获得专利的技术方案必须向社会公开，而此后该申请完全有可能因为技术方案不符合新颖性、创造性或实用性的要求而被驳回，这样的公开会导致申请人无法再次就相同的技术方案申请专利，也断送了作为商业秘密保护的可能。但这种近乎苛刻的公开要求是与专利权近乎绝对的垄断性质相适应的。因为一旦授予发明创造人对某项技术方案的专利权，在专利权存续期间，任何人都不能使用这项技术。这样的制度设计就是为了通过给予发明创造人一定时间内垄断该项技术的权利向社会公开技术方案，可使任何人都能从公开的信息中获得启示和借鉴，从而促进技术的进步与发展。

对于魔术来说，公开就意味着死亡，几乎没有魔术师会公开核心创意。另外，即便获得专利的魔术，也只能阻止其他魔术师模仿，但并不阻止揭秘行为。1933年，骆驼香烟主打自己的系列广告，但这些广告并不只是宣传香烟，而还附带了魔术的揭秘。骆驼香烟持续8个月在1200种美国报纸上揭秘了39个经典的魔术，这一行为引起了魔术师们的愤怒。揭秘的其中一项魔术是“大锯活人”，这项魔术已经被美国魔术师Horace Goldin申请了专利。Goldin立即向法院提请了不正当竞争诉讼，但法院很快驳回了他的诉讼请求。美国法院认为，专利文件公开的内容任何人都可以使用，因此广告引用专利文件中的描述对香烟产品进行宣传并不构成不正当竞争。这一判例影响了美国魔术界对专利的迷信。随后，一些魔术师在专利申请时开始尽可能模糊他们在专利申请文件上的内容，但这种方法根本不奏效，只能使专利因为不可实施而导致无法获得专利。由此，在美国，专利与魔术创意的结合逐渐破裂且渐行渐远。现在的美国的魔术师虽然对魔术道具申请专利的很多，但却很少对创意申请专利，这正在于专利制度的申请公开与魔术艺术文化传统的矛盾造成的。

（三）商业秘密的保护

相对于对著作权保护的争议，对专利保护的逐步摒弃，理论界对魔术创意商业秘密保护的倾向却充满热度。但魔术创意的商业秘密保护真是一种合适的模式吗？

在我国《反不正当竞争法》第10条规定的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这一条款也将侵犯他人商业秘密的不正当竞争行为做了规定，即以盗窃、利诱、胁迫或其它不正当手段获取的权利人的商业秘密；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人和商业秘密；或者第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

我们对照魔术艺术的运作模式就能发现，商业秘密很难成为有效的保护方式。第一，构成商业秘密，首当其冲的要件就是“不为公众所知悉”，即所谓秘密性。我国商业秘密出现在《反不正当竞争法》当中，《反不正当竞争法》调整的是竞争者之间的竞争行为。因而商业秘密相对的“公众”当然不是泛指社会上不特定的多数人，而是指该信息应用领域的竞争者，即同业竞争者。然而魔术艺术的传承，或者一项魔术作品的问世成熟，往往是有了好点子的魔术师在圈内尝试表演，由其他魔术师点评，再由魔术师进行修改完善的结果。这种圈内的面对竞争对手的公开，使魔术创意构成商业秘密不构成定论，而需要个案评判。第二，针对魔术揭秘的行为特点，似乎也难以侵犯他人商业秘密的不正当竞争行为。因为不正当竞争行为要以盗窃、利诱、胁迫或其它不正当手段获取的权利人的商业秘密为要件。而从揭秘的现状来看，要么是同行揭秘，要么是普通公众的揭秘。这些往往都不是通过盗窃、利诱、胁迫或其它不正当手段获取的，而是通过所谓反向工程获取的，即当事人通过自己的研究发现该产品的商业秘密。特别是同行揭秘，所谓“行家一出手就知有没有”，魔术师往往通过公开表演就可以获知同行的魔术创意，而且准确度要比一般大众的揭秘高得多。魔术师的揭秘的破坏力也要比普通大众大的多，但商业秘密很难阻止这种行为。

著作权的保护模式，专利的保护模式，商业秘密的保护模式，都不能有效保护魔术艺术，特别是魔术师的创意无法受到真正的保护。在魔术揭秘行为面前，中国的魔术艺术是否就该任由一个个短视的揭秘节目蚕食甚至最终摧毁掉整个魔术产业生存的根基？我们今日对于魔术艺术知识产权保护的困惑该如何解决呢？

三、魔术保护的未来可能

中国魔术界现今的问题并非是这个世界的新问题，只是我国魔术产业的发展阶段决定了我们当前处在一个较为混乱无序的阶段。我们的实践和发达国家的经验证明，仅靠知识产权的保护方式难以对抗魔术揭秘行为，无法彻底保护魔术师的创意，而对于魔术艺术最有效的保护方式是道德的约束和压力。

我们可以借鉴西方发达国家的先进经验，尽快发挥行业协会的作用，主动引领发展，顺利完成从运用知识产权法规救济的阶段向行业救济阶段的转变。当前应优先做好以下几件工作：

一是应当对现有魔术公开情况进行摸底，形成魔术作品分级管理制度。应在充分摸底的情况下，确立已完全公开的魔术作品的范围，对魔术师未公开的魔术作品加大保护力度，向魔术师宣传不同类型的知识产权法律知识，让魔术师有能力自主选择保护的模式。

二是建立魔术师准入制度，构筑魔术师的共同价值观。就像伦敦魔术圈俱乐部要求查尔斯王子入会时也必须进行听证一样，应当建立魔术行业从业人员的准入制度，确立魔术师推荐、认定委员会确认、听证、新魔术师宣誓遵守道德规范等环节，构筑共同的文化理念。

知识产权保护的意义范文第4篇

摘 要 创意，作为人类文明的有效推进，其投入与产出有一定的不平衡性。有些投入大量人力物力得到的确是一个并没有多少经济价值的创意，而有时妙手偶得、灵光一现的创意可能会带来意想不到的大规模收益。有感于创意对于创意产业的重要性，在传播技术极度发达的当代社会，法律对创意进行保护的必要性也越发显著。但是，如何合理的平衡投入与产出的关系且不影响社会公众挖掘新的创意并积极将创意投入生产经营的积极性，这是摆在所有法律人面前的一个难题。笔者尝试着从知识产权法的角度，对创意的保护阐述一些个人的看法。当然，因笔者水平实在有限，希望读者不吝赐教。

关键词 创意 知识产权法 反不正当竞争法

一、创意及创意产业

创意（Originality），指有创造性的想法、构思（《现代汉语词典》第五版）。随着现代知识经济的发展，创意越来越多的彰显着它的经济价值。“通常最好的解决方案并不是最花钱的，而是最有创意的。”

创意产业（Creative Industry），又称创造性产业。此概念最早由英国政府明确提出。1998年11月英国工党政府的创意产业工作组（The Creative Task Force）提出的《创意产业路径文件》（Creative Industry Mapping Document）中第一次提到“创意产业”的概念。指从个人创造力、技能和天分中获取发展动力的企业，以及通过对知识产权的开发可创造潜在财富和就业机会的活动。

二、创意保护的局限性

在强调权利归属和收益的当代，创意因其对产业的推动理所当然受到法律精心的呵护。例如，创意经创意人的加工完善，符合作品构成条件的，会受到《著作权法》保护；将创意应用于产品或方法，并将蕴含该创意的产品或方法经申请专利而获得专利权的，会受到《专利法》的保护；将创意注入商标并进行注册或使用的，会有《商标法》给予保护；最后，因《反不正当竞争法》对知识产权法的补充及对商业秘密的合理保护，基本构建起一个完整的知识产权保护体系。

然而，由于知识产权制度自身局限，以及法律必然的滞后性和社会进步性、不可预测性之间难以弥合的沟壑，创意的法律保护也不可避免的存在一些棘手问题。简要说明如下：

1．著作权法

《著作权法实施条例》第三条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。因此，著作权法所保护的是一种承载思想的形式而非思想本身。

但是在现实生活中，有很多创意的价值在于其实用性和新颖性而非其形式。例如，湖南卫视因为江苏卫视播出的《非诚勿扰》节目涉嫌抄袭其与英国Fremantle Media公司《Take Me Out》进行版权合作制作播出的节目《我们约会吧》，向国家广电总局申诉维权。而张艺谋导演在《印象大红袍》使用360度旋转观众席并称之为“世界首例”也遭到同行质疑。

此种情况下，创意及其创意实施和成果能否收到著作权法的保护就成了值得探讨的问题。按照著作权法所保护的对象，此时真正需要保护且有保护价值的创意显然难以得到有效保护。真正有保护价值的并非创意的表现形式，而是对生产经营或日常生活中创意的实施和运用，即此时思想需要保护而表达形式反而显得并不重要。

2．专利法

专利法所保护的是一种产品或方法。但是专利法保护也有其自身的局限性。主要体现在：首先，并非所有的产品或方法都能申请专利。其次，申请专利需要履行一定的手续，同时也需要耗费一定的财力物力，并且有可能承担公开技术却无法获得专利权的风险。

在我国司法实践中，因为只对计算机软件进行著作权上的保护，而往往有些公司或者个人通过反向工程、替代技术等手段，很容易开发出功能相近而表现形式不同的软件并投入工商业应用。此时，著作权法并不能提供有效保护，而专利法在这方面又保持了沉默（美国专利授予案例中有对计算机软件授予专利权的例子，但是在国内尚没有关于这方面的规范性文件）。

3．商标法

商标法对创意的保护也很有限。首先，想获取商标权需要注册或进行经营使用，此种权利的获得需要产生创意之外的负担，同时，机械式的模仿会产生同样收益（至少在商标收益方面基本相同）。其次，类似东方卫视“我型我秀”、湖南卫视“超级女声”等节目已经在国家商标局就栏目名称进行了注册，但商标法只能在商标层面进行保护，而不保护节目流程或者形式。其他电视台跟风的进行流程和节目形式的模仿但是冠以完全不同的节目名称的行为就不收商标法规制。

4．反不正当竞争法

我国反不正当竞争法第10条规定，“本法所称商业秘密，是指不为公众知悉的，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

反不正当竞争法作为知识产权法的有效补充，对商业秘密的保护有其特殊意义，而将创意作为商业秘密保护的例子更是数不胜数，最著名的例子莫过于可口可乐公司对其产品配方的有效保护。因其在配方上的显著优势，可口可乐公司在饮料行业的领头羊地位始终难以撼动。

但是反不正当竞争法的保护也有其局限性。例如，在烹制某种菜肴时，厨师别出心裁的添加某种配料，而此种改进难以达到授予专利所要求的实质条件，但是此种菜肴在京其他厨师享用后，能够很快研究辨别出是哪种配料以及配料种类并随之进行机械性的模仿。此种情况下其他厨师以及侵犯了创意者的权力，但是权利人很难通过法律途径获得有效保护。

三、应对措施

“发现问题――解决问题”是推动事物发展的有效途径。如何解决知识产权法（包括反不正当竞争法）在创意保护方面的局限，是摆在每一位法律人面前的难题。对此，笔者有以下几点建议：

1．明确应当给予保护的创意范围

首先，对已经进入公共知识领域的原有创意不受法律保护。因为此种创意是全社会的共同财富，公众对此享有当然的权力。对此种创意的使用当然不受法律规制。

其次，创意人明确放弃权利或者懈怠于权利行使的，法律不予保护。“法律不保护躺在权利上睡眠者的利益。”Unix公司为了推广其Linux操作系统，向公众其Linux的全部源代码并且承诺除商业领域外的所有应用全部免费。此种情况下，个人用户对Linux软件的使用或者改进并不侵犯Unix公司的权利。

再次，应当明确创意的保护期限。知识产权一般有明确的保护期限，从而促进权利人行使权利并尽早将创意投入到公共领域以更好造福人类。因此，应当根据不同创意的复杂程度明确不同保护期限（此期限一般不宜过长）。例如，德国就在服装款式设计领域设定一年的“禁止奴性模仿期”。

2．法官在裁判实践中发挥法官的创造性

法官在裁判案件中一般都遵循“有规则从规则，无规则从原则，无原则从法理”的推理模式。而当法律规则出现僵硬或空白时，法官可以以其创造性思维方式，不呆板的拘泥于知识产权法或者民法的规则，从法律原则或者法理的高度进行创造性法律判决（当然必须在法律允许和公众可接受范围内），以司法手段推进法律的进步。

3．更加科学的立法

当今中国处于社会高速发展时期，层出不穷的矛盾纠纷、五花八门的诉讼案件不仅仅考验着司法机关的水平，对立法机关也是一个巨大挑战。如何更加科学立法，在既不损害社会公众利益，又不伤害创意人积极性的前提下，以立法形式合理规制创意保护。

总之，创意因其灵活性多样性考验着每一个法律人的知识和智慧。在这个知识爆炸、创意产业迅猛发展的年代，法律人有义务对此命题给出一个令社会公众满意的答案。这是时代赋予我们的历史使命，更是我们这些知识产权研习者的荣耀。

参考文献：

[1]刘春田.知识产权法(第三版).高等教育出版社.北京大学出版社.2003.2.

[2]陈娜,彭士华.创意的知识产权保护之探析.江西金融职工大学学报.2008(6).

[3]李瀛,郑洁.创意"抄袭之争"的背后.光彩.2010(7).

知识产权保护的意义范文第5篇

 

关键词：知识产权保护　世界贸易格局　发展中国家　影响

    随着经济全球化步伐的加快和科学技术的快速发展，知识产权已成为当代国际贸易中竞争优势的主要祛码和最有价值的搏弈工具，是世界各国提升国际市场竞争力的重要手段。

    一、知识产权保护在国际贸易中的地位及发展现状

    在经济全球化与知识经济大潮的推动下，发达国家尤其是具有技术优势的经济强国，不仅在在其知识产权国内政策中制定了符合本国实际和服务国家利益的战略目标，而且随着国际贸易发展和利益的驱动，大力推动知识产权保护的国际化进程。相比之下，技术落后的发展中国家在全球化的推进过程中则处于被动，缺乏发达国家从低水平保护到高水平保护的必要过渡期，在国际贸易的现代化进程中处于不利的发展地位，发展中国家强行推进知识产权保护并没有对本国对外贸易的发展起到预期的效果。

    二、知识产权保护的增强对国际贸易格局的影响

    从全球贸易角度出发，知识产权保护的不断增强，使国际贸易利益分配两极化趋势更加明显，加剧了南北贸易发展不平衡。在提高知识产权保护水平以后，由于发达国家在知识产权方面的绝对垄断优势，以及发展中国家市场对发达国家的高度依赖性，贸易利益流向发达国家，从而加大两极分化趋势，体现在以下几个方面:

      (一)发达国家对知识产权具有绝对的垄断优势，使之成为发达国家利益分配的有效工具。

    跨国公司是知识产权申请的主要微观主体，也是发达国家保持和强化垄断性贸易经营的重要工具和参与市场竞争的重要手段。对于发达国家来说，其跨国公司的垄断实力大大增强，延长获得超额利润的周期，进一步加强其技术垄断优势和市场垄断优势，占据更大的市场规模，，始终占据国际市场有利竞争地位。结果必然是强者更强，弱者更弱，公平贸易和竞争无从谈起。

      (二)知识产权保护形成贸易壁垒，成为发达国家遏制发展中国家贸易发展的有力武器。

    国际贸易中的标准壁垒己经成为遏制发展中国家产品进入市场的有力武器，发达国家加强知识产权保护，使发展中国家产品在国际市场上遇到更多的贸易壁垒，产品国际市场占有率降低。知识产权与技术标准的结合运用，使得发达国家得以控制产业链、遏制竞争对手，从而进一步攫取产业利益，并削弱后发国家和后发企业的低成本优势，两极分化进而加剧。

      (三)发达国际利益主导国际规则的制定，导致国际贸易主体地位不平等。

  知识产权保护的国内法则问题成为另一个阻碍国际知识产权保护的制约因素。为保持和加强竞争优势地位，发达国家极力主张把贸易与知识产权保护挂钩，要求建立一整套知识产权保护体系，以减少因知识产权保护不充分而给国际贸易带来的扭曲和障碍，增强其经济和贸易的国际市场竞争力。

    发达国家还积极通过国际公约和单边或多边贸易协定来加强知识产权保护力度，现有的知识产权国际规则深深打上了发达国家利益的烙印，使发展中国家在国际贸易中始终处于被动地位，从而陷入长期经济贸易发展困境。

    三、知识产权保护的意义及对我国的启示

    知识产权通常被称为推动经济增长和技术创新的进步动力，是优化资源配置、促进经济发展的重要因素。然而，知识产权的过度保护会为知识的发展和技术的进步带来障碍，因此，在知识产权保护中要注意以下方面:

      (一)全面衡量知识产权保护的利益和成本。

    各国要根据自己的经济、科技发展阶段选择适宜的国内知识产权政策，根据经济学基本分析工具，满足知识产权保护成本收益的平衡，从而制定合理有效的知识产权保护制度，不能对贸易及经济造成扭曲，更不能成为知识和技术扩散的阻碍。

      (二)从各方引入国外技术，形成竞争机制，削弱国外技术的垄断力度。

    知识产权保护水平越高，国外企业在该国的专利产品的市场垄断能力越大，为了削弱技术持有方的垄断势力，我国在引入国外技术时可以引入多家相同类型的国外技术，加强他们之间的竞争，从而削弱国外企业因我国知识产权保护水平的提高而增加的对我国产品市场的垄断力度，降低我国企业引进先进技术和产品的成本，提高模仿能力。

      (三)大力支持民族产业的科技研发，提高我国知识和技术创新能力和市场转化率。

    我国政府要增强对出口企业的技术支持，加大自主研发力度，加大科技研发投入，有目的性的引导发展核心技术，提高科技的市场转化率，减少知识产权保护对我国贸易的不利影响。此外，要加强我国跨国公司和对外直接投资的发展，提升自主创新能力。