法律与制度的关系
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法律与制度的关系范文第1篇
一、变革中的制度性场域：中国公立高校与学生法律关系
公立高校与学生法律关系的变迁，是观察公立高校法治秩序建构的重要窗口，它深刻地影响着公立高校学生权利的法律保护状况。“在我国，由于长期受学校属于事业单位法人观念的影响，学校对学生的各种管理行为被视为一种内部管理行为，学生对此不得提起行政诉讼。这种观点，就其实质是特别权力关系理论的翻版。”我国高等学校与学生传统的行政法律关系虽无特别权力关系之名，却有特别权力关系之实。无论在立法还是在司法实践中，都一直受到特别权力关系理论的深刻影响。
特别权力关系是一种相对于“一般权力关系”而言的行政法律关系。它是指，“人基于特别原因，即法律的直接规定，或自主同意，服从于国家或公共团体的特别支配权这样一种关系。”该理论最初由德国法学家拉班德（Paul Laband）提出，此后，奥托・迈耶（OttoMayer）对其加以发展完善。二战后，特别权力关系理论在德国的演进日益受到理论与现代法治观念的冲击。1972年，德国联邦的判决，宣布取消监狱管理方面的“特别权力关系”规则，提出了“重要性理论”。而特别权力关系在日本以及我国台湾地区的发展，近年来也逐渐受到法治理念的规约并不断修正。无论是德国的基础关系与经营关系理论、重要性理论以及日本的在学契约关系理论，还是我国台湾地区的382号和684号司法院大法官解释，其共同的特征都是在传统的特别权力关系理论中引入学生权利的制约因素，允许司法审查介入高校学生管理纠纷。台湾地区吴庚大法官指出，“特别权力关系，并非放诸四海而皆准之理论，行政法素来发达之法国，即不存在此种概念。”
当然，也有研究者认为特别权力关系在高等教育领域具有其特殊的价值，不应该将特别权力关系理论作为法学垃圾完全抛弃。与其他大陆法系国家与地区对特别权力关系的修正类似，我国自1998年田永诉北京科技大学案以来，公立高校与学生的法律关系也正在发生深刻变革，即“高等教育领域的特别权力关系在立法与司法两个方面获得了突破。”通过对我国公立高校学生管理领域立法、司法以及大学校规变迁的考察和域外理论的检视，学界总体上认为修正的特别权力关系符合当前我国公立高校与学生法律关系的基本表征。从“隶属”走向“平权”，从“高等学校权力为本”走向“学生权利为本”是其演进的总体趋势。然而，学界关于何种因素与机制影响公立高校与学生法律关系变迁缺乏深度的研究，这已经成为当前我国教育法学、行政法学界迫切需要回应的重要问题。
对此问题的回应，传统的研究观点往往认为，公立高校与学生的法律关系受到国家主义的主导，体现出“国家主导”的强制性制度变迁的特征。这种研究观点反映了我国公立高校与学生法律关系变迁的重要特征，认识到国家对大学的“放权”以及公立高校办学自的“国家授予”特征。然而，这种研究忽视了我国高等教育场域中行动者互动关系的多元性和复杂性，对中国高等教育场域变革的现实图景缺乏“中层机制”的深层次透视与考量，对公立高校与学生法律关系变迁过程中制度、环境与行动者的复杂互动关系缺乏关注。多重制度逻辑的分析框架认为：“第一，制度变迁涉及多重制度逻辑，必须从这些制度逻辑的相互关系中认识它们的作用和影响。第二，制度逻辑诱发了具体的可观察的微观行为。第三，需要关注制度变迁的内生性过程，才能对制度变迁提出令人满意的解释。不同群体和个人带着各自的利益参与制度变迁的过程，反映了各自领域的制度逻辑而他们之间相互作用的状况和时间性也制约了随后演变的轨迹和途径。”中国公立高校与学生的法律关系，本质上属于处于变革之中的制度性场域。场域作为不同行动者之间博弈互动的空间，受到多重逻辑、规则与惯习的深刻支配。公立高校、政府、法院、立法机构、民间社会以及学生个体等行动者之间基于各自不同的制度逻辑展开复杂的交锋与互动，进而形塑了中国公立高校与学生法律关系的变迁格局。
二、中国公立高校与学生法律关系变迁中的多重制度逻辑
中国公立高校与学生法律关系的变迁受到多重制度逻辑的影响，在国家教育立法与高等教育领域的司法判决等外部力量的驱动下，公立高校的学生管理开始逐步纳入法治的轨道。自20世纪90年代初以来，我国公立高校与学生的法律关系开始摆脱计划经济时期“单位制”大学背景下典型的“特别权力关系”，学生的主体地位逐步得到确立。然而，对我国公立高校与学生法律关系变迁这一制度场域的观察并不能简单地依据某些政策文件的表述变化，而应该依据学生权利的法律救济状况进行判断。中国公立高校与学生法律关系的变迁是国家逻辑、法院逻辑、大学逻辑、民间社会逻辑、学生个体逻辑等多重制度逻辑复杂互动的结果。通过对不同制度逻辑运行状况的考察可以发现，某种制度逻辑的转换与变革往往受制于其他制度逻辑的影响。制度、行动者与环境的互动过程，演绎了中国公立高校与学生法律关系变迁的现实图景。
法律与制度的关系范文第2篇
关键词：工会；财政权；人事任免权；罢工权
一. 我国工会的作用及存在的问题
工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织，我国《劳动法》第七条明确规定：“工会代表和维护劳动者的合法权益，依法独立自主的开展活动”。《工会法》第六条明确规定：“维护职工合法权益是工会的基本职责。工会在维护全国人民总体利益的同时，代表和维护职工的合法权益”。从上述法条，我们不难看出，维护职工合法权益是工会义不容辞的职责。在劳动关系复杂化的今天，无论是集体合同制度，还是集体谈判制度，工会在其中都起着协调的作用。
（一）作用
1.劳资关系建立初期为劳动者提供指导
企业与职工二者作为雇用人与被雇用人，职工可能仅在就业选择中拥有相对平等的权利外，一旦二者成立劳资关系，职工明显处于弱势地位。我国《劳动合同法》第51条明确指出企业职工一方与用人单位通过平等协商可以就工作报酬、时间、休息休假等订立集体合同。集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立。同时，集体合同报酬不得低于当地政府规定的标准，而职工与企业订立的劳动报酬不得低于集体合同规定的标准。这些规定说明了工会在集体合同订立方面需要给予职工相关知识的指导并且起到一定的示范作用，使得处于弱势群体的职工在与企业订立合同时尽可能的做到心中有数。对于自己可以享有的权利，需要履行的职责提前知晓。
2.劳资关系成立期间为劳动者创造好的工作环境
在职工与企业建立劳资关系后，工会作为第三方协调机构，在必要时需要给予特殊情况的职工一定的帮助，在劳动安全卫生、保险福利方面对企业进行监督，使职工权益得到真正保障。《工会法》25条规定，在企业发生停工、怠工事件时，工会有义务解决职工提出的合理要求，恢复正常生产秩序。27条规定，工会有义务开展业余文化学习、职工培训等，组织开展文娱、体育活动等。上述规定反映了工会有义务为职工营造更好的工作环境，在现实生活中工会在丰富职工业余生活，提高职工专业技能方面确实起到了较为重要的作用。
3.劳资关系解除期间为劳动者维权
《劳动合同法》规定在企业违反集体合同，侵犯劳动者合法权益时，工会可以依法要求企业承担责任。发生争议时，协商不成情况下，工会有权申请仲裁或提讼。在我国《工会法》中也明确对解除劳动合同以及因劳动合同发生争议等状况下，工会的权利及义务进行了较为具体的规定。由于种种原因，工会在现实生活中可能并没有将这些规定依立法者最初的用意贯彻执行，但是至少在立法层面基本上做到了有法可依。
（二）存在问题
1.工会行政化
受到我国计划经济体制的影响，工会行政化、机关化至今依旧较为严重。工会机关干部是公务员管理体制；组织设立上，每一级工会组织对应同等级别的政府、行政。因此，我国虽然存在着大量的工会组织，但都被普遍认为已经名存实亡，工会已经成为企业和党委、政府内部的一个职能部门，并由企业和党委、政府组织高层对工会进行人事任命，已经没有相对独立的组织和行动。
2.财政不独立
《工会法》第三十六条规定了工会经费的来源：工会会员缴纳的会费；建立工会组织的全民所有制和集体所有制企业事业单位、机关按每月全部职工工资总额的百分之二向工会拨交的经费；工会所属的企业、事业单位上缴的收入；人民政府的补助；其他收入。由此可见，工会并不享有独立财政权，其经费主要依靠所在企业、单位的拨款或收入上缴。财政的不独立，首先，导致工会在强势的企业主体面前，仍不足以形成可以与之相抗衡的力量，进而保护企业职工合法权益不被侵害；其次，工会作为企业内部组织，其经费部分来源于企业、单位上缴的收入，一定程度上削弱了其为职工权益服务的意识；最后，在没有经济大权的状况下，话语权也受到限制，其建议、观点等能否被采纳，工会完全处于被动的状态。
二. 工会制度改善之对策
（一）赋予工会独立的人事任免权
工会，顾名思义应该是企业职工为主，所结合而形成的代表企业全体职工权益的团体。针对目前工会行政化，群众特点并不显著的状况，有必要从以下几个方面对其进行改善。首先，观念上，应该转变过去计划经济体制下的行政化思想，对工会性质及其设立的初衷加以深刻了解与把握。其次，工作方式上，目前工会属于自上而下的开展各类活动，要想表达群众的心声，需要改变工会原有的工作方式，改为自下而上的由职工来反映自己的合理需求，同时也需要工会工作人员深入基层，了解职工真正的需要。最后，组织设立上，工会可以享有独立人事任免权，广泛吸收群众基础良好的职工加入工会，以便更好地发挥工会为职工谋取最大合法权益的作用。
（二）工会财政独立
我国工会组织并不享有独立的财政权，工会工作人员工资依赖于企业收入上缴以及上级拨款，因此在很多时候受制于所属企业及上级工会，在职工与企业发生劳动纠纷或者出现有损职工权利的事件时，工会不能十分坚定的站在职工一边，为其争取权益的最大化。因此，在财政不独立的情况下，要使工会充分发挥其作用并不现实。毕竟其大部分财政支出需要依赖于企业及政府，那么对企业利益也会有所顾忌，对上级命令唯命是从也是人之常情。面对这样的现实，工会财政独立是其为职工权益更好服务的更为有力的基础。
法律与制度的关系范文第3篇
内容提要: 刑事悬赏作为刑事侦查中行之有效地破案措施，在国内外的侦查实践中已经得到广泛的应用，要正确运用这一措施，必须从法律角度对刑事悬赏的概念、性质、理论依据、司法功能进行深入的分析，从而设计出符合我国国情的刑事悬赏制度。
随着社会的发展，犯罪日益复杂化、智能化，各国政府和警方纷纷重拳出击，加大打击力度，千方百计缉拿罪大恶极的犯罪头目，其中的一个行之有效的措施就是“刑事悬赏”，即设立巨额悬赏奖金征寻破案线索，如果公民提供了重大线索并依靠此线索破案，将案犯抓获，奖金就归其所有。虽说刑事悬赏是没有办法的办法，也不是侦破案件的主要途径，怛至少是一条有效途径。2004年云南“2．23”特大杀人案发后，公安部发出A级通缉令，悬赏20万元在全国范围公开通缉犯罪嫌疑人马加爵，一时间马加爵的名字家喻户晓、妇孺皆知，祖国的天南地北迅速布下了天罗地网，据不完全统计，公安机关先后接到有价值的举报线索1500多条，半月后，马加爵落网，刑事悬赏可谓是功不可没。遗憾的是，我国对刑事悬赏认识不充分，重视也不够，有关这方面的文献资料又比较少，为此笔者不揣浅见，提出一些具体设想，以期推动构建我国的刑事悬赏制度，使其真正成为打击犯罪的有力武器。
一、刑事悬赏的应用实践
向社会公开悬赏征集犯罪线索，尤其是重金悬赏缉捕重犯要犯，在世界各国均已被广泛运用。美国是最重视刑事悬赏的国家，为征寻破案线索，美国国务院和司法部联合设立了奖励资金，并许诺向任何提供情报并因此能逮捕以美国为目标的重要劫机者、爆炸嫌疑人及其他攻击行为参与者的个人提供“永久居美权”。联邦调查局则经常将各类嫌疑人的头像印成海报散发至全球各个角落，同时以多种文字说明如何与该局联络及线索提供者将获得的奖金数目。自1990年奖励计划实施以来，已有20多人领走了超过300万美元的奖金，个人领取的最高奖金为75万美元（注：李贤华.褒贬不一的美国刑事悬赏政策[J].人民公安，1997，(10)，45.）。美国还为自己的头号眼中钉本·拉登开出了总计3000万美元的天价，并给举报人美国国籍，创了世界纪录。
我国的刑事悬赏始于上个世纪80年代初轰动全国的“二王”持枪杀人案。当时，公安部向全国发出通缉令，首次提出了明确的赏金数目，奖赏提供准确消息者。此次悬赏取得了很好的效果，从此，刑事悬赏开始运用到我国的刑事执法活动中，成为侦破案件、抓捕在逃人员的一个重要辅助手段。
1998年5月14日施行的《公安机关办理刑事案件程序规定》第257条第1款规定：“为发现重大犯罪线索，追缴涉案财物、证据，查获犯罪嫌疑人，必要时，经县以上公安机关负责人批准，可以悬赏通告。”这个规定，使得刑事悬赏作为公安机关办案的一个重要措施，首次见诸法规性文件，使其在同刑事犯罪斗争的过程中运用有了具体的法规依据。事实上，刑事悬赏在同犯罪作斗争的过程中，早有运用。例如，1992年9月1日《珠海特区报》就刊登了珠海市警方悬赏50万元缉拿凶手的通告。
自1999年7月“追逃”专项斗争起，我国开始大规模的、有序的运用刑事悬赏。2000年公安部实行“追逃奖励”机制，规定每抓获一名网上在逃人员，立案地公安机关要奖励抓获单位或个人500元至1000元，案情重大、紧急的，可视情提高奖励金额。民警在本地区、本市辖区内抓获本地的上网在逃人员原则上不予奖励。对抓获《公安部A级通缉令》被通缉人或者提供关键线索的有功单位或个人，由公安部给予奖励，奖励金额在通缉令上标明，一般在五万元以上；对抓获《公安部B级通缉令》被通缉人或者提供关键线索的有功单位或个人，由申请通缉令的省级公安机关给予奖励，奖励金额由省级公安机关确定，并在通缉令上标明，一般在一万元以上（注：日益大众化的悬赏缉凶[J].人民公安，2003，(15)，11.）。比较知名的案例有2000年9月湖南省常德市惊天大劫案，以张君为首的犯罪团伙枪杀7人、重伤5人后逃跑。常德警方公开悬赏20万元缉拿罪犯。由于线索不断，此案一个月左右得以成功告破。2004年3月公安部A级通缉令，悬赏20万通缉在逃“云大杀手”马加爵，不久马加爵在三亚落网。最近西安市公安局召开新闻会，公布局指挥中心实行的“110犯罪线索有奖举报”新举措。规定对于拨打110提供破案线索的公民，查破案件后根据案件性质，给予100元至3万元不等的奖励；对于提供性质特别恶劣、社会影响较大的刑事或治安案件线索的，查破案件后重奖；多人举报同一案件线索的，奖励第一举报人（注：尹超.打110提供线索可奖3万[N].西安晚报，2004-2-26，(2).）。
二、刑事悬赏的法律概念和构成要件
悬赏是指“出具赏格，招人应征”（注：辞海[Z].上海辞书出版社，1999.4541.），语源出自《盐铁论·除狭》“悬赏以待功，序爵以俟员”。刑事悬赏主要应用在刑事侦查中，是指在刑事犯罪侦查中为发现重大犯罪嫌疑线索，缴获涉案财物、证据，查找犯罪嫌疑人，设立一定数额赏金，写明刑事悬赏对象的基本情况，以通缉令、通告的形式，通过广播、电视、报刊、网络等媒介，征集有关线索的一种侦查方式。
根据刑事悬赏的概念，可以概括出刑事悬赏的四项构成要件：（一）须有公安机关通过通缉令或通告的形式向不特定的人为意思表示。凭借媒介（报纸、电视等）的刑事悬赏是针对不特定的多数人。（二）公安机关须表明不特定的相对人要完成刑事悬赏公告中指定的某种行为。如提供犯罪嫌疑人的线索等。（三）公安机关对于完成刑事悬赏公告中指定行为的相对人，负有支付相应报酬的义务。（四）刑事悬赏公告中的指定行为不应违反法律和公序良俗。
从上述文字中我们不难看出，刑事悬赏具有以下特性：
（一）周知性。也就是说，刑事悬赏通缉令或通告一经，即要让一定范围的社会各阶层普遍了解，否则，就失去了意义。
（二）激励性。显然，就告知社会各界某个事项而言，刑事悬赏通缉令或通告有别于其他消息的关键就是，明确承诺有“赏”；不仅如此，这个“赏”往往数额较大，这就自然成为一种激励的因素，使提供线索即按要求提供协助的群众可以从中得到物质利益，从而极大地调动有关人员的积极性。
（三）求。刑事悬赏通缉令或通告是公安机关请求社会各界协助查清案件的文书，公示这种文书，就是向社会各界发出具体的求助，从而得到有关知情者的具体帮助。在运用刑事悬赏时，悬赏既是对帮助者的奖励，也是对帮助者给付的一定报酬。奖励也好，报酬也好，都是一种手段，目的是为了得到帮助取得支持。这就是求的具体体现。
三、刑事悬赏的法律性质分析
从公安机关公告刑事悬赏所具有一定的求质来看，我们可以把它看作一种特殊的悬赏广告行为。“悬赏通缉令的法律性质，从法理上看与民法上的悬赏广告的性质相同，”（注：栾时春.刑事悬赏问题探析[J].贵州警官职业学院，2002，(5)，49.）明确这一点很重要，因为这意味着公安机关和刑事悬赏的相对人将处于相对平等的法律地位，而并非是完全居高临下的执法者，这也要求公安机关在使用刑事悬赏时，要首先本着平等自愿、诚实信用的原则解决有关问题，而不能恃强凌弱。
（一）刑事悬赏是私法上的法律行为
刑事悬赏从字面上看它是由两个部分组成：一是中心词“悬赏”，二是限定词“刑事”。它是公安机关在刑事侦查中为了快速侦破案件，向社会不特定人作出的一种以赏金换取侦查线索的法律行为。从本质上看刑事悬赏完全是私法上行为，而不是公法上的行为。站在法治的角度来看这个问题，公安机关发出的刑事悬赏的悬赏部分应当属于合同法中的“要约”，该“要约”向社会不特定的人发出了正式书面声明，任何行为人只要完成“要约”规定的行为，就对其给付约定的奖励金。只要举报人依“要约”完成了规定的行为，该行为就构成了合同法上的“承诺”。“要约”与“承诺”达成了合意，刑事悬赏合同就依法成立。
法律与制度的关系范文第4篇
[关键词]：移植沉默权证据规则陈述
一、法的惯性
法律移植指的是有意识地将一个国家或地区、民族的某种法律在另一个国家或地区、民族推行，并使其接受从而成为后者法律体系有机组成部分的活动〔1〕。法律移植是人类社会活动交往过程中彼此学习、相互借鉴，共同分享社会成果的文化交流活动。人们生活在一个共同的地球，人们来来往往于不同的国家和民族，人与人之间发生着各种各样的政治、经济、文化交流活动，在交往过程中，都会自觉和不自觉的比较各自国家的法律制度，发现国家之间法律制度的差异，然后会自然地思考彼此国家法律制度的有利性和合理性，对自己和其他国家法律制度进行比较和思考，这种思考可以是感性的也可以是理性的，不管怎样，思考带来了人们对自我制度的分析、批判、反思，促进了文化交流，同时也推动了法律制度的研究和发展。
不同的国度有着不同的文化传统，不同文化的背后，体现出各自不同的法律制度，每个国度的法律制度均调控各自国家的社会关系，法的规范指引功能和调整的社会关系决定了法律移植的可能性和必要性。
法律交流的过程中，社会关系是第一性，属于客观存在。社会关系是人和人之间形成的相互关系。法律规范是对人的社会关系进行调整的规范。法律规范必须反映出所规范的社会关系，体现出社会关系的需要和需求，才能规范社会行为，调整社会关系。人和人之间的关系在法律进行调整之前，社会关系就存在于社会，存在于道德的约束和束缚之中，该关系是国家历史的沉积一页页地写入生活于社会的人的脑海里面，在不同时代的流金岁月中刻下各自的烙痕，留下深刻印记的复合体，或许我们可以换种说法称之为文化的沉淀。文化的沉积将不同文化的国度相对独立的分隔开，不同文化的国度有不同的文化母体，孕育出不同的法律制度。人制定的反映社会存在的法律关系必须体现出调整社会关系的本质属性。文化决定制度，法律制度更是文化的条文反映。文化是社会法律制度和规范存在的前提和基础，制度只有符合并反映出社会关系的原来属性才能对社会关系进行规范性调整，法律规范才能对社会结构起到整合作用。否则，制度将是社会关系的空中楼阁，虚拟出一副皮囊的空架子，与社会生活相脱节，起不到规范作用。离开了社会生活，法将失去他的权威，人们不去遵守，也就起不到实际的控制和规范社会行为的作用。
法的调整方向属于第二性，是法对社会的指引作用。法律规范具有不同于一般规范的特征，代表国家对社会关系的评价指引作用，即法的目的性和超前性。法是人制定的法，法的条文不仅仅反映出社会关系，而且反映出制定者对社会关系希望指引的方向，体现出人的目的。法的指引作用是人的主观能动性的体现。法制定的时候，制定者在目的的支配下希望将原来体现的社会关系适当的略有改变，既反映出制定者的立法目的，也反映出制定者赞成与反对的价值目标，因此法律规范具有目的性。法还要具有适当的超前性，法律规范必须反映出新的社会关系的需要，必须体现出制定者肯定和否定某种社会存在，具备一定的超前引导功能。只有适当的超前立法，才能对社会关系的不断更新和发展有所预测，推动立法的不断完善，从而调整社会关系在新的轨道上面良性运行而不出现不能控制的变化的新社会关系冲突带来的危机。可以说法的制定是一个反映社会存在，对社会存在列车预先铺设轨道的过程，有了要前进的方向才会铺设轨道，只有有轨道的地方列车才能运行并一直往下开，离开了法的轨道，社会列车就会失去前进的方向。
二、“沉默”的思想
沉默权来源于欧洲教会法的“忏悔”原则，即一个人只能对上帝忏悔自己的罪过，是欧洲“人文主义思潮”的产物。“米兰达规则”标志沉默权制度发展到鼎盛时期国家“寻求平等主义哲学的产物”。“米兰达”案例表明，国家有义务告知涉嫌犯罪的人在被刑事追诉过程中，陈述事实与不陈述事实法律将对他言辞的证据责任的相关规定，使涉嫌犯罪的人在充分自知的情况下作出陈述行为。创立者以沃伦大法官为代表的自由派人士希望通过这一制度保护贫穷人不因为贫穷请不起律师而法律知识缺乏处于与富人相比不利的不平等地位，是美国平等主义哲学在法律中的体现〔2〕。
对于涉嫌犯罪人的陈述问题，中美两国法律制度的差异反映出两国文化的差异所在。中国，没有教会和上帝的法律渊源，中国人也没有美国人普遍具备的很强的权利意识，现阶段也还没有富人、穷人法律平等的法律观念，更没有不得强迫他人说话的刑事政策氛围；中国传统文化重视宗法伦理，坚持礼教中心，强调义务本位，实行刑罚强制，传统观念中更多的是人民对犯罪分子深恶痛绝，人民憎恶犯罪，希望打击犯罪的社会文化心理。体现社会存在的法律条文的差异非常精确的反映出两国的社会文化现象。这是两国历史背景、政治环境、社会经济不同的法条体现。应该注意到，两国不同的两种制度都长久的规范调控了各自国家的社会关系，发挥了法的调整作用，解决了犯罪与刑罚，保护与打击的矛盾，使犯罪的追诉问题在法的调控下良性的正常运转，引导两国社会处于一个相对安定、冲突和利益得到解决的相对合理机制当中。对于涉嫌犯罪人的陈述问题，两种条文在各国的刑事诉讼中均发挥了法的应有调控作用。
两国文化的交流互动，带来了人们对不同制度的了解，认识到彼此制度的差异。文化交流的互动过程中，人们对人自身以及对国家的制度开始思考，说话是权利吗？我有说的义务吗？一系列的问题的提出给处于发展中国家的我国带来了自我反省的观念冲击。在商品经济的观念冲击中，在人的自我意识和国际社会人权保障日溢高涨的环境下，认为发达国家的制度也应该是先进的制度。
法律移植过程中需要避免片面化的因素，作为人类共同遗产的法律制度，每个国度都有其历史的沉积，不同制度间也具有一些千丝万缕的联系，如果只是将整个制度中的某一块移植，移植到完全不同的大陆土壤上面，失去了培植他的文化根基，不同地域和风情的风风雨雨带来的只会是被移植花朵的凋谢和枯萎，而原有的法律制度也将失去他原有的机能，受益的只会是部分利益的希望获得者，失去的是整个国家宏观利益的损害，破坏掉原有的法律调整机能，整个社会关系处于不能被调控的失衡无序状态。
作为证据制度，两国法律的根基具有共同点，均主张严禁刑讯逼供，主张证人作伪证要承担法律责任，主张由刑事司法机关承担收集证据，用证据来证明犯罪者应当负刑事责任的证明责任，犯罪者不负自证其罪的举证责任。这些共同的原则和精神，都是现代社会刑事诉讼社会关系的本质的记载，所不同的是基于保护重点社会关系不同而表述条文上面的差异，其中有政治性的宣言，也有政策性的口号，还有人权性的宣言（无罪推定），但是，刑事诉讼的目的和价值观念具有共同点，表现出若隐若现的惊人相似，都是要惩罚控制犯罪、保障人权，只是由于侧重的角度的不同造成具体制度的差异而已。部分差异过大是两国间历史、经济、文化因素造成。从目的比较当中可以看出，刑事诉讼是人类共同需要的必备的东西，在同样的一个时代，刑事诉讼体现出了人类的时代精神，刑事诉讼法也因此具有相同的法律理论基础。
法律移植要避免理想化的因素。美国的“沉默权”制度下有诉辩交易制度、发达的律师制度、陪审团制度、证人伪证制度以及自由心证等许多相关配套制度相制约来保障施行，使整个刑事诉讼在美国的法律文化环境下得到良性运作，即使这样仍然也还有部分美国学者认为是它一项“糟糕的制度”；70年代以来，美国法院也开始对沉默权进行一定的证据规则限制，“沉默权问题上一些保守者开始在美国最高法院占据了上风”〔2〕。
我国证据规则中同样含有沉默权的证据规则内容，因为法律并没有规定采取措施强迫人回答司法机关的讯问，也没有明文规定不如实回答的法律后果，相反法律规定了重调查研究重证据，严禁刑讯逼供。笔者认为，沉默权问题实质上是证据规则的告知问题。沉默权解决证据规则中供述和辩解的自愿陈述问题，解决司法机关不得采用强迫讯问的方式获得证据的问题。作为证据规则，供述问题相当复杂，涉及到推定、内知证据、共同犯罪供述的认定，心证、还有《刑法》的举证责任倒置等一系列证据认知认证规则，口供规则仅是其中的一项，口供的证据制度不是“沉默权”三个字能够简单一句话所概括的。基于沉默权的立法目的和我国的实际情况，我国不宜规定有权“沉默”的法律条款，同时也应当删除“应当如实回答”的法律条款，该条款属于政策性的条文，没有行为模式的法律后果，实际中难以掌握和把握，不利于人权保护，更容易受到国际非议。另外，笔者觉得，我国现阶段不应确立沉默权制度，沉默权涉及国民整体的重大利益，属于宪法性权利，要等到时机成熟，在宪法条文中找到相应的依据后才可在刑事诉讼法典中确立。
参考文献：
法律与制度的关系范文第5篇
关键词：唯物辩证法法律文化方法
关于法律文化，还有一个值得关注，但却多半被忽略了的视角，即作为方法的法律文化。
法律文化作为整体性的思维方法，包含两个层面的含义：①法律现象是社会现象的一部分，并且在事实上是不可分割开来的，因此要在社会的背景里看法律：在社会现象中看法律现象，在文化中看法律文化；②法律现象是一整体，由这一整体构成了法律文化，而法律文化也因此是对法律现象整体的观照。这一观照指出了法律现象间是相互联系着的，决非零散的、彼此不相关联的存在。
法律文化作为思考法律问题、解释法律现象的方法，从本质上来说是唯物辩证法的、系统论的方法。法律文化概念的提出，在理论上，显然是基于这样的认识：事物是普遍联系的，也就是，是普遍地相互作用、影响、制约的，而系统，作为联系的一个特定的情况，是事物、现象间的内在的、本质的、必然的联系（各要素的相互匹配）（从内容上看，系统论是辩证法的具体化、细化。系统内各要素的联系，是辩证法所说联系的具体分类中的一个特别的类，特指事物间、事物内部诸要素之间的内在的、必然的联系）。因此，作为思想方式、方法的法律文化，从逻辑关系上看，是辩证法、系统论思想方式、方法的演绎，一个特例，故而在本质上也是整体性的思维方法。
从实践的角度，同样可以看到辩证法与法律文化之间的关系。事实上，如果我们试图用唯物辩证法的方法去分析、理解、解释法律研究和法律实践中的问题，比如法律制度的有效运行问题，会相当自然地得出法律文化的概念：当我们试图了解法律制度的有效运行问题的时候，以法的产生和运行的过程为线索，逐一考察法律制度、法的概念解释及法律实现的过程和法律的调整机制，结果会发现，几乎所有的法律现象都会对法律制度的有效运行发生影响。法律制度，即使是良好的制度，也只是制度有效运行的必要条件，而非充分条件。制度的有效运行还取决于其它种种因素，包括：人们对法律的态度、信念、价值评价；人们是否了解法律、尊重并且愿意遵守法律；执行法律的人的素质，包括是否熟知法律、理解法的本质与精神、高尚的道德；一个国家的法律传统造成的思维模式、和行为模式；但是同时，每一个因素又都不足以单独决定法律制度之能否有效运行。它们各有其功能和作用，又不是各自为政、互不相干。它们有机地结合在一起，共同地发挥作用，决定了法律制度能否有效地运行。对这一关系和现象，或者说，这一有机体加以描述和解释的，正是法律文化概念。这就是前面所说的，用唯物辩证法分析具体的法律问题会自然地到达法律文化的概念。如果有兴趣，可以找一些通行的法律文化概念解释看一下。
辩证法已经是历史悠久而成熟的理论，经过了许多大哲学家的探索、丰富与阐发，有着丰厚的内容与成就，作为成熟的理论，对法律文化研究可以起到指南的作用，提供分析与思考方法。辩证法、系统论的诸多原理，比如：联系的观点；系统内各要素有机联系的观点（不仅是相互作用，还有相互匹配）；主要矛盾和次要矛盾的观点，对于了解法律文化，对于法学研究，法律实践的是很有助益的。了解了法律文化与辩证法的关系有助于提高法律文化研究的自觉性、目标的明确性：从宏观上看清楚法律文化研究的目的、作用、意义，更好地解释法律现象，解决法律问题。同时，有助于加深我们对作为方法的法律文化的认识，丰富其内容。
我们为什么可以以法律文化的名义，或者说，在法律文化的标题下谈法律传统、法律意识等等所有的法律问题，客观地说，就是因为诸种法律现象是一个相互联系着的，这个事实，是我们论述法律文化及其方法论作用的客观基础，由于这一基础的存在，才使得我们可以在整体中去讨论其中的各要素，使得我们可以构建起一个思想的背景，将具体的法律现象、法律问题，包括法律传统、法律意识、法律制度等等置于这一背景中加以考察，既看到其特殊的地位，又看到它们彼此之间、各自与其他要素之间的关系，避免出现只见树木，不见森林，沉浸在具体细节中而忘记了整体，甚至模糊了目标的问题。换一种说法，法律文化作为思想方法就好象提供了一张法律现象之网，将所有的法律现象整合在了这面网上，使我们直观到、意识到法律现象的整体。法律文化概念有助于我们自觉审视法律的全貌。也有助于引导我们去探索法律现象是如何组织在一起的。从认识的过程看，首先呈现在我们面前的是法律现象，将法律现象加以区分，逐一认识清楚，在认识到它们之间的内在的有机的相互联系之后，得出法律文化概念。这正是一个从具体到抽象再到具体的辨证的认识过程。也是从实际出发，实事求是的过程。
了解了法律文化作为思考的方式方法的含义、性质，了解了作为方法的法律文化与唯物辩证法的关系，我们可以清楚地看到它的方法论意义：
法律文化首先是思想的方法。这一方法要求我们在试图理解、解释具体的法律问题、法律现象，比如法律制度的有效运行时，不能仅就制度言制度，或者，只是东鳞西爪地抓住某些要素，即使是非常重要、关键的要素，做出我们的解释、寻找解决问题的对策。而是必须要将所有围绕法律制度的产生、运行的各要素既看作各有其独立作用与功能，又相互关联、影响、作用、制约的有机整体，进而寻求问题的解决之道。这是法律文化作为思想方法的意义与价值。
