专利保护重要性

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专利保护重要性范文第1篇

中图分类号：D923.42文献标识码：A 文章编号：41-1413（2012）01-0000-01

摘要：知识产权的全球化趋势日益显著，伴随而来的是发达国家对专利领域的核心技术的完全掌控甚至垄断，由此进一步加剧了发达国家与发展中国家在专利市场的差距。在国际公约逐步定型的情况下，唯有利用专利制度的地域性性质从我国的国内法着手，以国际公约为大纲，在专利法的具体制度设计中找到可能限制发达国家在我国专利优势的方法；例如客体范围的适当调整，技术措施的规避和强制许可制度的完善。

关键词：专利法 trips协议 权利限制

一、专利保护客体的调整

专利保护的源头是什么属于专利技术的问题，即对专利保护客体范围的掌握。由于，人类的探索之路越走越宽，几乎各个领域均有狩猎。发达国家在科技水平的领先地位使它们捷足先登，挖掘了各个领域的高新技术，因此，它们在专利保护客体的范围上也采取越来越宽松的态度，希望通过扩大保护范围的方式获得更多领域的专利权。反观我国，科学技术水平相对滞后，并且所拥有的核心技术也远远不及发达国家，这客体范围扩大化呈现全球性趋势的今天，我们不能随波逐流，而应当根据我国在各个领域的科学技术水平确定较为合理的保护范围，才能够实现我国对促进公共利益的智力成果的共享和使用。我国《专利法》第五条从原则上指出了不应受专利保护的客体范围“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。”因为这是一项指导性原则，对于社会公德和公共利益的理解可能会随着时代的发展和社会的进步而有所区别，这种宽泛的规定能使我国更灵活的以此对专利保护客体范围进行界定，以便寻求更有利于本国发展的解释。并且，由于TRIPS协议对公共利益优先的认可，我国便能顺理成章的利用公共利益的武器对专利保护客体进行合理取舍。例如，遗传物质的专利保护就引发了“美国大豆案”的发生，美国将原产于我国的野生大豆中的控制高产的基因拿到各国申请专利，甚至限制了我国对该产品的使用，这是向野生资源丰富的我国敲了个警钟。面对该问题，我们需要在专利法上对遗传物质的专利授予附上前提条件，如必须提前披露和利益共享，这其实是从侧面要求对该领域客体客体范围的进行限制。当然，对专利客体保护限制不是绝对的，在我国生物技术发展迅速的情况下，我们也应当认识到我国在该领域的技术优势，在立法上确定该客体较大范围的保护，才能刺激我国生物技术研究的积极性，从而带动该领域的整体发展水平。因此，在专利保护客体的范围选择上应当统筹分析我国和国外各个领域的技术水平，灵活界定客体范围。这样，一方面能更大限度的利用国外先进技术，另一方面，也能刺激我国企业的创新。

二、技术措施的合理限制

在版权制度中，技术措施是版权人用来防卫他人未经许可的使用、访问、复制其管理控制对象的一种自力救济措施，并不是使用人享有的一种法定权利，主要目的是为了解决市场上的盗版严重性问题。将其引申到专利制度中，就表现为专利人利用技术创新在原有专利技术上进行改进，使其更长时间受到专利法的保护。技术创新是专利权人通过智力劳动和资金投入获得的，理所当然应当通过专利保护的方式获得补偿，但是，却会因此出现专利权保护期无限延长的问题。专利权人在申请创新技术专利的同时，可能会对已有专利中的核心技术相衔接，同时获得新的专利权，这样原本应当提前进入公知领域的智力成果便会推迟进入。由此，在发达国家的优势技术领域便会造成更长时间的垄断。为了防止此种情况的发生，我国在专利法中应当对该种技术措施带来的不利影响进行适当的规避。例如，在审查专利授予时全面考虑申请人是否是希望通过技术措施来延长原有专利中核心技术的保护期，从而达到技术垄断的效果，从而实行更严标准的授予条件。另外，还应当视创新程度的大小和在整个专利案中的重要性来确定授予与否。才能尽可能的防止发达国家利用技术措施的手段对核心技术形成垄断。

三、强制许可制度的完善

随着trips协议对强制许可制度的完善，我国在专利法的第三次修订中也积极响应，对强制许可制度进行了补充。但是我国在没有实践基础上建立的强制许可制度，仅仅只能在理论层面参照TRIPS的有关内容，TRIPS所规定的大纲式的条文还需要各个成员国在此基础上根据本国国情做出具体化规定。由于强制许可制度在制度设计上的初衷便是为了保护社会公共利益，尽管迄今为止尚未产生作用，但作为发展中国家的我国也不能忽略其重要性。对于已经制定的强制许可制度中出现的模糊性条款，仍然需要逐步作出细致化的规定。

1.对生效时间明确规定

我国立法对强制许可审核、批准决定生效的时间缺乏明确的规定。科学技术日新月异，市场信息瞬息万变，时间的重要性在专利技术的经济价值上起了决定性影响。如果强制许可经提出后，却长时间不能完成审批程序，便会因为技术的更新换代，或者市场需求的转变变得毫无意义。由此企业或发明人前期的研究投入只能石沉大海。因此，强制许可若是要经历一个不确定的长时间的复杂程序，我国企业需要依赖国外在先的先进技术作为研究基础时，可能就会错过适当的时机，也会产生限制发达国家专利垄断的负面效果。

2.模糊概念的精确化

我国专利法第四十八条规定“专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的”可申请强制执行，第五十四条规定“依照本法第四十八条第（一）项、第五十一条规定申请强制许可的单位或者个人应当提供证据，证明其以合理的条件请求专利权人许可其实施专利，但未能在合理的时间内获得许可。”这其中，就有不少的不利于专利强制许可制度执行的模糊概念---未充分实施、合理条件、合理时间。如此空泛的法律条文只会使制度犹如空设。由于，大量的专利技术被发达国家占有，如果国外研发的专利技术还未找到市场进入的时机，而我国在这些领域又迫切需要这些先进技术的带动和引导，那么当符合强制许可申请的时限时，又应当如何理解为充分实施和合理时间规定的究竟是什么，究竟是多少呢?这些含糊其辞的表述只会对强制许可的实施造成司法难题。因此，更加具体的制度设计需要在借鉴国外立法和实践经验中再进行总结，更加细致化的制度设计在限制发达国家技术垄断的重要性中也是必不可少的。

我国科学技术要能发展，甚至与发达国家抗衡，就必须从现在开始减小与其的差距。在国家鼓励创新和投入技术研发资金的同时，法律在限制国外专利优势方面也能起到至关重要的重要。通过对相关专利制度的完善，不仅能够有限限制发达国家利用专利优势对我国国民经济造成影响，还能更大程度上的维护社会公共利益。

参考文献：

[1] 杨东升 “论专利强制许可在我国的适用” 华律网 2011年4月

[2] 刘亚东 马乐 “WTO知识产权协定中的禁止权力滥用原则探究――以利益平衡为视角” 《世界贸易组织动态与研究》 2009年11期

专利保护重要性范文第2篇

中药是我国的国粹，属于传统医学领域，中药产业也是我国的传统优势产业。但是，我们也越来越强烈地感受到了知识产权对我国中药贸易的影响和冲击。外国公司利用中医药古方、传统中药开发新药，取得了巨大的经济效益；而我国的传统出口产品――中药材屡次在西方国家贸易壁垒前举步维艰。日本、韩国等国家不仅利用先进技术将改良后的“洋中药”打入我国市场，还逐渐从我国成功引种某些中药材，由依赖从我国进口到不仅可以满足其国内需要，还可以少量出口。

我国加入WTO后，中药行业面临前所未有的机遇和挑战，加强知识产权保护已经迫在眉睫，不容忽视。在知识产权保护中，专利保护是保护力度最大、最有效的手段。而就我国现阶段中药行业的专利申请和保护的情况来看，尚存在相当多的问题。

1 我国中药产业在专利保护方面存在的误区

作为知识产权中最有效、保护力度最大的一种方式，专利保护早已被西方制药行业广泛采用。由于中药的特殊性和人们长期以来的思维惯性，很多业内人士对专利申请的必要性没有正确的认识，申请专利保护的意识淡薄，存在一些认识上的误区。

误区之一：认为现行的中药品种保护可以代替专利保护。我国长期的计划经济使我国医药行业习惯于寻求行政保护。然而实际上行政保护和专利保护是两种不同类型的保护，两者只能互补，不可替代，而且在法律上，专利保护的效力要大于行政保护，具有法律上的财产权特征，是一种私权。在面临侵权时，被仿制的中药品种保护的药品只能寻求行政保护，而被侵权的专利保护的药品就可以追究侵权人的法律责任。另一方面，虽然中药品种保护与专利相比具有审批速度快、保密性强的特点，但它不具有排他性和独占性，也就是说，同一个品种可能有多家企业同时受到中药品种的保护。

误区之二：认为技术秘密保护可以代替专利保护。 对于一项发明创造，专利保护和技术秘密保护都需要，在尚未申请专利之前或撰写申请文件过程中，该发明创造是作为技术秘密来保护的。但是药品关系公众健康，进入市场需要公开处方及工艺，很难保密。而且技术秘密保护有泄密或被破密的危险,毕竟能像云南白药一样得到国家级技术秘密保护的中药还是极少数。如果被他人抢先申请了专利，原发明人虽然拥有先用权，但生产规模要受到限制，不能再扩大生产了。同时，通过技术秘密的方式保护知识产权，也很难达到产业化的目的。

误区之三：忽视职务发明导致专利技术流失。相对于发达国家，在我国专利申请中的职务发明所占比例较低。根据国家知识产权局公布的数据，2006年受理的三种专利职务申请中，国内职务申请为203 566件，占国内申请总数的43.3％；而国外职务申请为99 608 件，占国外申请总数的96.9％。

药品生产是一个特殊技术领域，具有高风险、高投入、高回报的特点。真正意义上的新药研发投资大、周期长，通常只能在公司等机构的投资、组织下才能进行。由于国内非职务发明所占比例较大，而个人的研究只能集中在技术难度较低、研发投入较小的领域，因此国内的中药专利申请中高技术含量的较少，主要集中在中药复方专利方面，大多是低水平重复研究。另外，由于一些机构对知识产权不甚了解、管理不善，也可能导致一些职务发明专利变成非职务发明专利，从而侵害机构的利益。

误区之四：重论文轻专利的管理体制导致专利新颖性丧失。目前许多单位职称评定中存在重论文轻专利的现象，因此，科技人员为晋升职称，只重视，不重视申请专利。加之比申请专利更为简便、迅速，很多企业、科研单位及其科技人员缺乏专利意识，更乐于发表成果，刊登论文，结果导致发明创造新颖性丧失，失去了申请专利的机会。

误区之五：研究项目不重视专利检索导致重复和侵权。有些科研机构、研究人员只顾低头搞科研，不关注他人专利申请的动态，更忽视专利检索。结果导致研究项目重复，侵权现象时有发生，既浪费了人力、财力，又错过了宝贵的科研时机。企业及科研单位应该建立专利保护的相关部门，负责检索、跟踪相关专利信息。

误区之六：缺乏维权意识导致有“保”无“护”。获得专利之后，将专利束之高阁，没有维权意识。专利在法律上属于私权力，法院奉行“不告不理”的原则。因此权利人获得专利权以后要时刻监测侵权活动，防范侵权的发生，在确定侵权行为发生以后应积极维护自己的权利。如果只申请权利而不维护权利，这样的专利也是形同虚设。

误区之七：发明人对中药专利保护限度的理解有误。有些人认为专利保护的中药复方，一旦经他人增减一味和几味中药剂量而产生复方构成的一定影响，则不会构成侵权。

2 中药专利产品保护实施中存在的问题

2.1 中药专利侵权认定上的困境

中药专利品的侵权认定较难。因为一个申请专利的化学药物，如果被仿制或侵权，是很容易认定的。但是对于中药而言，由于其含量复杂，尤其在复方中药当中一味药材的替换或用量的增减可能在药效上并没有很大的影响，很难认定是否侵权。同时也给了仿冒者规避侵权制裁的机会。

根据目前我国对中药实施专利保护的规定，认定侵权非常困难。因为化学药物均有具体的化学结构式，专利人在申请专利时可以“涵盖”相应的结构和衍生物，如出现仿制，很容易被发现。而中药与化学药物的不同之处在于中药是由组方和剂量组成，不具有具体的化学结构式。侵权人一旦改变中药组方中的某种成分或加减剂量而制成一种所谓的“新药”，再制成固体制剂或液体制剂的成药后，即使采用最先进的仪器也无法分析出其中的原始配方和生产工艺。因此中药专利保护缺乏适合自己的一套认定标准。

2.2 国内企业重视市场，缺乏对专利竞争的关注

纵观国外制药业可以发现，它们大多设有专门的专利工作机构，专利工作通常由专利人和专业律师来承担。例如著名的美国制药企业默克公司设有知识产权部，拥有很多的专利律师和几十名专利人；辉瑞公司设有专利法律部，其中专利部有33名专利律师［1］。与之形成鲜明对比的是，我国药品企业依然习惯于将目光瞄准市场，而没有对市场竞争的前沿专利竞争给予足够的重视。我们的国内制药企业，暂不说研发投入，就是专门负责企业专利管理的部门几乎都没有。

通过这样的鲜明对比，我们可以看出，在专利竞争中，我国中药生产企业目前还处于非常不利的状态。

2.3 国内不少中药企业缺乏专利经济意识，放弃国际市场

尽管我国在中药行业占有很大的优势，但是申请中药国际专利的项目却极少。大多申请人放弃了国外市场，只满足于国内市场的竞争。而国内市场由于有新药保护和中药品种保护，企业的技术竞争程度还不激烈，所以企业对专利保护的要求尚不强烈，只是采取观望态度。

2.4 中药专利审批的周期太长

从中药发明专利申请到专利授权或驳回，平均需要3年时间［2］。在申请人看来，这个申请过程较之中药品种保护的申报过程相对较长，尤其是发明专利公开后，专利申请的实质审查没有法定期限，从而导致实审周期延长。

2.5 中药知识产权保护力度不够

由于我国实行中药专利及知识产权保护的时间与发达国家相比还不长，公众对中药专利保护的意识及自觉遵守和维护意识还不够，导致知识产权侵权及技术转让纠纷增多。同时中药专利保护“三性”的判定复杂，各地法院又缺少相应的专业人材，再加上地方保护主义等诸多因素，使有关侵权案件及技术纠纷很难得到及时判决与处理。

2.6 缺乏专利申请撰写技术，难以获得国际专利

与我国不同，欧美各国对中草药的配方不给予专利保护，但对中草药的提取物、制备方法、从中草药提取到的有效化合物和化合物的组合物、药物首次用途等提供保护，而我国中药复方的特色和创造点主要在于配方。在日本，中药按照其《专利法》保护，只要中药配方符合专利申请“三性”，即可作为产品发明被保护。

因此，国外中药专利保护的技术含量要求较高，而我国缺乏精通专利申请撰写的人才，导致中药复方很难达到发达国家专利申请的要求，申请比较困难［3］。

3 加强我国中药专利保护的对策

3.1 健全中药专利保护体系

《中药品种保护条例》保护的主体并非是独占的，从实质上降低了对发明人的保护力度，又容易导致低水平重复生产，没有真正鼓励发明创造，不利于中药行业的整体发展。并且，《中药品种保护条例》中有些规定与专利法互相矛盾，容易引起侵权纠纷。因此应该增加各种保护体系之间的协调性，对中药专利审批办法和《中药品种保护条例》进行相应的修订，使之互相衔接，从而建立起既有效又科学地保护中药知识产权的体现中药特色的保护体系，并使之逐步完善，与国际接轨。

另外，现行专利法没有充分考虑到中药本身的特殊性和中药产品的重要性，在中药专利保护上还存在缺陷。虽然在我国现行《专利法》中，涉及了有关药品专利保护的内容，但是该条款借鉴了西方专利法规的有关内容，适用于化学药物，若用来保护中药，显然无法起到应有的作用。何况即使在美国，对于植物药，也是有专利法、植物专利法、植物品种保护法多重保护的。因此我国应该出台针对中药专利保护的《专利法》的配套政策，比如出台《中药专利保护条例》甚至《中药专利法》，使中药专利保护更适应中药特色，具有较强的操作性，最大范围和最大力度地使中药得到充分保护。

3.2 对中药复方专利“三性”的审查标准进行修正

“三性”是指专利的新颖性、创造性和实用性。关于成方组分的加减和药量的变更一直是困扰我国中药复方专利保护的一个重要问题。中成药主要是复方制剂，由于加工、生产工艺一般都是采用本行业中的惯用制备技术，在中成药的发明中，配方是一个非常重要的技术特征。单纯就配方而论，有三种情况：

1)在现有方剂基础上，通过药味的加减所作的改进。药味增减，如在主药、主证不变的情况下，随着次要症状或兼夹证的不同，增减其次要药味，以适应新的病情的需要，中医称之为随证加减。判断其创造性，应考虑其与原方相比，疗效是否突出，或是否有新的功效。为此，应提供实验药效或临床实验结果的证明。药味增减，发生了主药、主证的变化，则应视为有创造性。据台湾省现行的管理办法，凡药味增减的数目超过了全方药味总数的20%，则不视为原方的加减。此做法可作为我们判断创造性的量化参考。

2)在现有方剂基础上，通过各组成药味用量比例的变化所作的改进，药味不变、药量加减，在中医实践上，是所谓“方不变而法变”，可引起方中配伍关系和主治范围的变化。这种变化可概括为加重药量，增强药力。

对于加重药量以增强药力，判断其创造性要视其是否取得了突出的疗效。应提供具有显著性差异的实验药效或临床实验的可靠结果。对于改变药量以改变主治，应提供两者药效不同的比较性数据，以判定其创造性。

3)将原有的两个或几个方剂组合成方所作的改进。两个或几个已有方剂的相加，对其创造性的认可，应提供协同增效作用或产生新的医疗用途的研究数据。

3.3 在行业内普及和加强专利知识教育

可以从政府、行业和企业(或科研机构)三个不同的层面进行，使中药专利的概念和知识在整个行业内能广泛地覆盖到从中药相关政策制订者、执行者到企业及研究机构的领导者再到每一个产品开发、项目负责人，使国家、地方中药产业相关职能部门在制订各种规划时，把中药专利保护作为重要内容纳入其中，并推进实施；企业(或科研机构)的领导者应将专利战略纳入其发展的长远目标，并提到相当的高度。

3.4 培养人才，建立一支中药专利保护的管理人员队伍

目前国内通过专利人资格认证的中药专利人非常少，而且现有的中药专利人的水平又参差不齐，这已经严重地影响到国内中药领域的专利，同时也直接造成专利无法保护中药的偏见，这种局面根本无法适应当前加强中药专利保护的迫切性的需求。因此必须重点培养一大批既有专业基础又熟悉知识产权、法律、经济、贸易和管理的复合型人才，以利于中药研发、产品宣传、

专利申请和诉讼等工作的展开，从而全面提高中药专利的水平。

参考文献

1 张伟波.专利竞争力，中国制药企业的致命弱点［J］.医药世界，2005，(4):34.

2 梅智胜，肖诗鹰，黄璐琦.等.中药专利保护相关问题的探讨［J］.国外医学中医中药分册，2005，27（5）：262.

专利保护重要性范文第3篇

【关键词】商业方法专利;Bilski案;技术贡献

目前国际上普遍认为传统商业方法是智力活动的规则与方法,计算机软件具有作品性,受版权法保护,因此依托计算机软件运行于互联网上的电子商务商业方法(以下简称商业方法)①不具有技术性,不能获得专利保护。但是由于互联网的迅猛发展,电子商务将商业方法、计算机程序、计算机、通讯设备等各种软件和硬件融为一体,使得传统商业方法技术化、程序化,[1]商业方法的可专利性正获得主要发达国家的认可。我国2008年修订的《专利法》、2002年修订的《专利法实施细则》及2006年修订的《专利审查指南》都没有明确商业方法是否属于可获专利权的客体,而实践中不断有主体向国家知识产权局申请商业方法专利。面对国内外现状,我国立法急需对商业方法可专利性做一明确规定。本文将首先考察各国商业方法专利立法现状,然后阐述我国应从中得到的启示,以期有助于我国相关立法的进行。

一、国外立法现状

(一)美国

美国专利法对商业方法专利,经历了由否定到肯定的转变。1868年,美国专利局在一起专利申请案中指出:“授予从事商业的方法专利与法律精神相悖。”[2]随后在1908年Hotel Security Checking Co.v.Larraine Co.[3]案美国联邦上诉法院第一次对商业方法是否属于可申请专利的主题作出解释,认为用于防止酒店雇员欺诈的“现金登记与帐户检查的方法和手段”仅仅是一种抽象的概念,不具有可专利性。后来,伴随计算机的诞生以及电子商务的兴起,商业方法与计算机软件相结合广泛应用于互联网上,为企业提高竞争力,争取更大市场份额发挥出无与伦比的作用。1998年State street v.Signature案[4]美国开始将商业方法纳入专利保护领域。在审理过程中麻州联邦法院参考过去专利制度的演进及其近期案例,以商业方法和其使用的数学算法为抽象的概念,是非法定主题,不具有可专利性,判决Signature公司专利无效。美国联邦巡回上诉法院(以下简称“CAFC”)了麻州联邦法院作出的“商业方法是法定主题所禁止的抽象观念”这一结论。在判决中,CAFC认为金融服务业所使用的软件虽属商业方法,仍应与其他方法采用相同标准审查:只要其产生“实用的、具体的及有形的结果(useful,concrete and tangible result)”均可受到专利法的保护。[5]原告State street不服CFCA的判决,请求美国联邦最高法院重新审查CFCA的判决。美国联邦最高法院于1999年1月11日作出不予受理的裁决,由此彻底改变了以往禁止授予商业方法专利的传统。[6]此案之后1999年4月判决的At&T Corp.v.省略 v.省略案,[8]法院认为Amazon.省略公司,同时颁发了禁令,禁止被告公司实施专利侵权活动。[9]经Barnesandnoble上诉,双方于2002年达成庭外和解。

在诸多案例之后,很多网络公司开始积极开发商业方法,并申请专利,拓展网上市场,美国专利局也顺应发展需求大量授予商业方法专利,这在一定程度上促进了美国软件业的发展。但是由于在初期,授予商业方法专利的标准不够明确,专利审查技术上的限制,导致出现很多低劣而无多大价值的专利,同时上演了一场网络公司的“网上圈地运动”,引发很多商业方法专利侵权诉讼,徒然增加了相关诉讼成本,商业方法可专利性遂引起美国理论与实践领域的广泛讨论。2008年10月,联邦巡回法院在In re Bilski案中确立了审查商业方法专利的新规则,把可申请专利的“程序”限定于依附于特定机械或设施的程序,或将某一物品转化为其它状态或物品的过程。[10]此案标志着美国法律开始重视商业方法专利的技术性审查,有助于提高商业方法专利的质量,表明美国将可能避免对纯粹商业方法授予专利,有助于协调美、日、欧在商业方法专利方面的做法。

(二)日本

日本于1997年4月由专利局公布实施其《计算机相关发明审查基准》,允许授予计算机软件专利,成为继美、欧之后第三个授予计算机软件专利的国家。在日本,学理上认为计算机程序尽管包含计算机算法,但由于其可能是解决技术问题的实践,有别于单纯的数学公式、算法,因此具有可专利性。日本在解决计算机软件的可专利性问题之后,继美国State street v.Signature和AT&T等案件后,不断调整其专利政策,为了保护其国内企业的利益以及国家高新技术的优势,将商业方法纳入专利保护的范围,称其为商业模型专利。1999年颁布的商业方法审查指南称将专利授予有“技术构思”的商业方法,对单纯的商业方法不应授予专利。2000年末,日本专利局修订《专利审查指南》,并公布了“与计算机软件有关的发明的审查指南”的新版本,强调了发明具有创造性的重要性并解释道:如果一项发明结合了为商业领域公众所熟知的方法,那这项发明不能得到专利保护。

综上,在日本,只要利用网络和计算机的商业方法与相关技术结合,表现出一定的技术性,则不被视为抽象的概念,可申请专利保护,[11]但是单纯的商业方法以及将公众熟知的商业方法以计算机软件形式运用于网络不具有创造性,不能获得专利。

(三)欧盟

欧盟2007年12月13修订《关于授予欧洲专利的公约》(以下简称《欧洲专利公约》)第52条明确规定“进行智力活动、游戏或从事商业活动的方案、规则和方法以及计算机程序”不属于可获得专利的主题,因为其一般要么是抽象的,要么是非技术的,与可专利性主题的“具体的、技术的”要求相反。从该条看计算机程序及依托计算机程序运行的商业方法似乎都不具有可专利性。

但是,鉴于美国对商业方法软件专利保护的迅猛发展,欧盟在可专利性主题范围上有所松动。1999年欧洲专利局的态度明显开始向为商业方法提供专利保护的方向倾斜。欧盟专利局上诉局认为如果一个与计算机程序相关的发明取得了技术上的效果,这个发明将不再属于计算机程序之类。[12]在具体案件裁决中,欧洲专利局曾指出,计算机程序如果能产生技术效果,超越通常的程序与计算机之间的“普通的”物理性的相互作用,可以认为该计算机程序具有技术因素,具有可专利性。[13]借助对专利审查部门关于计算机程序不属于发明主题和驳回申请的上诉案件的审理,欧洲专利局阐明:《欧洲专利公约》第52条第2款第3项规定“计算机程序不被视为发明者,仅限于计算机程序本身”,这里“本身”指不具有发明创意、缺乏技术属性,而与数学方法并无二致抽象创作的计算机程序。即对计算机程序作限制解释,明确含有技术属性的计算机程序发明不应排除可专利性。[14]在Pension Benefit Systems Partnership一案中,[15]欧洲专利委员会指出,如果该方法本身具有技术性或者权利要求如果是与设备或产品有关即可自动具有技术性,它仍然是从事商业活动的方法,但已经不是商业活动方法本身,存在技术性的商业方法可以授予专利权。[16]2000年,欧洲对待商业方法专利的态度进一步转变。在欧洲专利局(以下简称“EPO”)管理委员会第80次会议上明确指出对于商业方法专利的申请,应该按照其他专利申请的审查标准,即新颖性(novelty)、发明步骤(inventive step)和实用性(industrial applicability)审查。[17]2001年11月2日EPO新的审查指南指出,一项有技术特性的产品或者方法,即使主张专利的主题定义了或至少包括有一项商业方法,仍然具有可专利性。[18]

以上资料表明,尽管欧洲仍维持现有规范,将计算机软件和商业方法列于不受专利保护的范围,但是近年来,欧洲专利局在计算机软件和商业方法上逐渐推行扩大保护政策,正朝向承认商业方法专利的方向发展,与计算机软件相关发明只要产生技术效果,且对现有的技术水准具有技术贡献时,即可成为专利标的,获得专利保护。

综上,继美国State street v.Signature案后,美、日、欧等发达国家与地区相继将电子商务商业方法纳入专利保护范围。但各国在授予电子商务商业方法专利时审查的标准有所差异。在美国,“发明”只要产生“实用的、具体的及有形的结果”,即可进入专利保护范围;在日本与欧洲,强调电子商务商业方法要表现出一定的技术性,产生技术效果,且对现有技术具有技术贡献时,才可获得专利保护。2008年Bilski案表明美国开始强调商业方法专利的技术贡献,有向日、欧商业方法专利立法协调、靠拢的趋势,表明美、日、欧在商业方法专利审查方面逐渐一致。

二、对我国的启示

按照TRIPS协议或各国法律都可以通过版权模式或者商业秘密模式保护商业方法,但是这两种传统保护模式都存在不同程度的缺陷,不能为商业方法提供充分有效保护。因此,美日欧等发达国家与地区陆续通过调整专利保护政策或颁布相关法律法规或指令,先后将计算机软件及电子商务商业方法纳入专利保护范围。

尽管目前反对授予商业方法专利的呼声依然存在,但是可以肯定,在发达国家对电子商务商业方法提供专利保护已经是不可逆转的趋势。法律专家目前的主要任务是研究如何完善电子商务商业方法专利的具体审查标准,以提高商业方法专利的质量,避免商业方法专利给网络自由竞争带来的负面影响。为顺应商业方法专利的国际发展趋势及满足我国实践发展的需要,有必要从立法上明确将商业方法纳入专利保护领域,为电子商务商业方法提供更充分保护。

注释:

①本文拟讨论的商业方法限于与计算机软件有关的商业方法,不在网上运行的、传统的商业方法不在讨论围。

参考文献

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[2]转引自米歇尔・施曼,乔舒亚・兰德尔.美国对包括互联网商业在内的商业方法在内的商业方法商业方法专利保护[A].陶鑫良.上海知识产权论坛[C].上海:上海大学出版社,2002.301-305.

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[14]李双元,王海浪.电子商务[M].北京:北京大学出版社,2004.397.

[15]欧洲,2000.Pension Benefit Systems Partnership(PBSP).legal.省略/dg3/biblio/t950931eu1.htm,2009-04-07.

[16]参见张平.回顾与分析――美日欧在商业方法软件上的专利保护之争[A].陶鑫良.上海知识产权论坛[C].上海:上海大学出版社,2002.42.

专利保护重要性范文第4篇

修改后的第26条第4款的内容来自修改前的《专利法》（简称旧专利法）第26条第4款中规定的“权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围”和修改前专利法实施细则（简称旧细则）第20条第1款规定的“权利要求书应当说明发明或者实用新型的技术特征，清楚简要地表述请求保护的范围”。

在旧《专利法实施细则》第53条有关实质审查驳回的情形和第64条无效的理由中，《专利法》第26条第4款（简称不支持）和细则第20条第1款（简称不清楚）都是榜上有名，所以这两个条款可以说都是重量级的条款，两者同是驳回和无效的理由。在修改后的实施细则有关驳回和无效的理由中第26条第4款仍然是榜上有名，还是一个重量级的条款。也就是说如果某件申请或专利的权利要求书不符合“权利要求书应当以说明书为依据，清楚简要地限定要求专利保护的范围”的要求，该申请或专利仍然应当被驳回或者宣告无效。

因此，修改后的《专利法》第26条第4款中存在两个要求。一个是“权利要求书应当以说明书为依据（简称“支持”）”，另一个是“（权利要求应当）清楚、简要地限定要求专利保护的范围（简称“清楚”）”。由于修改后的“支持”和“清楚”在同一个条款中，所以，研究一下两者之间的关系或许是有意义的。

从法律规定的角度来看，在相应的新旧两个版本的审查指南中，对于这两个要求的撰写方式的具体规定没有实质的变化（请参见新旧版审查指南第二部分第二章3.2节“权利要求应当满足的要求”），也就是说目前的法律规定中认为“支持”和“清楚”是两个相互独立的要求。至于两者之间是否还存在其他关系，指南没有给出指导。

从权威的学术观点来看，也是认为“支持”和“清楚”是两个相互独立的要求。在尹新天老师所著的《中国专利法详解》中认为“对权利要求的实质性要求主要包括两个方面，第一，权利要求应当以说明书为依据，也就是人们常说的权利要求应当得到说明书的支持，第二，权利要求应当清楚、简要。前者是关于权利要求书与说明书之间关系的要求，后者是关于权利要求书本身的要求。权利要求要起到合理、准确地界定专利保护范围的作用，上述两方面的要求缺一不可。权利要求不满足上述两方面要求的，既是在授予专利权之前驳回专利申请的理由，也是在授予专利权之后请求宣告专利权无效的理由。各国普遍将对权利要求的上述两方面的实质性要求写在其专利法的同一条款中。例如代表欧盟国家统一立场的《欧洲专利公约》第84条规定：“权利要求应当限定要求保护的主题。权利要求应当清楚、简要，并得到说明书的支持”；《专利合作条约》第6条规定：“权利要求应当限定要求保护的主题。权利要求应当清楚、简明。”至于“支持”和“清楚”之间是否还存在其他关系，《中国专利法详解》中也没有给出具体的意见。

从法律条文的变迁过程来看，“支持”与“清楚”本是相互独立、平等的关系，并无先后、主次之分，过去是这样，现在仍然是这样。如果从其他角度来看，或许能有不同的发现。

首先，我们可以先从《欧洲专利公约》看看欧洲的情况。如果仅从文字顺序来看，欧洲人和我们想的不太一样。《欧洲专利公约》规定的是：“权利要求应当清楚、简要，并得到说明书的支持”；而中国《专利法》的规定是：“权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围”。似乎欧洲人首先想到的是权利要求应该清楚，然后才是得到支持的问题，而我们的顺序是相反的。如果比较欧专局的审查指南和中国的审查指南，可以发现两者对于清楚和支持的撰写顺序和篇幅也是相反的。中国的审查指南先讲的是“支持”（以说明书为依据，用了两页半左右的篇幅；后讲的是“清楚”，用了不到两页的篇幅。而欧专局的审查指南先讲的是“清楚”，用了9页的篇幅；后讲的是“支持”，用了不到2页的篇幅。这里倒不是为了说明先写的或篇幅多的就一定更重要，但人类一般的习惯还是把重要的放在前面而且愿意对重要的事花费更多的时间，所以冒昧地揣测一下：欧洲人可能还是认为“清楚”问题对于权利要求来说更为重要。

从欧专局的审查指南的文字来看，虽然其对“清楚”的要求更细致一些，但和中国专利实践中的情况基本相似。但是欧专局的审查指南对于“支持”问题的用词和中国审查指南虽然也有很多相似之处但也有所区别（虽然两者有些貌似）。在欧专局的审查指南C部分第6节6.3小节规定：作为一个一般性的规则，一项权利要求应被视为得到了说明书的支持，除非具有充足的理由相信基于原申请提供的信息本领域技术人员不能通过采用常规的实验或分析方法将说明书的特定教导扩展至所要求的整个领域。而在中国的审查指南中，本领域技术人员在怀疑权利要求得不到说明书支持时，审查指南没有要求必须要有“充足”的理由，“有理由怀疑”即可。在审查实践中，有些审查员会走得更远。常见的一种情况是，在申请人克服了新颖性或创造性的问题后，在随后的通知书中审查员就会提出某一特征范围过大，本领域技术人员不能确信所限定的方案都能够解决相同的技术问题并达到相同的技术效果，进而要求申请人按照实施例来修改权利要求（这已经超过审查指南的规定）。如果将“得不到支持”比喻为“有罪”（可能不太恰当，仅为了说明而已），则欧专局的审查指南采用的是“无罪推定”，有足够的理由证明有罪才定罪；而中国的审查指南采用的基本也是“无罪推定”，只是要求稍低，而中国专利审查实践中出现了不少“有罪推定”，不能自证无罪即“有罪”。

为了进一步说明权利要求的“清楚”与“支持”之间的关系，这里简单列了一个表，并对各种情况一一说明。为了简化问题，这里的清楚和支持按照2010版审查指南的相关内容进行理解，所谓“得不到支持”指概括过大或功能性限定不恰当的情况。

对于第（1）种情况，由于权利要求清楚且有支持的，“支持”与“清楚”之间的关系不重要。

对于第（4）种情况，由于权利要求既不清楚也得不到支持，肯定需要修改，如果修改后还是这样，由于不能得到授权，所以“支持”与“清楚”之间的关系也不重要；如果修改后克服或部分克服了缺陷，就会变成前三种情况中的一种。

对于第（2）种和（3）种情况，权利要求是清楚的但得不到支持或者权利要求得到支持但是不清楚，这时就有必要讨论一下“支持”与“清楚”之间的重要性和顺序问题。这里存在一个问题，如果一个权利要求要求保护的技术方案不清楚，判断说明书支持权利要求其实也是困难的。如果权利要求的不清楚问题已经影响到支持的判断，顺序问题的讨论可能更有必要。

个人认为“支持”与“清楚”相比，在审查阶段“清楚”比“支持”相对更重要。

权利要求的清楚问题主要涉及专利权人的权利内容是否清晰和专利权人的权利范围的边界与公众的权利之间界限的问题；而权利要求得到说明书的支持主要是权利要求的大小问题，某种意义上这是个公平的问题。所以相对而言在审查阶段清楚问题更重要，如果一项专利权的范围不清楚，专利权人和公众都不知道边界在哪里，这样的专利只会浪费社会资源。支持问题不是不重要，只是相对而言在审查阶段不如清楚问题重要。审查的正确性和准确性也是相对的，专利制度在设计时已经考虑到了这一点，所以没有任何一个国家将所有的专利问题都放在审查阶段来解决，有些问题可以留待后续程序解决。

如果某一专利申请的权利要求因为审查员没有特别细致地审查支持问题得到了相对更大的保护范围，一方面意味着专利权人的保护范围更大了，但另一方面这也意味着破坏该权利要求的新颖性或创造性的对比文件更多了。由于新颖性和创造性的审查在各国都是相对严格的，如果审查员经过认真检索没有发现破坏新颖性或创造性的对比文件，除非问题非常明显，否则没有必要仅仅为了让申请人进一步缩小权利要求保护的范围而提出“不支持”的审查意见。相对而言，得不到支持的审查的主观性比创造性的审查主观性更强，主观的东西越少越好，过多了一定会造成不公平。

另外，如果没有“充足”的理由怀疑权利要求范围内的限定不能实现发明目的，仅凭“本领域技术人员无法确认其是否能够实现发明目的”而要求申请人证明其权利要求范围内的方案都能实现发明目的或者干脆指明仅仅实施例公开的方式可以接受而要求申请人缩小到具体的实施例对申请人都是不公平的。

就顺序而言，个人认为“支持”问题的审查应该与“清楚”问题同时进行或者先审“支持”后审“清楚”。对于支持问题，除了概括过大或功能性限定不恰当这种典型情况，还存在权利要求的内容与说明书的内容完全不一致的情形。无论哪种情形，如果没有解决支持问题（尤其是那种不一致的情形）而先将清楚问题解决了，其结果可能根本没有意义，一个清楚而没有支持的权利要求对专利权人和公众都是不利的。所以，“支持”问题的解决不能晚于“清楚”问题的解决。

专利保护重要性范文第5篇

从法律角度而言，知识产权是指民事主体对其创造性的智力成果依法所享有的专有权①，即是一种权利。知识产权是一种无形财产，并且具有专有性和地域性。这项权利的取得也必须经过法律直接确认。一般来说，知识产权可分为工业产权（包括专利权、商标权）和著作版权两大类。与企业发展息息相关的主要是工业产权，企业可以通过申请专利权来保护自己的科技成果不受侵犯，同时通过专利许可的方式来扩大财源。众所周知，美国的微软公司很大一部分收入是靠收取专利技术许可费获得的，由于其知识产权的垄断地位，美国政府也不得不下令对其进行分拆。除此之外，企业还可以通过研究本行也及相关行业专利的状态来制定本企业技术、经营投资等发展战略目标以求得企业的持续、快速发展。另外，企业也可通过法律对商标权的保护，打击假冒本企业的伪劣商品、保护市场；对本企业商标权进行使用许可，扩大企业规模增加企业收入。

•目前国内企业对知识产权的态度

目前，中国国内企业对知识产权特别是专利权的态度主要可以分为三大类。

第一类企业为特别注重发展本企业的自主知识产权，将对知识产权的研究与发展纳入企业的经营决策之中，甚至制定企业的专利发展战略，并将该战略作为经营决策的依据。通常这类企业有两种极端，一种是本身比较重视知识产权的作用，并从中获得大量利益。另一种企业恰好与前一种相反，这些企业往往因不重视知识产权而遭受过重大损失，惨痛的教训使这些企业深刻认识到知识产权的重要性，因此纷纷制定了自身的知识产权发展战略。

第二类企业为对知识产权不够重视的企业。这类企业既没有从知识产权中尝到过甜头亦没有因知识产权遭受过巨大损失，领导集团的认知能力、知识更新较差，因此对此并不感兴趣，其发展也必将受到限制。

第三类企业为极不重视甚至及不尊重知识产权的企业，这类企业仿制他人的产品，看市场上产品热销就跟风做什么，质量不能保证不说还坑害消费者。这类企业虽然能短期获取利益，但也是知识产权所有权人及政府部门用法律维护权利的对象，最终结果只能是害人害己。

•企业不重视知识产权的带来的后果

中国大多数工业企业走的是仿制之路，仿制就涉及到知识产权的保护问题，稍不注意就会发生侵权。另外在技术开发方面也不注意分析专利成果，往往造成重复开发、浪费开发资源。即使研发出新的技术，却怠于申请专利保护，最后是丧失专利权，反倒被专利权享有人生申请禁止使用该专利技术。例如，中国是最早发明DVD的国家，发明人却没有申请专利保护，结果被国外的知名企业抢先申请专利权。等到中国的DVD生产初具规模，日立、松下、三菱电机、AOL时代华纳、东芝、JVC6大技术开发商（简称6C）结成专利保护联盟给中国的DVD生产商下了最后通牒，声称中国的DVD生产商如不支付给他们每台20美元的专利使用费，就将中国的生产企业告上法庭。当时国内的DVD平均市场售价才90美元，扣除经销利润、零售税收及流通费税，生产商的实际所得不会超过80美元，如果再把每台20美元的专利使用费打入成本，中国的DVD制造商只好喝西北风去。

•中国入世与企业知识产权保护

加入WTO后，国际市场竞争的关键不再是关税壁垒，而是知识产权壁垒、技术标准壁垒。能否加快我国知识经济的发展，融入经济全球化大潮，在世界经济中占有一席之地，关键在于知识或智力资源的占有；而要占有知识和智力资源，最根本的是依法取得高新技术的知识产权，形成一批拥有自主知识产权的高新技术产业。而中国目前存在的主要问题是：企业在科技创新中掌握运用的知识产权能力和水平不高。①在高新技术领域的专利申请中，国外发明专利申请量远远高于国内发明专利申请量，一些我国本应取得专利保护的重大发明没有能够取得专利权。②我国企业到国外申请的专利更是微乎其微。③职务发明专利申请原地与非职务发明申请。我国企业的自主创新能力低，又不重视运用专利制度进行保护，使我国企业技术创新的空间进一步受到压缩。如果中国的企业不加强知识产权保护，不尽快提高掌握和运用知识产权保护的能力和水平，那么中国企业不仅不能成功走出国门，占领国际市场，就连国内市场都保不住。

•企业如何运用知识产权及相关法律发展自身

•将知识产权的发展作为企业发展的主动力。

•学习、利用专利法及相关国际规则为企业发展服务。

1）在企业投资、合作方面

对要进行投资或合作的企业进行专利检索，通过分析该企业的专利分布、权属状况及其他知识产权情况充分评估其无形资产、核心技术以权衡与该企业投资、合作能否受到实效。

2）在技术开发方面

首先，企业应该在对开发项目预研究时进行专利检索，防止重复研究开发，并确定研发方向。其次，应当积极与科研能力强的单位或个人合作，在最短时间内对来自发达国家的高新技术进行消化、吸收并改进创新，开发具有自主知识产权的产品和技术，以增强企业的核心竞争能力。此外，思想观念要放活，对那些已经获得专利保护的先进产品技术可以作二次开发，在无法对其核心技术进行改进时，在其、不重要的地方进行改进，并把改进部分申请专利。最后还要注意已经超过保护期的专利有没有可用之处，如有可用之处稍作修改便申请专利。

3）专利申请方面

对于确定需要专利保护的新产品、技术，应尽早积极的向国内外申请专利，以便获得最大范围的保护，并通过知识产权保护而保护市场；如不及时保护知识产权成果，则企业投入的研发经费将在他人的剽窃中付之东流。如海尔公司不仅申请国内专利，还申请了外国的专利保护，所以海尔发明的小神童洗衣机几乎没有被仿制的麻烦，同时也保护了本企业的国内外广阔的市场。

4）专利防御战略方面

①集中攻关，重点突破

②抢先申请，占领技术阵地

③收集证据，请求宣告专利无效

④绕过对方专利，避免侵权（在生产开发与专利产品类似的产品时，采用避开专利保护内容的方案。）

⑤利用专利，争取实施许可和再转让

⑥在可能侵权的情况下，及时向包括国家知识产权部门在内的各相关政府寻求适当的解决办法。

•理想的企业知识产权发展战略构建模式

对于企业的发展来说，知识产权并不意味着仅仅是查查专利、申请专利，企业要想得到持续良性的发展，就要制定出一套适合本企业的知识产权发展战略，充分考虑知识产权发展的趋势和方向，通过对专利信息、知识产权信息的研究和分析，深刻把握新形势下的竞争格局与发展态势，并把它们作为企业发展战略的重要依据。

企业欲建立知识产权发展战略，首先必须建立一个知识产权管理部门，并配备专门的、了解企业和行业技术状态、拥有良好的知识产权素质及法律素质的高级管理人员。其次，必须融合知识产权与经营管理，将知识产权部门在企业组织架构中摆在适当的位置。知识产权部门在企业组织架构中所处的位置应该既能比较直接的了解企业最高决策的意图，又能与企业研发部门与生产经营活动距离较贴近，有利于发挥对各方面的参谋与服务作用。企业的各个相关部门也应该与知识产权部门密切配合，形成贯彻知识产权发展战略的综合管理体系。目前国内的部分企业已经开始重视企业的知识产权发展战略，如中兴通讯、华为等知名的高科技企业纷纷建立了自己的知识产权部门，这些企业每年申请专利的数量也在不断攀升，逐渐形成了良性循环的发展模式。深圳的富士康集团的智慧资本战略更将知识产权与安全性策略、人事管理、市场信息获取、经营决策、技术开发相结合，将知识产权与企业经营管理融为一体。

下面笔者将尝试构建企业知识产权发展战略粗略的理想模式供大家参考。

首先企业的知识产权部门通过检索专利或其他知识产权的状况，配合市场信息，技术开发部门的立项建议提出本企业的研究课题，知识产权部门对该课题建议进行进一步的技术分析、法律分析、经济分析，确定企业的年度发展计划草案。最高管理层进行讨论决策后，有企业发展部门正式下达本年度企业发展计划。

接下来，根据正式的企业发展计划，知识产权部门配合各个部门开始展开工作，为各个部门工作中遇到的有关知识产权问题提供帮助。技术开发部门依计划进行自主开发或引进先进技术对对资进行消化吸收。企业发展部门同知识产权部门合作依计划落实本年度的企业合作、资本运作项目。人事管理部门与各部门配合落实企业的人才招收、解聘、培训计划并同知识产权部门合作解决好本企业因人员流动产生的技术秘密安全问题。

技术开发部门完成计划后，知识产权部门配合技术评估部门对新技术成果进行考察验收，并通过国内外专利保护方式或其他知识产权保护方式申报权利，如发生其他企业抢先申请等情形，视情况收集相关证据申请宣告他企业专利无效或用其他方法保护智力成果。市场部门在市场开发、销售中遇到本企业的成果被其他企业侵权，应同知识产权部门协作，收集证据，警告对方要求停止侵权并赔偿或提讼维护本企业的知识产权。知识产权部门还可就市场部门或企业发展计划部门与他企业技术使用本企业技术的技术使用费方面提供协助。

最后知识产权部门再收集各方面的信息进行知识产权分析，提供计划草案，实现企业发展的良性循环。

随着中国加入WTO以后，企业面对的将是更加开放的环境与更加激烈的竞争，相信会有越来越多的中国企业会认识到知识产权对企业发展的重要作用，从而制定适合本业的知识产权发展战略，使更多的中国企业能走出国门，在激烈的国际市场，甚至是在国际高科技市场占据一席之地。

参考文献：

1．彭万林．高等政法院校规划教材．民法学．

2．赵静．利用专利制度促使我国信息光电子技术的进步和创新．

3．付绍明．富士康智慧资本战略．

4．李政．加入WTO与我国专利制度面临的形式和发展．