公司并购合作协议

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公司并购合作协议范文第1篇

2013年5月9日，雅虎CEO玛丽莎·梅耶尔对外宣布正计划一系列互联网搜索工具，帮助用户更方便地通过移动设备搜索信息，从而更好地与谷歌竞争。雅虎的这一决定可圈可点，其中有两层寓意：一方面说明雅虎将回归搜索业务，另一方面说明雅虎将押宝移动互联网市场。

在过去的几年里，雅虎面临财报长期亏损以及董事会的巨大压力，处在困境中的雅虎也一直在“投石问路”，尝试各种战略转型和业务调整，希望能够杀出一条活路。正是在这样的背景下，雅虎的核心业务——搜索引擎市场越来越被忽视，市场份额也急剧下降。而雅虎在其他业务方面的尝试，其市场表现并不理想，雅虎面临核心竞争力被稀释的危险。经过多次的碰壁，雅虎终于选择重新回归搜索业务，无疑是一个正确的选择。雅虎搜索业务高级副总裁劳里·曼恩表示：“作为每天都和梅耶尔一同工作的人，可以发现，对她来说，没有什么比搜索业务的正确发展更重要。她对搜索的了解比行业中大部分人都多。”

在雅虎困惑、迷茫的两年里，移动互联网悄无声息迅速成长起来。市场规模越来越大。雅虎的竞争对手——谷歌巧妙的抓住机会，将其Android系统推广到全球，谷歌的手机浏览器——Chrome更是占据了广阔的移动客户端市场，凭借其在移动市场的系统优势和客户端优势，谷歌的移动搜索业务也水涨船高。而雅虎却在移动互联网市场默默无闻。现在，雅虎开始重视这块蛋糕了。曼恩表示：“如果不去认真思考移动业务，我们就是傻瓜。雅虎正大幅增加从事移动业务的员工，搜索也不例外。”但是，雅虎已经错过了移动互联网市场发展的最佳时期。

雅虎作为美国的一家媒体巨头，主导了美国的在线新闻、体育和财经领域。它新闻网站的独立用户访问量高于CNN，体育网站高于ESPN，财经网站则高于道琼斯。虽然雅虎拥有6.86亿庞大的用户群，但是，雅虎在2009年就深陷盈利的困局。

二 、必应的出现

过去，全球的搜索领域一直被谷歌和雅虎垄断，虽然在谷歌和雅虎的较量中，雅虎处于劣势地位，搜索业务一直停滞不前，但其始终保持20%以上的市场份额。

2008年，微软意欲进军搜索市场，在与雅虎洽谈收购未果后，微软很快推出了自己的搜索引擎——必应搜索，凭借自己的品牌优势、渠道优势和客户端优势，必应迅速崛起，很快超过雅虎成为行业的No.2。必应出现后，谷歌并没有受到太大的影响，雅虎的市场份额却迅速被必应蚕食，即使在美国本土市场，雅虎的市场占有率已经下降到13%左右。正是必应的出现，直接导致了雅虎陷入盈利困局，董事会开始对雅虎失去信心。

三 、亚洲业务的变动

亚洲一直是雅虎的重点市场，其中不得不提的是雅虎在日本和中国的业务。早在20世纪，雅虎就入驻了日本和中国的市场，然而日本市场经过长期发展，逐渐成为雅虎的优质业务模块，甚至是核心业务模块。而在中国市场，雅虎却风雨飘摇，命途多舛。雅虎中国的第一任总经理张平和，将雅虎在全球的成功模式复制到中国，给雅虎中国带来了汉化版的邮箱、雅虎通、雅虎相册、雅虎公文包、雅虎聊天室、英汉词典等。这个时期，雅虎中国的战略定位是“门户网站”，然而，美国人对中国市场理解存在很大偏差，门户网站式的雅虎在中国被一个个中国本土企业赶超。

雅虎单干不成功后，杨致远就希望通过收购一家本土网站一改雅虎在中国五年来萎靡不振的状态。他收购的这家网站就是周鸿祎的3721。周鸿祎上任后，开始对雅虎中国进行大刀阔斧的改革，他抛出了三大计划——推动中文上网的国际化；实现雅虎搜索技术的本地化；推动雅虎电邮在中国取得与之相匹配的优势地位。周鸿祎并不理会雅虎总部坚持做门户网站的想法，只是将有限的资源聚焦在邮件和搜索上。正是因为周鸿祎和雅虎总部对发展方向、战略定位的看法不一致，导致双方相互猜忌。雅虎中国既没有在门户网站方面成为中国的第二新浪，也没有在搜索领域成为中国的第二百度，雅虎逐渐陷入尴尬局面。2005 年上半年，周鸿祎因财政预算问题与美国总部发生了激烈争吵，结果是，周鸿祎宣布离职。

虽然杨致远不愿意承认，但是雅虎在中国的接连失败令他放弃了单干或者收购的办法。他采取了最彻底的办法，完全把雅虎中国交给别人打理，最终确定的人选是马云。马云执掌雅虎中国后，开始反复调整主页，成为一张变来变去的脸。与被束缚了手脚的周鸿祎相比，马云可谓大权独揽，一切都由自己作出决断，但没有约束的权力似乎对雅虎中国并没有什么好处。

现在的雅虎中国即将归还给雅虎总部，然而其已经基本被马云掏空：雅虎中国下的很多业务模块都被独揽大权的马云转移到阿里巴巴。甚至连邮箱业务今年也被强制停闭，其邮箱用户资源也变更到阿里巴巴旗下。目前的雅虎不得不说只是一个空壳，除了品牌，再没有其他有价值的资产或业务模块。

四 、阿里巴巴股份之争

2005年8月11日，雅虎宣布计划用总计6.4亿美元现金、雅虎中国业务以及从软银购得的淘宝股份，交换阿里巴巴40%普通股（完全摊薄）。随着阿里巴巴的飞黄腾达，这部分股权逐渐成为雅虎的优质资产。阿里巴巴圈子拥有的未上市资产淘宝网以及支付宝都价值不菲，然而，正是这样一块优质资产，2010年却出现变动，阿里巴巴将支付宝70%的股权转移在2009年时就已经转移到马云手下的一家独立的中国公司，雅虎声称当时并不知情，这样一来，雅虎在阿里巴巴的资产大幅度贬值。

虽然雅虎不能依靠在阿里巴巴的股份生存，这种金融投资行为也不能成为雅虎发展的商业模式。但是，在雅虎面临长期亏损之际，其与阿里巴巴的股权之争无疑给雅虎的伤口上撒了一把盐，让市场低迷的雅虎雪上加霜。

五、盲目的企业并购

2013年5月，雅虎刚刚宣布收购了任务管理应用Astrid，雅虎首席执行官梅耶尔自从执掌雅虎首席执行官以来，已经帮助雅虎并购了七家公司。不过，前六家收购而来的公司现已经被雅虎关闭：2012年10月，雅虎关闭了Stamped，而这也是雅虎当月刚刚收购的一家公司。2012年12月，雅虎又关闭了并购不久的视频通讯技术公司OnTheAir。2013年1月、2月，雅虎又相继关闭了Snip.it网站和移动互联网公司Alike，到了4月，雅虎将收购而来的新闻阅读应用Summly和个性化社交推荐公司Jybe。

而与雅虎一次次收购失败的案例形成鲜明对比，谷歌则通过收购，迅速发展起来自己的谷歌地图、Android系统、视频网站Youtube等业务，这些业务被并购之后，迅速成为谷歌的核心资产模块，让谷歌成功走向多元化道路，谷歌更是凭借一起起成功的并购赚的金银满钵。

然而，雅虎在并购方面则有些东施效颦，不但无法通过并购成功走向多元化道路，更因为这些并购，使其核心业务——搜索引擎市场被严重稀释，雅虎的现金流也因此面临紧缺。

再回顾雅虎困顿的这几年里，雅虎在美国搜索市场的份额从去年同期的14%下降至12%。而谷歌和微软的市场份额分别为67%和17%。对于股东来说，现在的雅虎已经成为一块鸡肋，弃之可惜，食之无味；对于雅虎自己而言，其在黑暗中企图寻找出路，反而更是碰的头破血流。此次雅虎着重进军移动互联网搜索领域，一方面弥补自己错过的移动互联网大好机遇，另一方面，使自己的战略逐渐回归到核心业务——搜索引擎上来，无疑是一石二鸟。但是，移动互联网的最佳发展时期已经过去，雅虎的核心业务也已经被严重弱化，雅虎当前的举措还能够挽回局面，这有待市场的考验。

公司并购合作协议范文第2篇

四川汉龙集团与澳洲铁矿企业Sundance桑德斯长达两年的“恋爱长跑”最终以“分手”画下句点。

这样的结局有些令人意外。双方谁也没有料到，这一协议会在中途止步。桑德斯在公告中称，由于融资条件没有达到，同时已被告知汉龙集团可能不会满足其它必要条件。

汉龙对桑德斯的收购失败是一系列中企失败的海外收购中的最新一例。12亿美元收购告吹使得中国近期失败的海外矿业收购交易总额达到450亿美元。2008年之后，中国就一直是全球矿业并购领域的主角，全球矿业资本市场对中国资本的需求越来越强烈，但等待中国企业的风险也越来越大。来自中国矿业联合会的信息显示，“十一五”期间中国企业出海的成功率不足20%，其中很多大的项目都来自矿业。

而这其中，以汉龙集团为代表的民营企业的海外并购步伐也在逐渐加快，成为并购市场中的一个亮点。

失败背后

汉龙收购桑德斯始于2011年3月，在汉龙集团收购桑德斯18.6%的股份后，双方于同年9月达成全资收购协议。经过调整，收购价格从原来每股0.57澳元调整到每股0.45澳元，收购代价约为14亿澳元。而此次并购失败，也由多方面原因造成。

作为一家涉足清洁能源、资源开发、基础设施建设、高科技环保产业和跨国投资等领域的大型民营企业，四川汉龙集团可以说是民营企业中的佼佼者。但与国有企业不同，民营企业在进行海外并购的路途上，会遭遇不少坎坷。

目前很多民营企业自身实力并不是非常强，其发展中对政府的支持及银行贷款具有很强的依赖性。据四川银行界人士透露，因刘汉被调查，国开行向汉龙承诺的10.22亿美元贷款在今年年初已被撤销，融资受阻，成为并购失败的重要因素之一。在当前我国的海外并购中，一般都采用现金作为支付手段，或者通过银团短期贷款的方式筹集资金，这种方式大大增加了企业的融资成本，为并购后的整合和公司经营设置了巨大的财务障碍。而未与国内大型中资企业达成合作协议，也成为没有达到并购的必要条件之一。

卓创资讯钢铁网经理于淼蓉在接受本刊记者采访时表示，目前中国企业海外并购主要有两种：即资源型和技术型。国家鼓励民营企业进行技术型并购，对于资源型并购，则更希望由国企来完成。对于中国民营企业来说，更有机会的是在技术型行业进行海外并购。如果是资源型并购，民营企业获取的政府支持有限，就会面临资金风险和政治风险。如果有中国企业来接手收购桑德斯，应该会是大型国企，或者是地方国资委下属的钢铁冶金企业。

民营企业在海外并购中面临着自身资金实力不足，申办收购审批程序复杂，政府对其支持有限等种种困境，同时还可能面临政治风险，融资风险以及法律，文化差异等。

通力合作

或许我们可以从中海油收购尼克森这一成功案例中得到一些启示。

2005年收购优尼科的失败经历，成为中海油下一次收购成功的重要铺垫。准备充分，行事低调，内部成立专门的法律、财务团队应对加拿大政府的审批要求，明确并购目的……这一系列工作有条不紊地进行，让中海油在收购尼克森的道路上稳步前行，最终水到渠成，达成了我国企业海外并购金额最大的成功案例之一。

即使中海油作为大型国企，它在海外并购过程中吸取的经验教训对我国民营企业来说也同样适用。在海外并购中，融资难度较大，因此需要更加注意自身的财务状况，了解自身实力，不要盲目投资。在海外矿业并购案例中，中铝对力拓的注资曾是一个经典，但回顾中铝、力拓此后的合作历程，就能看出成功注资或并购并不意味着能获得正常的权益。

于淼蓉认为，提高民营企业海外并购的成功率，需要多方面的通力合作。首先要加强与被并购方政府的沟通，减少政治因素的干扰。二是要做好充分的调研，分布实施，化解财务风险。三是要选择适当灵活的并购策略。并购策略的选择得当，对并购交易的成功有着重要的影响。四是与大型中资企业加强合作，抱团取暖。五是加强与并购企业的沟通与协商，如法律，金融、劳资及协同性上。

在法律制度方面，于淼蓉也提出了自己的观点，虽然中国已逐步出台一些外资并购中国企业的法律，如《外商投资法》、《反垄断法》，但是关于中国本土企业海外并购的规定却极为缺乏。目前，世界上很多发达国家都建立了海外投资保险制度，目的是为了保障本国的海外投资，而我国至今尚未建立这一制度。当我国的企业在进行海外并购的时候，遭受到额外的法律风险，所受的损失只能由企业自行承担。如果建立了海外投资保证制度，有保险公司和企业共同承担风险，无疑会激发我国企业“走出去”参与海外并购的热情。

公司并购合作协议范文第3篇

关键词：银行保险；；金融控股公司；并购

中图分类号：F830

文献标识码：A

文章编号：1672―3309(2010)04―0040―03

2009年国内银行业、保险业有两件事关注度很高：一是平安保险宣布对深圳发展银行的并购；二是交通银行宣布对中保康联的收购，并在2010年1月28日正式挂牌成立交银康联人寿保险公司。两者都是银行保险市场的大事件，均触及到以金融控股公司方式进行混业经营的发展探索，因此倍受市场关注。

前者虽在两机构问达成协议，但因为尚需银监会、保监会、证监会三大监管部门审批，市场关注讨论的热度明显不如后者。尤其是监管机构未能批准与交通银行同在2008年1月先后提交的工商银行与中国保险集团及富通集团的合资申请、建设银行收购幸福人寿51％的股权申请，这两家试点申请并未获悉通过审批，为银保的深层合作保留了政策上的悬念。交行成为政府放松银保合作限制后，第一家获得保险“牌照”的银行机构。通过此次并购，交行已经收齐了除券商“牌照”外金融业所有的经营“牌照”，并且迅速的将拥有保险“牌照”变成正式挂牌经营，2010年1月28日成立、2月1日正式开业运营的交银康联人寿保险公司借助交行的销售渠道、客户资源，已经取得不俗的业绩，更成为业内外讨论的热点。

交银康联人寿涉足的市场恰恰是近年来发展最为迅猛、影响最大的银行保险市场，即通过银行网点销售保险产品。以1999年平安人寿保险公司与京沪两地部分银行合作推出两全分红保险产品“千禧红”为标志，我国银行保险市场已经历了10年发展，银保渠道(通常意义上含邮政)的保费收入已经占到我国保费收入尤其是人身险保费收入的很大一块份额。保监会公布的《2009年保险中介市场报告》数据显示：2008年末，全国通过银行渠道实现的保费收入达到2912.47亿元，占同期全国兼业机构总保费收入的70.21％，如加上邮政渠道实现的保费收入634.05亿元，则共占同期全国兼业机构总保费收入的85.49％。至2009年末，全国通过银行渠道实现的保费收入为3038.99亿元，占同期全国兼业机构总保费收入的68.13％。如加上邮政渠道实现的保费收入627.85亿元，则共占同期全国兼业机构总保费收入的82.21％。

银行保险市场已经成为保险公司扩大市场份额、获得市场地位的必争之地，对于银行来说则获得了巨额的中间业务手续费收入。仅2009年一年，银行和邮政渠道就实现保险的佣金(即保险业务手续费)收入134亿元。

从金融产品的营销渠道来看，我国缺乏第三方金融顾问机构，多是由各种金融中介机构直接向客户销售。而我国的银行机构相对成熟，网点布局遍及城乡，客户资源积累众多，这就决定了我国的银行保险发展最可能的形式除了银行直接之外，尚缺乏多样化的营销模式。近年来，随着金融体制改革的逐步深入，构建金融控股集团的脚步也在加快，一些金融控股集团的雏形已经形成。如中国光大集团。不但拥有光大银行、光大信托、光大证券，还拥有与加拿大永明人寿合资的光大永明人寿保险公司。平安保险公司也已组建包括平安产险、平安寿险、平安证券、平安信托、平安银行(2004年收购福建亚洲银行易名为平安银行)在内的集团企业，2009年再度传出和深圳发展银行的并购，并计划将来发展成为和美国花旗集团一样的中国一流的多元化金融服务集团。中国国际信托投资公司申请成立金融控股公司的提案也早已获批，包括中信银行、中信证券、中信信托以及与英国保诚成立的合资寿险公司――信诚人寿。目前，在我国分业经营、分业管理的体制下，实际已经存在着并不规范的金融控股公司形式。

国内的专家学者普遍认为，银行保险按照一体化程度由低到高可分为4种形式：一是销售联盟，即银行通过合作协议的形式销售保险产品：二是合资公司，即银行与保险公司共同建立合资公司，开发销售产品：三是兼并收购，即将两个独立的银行和保险公司合并形成新的公司：四是直接进入，即银行组建自己的保险公司或保险公司组建自己的银行。这4种发展形式并不存在时间上的先后顺序，比如目前我国的银行保险业务主要是第一种合作方式，即销售联盟，银行、保险公司之间签订合作协议，由银行利用自身的网点布局、柜员人力、客户资源销售保险公司的产品：但是同时也存在着中保康联人寿这样的第二种类型，中保康联由中国人寿出资51％、澳大利亚澳洲联邦银行出资49％组建而成。交通银行正是收购了中国人寿持有的股份，得以入主并将公司更名为“交银康联人寿”。由于我国银行保险起步较晚，加上体制、技术、经营理念等因素的制约，目前国内的银行保险模式还主要以简单的销售联盟为主，但与此同时，银保双方共同新建合资公司、交叉持股、设立金融控股集团等新的模式也正在形成。

国外的学者，则倾向于将银行保险发展模式划分为新建方式、销售联盟、交叉持股、组建合资公司和合并这5种。国外的银行保险发展阶段大致可以分为3个阶段：

第一阶段：1980年以前。银行为保险公司销售保险产品，保险公司向银行支付手续费，银行其实就是一个兼业机构，类似机场、客运销售特殊交通意外险这样的合作，这也是我国目前普遍采用的方式。这一时期，尽管有些银行也开发并出售自己的保险产品，但仅仅局限于与信用贷款、住房按揭贷款、抵押贷款相关的少数险种，是银行分散信用风险的一种方式。在这一阶段，银行与保险公司通过非正式的合作意向或协议建立合作关系，这种协议合作的方式是银行保险最初级的形态，合作自由度最大，成本也最低，但双方关系最为松散，也最不稳定。

第二阶段：20世纪80年代。这一阶段是传统银行保险向现代银行保险过渡的一个时期。为了应付日益加剧的同业竞争、扩展业务范围，除了继续充当保险公司的人以外，银行开始开发出一些与银行传统业务大相径庭、却与保险产品相互融合的金融工具。客观上银行开始真正涉足保险业，与保险公司之间形成了一个既相互合作又相互竞争的局面。在这一时期，以法国国家人寿(CNP)为代表的法国银行保险发展最为迅速。

第三阶段：从20世纪80年代末至今。这一阶段是银行保险发展的关键时期，银行借助其独特的优势，将银行保险的发展推向高峰。具体表现在：1、银行所推出的保险产品较上一阶段大大增加，如英国的银行开始直接提供纯粹的寿险产品：西班牙的银行推出了终生寿险保单：在欧洲其它国家，银行也推出了复

杂多样的保险产品；2、银行介入保险的形式趋于多样化，银行保险的组织形式更为复杂，如成立合资企业、并购等形式的资本融合逐步出现。

通过对世界各国银行保险发展模式的比较，结合我国银行保险发展的现实环境，本文认为，随着我国金融环境的不断变化，在混业经营的潮流推动下，未来我国银行保险的发展模式最终将走向金融控股集团。这主要是因为：

1、简单的销售联盟虽然简便易行、成本低。但保险公司和银行之间目前签订的多数是宽泛式合作协议和战略联盟，没有明确具体的权利和义务的要求，单纯靠手续费来维持的合作关系难以长久。在没有股权纽带、不能利益共享的前提下，无论是银行还是保险公司，在合作的过程中都更看重短期利益，双方没有或几乎没有分享客户资料。

2、银行与保险公司共建合资公司，虽然使信息交流更为密切，但也存在不少缺点。由于合资企业的内耗巨大，这种合作方式极不稳定，有西方学者的研究显示：合资企业的寿命一般较短，将近80％的合资企业最终以销售协议的形式结束。

3、直接的购并：一般是银行对保险公司的购并，其缺点在于成本可能太高，甚至大大高于新建一家保险公司的成本。购并后的银行与保险公司往往在企业文化、经营理念等方面存在显著的差异，要使二者真正融为一体可能需要较长的时间与较高的成本。而且从我国目前的分业经营、分业监管的金融环境来看，一家银行直接购并保险公司作为旗下经营机构的可能性不大。

公司并购合作协议范文第4篇

内容提要: 反垄断法域外管辖是对国外发生但是对国内市场产生限制、排除竞争影响的垄断行为适用国内反垄断法的制度。反垄断法域外管辖主要集中在国际卡特尔以及跨国并购领域，其本质是要通过反垄断法的域外管辖来规制跨越国界的垄断行为，维护国内市场的竞争秩序以及国家利益。反垄断法在实施域外管辖过程中会引起法律适用冲突。为了避免这种冲突，主要国家达成了反垄断双边合作模式。我国应该与相关国家签署反垄断双边合作协议，采取适合我国国情以及经济发展水平的反垄断法域外管辖制度。

《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）自2008年8月1日起正式实施以来，我国反垄断法执法机关已经调查处理了几件颇有影响的经营者集中案件，在国际上引起了广泛的关注。从商务部公布的公告信息来看，案件都是和外资企业有关的集中行为，并且都涉及到反垄断法域外管辖问题。但迄今为止，我国尚未就反垄断法域外管辖制定过任何具体细则，国内针对反垄断域外管辖制度的相关研究也很少。本文拟就反垄断法域外管辖制度的形成背景、实施现状以及制度特征等展开论述，结合发达国家的相关制度成果和经验，探讨构建我国反垄断法域外管辖制度的原则和立场，以期对我国相关制度的建设提供参考。

一、反垄断法域外管辖制度的形成

（一）反垄断法域外管辖制度形成的背景

反垄断法是市场经济国家用来维护市场经济秩序，保护公平的市场竞争，提高经济效率，保护消费者利益和社会公共利益的重要法律，在资本主义发达国家素有“自由企业大”、“经济宪法”或者“市场经济的基本法”的美誉。反垄断法在传统民商法保护契约自由、主体平等的法律理念基础上，通过国家的干预来防范企业以联合、合并等方式来实施剥削或压榨中小企业和消费者，防止企业滥用其经济权利，维护市场竞争中的实质公平。基于这一理念，反垄断法是一部具有公法性质的国内法律，其根本目的在于维护国内市场的竞争秩序，其管辖范围也限于在一国境内。但是，经济全球化打破了企业固守在一国境内从事经营活动的传统模式，资本的跨国流动大大加速了各国间的经济联系，形成了全球一体化的统一市场。跨国公司在提高全球范围内的资源配置效率的同时，也开始挣脱一国国内法律的约束，游走于各国之间以躲避其应尽的职责和义务。由于资本贪婪的天性，跨国公司利用其雄厚的资金和技术优势，可以在一定的领域内轻而易举地实施打击竞争对手或者剥削消费者的行为，而且这种行为使得传统追究公司法律责任的国内法显得遥不可及，也使得以维护公平竞争秩序和社会公共利益为己任的反垄断法受到严峻挑战。

传统的反垄断法遵守国际法中的属地主义管辖原则，对于发生在国外的反竞争行为一般不予过问。[1]二战之后，美国政府曾经试图建立一个世界贸易组织（ ITO），并设想在其中纳入对跨国公司的限制竞争行为的规范，但是由于美国国会和政府在相关议题上的观点不一致，这种试图在国际法层面设立跨国公司行为规范的努力无功而返。[2]一些国际组织，如经济合作与发展组织（OECD）以及联合国贸易和发展会议（UNCTAD），也尝试过制订规制跨国公司的行为准则，但最为大胆的设想是在WTO框架下设立竞争规则的尝试。在1996年12月新加坡部长会议上，WTO秘书处设立了研究贸易与竞争政策的工作组，探讨在多边贸易体制中导入竞争规则问题。2001年11月的多哈回合谈判中，贸易与竞争政策工作组就竞争规则的透明性、无差别、程序公正等原则以及对于“核心卡特尔”的规制问题达成了一致意见，并试图在之后召开的坎昆会议上进一步使之明确化。但是，由于各国对于WTO框架下导入竞争规则的分歧太大，特别是发展中国家出于自身的利益考虑，反对在WTO框架下制定统一的竞争规则，导致在2003年9月的坎昆会议上竞争议题没有通过。2004年7月，WTO部长宣言中决定删除在多哈回合多边贸易谈判中讨论贸易与竞争政策课题。[3]多哈回合关于竞争议题的讨论最终无功而返，表明目前在多边贸易体制下导入竞争规则的客观条件尚不成熟。

由于在国际法层面竞争规则的缺失，二战后不久，美国率先打破国际法中的属地主义管辖原则，创设出将美国反托拉斯法适用于国外企业行为的“效果原则”（effects doctrine）。[4]效果原则的基本思路是，即使某种行为发生在国外，如果这种行为对国内市场竞争产生排除或者限制效果，可以适用国内相关法律。这便是反垄断法域外管辖制度的起源。效果原则的提出最初遭到以坚持传统属地主义管辖原则的英联邦国家的极力反对，并一度引发了对抗立法。[5]面对反垄断法域外管辖在国外遭受的阻力，美国法院在后来的反垄断判决中确立了国际礼让原则。在1976年的Timberlane诉美洲银行案[6]中，美国第9巡回法院认为在反托拉斯判决中不考虑他国利益的效果原则是不完整的，在决定是否行使域外管辖权时应该权衡当事方对于美国商业的影响程度以及和该案相关的其他国家的利益关系。在1993年Hartford火灾保险公司案[7]中，被告英国再保险公司Hartford认为涉案的再保险协议完全符合英国法律，美国法院对此没有管辖权。但是，美国联邦法院驳回了被告的理由，认为英国法并没有强制企业进行共同行为，英美两国关于涉案的再保险协议并没有真正的法律冲突。该案的判决遭到其他国家的广泛批评，美国司法部和联邦贸易委员会在1995年4月修订了1977年颁布的《反托拉斯法国际操作指南》。[8]修订后的指南明确指出，被审查的案件即便和外国没有真正的法律冲突，反托拉斯机构也应进行国际礼让分析。礼让反映平等主权国家相互尊重的广泛含义，在确认管辖权并对案件进行调查、起诉或者寻求特殊救济时，美国各主管机构须考虑与案件相关的外国主权国家的重大利益是否受到影响，在充分考虑到是否与外国法冲突的情况下才会主张管辖权。

美国反托拉斯法的域外管辖深刻地影响着其他国家的法律实施。虽然各国对于反托拉斯法域外管辖加以指责，但是这种指责并不能真正影响反托拉斯法的执行。事实上，各国在批判美国的同时，也不约而同地学习和借鉴美国的经验，建立自身的反垄断法域外管辖制度。在欧共体，欧洲法院、欧洲委员会以及理事会都一致认为，外国企业的行为在共同体市场上产生反竞争的效果时应该适用欧盟竞争法。[9]欧洲委员会还形成了自身的域外管辖原则，即“单一经济体”理论。在1972年帝国化工诉委员会案[10]中，帝国化工认为自己是在欧共体之外注册的公司，欧洲委员会无权以发生在欧共体之外的行为对共同体产生影响为由对他们进行罚款。但是欧洲法院否决了帝国化工的理由，认为帝国化工通过其设在欧共体的子公司保障其决定在欧共体市场上实施，子公司即使具有独立的法律人格也不足以排除母公司对于其决定的影响，确立了母公司和子公司属于“单一经济体”的理论。但是，“单一经济体理论”并不适用于那些在欧共体境内没有子公司或者分公司的情况，在以后的判例中欧洲委员会基本上导入和美国相似的效果理论。例如，在1999年的Gencor有限公司案[11]中，欧洲委员会禁止了一起发生在两个南非企业之间已经得到南非反垄断主管机关认可的合并。该案中，欧洲委员会认为该起合并将产生在铂金市场上的支配地位，适用欧共体竞争法是基于该合并对共同体市场产生即时、实质性并且是可以看到的限制竞争效果。

20世纪90年代以来，对反垄断法域外管辖采取敌视态度的原英联邦国家也逐渐改变了立场，开始接受反垄断法的域外管辖制度。例如，英国2002年企业法第188-190条明确规定，在英国境外达成但其全部协议或者部分协议在英国境内实施的卡特尔案件适用该法；在加拿大，虽然其竞争法尚没有明确规定该法适用于发生在境外的行为，但其竞争局前局长在1991年的一次谈话中表示，基于全球化的实质意义要求加拿大竞争法对于境外发生的行为实施管辖权；在新西兰，通过1990年和1996年对于《商行为法》的两次修改，已经确定了该法适用于来自澳大利亚、影响到新西兰市场的商业行为，并明确规定在企业并购中运用效果原则。[12]时至今日，可以认为世界上拥有反垄断法的多数国家都接受或者采纳了“效果原则”，反垄断法域外管辖已经成为多数国家的一项共同选择。

（二）反垄断法域外管辖的理论

反垄断法域外管辖制度是指当违法行为的一部分或者全部发生在国外，或者实施了违法行为的企业在国外或者其财产在国外，但是行为却对国内市场产生影响的情况下，是否以及如何适用国内反垄断法的制度。从上述欧美反垄断法的实践中可以看出，不管实施了违法行为的企业是否在国内注册，也不管其行为是否在国内发生，反垄断法实施管辖权的关键是看该行为是否对国内市场产生影响。反垄断法实行域外管辖的法理基础是效果理论，这一理论的提出突破了传统国际法中的属地主义管辖原则的界限，适应了在经济全球化背景下对跨国公司限制竞争行为的规制需要。反垄断法的域外管辖本质上是反垄断法域内效力的对外延伸，是发生在境外的行为对境内市场产生排除或者限制竞争的影响时，适用国内反垄断法的制度。因此，反垄断法的域外管辖也称为“域外适用”。在这里，“是否适用”是要解决立法管辖权的问题。作为一部具有公法性质的国内法律，反垄断法的域外管辖本来涉及立法管辖权的冲突。但是，由于“效果原则”已成为世界各国实施反垄断法域外管辖的共通准则，各国普遍通过国内立法确立反垄断法域外管辖制度，立法管辖权的冲突问题反而不再成为一个问题。

“如何适用”主要涉及程序管辖权的问题，就反垄断法的域外适用而言，这种程序管辖权又区分为调查管辖权和执行管辖权。调查管辖权指一国反垄断主管机关对于外国企业实施的行为或者在外国实施的行为进行反垄断调查的权利。执行管辖权是指一国反垄断主管机关对外国企业作出违反本国反垄断法或涉嫌违法的判断时，进行的文书送达或者判决执行的实际权限。调查管辖权和执行管辖权直接涉及对其他主权国家领域内的国内企业或者行为的调查和执法，这种权限的行使蕴含着深刻的主权冲突。因为通过立法、司法或行政等手段对本国范围内的人、财产或行为进行支配和处理是主权国家的重要体现，任何主权国家都不会允许其他国家的执法人员在自己的领域范围内上实施调查或执法。所以，程序管辖权的实施很容易招致他国的反对或抗议，是反垄断法域外管辖实施所要面对的主要问题。

目前，国际上合作解决法律管辖冲突主要集中在私法领域，在公法领域，由于涉及到国家或者公共利益，各国从属地主义立场出发，原则上不承认外国立法在国内的域外效力，因而也很难有合作处理法律冲突的可能。在私法领域合作解决法律冲突的典型就是各国根据都承认的国际公约或者通过签署双边司法互助协议，确立双方法院承认和执行外国法院判决。但是，反垄断法是具有公法性质的法律，反垄断法的域外管辖体现着一国利益和政策导向，现有的国际公约以及司法互助规定并不适用于反垄断法。例如，2005年6月14日海牙国际私法会议通过的《选择法院协议公约》第2条就将与反垄断有关事项明确地排除在公约适用对象之外。为了解决反垄断法域外管辖可能引发的法律冲突问题，由主权国家的反垄断主管机关之间进行反垄断法执法的双边合作，就成为一种现实可行的选择。自20世纪70年代美国和德国签署反垄断法双边合作协议以来，发达国家之间纷纷签订反垄断法双边合作协定。反垄断法执法的双边合作成为解决反垄断法的管辖权冲突，加强了反垄断法的域外实施效力的有效保证。

二、反垄断法域外管辖制度的实施

反垄断法的域外管辖权的实施主要体现在具有跨国性质的垄断协议（国际卡特尔）以及经营者集中（跨国并购）的规制上。对于滥用市场支配地位的行为，由于只有在相关市场上具有很强市场势力的经营者才能够实施，发生“滥用”总是在经营者进入相关市场的情况下才可能出现，所以，就滥用市场支配地位的行为规制而言，不存在域外管辖问题。以下主要探讨国际卡特尔以及经营者集中规制的域外管辖实施状况。

（一）国际卡特尔

在反垄断法的三大规制中，垄断协议无论是在国内还是在国际上一直都是各国反垄断法的主要规制对象。横向垄断协议，即一般意义上的卡特尔行为，是具有竞争关系的经营者之间达成的排除或限制竞争的协议、决定或者协调一致行为。国际卡特尔则是指这种协议、决定或者协调一致行为是由进行跨国经营活动的企业所从事，并且其排除、限制竞争的效果体现在国外的垄断行为。国际卡特尔的典型表现是出口卡特尔，其特征是多家经营者以固定价格、限定产量或者销售量、分割国际市场的方式将产品出口到境外市场，以获取在国际市场上的垄断利润。出口卡特尔一般不对境内市场或者消费者产生直接的利益损害，甚至还有助于境内企业避免国际市场上的价格竞争，维护整体的经济利益，故各国竞争法对于本国企业从事的出口卡特尔行为往往不加规制。然而，作为进口方的国家，为了维护本国消费者的利益及市场竞争秩序，对境外达成的出口卡特尔行为往往持严厉规制的态度。根据美国司法部部长助理JoelKlein的推算，在1999年美国针对违反《谢尔曼法》而进行刑事罚款的数额超过了11亿美元，几乎所有的罚款都是针对国际卡特尔行为。[13]近年来欧盟也加大了对于国际卡特尔的处罚力度，对违法企业在全球范围内的上年度营业额可以征收不超过10%的罚款。2008年11月，欧洲委员会发表了针对包括法国、日本、英国和比利时在内的汽车玻璃厂商的市场分割卡特尔行为，征收13亿欧元罚款的巨额处罚决定。[14]在2007年11月28日，欧洲委员会宣布对包括美国、日本、英国和法国四家生产加厚玻璃企业的价格卡特尔行为征收高达4.8亿欧元的罚款。[15]

发生在2007年的船用软管案件是主要国家的反垄断主管机关共同面对的一桩国际卡特尔案例。2007年5月美国司法部逮捕了8名相关的外国人士，欧洲委员会、英国公平交易局和日本公正交易委员会也开始了调查。在该起案件中，日本公正交易委员首次对外国企业采取法律措施，对包括4家外国企业在内的5家企业发出了排除措施命令。但值得注意的是，日本公正交易委员会命令缴纳的238万日元的课征金只对日本企业普利司通一家发出，并没有对外国企业发出。[16]这表明日本公正交易委员会在实施反垄断法域外管辖时的谨慎态度。

卡特尔行为因其除了排除或限制竞争，为垄断企业获取高额利润之外别无其它好处，各国对于卡特尔行为，特别是对固定价格、限定产量或者销售量、分割市场等所谓“核心卡特尔”行为一般视为本身违法，即只要从事了这种行为即可立即判断其违法，而不问这种行为产生的目的或者后果。国际卡特尔将这种行为的后果推向他国市场，故而各国对国际卡特尔行为进行从严制裁有着广泛的共识，对国际卡特尔的域外管辖已经成为各国反垄断主管机关的一项重要任务，这种管辖一般不会引发反垄断法的管辖权冲突问题。

（二）经营者集中（跨国并购）

经营者集中规制是世界各国反垄断主管部门面对的日显重要的一个课题。自20世纪80年代以来，跨国公司的对外投资从早期的绿地投资转变为通过收购东道国的现有企业达到占据其国内市场的目的。对于东道国来说，这种跨国并购可以加快引进外国的资金以及先进的管理经验，但是跨国并购也带来东道国的经营自主权的丧失，使其成为跨国公司获取廉价原材料、节约劳动力成本以及倾销产品的地点。特别是涉及一些国民经济命脉的基础产业或者国家安全的重要产业，还可能受制于跨国公司的控制而得不到全面、健康的发展。因此，对于跨国企业并购本国企业的集中行为，特别是涉及一些国民经济命脉的基础产业或者涉及国家安全的重要行业，多数国家依据反垄断法或相关投资法律加强审查。另一方面，由于各国的反垄断法理念以及执法方式上的差异，各国反垄断主管机关依据本国法律对于集中行为进行审查时，不可避免地出现对于限制竞争效果的不同评价。这种不同评价往往会引起各国反垄断主管机关针对同一起集中案件的不同处理结果，不仅给进行集中的企业增加了并购的风险，而且也容易触发反垄断法域外管辖的法律冲突问题。

在波音合并麦道公司案[17]中，合并发生在两家美国企业之间，并且当时麦道公司陷入严重的经营困难，美国联邦贸易委员会因而批准了这一合并计划。但是，欧洲委员会认为合并会加强波音公司在世界市场上的支配地位，对于欧洲空中客车在全球大型客机市场上的竞争产生严重影响。最后，波音公司承诺10年内保留麦道的独立法人地位、废除独家供货协议、允许竞争者订立非专有性的许可证协议以及10年内定期向欧洲委员会提交年度经营报告等条件的前提下，欧洲委员会批准了这起合并。该桩并购案不仅仅是一场商业并购案，甚至酿成了一起政治争端，时任美国总统的克林顿以及法国总统克拉克都介入了这桩争端，克林顿总统甚至扬言要诉诸WTO发动报复关税。[18]

通用电气和霍尼韦尔的合并案[19]同样是在两家美国企业之间进行的一桩集中案件。欧洲委员会认为，通用电气在飞机发动机市场上有着市场支配地位，霍尼韦尔公司则在航空制造业的电子和非电子设备市场上有着很强的优势，两者之间的合并将加强通用电气在航空制造业的市场支配地位，损害市场竞争，导致对消费者利益的损害。尽管美国司法部同意了该桩合并，欧洲委员会基于通用电气的高市场份额做出对其市场支配地位的认定，禁令阻止该合并。欧洲委员会的这个决定引起了通用电气的强烈不满，并遭到美国司法部和联邦贸易委员会的严厉批评。美国反托拉斯法执法部门认为通用电气的高市场份额是暂时的，它在飞机发动机市场上的竞争对手也日益强大，而且当时的霍尼韦尔在资金运营上陷入困境，合并不会给通用电气带来资金方面的竞争优势。[20]

上述两件合并案中显示了欧美反垄断主管部门针对经营者集中案件的理念差异以及在维护国家利益问题上的不同立场，是反垄断法域外管辖冲突的典型表现。虽然这两起案件本身只是美国企业之间的合并行为，但是由于在全球化背景下，很多大型企业在全球各地都有生产基地或者子公司，合并本身往往已经超出了国内企业的范围。反垄断法本身具有很强的政策导向性，在经营者集中的违法认定上具有很大的主观裁量性，体现了国家的产业政策以及国家利益，是引发反垄断法域外管辖冲突的主要所在。欧美反垄断主管机关正是在一系列经营者集中案件的审理以及出现分歧之后，意识到进行反垄断法执法合作的必要性，开始了反垄断法双边合作的谈判进程。

三、反垄断法双边合作及存在的问题

（一）反垄断法双边合作的现状

1991年9月23日，美国与欧共体之间签署《美国政府和欧洲共同体委员会关于适用竞争法的协定》，[21]1998年6月，美国和欧共体之间又签署了《美国政府和欧洲共同体之间关于在执行竞争法中适用积极礼让原则的协定》。[22]通过这两个协定，美国和欧共体之间确立了双边反垄断法执法合作中的信息交流、管辖权原则以及合作的礼让制度。就跨国案件的审查而言，美欧双边协定规定双方均有权审查的案件在必要的情况下可以联合审查；一方可以要求对方制裁损害本国出口商利益并且损害对方国家消费者利益的限制竞争行为；一方执法时采取的手段和措施应当考虑另一方的利益，等等。根据礼让原则，合作协定规定缔约一方的利益在缔约另一方的领土上受到损害时有权要求对方根据自己的反垄断法进行审理；缔约一方要求在对方领土上适用本国法律时，应同时允许对方反垄断主管机关干预发生在自己领域内的限制竞争的案件。

反垄断法双边合作确立了在处理涉及对方利益的案件时双方反垄断主管机关的进行合作的法律框架，避免了执法过程中由于单方面适用本国反垄断法引发的域外管辖冲突。欧美反垄断法在法制理念上存在不同认知，通过与冲突对方进行利益均衡的妥协性谈判能够较好地协调双方的认知差异，进而维护本国利益。现在，反垄断法双边合作主要在发达国家之间展开，除上述美欧间反垄断合作协议之外，美国还和德国（1976年）、澳大利亚（1982年，1999年改定）、加拿大（1995年，2004年改定）、日本（1999年）、以色列（1999年）、墨西哥（2000年）以及巴西（1999年）等国签署了反垄断法双边合作协议。[23]欧盟也和加拿大（1999年）、日本（2003年）就反垄断法的实施签署了双边合作协议。[24]日本除了和美国、欧共体以及加拿大签订了反垄断法双边合作协议外，还与墨西哥、新加坡、泰国、印度尼西亚等国通过签订经济协作协定的形式确立了双边合作事项。[25]随着发展中国家的反垄断立法的加强以及对反垄断法域外管辖制度的导入，近年来发达国家已经转向和发展中国家开展反垄断法双边合作。在统一的多边竞争规则很难在短期内达成的背景下，反垄断法双边合作成为新形势下国际反垄断法发展的一个重要特征。

从已经签署的各国反垄断法双边合作协议来看，其内容主要包括以下几项：（1）规定消极礼让的原则。消极礼让原则是指一国反垄断主管机关在适用本国法律时，要考虑到对方国家的利益，但是这种考虑是以维护本国利益为前提。规定消极礼让原则的意义在于回避反垄断法域外管辖时可能引发的执法冲突，但并不能从根本上消除反垄断法执法中的法律冲突。（2）规定积极礼让的原则。积极礼让原则是指对于在他国进行的在本国市场产生限制竞争效果的行为，不立即适用本国反垄断法，而是依据合作协定敦促对方国家根据其本国反垄断法进行反垄断调查。积极礼让原则立足于考虑双方利益，主要意义在于解决跨国垄断行为的反垄断法重复适用的问题，对于解决反垄断法域外管辖中的法律冲突有着更积极的意义。（3）规定双方的协商、通报义务。这一规定要求一方国家依据本国反垄断法开展调查执法时，对于和对方国家利益相关的事项要事先通报对方。通报的内容包括通报事项的范围、通报时间、详细内容以及通报的程度等。由于协商可能引起双方反垄断主管机关对于涉嫌违法行为的不同看法，进而影响到下一步的合作，一般来说双边合作协定重在通报，关于协商的程序性规定则比较简略。（4）规定信息交流和执法合作。该项内容一般规定当事国只在本国法律许可的范围内提供信息，并且可以限定所提供信息的使用目的及保密要求等。关于合作执法的要求一般由一方提出，另一方是否予以合作则根据自身的调查进行判断。

（二）反垄断法双边合作中存在的问题

反垄断法双边合作的主要目的是为了解决反垄断法域外管辖时可能出现的法律适用冲突，通过事前通报以及合作调查等方式减轻适用本国法律给对方造成的主权侵犯以及利益损害，通过这种合作执法来协调双方反垄断主管机关的执法分歧。反垄断法双边合作还可以避免实施境外调查或执行的现实困难，提高反垄断法域外管辖的效率。但是，反垄断法双边合作只是达成一个反垄断法域外管辖中的冲突预警和协作机制，并不能解决法律适用中出现的所有冲突问题。

首先，双边合作协议只限于双方国家都制定了反垄断法，并且都具有一个相对独立的反垄断法主管机关。如果冲突的一方没有反垄断法，双边合作就无法实现。即便拥有反垄断法，如果并没有一个相对独立的反垄断主管机关，或者该反垄断主管机关不具备对等的实施反垄断法的能力，反垄断法双边合作也很难实现。目前反垄断法双边合作协定多在发达国家之间签订，正是由于很多发展中国家要么还没有反垄断法，要么反垄断法刚刚制定且其反垄断主管机关尚不具备独立并且稳健的反垄断法执法能力所致。

其次，反垄断法双边合作协定本身是政府间协定，不可能改变立法机关制定的法律本身包含的价值理念以及法律运营方式上的不同。各国反垄断法虽然规制对象范围大致相同，但是反垄断法规制的侧重点以及执法方式各不相同。例如欧盟竞争法的一个重要理念是促进共同体统一市场的建立，通过对滥用市场支配地位的规制来维护共同体市场的竞争秩序，而美国反托拉斯法基本上不存在对建立统一市场的重要性认识，对于企业滥用支配地位的行为规制也呈现出趋于缓和的倾向。这种法律理念以及对垄断行为认知上的差别常会导致欧美反垄断主管机关在具体案件的审理上出现不同观点，而且这种基于理念以及认知上的差异不可能通过双边合作协定来解决。

再次，反垄断法双边合作协定的效力只限于政府之间，对于法院没有约束力。反垄断法执法模式上，比较典型的是以美国为代表的司法主导型和以欧盟、日本为代表的行政主导型两种模式。在司法主导型的美国，法院对于反托拉斯法的执法有最终裁判权，而法院并不受反垄断法双边协定的约束。以欧盟、日本为代表的行政主导型国家，反垄断主管机关对于法律的执行有很大的权力，法院一般会尊重反垄断主管机关所做出的裁决。这种差异决定了反垄断法域外管辖的双边合作在司法主导型国家和行政主导型国家存在事实上的不同效力。

最后，反垄断法域外管辖的法律冲突的外衣下掩盖的其实是国家利益的冲突，这种国家利益冲突不可能通过反垄断主管机关的双边合作得到根本解决。在反垄断法的三大规制对象中，经营者集中规制最能体现一国的宏观经济政策和国家利益，针对同一起集中案件，不同国家出于自身的国家利益考虑，很有可能作出完全不同的违法或合法判断。这种因各自国家利益不同导致的法律适用差异是反垄断法本身以及双边合作协议所无法解决的，只能根据利益均衡原则进行妥协性谈判，甚至会上升到政治层面通过高层的政治决断来化解。

四、我国反垄断法域外管辖制度的构建

（一）我国反垄断法域外管辖制度所面临的问题

我国《反垄断法》第2条后半段明确规定：“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”这表明我国引入了国际上普遍采用的效果原则，从立法上确立了我国《反垄断法》的域外管辖制度。《反垄断法》第12条将“经营者”定义为“从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”，但并没有限定是中国法人还是外国法人，这决定了我国《反垄断法》的适用主体既可以是中国法人也可以是外国法人。据此可以认为，我国《反垄断法》的域外管辖制度的法律依据是第2条；适用主体既包括中国法人也包括外国法人；适用对象囊括了反垄断法的三大规制对象；适用标准是境外垄断行为对境内市场产生“排除、限制竞争的影响”。

除了《反垄断法》第2条的规定外，我国目前尚未对该条的实施进行任何法律解释，也未出台更为细化的实施规定。就反垄断法域外管辖而言，我国目前需要解决两个方面的问题。第一，如何界定“排除、限制竞争的影响”的问题。对“排除、限制竞争的影响”的界定并不限于反垄断法的域外适用，而是事关我国《反垄断法》违法标准的认定问题。我国《反垄断法》将各项垄断行为的违法标准统一规定为“排除、限制竞争”，但是，关于如何认定“排除、限制竞争”问题，无论在理论上还是在实践中都还没有解决。从商务部已经裁决并公布的几件经营者集中案件来看，裁决中认定涉案集中行为具有“排除、限制竞争”的影响，但是该“排除、限制竞争”影响是怎样产生的却没有进行理论性的论证和详细说明。第二，如何定义“国家利益”问题。如前所述，对具有跨国性质的集中行为进行规制，本质上是为了维护一国的国家利益，但是“国家利益”是一个错综复杂甚至超出了反垄断法本身目标的一个价值判断问题。我国《反垄断法》并未直接规定“国家利益”是反垄断审查中的考虑因素，只规定在审查中要考虑到有关“社会公共利益”。就反垄断法的域外管辖而言，如何界定我国国家利益所在，如何理顺“国家利益”与“社会公共利益”的区别与联系是一个非常复杂的理论问题。

我国《反垄断法》实施以来，作为反垄断执法机关之一的商务部已经接连受理审查了几起关于经营者集中的涉外案件，在法定的审查期限内完成了对相关集中案件的调查和审理，在国际上产生了很大的影响，也为我国年轻的反垄断执法机关树立了威严。随着我国经济的国际化水平的提高以及我国企业越来越多地走向国际市场，今后涉及我国企业在境外遭受反垄断诉讼以及境外企业可能违反我国《反垄断法》的案件将会越来越多。《反垄断法》如何保护境内市场的公平竞争秩序以及国家利益是一个重要的课题。我国《反垄断法》形成了由国家商务部、发展与改革委员会及工商行政管理总局分工负责的三驾马车式执法模式，这在国际上可以说独树一帜。对于我国反垄断执法机关而言，如何科学地协调反垄断执法机关之间的分工与合作，提高执法效率是一个悬而未决的问题。特别是在反垄断法域外管辖权的实施上，如果仍然是三个部门各司其责的话，就难免会出现机构分散以及政策不统一等问题。我国《反垄断法》虽然规定由国务院反垄断委员会负责组织、协调和指导反垄断工作，但是按照目前的架构，国务院反垄断委员会如何发挥组织、协调的职能还是一个很不明确的问题。在《反垄断法》实施域外管辖时如何保证适用标准的统一，如何确保反垄断主管机关决策的一致性，将是我国实施《反垄断法》域外管辖时面对的一个重大课题。

（二）我国反垄断法的域外管辖制度初探

在反垄断法的三大规制对象中，各国对于国际卡特尔的规制有着广泛共识，一般不会引发管辖权的冲突问题。由于经营者集中规制涉及国家的宏观经济政策甚至是国家利益，各国对外国企业收购本国相关领域企业的集中行为都比较敏感。虽然发达国家通过反垄断法双边合作加强了反垄断法域外管辖制度的实施，建立起解决管辖权冲突问题的制度框架，但是这种合作并不能解决因为双方反垄断法的立法差异、执法理念以及国家利益的不同所带来的根本冲突。特别是经营者集中规制，当反垄断主管机关对外国企业之间的并购或者境外企业收购境内企业的行为实施管辖时，这种基于宏观经济政策以及国家利益的考虑甚至可能会超越反垄断法本身标榜的维持市场竞争秩序和保护消费者利益的核心价值。因此，经营者集中规制是最有可能引发反垄断法适用冲突的领域。

我国《反垄断法》刚实施不久，我国在反垄断法基础理论研究和具体实施经验上都十分欠缺。在反垄断法域外管辖问题上，不仅需要对于国外发生的垄断行为进行科学的评估和论证，而且还需要与相关国家就管辖权和调查执行等事项事先签署协议，决定双边合作的范围和具体义务。在构建我国反垄断法域外管辖制度时还必须解决“我国的国家利益是什么”的问题，我国目前是正在崛起的发展中大国，这一客观事实决定了我国国家利益的诉求不会等同于任何发达国家及其他发展中国家。由于我国社会主义的国家性质，社会公共利益和宏观经济政策不仅对反垄断法的国内实施产生重要影响，也将成为构建我国反垄断法域外管辖制度时的考虑因素之一。因此，构建我国反垄断法域外管辖制度时应考虑多重因素，要结合我国国家性质和目前的经济发展水平，反垄断法域外管辖必须符合我国的国家利益并且符合国际法发展趋势。

从各国关于反垄断法域外管辖制度的构建情况来看，避免或者缓和这种管辖冲突的途径主要有三个：一是采取主动回避的方式，只对国内的涉案企业进行调查和处理；二是积极适用本国反垄断法，而较少考虑对方国家的利益（消极礼让原则）；三是充分考虑到对方国家的利益，根据双边合作协议要求对方反垄断主管机关进行协助调查处理（积极礼让原则）。第一种方式的实施成本较低，采用这种方式时，针对由境内外企业共同达成的垄断行为，只对境内企业进行处理。这种做法在日本公正交易委员会处理的涉外反垄断案件中曾被运用，但是该做法这对于境内企业来说显然有失公允，而且也不利于对境外企业树立反垄断法的威慑力。[26]第二种方式在美国反托拉斯法的域外管辖的早期曾经实行过，由于这种方式很容易与“霸权主义”划上等号，在现今全球化背景下势必会引发其他国家的强烈抗议并进而触发贸易报复甚至贸易战争。因此，现在完全采用这种方式的国家也越来越少。第三种方式是既要达到对境外的垄断行为进行规制的目的，又充分考虑到对方的国家利益以及管辖权冲突问题，通过双边合作确保反垄断法的域外实施效力。很显然，第三种方式是现今各国的首选方式。

从跨国垄断行为的目的与效果来看，国际卡特尔以及跨国并购是发达国家实施反垄断法域外管辖的主要对象。对于国际卡特尔和跨国并购案件，要根据其行为特征以及对国内市场可能造成的影响来决定域外管辖的不同态度。例如，国际卡特尔多数情况下针对外国企业之间达成的出口卡特尔行为，但是当有国内企业参加到这种出口卡特尔中时，由于结成卡特尔的对象企业不同，涉及到调查审理及法律适用的难易程度也不同。对于完全由境外企业进行的国际卡特尔行为进行反垄断调查和执法时将面临较大难度。跨国并购可以分为外国企业之间的并购、外国企业并购国内企业、国内企业并购外国企业以及纯粹的国内企业之间的并购。从我国的产业发展水平以及国家的产业政策导向来看，目前我国政府仍在鼓励国内企业做大做强，国内企业收购境外企业或者国内企业之间的集中行为应是产业政策所支持的行为。我国《反垄断法》的经营者集中规制主要针对前两种情况，即外资企业之间或者外资企业收购境内企业并对境内市场产生限制竞争的影响的集中行为。我国应该根据自身经济发展水平及反垄断执法能力，明确各种跨国垄断行为对我国市场竞争影响的轻重缓急，确立我国反垄断法域外管辖制度的原则、立场以及执法的优先顺序。

随着我国整体经济实力的提升以及我国企业走出国门实施其跨国经营战略，我国企业也会面对越来越多的外国反垄断诉讼。为了维护我国国内市场秩序以及我国企业在国外的利益，我国应该尽快地建立起和其他国家的反垄断法双边合作制度，加强与外国反垄断主管机关之间的交流与合作。目前，由于我国尚缺乏反垄断法执法经验，反垄断法双边合作上应该确立符合我国国情、循序渐进的合作方针和对策。合作中的权利和义务总是相对的，当我们寻求外国反垄断主管机关的积极合作时，往往也意味着我们要承担对等的义务。我国反垄断执法机关应当在双边信息交流与相互通报上积极对外合作，在协商调查或者更详尽的义务承担上则应该谨慎因应。反垄断法合作执法的积极礼让和消极礼让这两个原则中，目前我国更应当注重对于两大原则的选择性承诺，也就是说，在目前阶段对于积极礼让的承诺应该谨慎，以避免陷入被动地位。另外，在WTO体制下的竞争规则谈判中，我国应该有选择地采取积极促成态度，争取在国际法体系中形成代表中国利益的话语权，构建在多边贸易体制中的竞争规则。

五、结

语

我国《反垄断法》不仅承担着维护公平的市场竞争秩序、保护社会公共利益和消费者利益这一共同使命，还承载着培育市场经济的竞争文化、维护社会正义以及和国家产业政策协调发展等多重价值目标。反垄断法域外管辖是反垄断法的价值目标的对外延伸，是境外发生的垄断行为影响到我国境内市场时维护境内市场秩序和国家利益的重要制度。反垄断执法机关决定是否实施域外管辖时要考虑到我国的经济发展水平、国家性质、国家利益以及宏观经济政策等多方面因素。为了应对跨国垄断行为日益增加的挑战，我国应该和其他国家建立反垄断法双边合作协议并采取灵活应对的策略方针。

注释:

[1]确立这一原则的经典判例是1909年的美国香蕉诉联合水果公司案（American Banana v.United FruitCo.213 U.S.347，353）.See Foreign TradeAntitrust ImprovementsACT；A Three Ring Circus-Three Circuits，Three Interpretations，Delaware Journal ofCorporateLaw，Vol.28，2003，pp.980-1009.

[2]MitsuoMatsushita，Thomas J.Schoenbaum，PetrosC.Mavroides，The World Trade Organization，Law，Practice，and Policy，NewYork：Oxford University Press，2003，pp.1-3.

[3]See WTO Ministerial Conference，（Fourth Session），Doha，9-14 November，2001，WT/MIN （01） DEC /1；WTO Doha Work Programme，Decision Adopted by the General Council on 1 August 2004，WT/L/579.

[4]确立“效果原则”的经典案例是1945年美国诉美国铝公司案（United States v.Aluminum Co.ofAmerica，148 F.2d 416，65U.S.P.Q 6 （2nd Cir.1945）），又称为Aocoa案。该案中美国第2巡回法院法官Hand指出，如果外国企业在美国境外订立的协议“意图是影响美国的出口，且事实上影响了对美国的出口”，得适用美国反托拉斯法。

[5]例如，在1947年，当美国政府试图从一个设在加拿大的美国公司的子公司手中获取文件时，加拿大的多伦多省与魁北克省通过颁布阻却法令，禁止向外国反垄断机关提供违反公共利益的文件和证据；1980年，英国颁布贸易利益保护法，授予在外国反垄断诉讼中被罚支付损害赔偿金的被告企业向胜诉方索还超额赔偿金的权利，这被称为“赔偿金索还条款”；澳大利亚和新西兰也相继颁布法律，禁止对外国政府的反垄断诉讼开示证据。See Joseph P.Griffin，Foreign Governmental Reactions to U.S.Assertions of Extra-territorial Jurisdiction，6GEO.Mason L.REV.505，1995.

[6]Timberlane LumberCo.v.Bank of America，549 F.2d 597，1976.

[7]Hartford Fire Ins.Co.v California，509 U.S.746，1993.

[8]Antitrust Enforcement guidelines for International Operations，Issued by the U.S.Department of Justice and the FederalTrade Commission，Apri，l 1995.

[9]D.G.Goyder，EC Competition Law，Fourth Edition，New York：Oxford University Press，2003，p.499.

[10]Imperial Chemical IndustriesLtd.v Commission，case 48，57 /69 ECR 619，CMLR 557，1972.

[11]GencorLtd.v.Commission，case T-102 /96 ECR II-753：4 CMLR 971，1999.

[12]郑鹏程：《反垄断法专题研究》，法律出版社2008年版，第292页。

[13]S.D.Hammond（AntitrustDivision，U.S.Department of Justice），ABA Section of Antitrust！ Law Carter Enforcement Roundtable，2005 FallForum.

[14]Press Releases：Commission Fines Car Glass Producers over = 1.3 Billion for Market Sharing Carte，l IP/08 /1685，Brussels 12thNov，2008.Available at EU public homepage，competition vision.

[15]PressReleases：Commission FinesFlatGlassProducers = 486.9Million forPrice Fixing Cartel.IP/07 /1781，Brussels，28 Nov，2007.Available atEU public homepage，competition vision.

[16]日本公正交易委员会：「マリンホ スの制劑販殻業者に文寸する排除措置命令及び課征金納付命令について，日本公正交易委员会网站http：//jftc.go.jp/pressrelease/08.february/080222.html.

[17]Commission Decision of30 July 1997，Declaring a Concentration Compatiblewith the Common Marketand the Functioning of the EEA Agreement，Case No IV/M.877-Boeing/McDonnell Douglas.

[18]Air Freight：Threat of aTradeWarOverBoeingReflectsAntitrustLimitations，WALL ST.J.EUR.，Jule 18，1997.See SalliK.Me-hra，ExtraterritorialAntitrustEnforcement and theMyth of InternationalConsensus，Duke Journal ofComparative& InternationalLaw，Vol 10：191，1999，pp.191-221.

[19]Commission Decision of03 /07 /1997，Declaring a Concentration Incompatiblewith the Common Marketand the Functioning of the EEA Agreement，Case No COMP/M.2220-GeneralElectric/Honeywell.

[20]引自王晓晔：《反垄断法对跨国公司限制竞争行为的管制》，载王晓晔编：《经济全球化下的竞争法的新发展》，社会科学文献出版社2005年版，第238-311页。

[21]Agreement between the Government of the United States of American and the Commission of the European Communities Regarding the Application of Their Competition Laws，September23，1991，30 IKM 1491 （November1991）；corrected atOJL 131-38 （June 15，1995）.

[22]Agreement between the Government of the United States of American and the Commission of the European Communities on the Application of Positive Comity Principles in the Enforcement of Their Competition Law.Available athttp：//ftc.gov/bc/us-ec-pc.Shtm.

[23]International Antitrust and Consumer Protection Cooperation Agreements，July 1 2009，available at http：//ftc.gov/oia/agree-ments.shtm.

[24]Bilateral Relations on Competition issues，July 1 2009，available at http：//ec.europa.eu/competition/international/bilateral/index.html.

[25]日本公正交易委员会（JFTC），国际合作网http：//jftc.go.jp/kokusai/kaigaiindex.html.

[26]参见戴龙：《日本反垄断法的域外管辖及对我国的借鉴价值》，载《上海财经大学学报》（哲学社会科学版） 2009年第5期。

【主要参考文献】

1.曹康泰编：《中华人民共和国反垄断法解读——理念、制度、机制、措施》，中国法治出版社2007年版。

2.王晓晔编：《经济全球化下的竞争法的新发展》，社会科学文献出版社2005年版。

3.郑鹏程：《反垄断法专题研究》，法律出版社2008年版。

4.戴龙：《日本反垄断法的域外管辖及对我国的借鉴价值》，载《上海财经大学学报》（哲学社会科学版） 2009年第5期。

5.D.G.Goyder，EC Competition Law （Fourth Edition），Oxford University Press，2003.

6.Joseph P.Griffin，Foreign Governmental Reactions to U.S.Assertions of Extraterritorial Jurisdiction，6GEO.Mason L.REV.No.505，1995.

7.Mitsuo Matsushita，Thomas J.Schoenbaum，Petros C.Mavroides，The World Trade Organization，Law，Practice，and Policy，Oxford University Press，2003.

公司并购合作协议范文第5篇

20世纪的最后25年里，股票交易市场发生了很多变化。特别是固定佣金的废除，交易方式从交易所里物理的黑板变成了电了化的交易系统，以及电了通读网络(electronic communication networks，简称ECNs)的开发等，这些都对如今全球股市如何进行交易、专业人士如何更好地完成交易产生了重要的影响。

其中一个重大的变革是欧洲管制的放松，这对资本市场的文化产生了实质性的影响。在上世纪80年代初，欧洲的公司大多数是依赖信贷资金来进行金融活动，而私有组织鲜有使用真正的股权形式。这与美国形成了鲜明的对比，这里的股票金融和股票交易二级市场已经存在了上百年。

谁驱动了整合

直到1990年代，全球的交易都基本处于多重股权结构。换句话说，交易所由它所服务的会员所有。股票通过公开叫价或类似的方式张贴在股票交易板上。这个结构在200年间都运行地非常不错，直到在一系列外部变化的联合作用下开始失灵。这些因素主要来自于三个方面：技术、竞争和管制。

在1990年代末和21世纪初，急速的技术进步推动了交易所的整合。不同交易市场问联系的更加紧密，智能竞价路线、交易验算及直接市场登陆系统的发展，都极大地推动了产业的整合。在这些技术变革的推动下，交易所不得不面对交易量不断增加的压力。那些无法凭借自身力量紧跟技术进步的交易所则，要么选择购买专业的技术，要么考虑与更强的同业整合。

竞争的要素在推动交易所整合中同样发挥了重要的作用。虽然技术的进步、触发了交易所问为保住市场份额的激烈竞争，但是，这些“现代公众公司”也需要接受股东对股价上升预期的压力。(见图表3)

从监管的角度来看，欧洲的“金融工具市场指令”(Markets in Financial Instruments Directive，简称MIFID)和美国的《全美市场系统规则》(Reg NMS)具有相似的效果。MiFID和Reg NMS都是为了确保市场的有效运营和交易的顺利进行而制定的相关规则，它们都对资本市场的前景产生了深远的影响，例如，在美国，正是Reg NMS规则推动了新的交易所和非传统的交易系统的诞生。

交易所如何获得增长?

股票交易所要提高收入有几个选择。常规的有机成长方式，就是增加交易所上市的公司数量，开发和销售新的产品，开发出新的资产类型例如新的金融衍生品。另外，它们也能够通过并购其他的交易所、电子交易系统、清算系统或公司，而获得突破性的增长。

此次并购事件的主角之一，德意志交易所之前就曾是交易所在本圈内进行垂直业务整合的完美案例，它同时拥有清算和电子交易技术公司，还拥有一个衍生品的交易所。而其在欧洲之前的主要竞争对手――泛欧交易所，则选择了一个横向的扩张方式，并购了其他几大主要交易所。

希望维持竞争优势，吸引更多公司来到交易所挂牌上市，这些无可非议的动机造成了企球股票交易所产业的不断动荡。自2000年以来，交易所间的并购交易频发(见图表4)。

其实，上市的业务对于交易所来说只是收入来源的一部分。上市股票的电子交易与非电子化交易的收入，也存在着明显的差异。以纽交所为例，2005年，其收入的30.5％米自向上市公司征收的费用，而完全电子化的伦敦证券交易所只有14％的费用是来自上市公司交的上市费，而占总收入38％的交易费用则占了收入的最大份额。

亚太板块萌动

在全球来看，亚太地区看起来没有特别积极地进行交易所间的整合，而且在短期内，亚洲的交易所行业也不会发生特别大的变化。这些地区的很多交易所都严格限制海外股权的进入。在亚太地区，比起交易所间的并购，取而代之的是不同国家间的交易所签订合作协议，而不是直接的竞争威胁，另外，有些本国内的交易所问发生了一些整合。

新加坡交易所是一个通过合作协议获得收入增长的主要例子。它之前分别与澳大利亚股票交易所和美国股票交易所间建立了联盟，并还在继续这种扩大这种合作的形式。通过这种联系，为新加坡交易所带来离岸的收入，同时也让新加坡市场能够更容易地参与到其他市场的交易中。

新加坡交易所去年10月提出全盘收购澳大利亚证券交易所，此举将打造出世界第五大上市的交易所运营商。这是迄今为止亚洲在交易所合并方面最为大胆的一次行动。