知识产权保护的难点
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知识产权保护的难点范文第1篇
[关键词] 中药知识产权建议
当中国成为WTO的一员时，保护知识产权已成为不得不应对的巨大挑战。在中国有着数千年历史、拥有浩瀚的医学典籍支撑的“汉方”专利纷纷落入外国企业之手，专利意识薄弱是我国中药企业发展的一个薄弱环节。现在我国已经融入21世纪知识经济的全球化市场竞争中，保护好知识产权已成为企业在国内外市场竞争中的生存条件之一。拥有较多自主知识产权的中药产业，只有重视专利保护，才能更好地在国际竞争中赢得领先地位。
一、中药产品的知识产权保护的现状
知识产权保护是建立在技术创新基础之上的。近来国外热衷开发天然药物，这将对我国传统且缺乏自我保护的中药行业构成严重威胁。现在世界各国在对疾病的预防治疗上，正朝着“整体医学”方向发展，它强调人类生命健康应是人的整体与自然、社会协调统一的结果，从而逐步替代那种“头痛医头，脚痛医脚”的生物医学模式为基础的治疗方法。而这种“整体医学”与我国中医中药理论讲究的“天人合一”的整体观念相吻合。中医中药采用草药、针灸、气功、正骨、按摩、食疗等，这是与“整体医学”最为接近的治疗方法。此外，化学药物的毒副作用与抗药性以及药源性病症的增加，生态环境的逐步恶化，使人们对天然药物、非药物治疗越来越寄予厚望。
上述诸多因素促使西方各国政府松动了以往对中药实行的管制。德国和法国政府都已认同草药可作为合成药物的替代品，并发给了许可证，让其在药店以营养品或OTC药品销售。美国对中药的认识自上世纪90年代不断发生变化。1997年，由美国FDA颁布的《天然植物混合剂药品申请指南》开始接受植物药复方制剂作为治疗药物。于是有了上海杏林药业生产的制剂“银杏灵”和浙江康莱特药业生产的抗癌药“康莱特注射药”进入美国新药临床研究预审和在美国本土进行临床试验的先例。与此同时，世界其它国家也在对中医中药研究，加快了开发天然药物的步伐。据统计，全球已有130多个国家和地区应用中医中药，使用中草药治病健身的人数在世界上已有40亿。124个国家和地区建立了不同类型的中医药机构。全球有40多个植物药专门研究机构，处于开发中的项目多达500余个。
相比之下，在植物药开发中，要数日本、韩国最为成功。在日本厚生省批准的210个汉方制剂的处方主要来自我国名医张仲景的《伤寒论》和《金匮要略》，其生产原料75%从我国进口，年生产总值已超过1000亿日元，在国际市场的覆盖率达80%。在中药“六神丸”基础上开发的“救心丸”，年销售额达上亿美元。此外，津村柴苓汤、牛黄清心丸、正露丸等都打入国际市场。据悉，日本政府为中药研究拨出专款，每年将研究10个品种。他们还千方百计从我国搜集资料、挖掘人才、购买成果、或者采取联合开发研究等手段，扩大新药的开发。如我国的“脑血康”、“宽胸气雾剂”、“宽脑丸”、“冠心2号”等，都已成为日本人的专利产品。同样，韩国在我中药产品基础上开发的“牛黄清心丸”，仅一个品种产值就达7000万美元，并在我国申请专利。他们还采用现代科学技术阐明制剂的传统功效，提示药效的作用机制，研究中药的质量控制标准，仅这方面的科技投入每年就花费400万美元。
二、中药产品知识产权保护存在的问题
产于中国，在韩国开花，在日本结果，在欧美收获，这就是我国中药面临的尴尬局面。就中药产品申请专利的实践来看，从中药中提取有效成分，把中药作为一种化合物申请专利的不多。原因在于中药有效成分的提取不仅技术要求高，而且操作起来难度大。一剂中药可能含有几百种，甚至上千种化合物，要找到有效部位就非常困难，就更不用说提取一种有效的纯化合物了。实践证明，中药专利保护的难点和重点在于专利申请时以何种方式进行保护、怎样保护力度最大、效果最好、操作起来最方便和切实可行等。显然，单从保护力度和效果来讲，最有效的申请方式应是以中药产品的确实成分去申请专利。但是诚如上述所言，依现有的技术条件，根本难以做到。从当前中药学理论和实践来看专利申请人多为个人。据不完全统计，近几年我国中药申请中约90%为个人申请，药厂、大学、科研院所申请约占10%。个人申请的授权率为30%左右，而药厂、大学、科研院所申请的授权率约为70%。由于申请人多为个人，申请中常常只有配方，即没有动物试验，也没有临床观察报告。可以说申请人提交的是一个未完成的发明，从而导致该申请不能被批准。这些申请没有获得专利权，但是技术内容已经公开，对于申请人来说，是很不利的。对我国中医药行业来说，也是不利的。因为在世界范围内，均可以检索到这些技术内容，无形中造成了我国中医药信息的流失。用一味中药的有效部分作为技术特征，结合配方和药方等来申请专利值得进一步深入研究和尝试。该种方法申请专利有助于保留现有中药产品专利保护的优点，而且一定程度上能克服司法实践中无法认定侵权事实的缺漏或不足。当然，这种申请方法也可能会因为技术特征主体的有效部分所包含的成分宽泛，而在实践中出现新的问题。因此，申请人应当及时提出专利申请，并利用我国专利法的规定控制后续程序，如通过立体交叉式的申请使药物得到全方位的保护。
中药商标保护有待加强。从商标注册情况来看，我国中药企业缺乏名牌意识，少有药品的驰名商标，即在消费者心中享有崇高信誉，且知名度高的商标。药品商标的注册量少，与国外相差甚远；从商标作用发挥来看，我国的中药商标区别作用不强，这与消费者主要通过商标名称识别中药产品不相协调；从药材商标注册来看，我国的中药材商标注册量不多，从商标设计和保险单来看，我国中药商标的设计明显缺乏竞争力、创意简单趋同模式化。中药商标保护重点在于灵活使用统一商标和个别商标，淡化中药产品的通用名称，着重突出商标，加强商标宣传，同时防止商标名称淡化等。
从中药领域的技术特征看，中药品种保护是我国中药知识产权保护的重要方式之一。其申请条件远低于专利，而对其所实施的保护时间又基本与专利相当，一级保护品种的保护时间比专利有效期还要长。中药品种保护已成为目前许多中药企业保护中药产品的手段之一。自国务院《中药品种保护条例》颁布以来，我国中药品种保护取得明显进展。该条例的实施，不仅提高了企业开发新药的积极性，也增强了中药产品质量意识。
尽管我国以专利、商标、《中药品种保护条例》为核心建立了相应的知识产权保护体系，中药的知识产权保护也取得了一定成绩，但是分析国内中药产业知识产权保护现状，我们不难发现我国中药知识产权保护总体意识低下，国民知识产权保护知识匮乏、法制整体素质和知识产权保护的积极性不高，许多珍贵的中药复议、秘方流失时有发生;现有的中药知识产权法律体系无论在实体上还是程序上都存在或轻或重的缺陷;知识产权执法力度不够，“有法不依、执法不严”的现象大量存在;现有法律体制与国际规则之间的差距还很大;中药知识产权概念的界定不明确，知识产权保护范围混乱;保护方式和专利三性的认定标准不完善，实践操作困难;商标保护意识缺乏，尤其是不注重驰名商标、著名商标的自身保护和“品牌效益”的创造和利用;中介机构不健全;国民对中药知识产权流失的严峻形势和实施中药知识产权保护的巨大价值及潜在效益认识不足等。
三、加强中药产品知识产权保护的相关建议
面对我国中药知识产权保护的现状和存在的问题，我们需要认真分析国内外中药产业发展的形势，充分借鉴并利用国外中药知识产权保护方面的经验和成功案例，敢为人先，积极参与中药知识产权保护国际规则和模式的创建。同时，发挥中药资源与文化优势，加强中药研究力度，大胆尝试西制中药;此外，充分利用标准战略，健全相应的中介，联合中药企业组成“维权联盟”。具体有以下措施：
首选，应进一步提高知识产权的保护意识，健全知识产权的管理体系。随着人们对天然药物应用的重视，中药走向世界已成为热点，尤其在全球进军中药的严峻形势下，要把努力做好知识产权保护工作提到关系到中药行业发展的高度来认识，让全行业都来重视这项工作。要制定切实可行的知识产权管理制度，从知识产权的源头抓起，加强专利申请的工作，并且从专利的各个环节加强管理，落实措施，定期检查制度的落实情况。
知识产权保护的难点范文第2篇
《中药品种保护条例》（简称《条例》）是对中药品种的行政保护。专利是保护知识产权的一种有力方式。近年来，《条例》和专利对中药保护的关系受到越来越多学者的关注。文章旨在简介《条例》和专利对中药的保护，从法律地位、法律范畴、适用范围等8方面探讨它们的关系，同时分析现行专利方式在中药保护方面的困境，由此提出，以保护中医药传统知识为目的，着重解决中药品种保护和专利保护的协调问题，颁布专门的法律保护中药，以期与国际接轨，促进中药的国际化发展。
【关键词】 《中药品种保护条例》 专利 中药保护
中药，作为中华民族的历史、文化瑰宝，在我国有悠久的应用历史。当前，中药全球市场的巨大潜力已逐渐被各国所认识。在当今知识经济的时代，必须加强知识产权的保护。所以，有必要把握我国对中药开发研究的优势，采取相应的、适合中药的知识产权保护措施，保护中药产业，保障我国中药生产企业在激烈的国际市场竞争中的利益，促进我国传统中医药事业的发展。
1 法律法规简介
1.1 《专利法》对中药保护的简介作为知识产权中最有效、保护力度最大的一种方式，专利保护早已被西方制药行业广泛采用。我国建立知识产权制度的时间不长，1985-04-01起实施的专利法对“药品和用化学方法获得的物质”不授予专利权，仅保护中药制备方法和器械［1］。1993-01-01起新修订的专利法开始对药品进行保护，实施修订后的专利法，扩大了对专利的保护范围，对药品正式给予专利保护，保护期延长到20年。由于专利对保护对象有新颖性、独创性和实用性的要求，专利保护中药有一定难度，同时，由于我国现代医药的创新水平远不如西方发达国家，造成了目前中医药专利少、被他国无偿使用严重的局面。
1.2 《中药品种保护条例》（简称《条例》）简介我国政府高度重视对名优中成药的保护，实行中药品种保护制度。《中药品种保护条例》1992-10-14由国务院颁布，1993-01-01起施行。我国的中药品种保护制度属于行政保护措施，规定只有获得《中药保护品种证书》的企业才能生产相应的中药品种。
国家中药品种保护审评委员会办公室副主任张晶于2007-10-23~24在京举办的2007医药知识产权论坛报告指出，《中药品种保护条例》实施14年来成效显著，2006年度销售额1亿元以上的中药保护品种达59个，促进了中药名牌产品的形成。1993-09~2007-09-30，国家中药品种保护审评委员会办公室共接到5672份中药品种保护申请。累计核发《中药保护品种证书》3924个［2］。《条例》在提高中药品种的质量和科技含量、增强中药品种在国内外市场的竞争能力、规范中药的生产和市场流通秩序、避免低水平重复等方面都具有重要的现实意义。
2 《条例》和专利的关系比较
由于《条例》第二条规定：“申请专利的中药品种，依照专利法的规定办理，不适用本条例。”使得《条例》和专利的关系成为多年来众多学者讨论的问题。笔者现对于《条例》和专利的比较总结如下。
2.1 法律地位专利保护依托《专利法》，依靠法律保护体系。中药品种保护依托国家行政条例，依靠行政手段发挥作用。《专利法》法律地位高于《中药品种保护条例》，中药品种保护不得与专利冲突。
2.2 法律范畴《专利法》属于民商法范畴，专利权属于财产权。发生专利侵权行为时，权利人按民事诉讼的有关规定自主维权。《中药品种保护条例》属行政法规，保护品种的生产企业获得是一种行政特许权，有关的监督管理责任由国家承担。当保护品种的权益被侵犯时，生产企业可直接要求国务院药品监督管理部门查处或纠正。
2.3 适用范围专利适用于中药品种的研究开发阶段。中药品种保护适用于已经获得药品批准文号、上市销售并占有较大市场份额的中药品种的生产阶段。
2.4 申请主体专利申请人可以是个人、企业、研究机构等任意自然人或法人。而中药品种保护申请人只能是持有中药批准文号的中国境内药品生产企业。
2.5 保护范畴专利保护范围较宽泛，专利保护既可以保护产品，又可以保护产品的制备工艺和新用途，而且其保护的外延最大 ［3］。中药品种保护仅能保护特定中药品种的生产。
2.6 排他性专利具有排他性，一项专利只能授予一个申请人。但同一中药保护品种可以由小于10家企业同时生产。
2.7 自由处置权专利权人对专利有自由处置权。保护品种生产企业无自由处置权。由于中药品种保护制度是一种行政管理措施，生产者不具有许可他人生产其保护品种的权利。如果专利品种同时被列为国家中药保护品种，专利权人许可他人使用其专利技术的权利就会受到限制。所以，专利品种的生产者若提出中药品种保护申请，必须提交专利权人的知情同意书，否则，国家药品监督管理部门不予受理［4］。
2.8 审批或驳回耗时从中药发明专利申请到专利授权或驳回，平均需要3年时间［5］。《条例》规定国务院食品药品监督管理部门应当在中药品种保护申请受理后的6个月内，对申请中药保护的品种进行审查，并做出是否给予品种保护的决定。
3 中药专利保护的困境
虽然专利保护较《条例》对中药品种的保护力度更强，也更适用于国际标准，但是由于我国对专利的研究起步较晚、深度不够，学者们普遍认为“中药在寻求专利保护之路”上存在很多难点。
首先，中药是否满足专利保护对象的特性问题。由于专利要求被保护对象具有新颖性、创造性和实用性，而中药 “三性”的界定具有一定难度。中药成方、验方大都出自经典的医药古籍，其组成方药已详细记载，处于公知公用的状态。对某个处方进行药味的增减或者剂型的改变，也很难界定和判断其是否创新。
其次，中药专利侵权认定问题。根据目前我国对中药实施专利保护的规定，认定侵权非常困难。一个获得专利的化学药物，具体的化学结构式，专利人在申请专利时可以涵盖相应的结构和衍生物，如果被仿制或侵权，容易被检测和认定。但是中药的成分、含量复杂，是由组方和剂量组成，不具有具体的化学结构式。在一些复方中，有时一味药材的替换或用量的增减可能对药效影响不大，这样制成成药后很难测定其是否仿制或判定其基本处方和生产工艺，故认定产品是否侵权困难重重，仿冒者也往往利用这些难点来规避侵权制裁的风险。中药专利保护缺乏适合中药特点的认定标准。
再次，国内企业重视市场，缺乏对专利竞争的关注。我国药品企业依然习惯于将目光瞄准市场，而没有对市场竞争的前沿专利竞争给予足够的重视。同时，国内不少中药企业缺乏专利经济意识，放弃国际市场。尽管我国在中药行业占有很大的优势，但是申请中药国际专利的项目却极少。在专利竞争中，我国中药生产企业目前还处于非常不利的状态。而国内市场由于有新药保护和中药品种保护，企业的技术竞争程度还不激烈，所以企业对专利保护的要求一般都不强，整个国内的中药行业都处在无法开拓的状态。
有些学者［6］指出“中药专利审批的周期太长、中药知识产权保护力度不够”等原因，也导致我国的中药专利保护举步维艰。中药专利申请过程较之中药品种保护的申报过程相对较长，尤其是发明专利公开后，专利申请的实质审查没有法定期限，从而导致实审周期延长［5］。申请专利耗时长，专利可以获得保护期限为20年，中药品种保护的一级保护期限也可达20年甚至更长，这也是大多数中药生产企业在权衡之下选择中药品种保护等行政保护的原因。
4 对我国中药知识产权保护的建议
4.1 应着重解决《条例》和专利协调、结合问题以行政保护和法律保护相结合的方式最大程度地保护传统中医药知识。《条例》在特殊的背景下颁布，保护的范围和力度也具有一定局限性。由《条例》在施行15年来取得的成效来看，我们可以肯定《条例》的存在是有意义的。相对而言，专利具有更强的保护力度、更宽泛的保护范围和更国际化的适用性。而对于中药的保护，不管是《条例》还是专利，其最终的目的都是保障生产企业的权益，保护民族瑰宝中医药，继承、发掘、发展中医药，促进中医药事业的良性发展，巩固中医药在世界医药中的地位，同时让传统知识焕发新的光彩，为我国经济发展创造新的贡献。应该以保护中医药为最终目的，在“安内”的同时“攘外”，在《条例》保护国内企业生产的中药品种的同时，紧密结合专利对中药成药处方、工艺制法的保护，严密防止国外的“生物海盗行为”。应尽快建立中医药传统知识的专门保护制度，对中药、方剂、传统疗法等建立保护名录，提交到国际上，从形式上为中医药传统知识保护提供依据。可利用商标保护国内、国际知名中医药产品，利用地理标志保护地道药材，利用专利保护中医药新产品和新方法等。
4.2 颁布专门的法律保护中药法规法律可以说是事业发展的基础，遗憾的是现行中药法规还不能覆盖中药事业各个环节。传统知识保护，特别是中医药知识保护已经受到世界各国的广泛重视，而我国还没有中医药知识保护相关法律规定。现行有关知识产权保护的法律，只对中医药创新保护作了规定，对中医药传统知识保护基本没有体现，很难提供有效的保护。中药必须建立自己的、符合中药特点的法律规范，让世界逐渐认识、理解中药。
由于中药的特殊性，目前尚有很多中药的作用机理不明确，物质基础也没有达到分子水平，同时由于专利保护要求保护对象具有新颖性、实用性、工业大规模利用性等特性，大部分的学者认为目前的专利保护制度不适用于中药的保护，那么建立一项我国特有的、针对中药保护的法律就尤为重要。我们可以借鉴其他发展中国家在传统医药知识保护方面颁布的法律，制订出适合我国中药保护的专项法律，结合《生物多样性》公约这个国际性公约中提出的“遗传资源国家主权原则、实现知情同意原则和惠益分享原则”这三大原则，同国际接轨，为我国的传统医药知识产权保护寻求国际依据，对切实保护中药这个民族的瑰宝做出贡献。
4.3 加强对企业的引导和监督一方面，对于获得《中药保护品种证书》的企业，其自身应该珍惜国家对其产品授予的荣誉，同时也应该认识到有责任来提高受保护品种的质量标准，使产品更加安全有效，还应该开展产品的再研发，将受保护品种的研究深入加强。对于没有提高质量标准，改进保护品种的企业，药品监督行政部门应该及时地取消他们受保护的资格。另一方面，应该鼓励中药生产企业的自主研发和创新，企业自身也应该提高知识产权保护意识，积极地申请中药专利，保障自己的知识产权，把握住我国中药研究和生产的优势，放眼国际市场，促进中药的现代化、国际化。
【参考文献】
［1］ 蔡仲德，姜廷良.中药领域强化专利保护的探讨［J］.中国药房，1999，10(1):1.
［2］ 实施《中药品种保护条例》成效显著. 华夏中医药网.［OL］news.zrr123.com/yw/2007-10-31/34833.html.
［3］ 何 伍，吴顺华. 新药研究与开发中的知识产权保护［J］.中国药学杂志，2001， 36(8):507.
［4］ 车明凤.中药的七种保护方式与有关法律法规简介［J］.中国药事，2004，18(9):540.
知识产权保护的难点范文第3篇
关键词：出口贸易知识产权保护机制
近几年来，随着我国对外贸易量的不断增长，贸易纠纷也成正比例上升，主要反映在知识产权方面，如技术壁垒、专利费索取、商标侵权、仿冒名牌等。不仅使一些守法经营的外贸企业深受其害，也极大地损害了我国的对外贸易形象。由于单个企业的知识产权保护意识比较薄弱，应对贸易纠纷的能力极为有限，迫切需要由政府有关部门出面，综合各方面的力量，建立区域性的对外贸易的知识产权保护体系，为广大出口企业提供一个了解国内外知识产权信息，掌握知识产权贸易纠纷应对方法，寻求知识产权法律援助的渠道和解决方案，以提高企业的维权能力，增强出口后劲，促进地区经济发展。为此，本文拟结合广州市对外贸易发展现状和知识产权建设情况，提出了通过构建保护、维权、应对三个机制，搭建一个公共服务平台，实现政府各部门相关资源的整合，为企业提供务实、便捷、可操作的出口商品知识产权保护的新构想。
一、出口商品知识产权保护体系的功能定位和架构
构想中的“广州市出口商品知识产权保护和应对体系”的功能定位是：在市知识产权局现有网站的基础上，针对企业出口中经常遇到的各类知识产权纠纷，搭建起知识产权保护公共服务平台，为企业提供保护、维权、应对等服务，帮助企业不断增强知识产权保护意识，掌握国内外知识产权信息的获取渠道，并在处理国际贸易纠纷时得到有效的帮助，以营造更好的出口贸易环境，促进广州地区经济发展和社会进步。
出口商品知识产权保护体系的基本架构分为四个组成部分：保护机制、维权机制、应对机制和公共服务平台。通过“广州市出口商品知识产权公共服务平台”，把保护、维权、应对三个机制有机地联系起来，形成一个相互影响、共同作用的强有力的服务体系。其中，三大机制中的部分内容是对已有知识产权保护措施的归纳和总结，也有一些是借鉴国内外开展知识产权建设成功做法，结合广州出口贸易的实际情况，新近整理和提炼出来的。而服务平台则是对广州市现有知识产权网站功能的补充和扩展。四个组成部分原来是独立运作的，实现连接后，三大机制在服务平台上可发挥出更大功效，服务平台依靠三大机制的支撑，其服务职能也能得到最大限度的发挥。
二、关于保护机制
建立保护机制的目的是综合企业、行业协会、政府三方力量，发挥各自优势，形成对出口贸易的多方位保护。其中，最重要的是企业作用的发挥。因为行业协会与政府都是为企业服务的，只有调动起企业参与知识产权保护的自觉性、积极性，行业协会的保护和政府的行政保护才能取得较好效果。
（二）企业的自我保护
建立对外贸易的知识产权保护机制，最重要的是引导出口企业充分认识开展知识产权保护的必要性、紧迫性，进而增强意识，注重投入，利用信息，反映情况，从各个层面形成企业的自我保护。
增强意识，是指企业要树立明确的知识产权保护意识。如同进行ISO9000质量管理体系认证一样，领导重视，全员参与，建章立制，狠抓落实。只有人人树立起知识产权保护意识，事事按有关保护规则办理，才能构筑起企业知识产权保护的铜墙铁壁，从容应对国内外的知识产权贸易纠纷。
注重投入，是指企业对知识产权保护要舍得投入。企业自主知识产权的产生、管理、运作、维护、扩展等方面都需要人力、物力、资金的投入。因此企业要有长远眼光，在人员配置、办公设施、经费保障、市场拓展、企业规划等方面舍得投入，确保知识产权工作的顺利开展和推进。
信息利用，是指要充分利用国内外知识产权信息为对外贸易服务。要想争取知识产权保护工作的主动，就需经常了解相关的知识产权信息，查阅检索、追踪分析与本行业、本企业产品相关的国内外专利、商标、技术使用及市场发展情况，依靠挖掘信息，摸索企业技术创新的捷径，建立预防“知识产权陷阱”的方法，提高企业保护知识产权的能力。
反映情况，是指企业要及时向政府和行业协会反映在进出口中遇到的各种知识产权纠纷和困惑，以便及时得到指导和帮助。随着国际贸易摩擦的不断增多，知识产权纠纷形式的多样化，新情况、新问题不断涌现，政府和行业协会也迫切需要了解进出口贸易一线的最新动态，以谋求对策。
（二）行业协会的保护
行业协会是企业利益的代表者和发言人，在构筑知识产权保护体系方面理应发挥重要作用。面对各种贸易纠纷，迫切需要行业协会像桥梁和纽带一样，把分散的企业、分散的资源整合起来，维护商业信誉，提供诉讼援助，开展指标体系评价，组织对外交流合作，以切实发挥行业协会在保护企业利益方面的作用。
维护信誉，是指行业协会应教育企业坚决抵制假冒、仿冒、制假等违法侵权行为，增强企业的打假防范意识，不要因贪图一时利益毁掉企业的社会信誉，损害整个行业形象。同时，对行业内出现的制假、侵权行为，要主动协助工商、知识产权等政府部门进行查处和打击，以维护全行业的社会形象和企业信誉。
诉讼援助，是指行业协会要为有需求的企业提供技术咨询服务、国外诉讼、专利、法律援助、案件分析等。当企业遭遇涉外知识产权纠纷时，利用协会的影响力，组织协会会员，对企业遭遇的涉外知识产权纠纷给予声援和帮助，为企业出谋划策，提供法律咨询和业务指导，帮助企业妥善应对涉外知识产权纠纷。
指标评价，是指借鉴国外开展知识产权保护的做法，定期对企业的知识产权专利项目和自主创新项目进行知识产权指标评价。从项目的科技含量、市场潜力、经济效益、产业收益、环保考评等多个角度进行综合评估，将评估结果定期向社会公布，并作为企业申请政府专项资助的条件之一，以调动企业开展知识产权保护的积极性和责任感。
培训交流，是指针对行业特点，组织知识产权专业培训和对外交流。我国知识产权保护事业正处于发展阶段，急需大量专门人才，企业家也急需掌握这方面的知识。行业协会可通过与大专院校、中介机构、国外专利组织的合作，通过开展学术交流，开办知识产权法律知识讲座，组织外出考察等方式为企业提供这方面的服务。
（三）政府的行政保护
在国家知识产权制度建设的初级阶段，各级政府责无旁贷地应成为知识产权保护和建设的主要推动者和倡导者，努力营造保护知识产权的大环境。为此，可从提供行政保护方面开展以下工作：
制定保护政策和措施。结合对外贸易中知识产权建设的实际情况，尽快制定包括鼓励技术创新、技术引进、技术改造，加快专利成果转化，构建产学研合作渠道，培养知识产权专业人才等一系列政策措施，努力营造重视和保护知识产权的政策环境。
设立专项资金扶持。利用广州科技经费、科技兴贸、技术改造、专利奖励等政府专项资金，着重对企业在海外开展的专利申请、商标注册、实施国际标准、扩大自主品牌出口、参加国外专业展销、建立海外营销网络等，给予扶持和鼓励，增强企业开展境外知识产权保护的主动性和积极性。
加大行政执法力度。根据广州市知识产权办公会议的整体部署，工商、版权、知识产权局将日常监管和专项整治行动相结合，一年开展1-2次重点打击盗版、制假、仿冒、侵权等侵犯知识产权的专项联合行动，切实保障企业的合法权益。当前应通过抓大型会展的知识产权保护，集中打击进出口贸易领域的违法侵权行为，树立政府重视知识产权保护的形象。
构建区域执法协作机制。继续扩大“广州、深圳、佛山、香港（3+1）工作联动机制”，完善与上海及周边城市、中南地区7省3市等多城市知识产权执法协议，加大地区间专利案件移送、专利执法协作的工作力度。借助区域合作，为出口企业营造不断延伸的知识产权保护大环境。
三、关于维权机制
积极应对各种知识产权纠纷，需要政府利用自身优势搭建行政维权、司法维权、预警维权的工作机制，把政府大力宣传重视知识产权保护的口号转变为可操作的方法和可实现的路径。建立这一机制的关键要靠知识产权主管部门—市知识产权局主动作好与各部门的协调沟通，促进部门之间优势互补、资源共享，提高机制的运行效率。
（一）行政维权
主要是指知识产权、海关、工商、版权、外经贸等行政机关依据法律规定的职权，维护知识产权法律秩序，鼓励公平竞争，及时调解纠纷，查处知识产权的侵权违法案件，保障企业的合法权益。当企业遇到知识产权纠纷时，可根据不同情况，寻求行政维权。
1.当外地产品被本地出口企业侵权时，可采取：企业投诉—外经贸受理—会同知识产权部门实地调查—召集法律专家研究—确定侵权事实，提出维权措施—依法处理；
2.当本地产品被外地出口企业侵权时，可采取：企业投诉—本地外经贸受理—知会外地外经贸、知识产权部门督促处理—本地海关知会外地海关，并在全国口岸通知截堵—本地企业外地企业；
3.国外进口商品、技术被本地企业侵权时，可采取：国外企业投诉—外经贸受理—与知识产权部门共同到本地企业调查—知会国外企业知识产权调查情况—外经贸与知识产权部门提出处理措施—依法处理；
4.当本地商品在国外市场被侵权时，可采取：到当地执法部门投诉—请当地律师协助办理—向当地中国使馆经商处报告，寻求帮助—向本地外经贸和知识产权部门反映，争取更高层面协调解决。
（二）司法维权
指利用司法手段维护各项知识产权权利。主要通过人民法院对各类知识产权纠纷案件的司法审判进行。分为行政纠纷案件、民事案件和刑事案件三类。由于司法维权的专业性较强，特别是在进出口贸易中，各国的知识产权司法保护体系不尽相同，为避免走弯路、吃哑巴亏，企业应聘请专业律师应对涉外知识产权纠纷，积极配合律师准备各种诉讼材料。当一审判决对企业不利时，应及时调整策略，提出上诉或和解，将损失降到最低。
（三）预警维权
是对行政、司法维权的补充。如果说行政、司法维权是事件发生后依法维护企业的合法权益，那么，预警维权就是在事件发生前，通过预警信息和预测分析提醒企业，避免可能遭受的损害。主要包括以下几方面：
一是信息预警。通过出口商品知识产权保护公共服务平台定期对外国内外专利、商标、版权信息，国际技术标准更新变动信息等；
二是贸易动态评估预警。知识产权与外经贸部门随时掌握进出口贸易的发展重要动态，包括国际市场供需行情变化、大宗进出口产品价格变动、重要事件的发展等，加以分析，评估其影响，提醒企业预防可能出现的危机；
三是在线服务预警。知识产权部门可定期邀请专家、律师、政府主管部门的负责人，在线解答企业对贸易政策、贸易纠纷、重大贸易事件、相关法律等方面的提问，或以网上座谈的方式对某一事件、贸易动态进行分析、预测、评估，提出应对措施。
四是事件跟踪预警。外经贸和知识产权部门可结合本地区出口特点，采取对重大涉外知识产权纠纷事件（如广州虎头牌电池在非洲多个国家遭遇商标侵权的案件）进行连续跟踪报导的方式，提醒广大品牌出口企业注意商标保护和商标侵权的及时处理，谨防因侵权造成客户流失和企业信誉受损。
四、关于应对机制
应对机制主要是指企业为应对知识产权纠纷，需要掌握一些方法和技巧，以便通过政府的应对通道寻求帮助。发挥这一机制作用的关键是保持应对通道的畅通，确保企业的咨询、投诉能回复及时、有效，切实为企业排忧解难。
（一）主动应对
是指企业要努力掌握核心技术，重视品牌、专利、商标在海外的注册，练好了内功，才有实力与竞争对手周旋，有底气应付知识产权纠纷。
实施品牌战略。扎实开展创品牌活动，促进出口商品向国际品牌迈进，苦练内功，真正形成出口企业的核心竞争力，有效减少出口商品的知识产权纠纷。
开展海外注册。自觉做好出口商品执行国际标准，在海外市场的商标注册、专利登记等，依法寻求进口国对品牌产品的保护。对已在国内或区域内享有盛名的驰名商标更要做好海外市场保护，尽管有些产品目前还没有进军海外市场的计划，也应防患于未然，警惕被他人在国外抢注，扼杀企业在国外的发展之路。
重视内外沟通。对内是指与政府主管部门、行业协会的沟通，及时获取信息，争取帮助；对外是指通过国际合作，尤其是与贸易伙伴、贸易国行业机构的沟通，增强互信互认，及时了解进口国的贸易情况和政策变化，及早做好应对调整，减少不必要的误解和麻烦。
（二）案件应对
当企业遇到与知识产权有关的纠纷时，一般会处于两种状况，成为被告或作为原告。为维护自身合法权益，企业要敢于拿起法律武器。
作为原告，事前，要广泛收集各种资料、物证，请好律师，不打无准备之战；事中，要沉着应对，多设想可能出现的不测，并将案件审理情况及时向行业协会、政府主管部门通报，争取得到指导和帮助；事后，要认真总结经验，防患于未然。
成为被告，事前，要坦然面对，积极应诉，迅速与行业协会取得联系，争取支持和帮助；事中，要沉着应对调查，据理力争，争取把损失降到最小。如一审判决不利于企业时，应及时提请上诉或庭外和解；事后，要认真总结教训，亡羊补牢。
（三）应对通道
是指建立起政府与企业之间的全天候通道，使企业在对外贸易活动中碰到疑难或遇到知识产权纠纷时，能快捷、简便地得到政府援助。应对通道主要有以下几种：
网上通道。企业通过登陆《出口商品知识产权保护公共服务平台》，即可查询有关知识产权信息，也可对所遇到的知识产权纠纷进行投诉。网络管理部门可根据查询和投诉内容，迅速将需求转达给有关部门；有关部门1-2天内给予回复；若涉及问题较复杂，应先给予受理回复；
电话通道。知识产权部门设立的24小时投诉电话，随时接听企业咨询或投诉，即时给予解答，或转给相关部门，并做好登记和事后跟踪；
信件投诉。企业可将查询或投诉的内容以信函方式邮寄给市知识产部门或外经贸部门，两部门应在收到信函的当日进行处理，并给予回复；如有需要，应在1-2个工作日内转送给相关部门，并在5个工作日内给予书面回复。
以上保护、维权、应对三大机制，既可独立运作，也可协同运作。关键在作为知识产权的主管部门—市知识产权局如何驾驭和操作它们。
五、建立知识产权公共服务平台
为维系上述三大机制的有效运作，需要搭建一个平台，把各机制连接起来，为企业提供一个完整的保护、维权、应对解决方案。从节省成本和提高效益考虑，可设想在现有的市知识产权局网站基础上，搭建起—广州市出口商品知识产权公共服务平台，一方面实现已有资源的合理配置和充分利用，提高公共服务的效率；另一方面充分发挥市知识产权局作为广州市知识产权联席会议召集人的作用，统一协调、整合全市相关部门的力量，搞好平台的运营和维护。
（一）平台的主要功能和管理方式
广州市出口商品知识产权公共服务平台的功能定位是：在市知识产权局原有网站基础上，以充分发挥三大机制的作用为重点，开发出预警信息、投诉受理、法律知识介绍、商务和投资指南、知识产权在线服务、专利检索、案例分析、专业培训等多项便民服务栏目。同时连接国家专利网、科技部TBT网、商务部国外技术标准指南网、广州市科技指南网、市外经贸局科技兴贸网，广州海关网，为企业提供多方面资讯和查询便利。
服务平台的管理以市知识产权局为主。为保证平台有效运转，市知识产权局应配备专职人员负责管理。包括从事知识产权信息的收集、整理、；提供检索各类数据、标准的渠道；在线回复企业咨询；受理企业投诉；负责知识产权预警机制的各项工作；与各部门知识产权联络员保持经常性联系；熟悉相关部门业务受理途径等，为企业提供多方位、多层面的服务。
（二）需要解决的难点问题
服务平台的最大特色是整合各部门信息、数据资源，建立起快速进入相关部门业务受理渠道的程序和途径，为企业提供一个解决问题的快捷方法。所以，如何使各部门自觉配合，把本部门的数据资源拿出来共享，以提高信息的利用价值，是一项最为重要且难度较大的问题。受条块分割管理的影响，目前政府各部门都习惯把工作中收集、整理出的信息作为本部门的自有资产，不愿与其他单位分享，更别说无偿提供给企业。致使许多区域、行业内的信息动态、经济数据、运行分析等有价值的资料只为少数部门所有，其社会价值难以体现。“信息孤岛”的状况不仅各委办局之间存在，各单位内处室之间也存在。因此，如何破解这个难题，是能否发挥出口商品知识产权公共服务平台功能的关键所在。
为实现资源整合，市知识产权局应借助广州市知识产权联席会议的影响力，在主管市领导的协调下，通过与有关单位签署信息互通、资源共享协议或有偿使用议定书等方式，将市属各部门中与知识产权有关的数据资料、动态分析、行业信息、检索途径和服务项目等，通过知识产权部门集中起来，放到公共服务平台上，以方便企业的查询检索和寻求帮助。
市外经贸、工商、海关、版权等部门应打破门户之见，从方便企业、服务社会的大局出发，主动向知识产权部门提供有关数据资料，与知识产权部门共同探索为出口企业服务的方式和途径，同时在信息资源共享中，不断完善和提高本部门的工作质量和水平。
市知识产权局作为服务平台的牵头单位，应与外经贸、工商、公安、商检、质监、版权等部门加强合作与协调，形成资源共享、定期通报、经常交流、相互配合的格局；通过加强与海关、司法等部门的密切合作，共同构筑法律援助的绿色通道。
（三）明确平台建设的资金来源和持续改进方向
由于我国正处于知识产权制度建设的起步阶段，尚未形成能推动这项工作的社会力量，因此，目前还必须依靠政府部门的强力推动，直接提供为企业服务的公共产品，让众多企业从中受益。所以，广州市出口商品知识产权公共服务平台应坚持政府管理、政府维护的方针。建议以市政府知识产权办公会议的名义，报请市政府批准，由市财政每年拨专款，保证平台维护、设备更新和人员管理费用开支。
随着服务平台被越来越多的企业认同和接受，牵头单位应根据国内外贸易环境的变化和企业的需求，不断完善平台功能，引导企业加强自主创新，争创国际名牌，逐渐变被动保护为主动保护，使平台在服务出口企业，促进广州市经济和社会发展方面发挥更大作用。
主要参考文献：
1.《知识产权与国际竞争》中国科学技术促进发展研究中心中国财政经济出版社
2.《中国：直面国际经济摩擦》刘力中国大百科全书出版社
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5.《WTO与地方行政管理制度研究》唐民皓主编上海人民出版社
6.《我国知识产权贸易存在的问题及对策》李浩《国际贸易问题》2005/11期
7.《知识产权保护：中国式跨越》刘勇《国际技术贸易》2005/3期
8.《跨国集团在华知识产权战略研究》吕文举《国际技术贸易》2005/4期
9.《知识产权保护的“西学中用”》《国际技术贸易》2006/1期
10.《中国知识产权战略若干问题》郑成思《新华文摘》2006/15期
11.《知识产权-民营企业出口绕不过的壁垒》夏瑞林《对外经贸实务》2004/6
知识产权保护的难点范文第4篇
1、 缺乏核心技术,大多数靠嫁接完成升级
中国中小企业的成立具有先天性的不足,以笔者在会计师事务所实习的经历来看,验资的企业绝大多数是两个人的有限公司,注册资金很少超过200万,经营性质绝大多数为国内贸易以及转口贸易,涉及技术研发的少之又少,在需要技术更新时只能靠其他掌握核心技术的公司来完成,而这些公司所掌握的技术又多数为外国企业高额卖给中国的技术,核心技术依然掌握在外国手中。
2、 缺乏过硬的品牌,对商标的保护意识不强
国内中小企业平均寿命仅为2.9年,在短短的时间内,无法完成技术上的延续性,从统计上看,中国经济的快速发展,按照一般理论,应当产生相当多的具有影响力的品牌,但是现状是,中国在世界上的品牌竞争力相当微弱,大企业品牌如此,中小企业更是没有品牌的声音。大多数中小企业对知识产权的关注不够,很多企业认为知识产权对他们的发展无意义,所以根本就不会去想如何保护知识产权,尤其是对商标的保护,导致的现状就是大多数中国的商标被外国企业抢注,而我们只能处于被动。
3、 对传统工艺秘方保护缺乏意识,导致秘方被大量[！]国外企业窃取
中国具有悠久的历史,传统工艺是我们的优势,但是目前中国的很多传统工艺已经被国外企业窃取,比如日本窃取中国的宣纸秘方,景泰蓝也被外国复制,导致了难以估计的损失。
4、 资金的缺乏对中小企业的知识产权保护带来很大障碍
我们知道,知识产权的保护需要大量的资金保证,但是中国对中小企业的资金借贷体制依旧不是很完善,导致大量的企业心有余而力不足,在一定程度上也导致了中小企业不愿意去自主的保护自己的知识产权。
二、加强我国中小企业知识产权保护的具体对策
1、加强中小企业知识产权意识的培养
思想决定行动,要想加强自己的保护意识,首先就需要进行宣传和教育,要从中小企业的企业家们的思想上进行保护意识的植入,从最基层根源出发,才能达到预期的目标。
2、强化银行对中小企业的资金信贷,以保证有充足的资金进行技术创新,以提升科研水平
尽快建立健全国家队中小企业的资金扶持,完善相关的配套设施,加快信用体系的建立,以使中小企业能够活跃在中国的市场经济中,保证其有充分的资金保障,然后尽快完善自己的知识产权保护机制,在这一点上,国家的引导作用应该是很有用处的。
3、完善相关的法律法规
国家知识产权纲要的出台,为企业的成长提供一个良好的法律和制度空间,尤其是对中小企业进行一个方向性的指导,加快中小企业的环境建设,以使中小企业的成长有法可依,避免遭受其他企业,尤其是外国企业利用中国企业法律的空白侵害我国企业的利益。
4、强化员工的保密意识
知识产权的保护终究是企业员工一种精神文化的体现,一个企业的商业机密,有时候只是保留在少数员工的手里,而有时候是一种大多数员工手里,所以加强企业员工的保护意识,有时候会起到事半功倍的作用,但是这也是中小企业的难点所在,这也主要是看企业的领导作风和为人处世的方法。
5、 培养人才,熟悉国际知识产权法律规则
中国中小企业的知识产权保护目前还是一个起步阶段,还有很长的路要走,但是最为根本的问题就是人才的缺失,尤其是懂得国际知识产权法律规则的人才,导致在应对国外企业的知识产权诉讼时,好多企业心有余力而不足,不是不想应对,而是不能应对,因为没有相关的人才进行应对,不能不说是一种遗憾。
知识产权保护的难点范文第5篇
［关键词］民间美术知识产权；权利主体；权利客体；原真性；独创性
近20年来，民间美术知识产权纠纷不断，引起了法学界和艺术界的共同关注。民间美术知识产权保护之所以成为一个有争议的法律问题和社会问题，不仅与知识产权法在保护民间美术上的不足有关，还与民间美术本身的特点密切相关，其权利主体、客体、版权的认定存在较多的困惑和难点，这些问题不解决，民间美术知识产权保护就无法推进。
一民间美术的概念及特征
民间美术是我国民族文化的重要组成部分。《辞海》将民间美术定义为：为适应生活需要和审美要求，由劳动人民就地取材并以手工业生产为主的一种工艺美术形式。吕胜中认为：“民间美术特指在历史发展过程中，由身处社会下层的普通劳动群众根据自身生活需要而创造、应用、欣赏，并和生活完全融合的美术形式。”［1］根据上述定义分析可知，民间美术除了具有一般美术的特点外，还具有以下特征：第一，民间美术创作主体具有群体性和传承性。民间美术是一种通过某个社会群体几代人甚至世代相传，以习惯为程式，结合实用功能和审美功能，融合集体意识和个体意识，在传承基础上不断发展的艺术形态。民间美术是集体介入的创作形式，是集体智慧的结晶，其权利属于创作、保存、传承该民间美术的社会群体共有。第二，民间美术的表现形式非常丰富。民间美术是一种有形的民间文学艺术表达形式，根据其载体的不同，可分为民间剪纸、民间木版画、民间印染织锦、民间雕刻、民间刺绣挑花、民间陶瓷、民间皮影等。我国民间美术的知识产权保护范畴从有形的美术作品扩展到无形的表达形式，民间美术的多样性和表达的复杂性，导致对其权利认定非常困难。第三，民间美术具有强烈的地域性和民俗性。民间美术的产生、发展和传承都受到一定地域、民族、民俗、宗教信仰等因素潜移默化的影响，如同是民间木版画，江苏桃花坞木版画清新雅致，并大胆借鉴西方艺术创作手法；天津杨柳青年画为彩色手绘、线版墨印，其造型细腻、用色浓烈；绵竹年画以手工彩绘，绘画性较强，用色单纯。
二民间美术知识产权权利主体的确定
民间美术知识产权保护的首要问题是需要确定其权利主体，但民间美术权利主体具有不确定性、群体性、历史性，这使得这一问题变得非常复杂。在国际立法和公约方面，几乎没有见到对民间美术权利主体的法律认定。如《保护文学和艺术作品伯尼尔公约》第15条第4款规定：对作者身份不明但有充分理由推定该作者是本同盟某一国国民未发表的作品，该国法律应指定主管当局代表该作者并有权维护和行使作者在本同盟成员国内之权利。［2］可见，该条款将民间文学艺术的主体认定为作者身份不明，进而由国家代行作者权利。1982年，世界知识产权组织与联合国教育、科学及文化组织共同颁布的《保护民间文学艺术表达、防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范条款》，虽然没有对民间美术的权利主体进行规定，但建议赋予民间文艺群体对民间文艺的管理权。2003年，《保护非物质文化遗产公约》中将民间艺术包含在非物质文化遗产之中，该公约认为非物质文化遗产的权利主体为社区群体和个人。在国内立法方面，2011年，我国正式实施《中华人民共和国非物质文化遗产法》，其中对非物质文化遗产传承人进行了规定。非物质文化遗产法主要是基于保存、保护等行政与技术目的，与民间美术涉及的知识产权保护不完全相同。《中华人民共和国知识产权法》只对确定的著作权人进行保护，并且在第6条明确民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定，事实上间接排除了对民间美术的法律保护。为了解决这一问题，2014年，国家版权局了关于《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》，该意见稿中明确民间文学艺术作品的著作权属于特定的民族、族群或者社群。从逻辑上，这一规定符合民间美术创作主体的群体性；但这一概念所指模糊，在实际权利维护上，可能会导致民间美术的权利表象上属于特定民族、族群或者社群，但实际上当民间美术知识产权受到侵害时，可能出现没有当事人站出来维护其合法权益的现象。同时，该意见稿也没有明确特定的民族、族群或者社群与民间美术传承人、收集者、整理者等群体的关系。民间美术传承人、收集者、整理者对延续、传承与发展民间美术有着重要意义，从广义的角度来说，他们都是民间美术的相关权利主体。基于民间美术权利主体的复杂性和特殊性，依据社会主义国家的国家性质，在我国，应建立个人、集体和国家三位一体的民间美术权利主体制度。如果特定的自然人能向主管部门证明其传承的民间美术是世代继受下来的，其又是传承人，民间美术权利主体与传承人的身份重合，那么自然人应该作为该民间美术的权利主体。如果民间美术是由集体创作或者由于各种原因不能确定何人创作了该民间美术作品，并且该民间美术作品在特定群体流传，那么就应该认定由集体行使权利主体，该民间美术作品的权利主体既可以是集体组织，也可以由国家行政部门组成专门的组织机构或者指定特定的非盈利公益组织行使权利（还可以引入制度等）。
三民间美术知识产权主体的权利及其限制
基于民间美术作品权利主体的不确定性、集体性，部分学者认为民间美术是一种公共资源，不需要进行永久性的产权保护。著作权法将共有领域排除在产权保护范围之外，以此鼓励传统文化及知识的利用、交流和创新，任何人都可以自由地对民间美术进行派生演绎和开发利用。笔者认为，这种观点很难立足和令人信服，民间美术权利主体的集体性不能否认其群体的私有性质和权利主体的多元性，民间美术仍然应该受产权制度的保护。对民间美术进行知识产权保护，也是保护文化艺术多样性的需要以及防止其他人过度滥用民间美术的需要。当然，对民间美术进行知识产权保护，并不是说就不能对民间美术进行合理使用，合理使用是对著作权的限制措施之一，我国《著作权法》第2章第4节对相关内容进行了规定。合理使用是指在法律规定的范围内，不必征得著作权人同意，不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为。［3］这促使了大众合法接触、使用文艺作品，促进了社会文化的不断进步。［4］民间美术知识产权权利主体的权利包含精神性权益和经济性权益。精神性权益主要指表明身份权、尊严权和发展权。民间美术作品是基于世代相传、表明其身份特征并且不断传承发展而形成的一种艺术形态。表明身份特征是强调该民间美术表现了一个民族、族群区别于另一个民族、族群的社会特征，证明该民间美术为特定群体所有，这项权益有利于维护民间美术的声誉和其他权益的实现。对于民间美术来说，权利主体有权通过署名以表明自己的权利主体地位。例如福建民间剪纸就非常具有地域特色，福建南平、华安等地的剪纸以刻画山禽家畜的作品较多，造型朴实粗狂；沿海的闽南、漳浦的剪纸则主要以刻画水产动物为主，造型生动，刻画细致；莆田、仙游一带的剪纸则以礼品花卉为主，华丽纤巧。可见，虽然福建民间剪纸有共同特征，但其地域、社群特征也非常明显，可通过表明自己的身份来维护和主张其他权利。尊严权主要指民间美术的权利主体保护民间美术不被肆意滥用、任意歪曲或者篡改以及保护民间美术的完整性等权利。民间美术要活态化传承和发展，特定的族群、传承人应该保护、发展或者授权他人发展并由此获得利益。法律赋予特定族群或者授权他人可以复制、发行、表演、改编或向公众传播等方式使用民间美术作品，以推动民间美术的发展。发展权牵涉到经济权益中的使用权和收益权，主要是指以营利为目的地使用民间美术，必须获得权利主体的许可并支付一定的使用费用。这里的权利主体可以是特定的民族、族群等集体，也可以是民间美术的传承人、民间美术衍生作品的所有者等。如没有特定个人、集体等权利主体的民间美术，则其权利由当地文学艺术主管部门行使，收取的费用则主要用来修建基础设施、文化设施、培养传承人以及民间美术的宣传推广等。此外，民间美术权利主体还享有从国家获得财政资助的权利，以推动民间美术的发展。
四民间美术知识产权客体及其侵权认定
民间美术知识产权的客体是指特定的民族、族群或者社群等权益主体的权益和义务所指向的对象或标的，即民间美术作品。20世纪60年代，在文化遗产领域的保护中，原真性原则被认为是文化遗产领域最重要的原则之一。在民间美术的保护、传承与发展中，也应该坚持原真性原则，这一原则也包含和体现在民间美术的内涵之中。民间美术是由特定的民族、族群世代相传，具有浓厚的地域性、民族性、民俗性、实用性和相对稳定性，在考察、认定、传承民间美术的过程中，不仅要从民间美术作品的造型、色彩、线条、制作工艺等方面来认定民间美术，而且还要从文化结构、符号意义、思想情感等方面进行考量。民间美术的保护、传承不能以牺牲其原真性、完整性和文化内涵为代价。原真性原则是认定、保护民间美术的依据，从一定程度上说，保护民间美术就是保护其原真性。民间美术虽然历经历史的沉淀，具有深厚的文化、民族底蕴，但民间美术不是静态的历史遗迹。由于时代的变迁以及民间美术的消费群体、生产方式、市场空间、传播媒介、生产材料等都发生了一定的改变，传承民间美术需要在保护民间美术原真性的基础上，不断改进、吸收和发展，从而做到活态化传承。正如席纳尔认为的那样，“传统本身处于变动不居之中，社会在文化与经济交流中发生连绵不断的变迁。”［5］在这个过程中，既要保护民间美术不被过度商业化、不被滥用和歪曲，保护民间美术源生作品权利主体的权利不被侵犯，又需更好地激发民间美术传承人、再创作者等主体传承与发展民间美术的积极性并保护其合法权利。从2003年陕北剪纸艺人白秀娥与中国邮政局及邮票印制局之间的剪纸作品知识产权纠纷案，到2015年贵州蜡染传承人洪福远与贵州五福坊食品有限公司的传统蜡染艺术作品知识产权纠纷案，民间美术衍生作品知识产权纠纷不断。根据司法实践和审判案例，其中关键的问题是民间美术的衍生作品是否受著作权法的保护，又该如何断定民间美术衍生作品的著作权被侵犯，这些问题都指向一个关键性指标———民间美术作品的原创性或者独创性。相关艺术家、哲学家对艺术的原创性或独创性进行了不同的解释。弗兰克西布利和詹姆斯埃尔金斯认为原创性就是创作新颖的、不同的、独一无二的艺术作品；哈罗德奥斯本则反对原创性等同于新颖性，认为作品中仅仅有新颖性是远远不够的，还必须有艺术家的独特审美价值和气质；科林伍德认为原创性是艺术家思想情感、艺术才能的真实表达，真实的表达一定是原创性的。综合来看，原创性意味着创作者在进行美术创作时进行了创新，使用了新的美术语言、新的物质材料或新符号、新意象、新媒介、新技法等，创作者赋予了作品独一无二的个人气质和审美价值。［6］现行立法中所言的独创性主要是指美术作品由创作者独立创作完成并且区别于他人在之前创作的作品，独创性内涵主要体现在表达形式而非创作思想与创作观念。［7］事实上，艺术思想与观念的创新才是真正革命性的创新，对美术发展具有决定性意义，在以后的立法中需要进一步得以明确和强化。原创性或独创性既有利于保护民间美术源生作品的知识产权，又有利于保护民间美术衍生作品的知识产权。2015年9月，贵州省贵阳市中级人民法院认定民间美术传承人洪福远的《和谐共生十二》画作中鸟的眼睛、嘴巴、脖子、羽毛等部分融入了作者个人的独创，使得鸟的图形更为传神生动，铜鼓纹花也融合了作者的创作构思而有别于传统的蜡染艺术图案。该民间美术衍生作品是对传统蜡染艺术作品的传承与创新，符合著作权法保护的作品特征，在独创性的范围内受著作权法的保护。贵州五福坊产品中使用的花鸟图案与《和谐共生十二》画作中的鸟花图形的结构造型、线条取舍与排列基本一致，只有图案底色和线条颜色存在差别，就其效果来看，图案底色和线条颜色的差别已然成为侵权的掩饰手段而已，而并非独创性的智力劳动。［8］据此，贵州省贵阳市中级人民法院认定贵州五福坊食品有限公司在生产、销售涉案产品包装礼盒和产品手册中部分使用了洪福远的作品，侵犯了其知识产权。在民间美术知识产权的认定中，应坚持原真性原则和独创性原则，这是民间美术知识产权领域最重要的两个原则。原真性原则是保护民间美术源生作品知识产权的根本依据；而独创性原则是判断民间美术衍生作品是否享有著作权的核心依据，也是认定民间美术衍生作品是否侵犯民间美术源生作品知识产权的重要标准。民间美术是一种社会群体世代相传的特殊艺术形态，大众对其容易形成一种认识误区，认为民间美术不受知识产权保护，可以不经授权而随便使用。民间美术的权利主体是特定的民族、族群，其权利主体一般以集体形式出现，而现代社会的社群、族群具有分离性与流动性，当民间美术知识产权受到侵犯时，特定的民族、族群作为集体形式很少进行维权。从近20年来的司法实践可以看出，民间美术知识产权纠纷往往针对的是民间美术衍生作品，而非民间美术源生作品，这一问题值得深思。基于民间美术权利主体的复杂性和特殊性，应建立个人、集体和国家三位一体的民间美术权利主体制度，特别是地方文化艺术主管部门要担负切实保护民间美术知识产权的责任。
参考文献：
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