司法体制改革主要内容
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司法体制改革主要内容范文第1篇
一、省级统管对人民法院司法保障工作的影响
省级统管旨在终结省级以下基层法院对同级党委政府的依附关系，促使司法权的去地方化和司法独立，进而实现司法统一和司法公正。[1]具体到司法保障工作，省级统管将产生如下影响。
第一，省级统管将降低人民法院司法保障工作对同级党委政府和同级财政的依赖。省级统管之前，县市级法院经费主要来源于同级财政。为了解决经费问题，法院不得不花费大量时间和精力搞好与同级党委政府及相关部门的关系。[2]但若实现省级统管，基层法院预算将直接列入省级预算，不再列入同级财政预算，人员经费、办公经费以及其他开支将实行省级统管，不再由同级财政负担。
第二，省级统管有利于省内人民法院司法保障资源的均等化配置，降低区域差异。省级统管之前，县市级法院经费主要来源于同级财政，财政富余，法院经费就相对充足;反之则经费不足。县市财政差异决定了法院司法保障资源的非均等化配置。[3]但若实现省级统管，省级财政则可以统筹分配各个法院的经费需求，并加强落后地区法院的司法保障工作。
第三，省级统管有助于增强基层人民法院司法保障工作的独立性。省级统管之前，基层人民法院的经费主要来源于同级财政，其他部分则来源于上级财政，以至于中央财政。源头越多，干涉越多，独立性就越少。省级统管之后，省级以下党委政府及其相关部门干预基层法院保障工作的基础将不复存在，省级党委政府为了减少工作压力也可能赋予基层法院更多的财政预算权和经费支配权，其独立性必将强化。
省级统管对法院司法保障工作的影响主要是积极的，但也存在不确定性因素或消极的一面，如省级财政可能无力保障各级法院经费不降低，省级统管无法保障司法保障资源在全国范围内的均等化配置，等等。这就要求我们在具体的制度设计时，扬长补短，趋利避害。
二、人民法院司法保障体制的省级统管路径选择
针对司法权的地方化，有学者建议建立中央一级的司法财政体制，由中央财政统一保障各级法院的经费预算开支。[4]但在本轮司法改革中，中央没有采纳该建议，而是提出了省级统管的改革方向，可谓是学者建议与现行做法的折中。这种折中的做法可以克服中央直管的难度，也可以解决基层法院对同级财政的依附问题，不失为务实选择。但在如何实现省级统管问题上，仍有可探讨的余地。
选择之一：将县市两级法院的预算管理权交由省级法院，由省级法院统一制作预算，并进行经费统一管理，不改变省级法院与省级财政的关系。这一做法的特点是取消县市两级司法预算后在法院系统内部解决司法财政问题。这一做法的好处是省级法院更加熟悉、了解下级法院的基本情况，有利于司法经费的统筹安排与合理配置。其弊端是强化省级高院对下级法院的管理，容易导致司法权的科层化与行政化，损及司法独立。
选择之二：将县市两级法院预算上提，成为省级预算单位，由省级财政直接供给，不改变省级预算管理体制，不建立上下级法院之间的预算管理关系。这一做法的好处在于降低省级预算管理部门改革的成本，并尊重基层法院的审级独立以及上下级法院之间的业务指导关系，从而避免产生上级法院对下级法院的控制和管理关系，防止司法权的科层化和行政化。其弊端在于增加省级预算管理部门的工作压力和难度，从而影响省级统管体制运行的效率，另外也没有改变省级法院对省级财政的依附关系。
选择之三：将县市两级法院预算上提，与省级法院并列，三级法院预算合并建立独立与政府部门和省级法院的司法经费预算管理委员会，专门管理司法预算和法院保障工作，对省级人大及其常委会负责。这一做法的好处是切断人民法院与行政机关的预算管理关系，防治上下级法院之间的行政化倾向，保障各级法院之间预算管理权和司法保障自主权。其弊端是增加改革成本，司法预算管委会的法律地位和职权界定需要进一步的厘清。
比较上述三种方案，笔者倾向于第三种，只有第三种方案最能保障司法经费的独立性，最能保障司法独立。如果此方案改革成本过大，次优方案就是第二种。相较于行政机关的干预，上级法院对下级法院的指导属于司法系统内部的司法权配置问题，对司法公正的损害较小，并且上级法院一般熟知司法权运作规则，不会贸然要求下级法院作出明显违法的裁判。
三、完善人民法院司法保障内部机制的若干政策建议
人民法院司法保障的内部机制，是相对省级统管的外部机制而言的，是指包括人民法院内部司法保障工作的职权分配及其与司法裁判权的相互关系。党的十八届四中全会提出“改革司法机关人财物管理体制，探索实行法院、检察院司法行政事务管理权和审判权、检察权相分离”，为人民法院司法保障的内部体制的改革和完善奠定了原则，指明了方向。
(一)完善司法保障内部机制的基本原则
1.司法行政管理权独立运作
司法责任制，要求司法裁判权的独立，即主办法官和合议庭的独立，在客观上促使了司法权与司法行政管理权的分离以及司法行政管理权的独立运作。在实行司法责任制之后，各级法院院长、副院长以及业务庭庭长一般不再进行分案工作、个案管理以及相关法律文书的签发，便可将主要精力放在司法保障、人员管理等行政管理工作上来。这对司法保障工作而言，是有促进作用的。 2.司法行政工作集中管理制
最高院《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》规定：“按照审判权与行政管理权相分离的原则，试点法院可以探索实行人事、经费、政务等行政事务集中管理制度，必要时可以指定一名副院长专门协助院长管理行政事务。”按照这一意见，司法行政的集中管理和行使将成为未来法院内部改革的一大方向。在此体制下，作为司法行政的重要组成部分，司法保障工作将更加重要。没有司法保障，就没有司法行政，行政管理权和司法权的有效运作就会受到影响。
3.司法保障的有效供给
司法保障工作上接省级统管的外部机制，下联司法行政的集中管理，是法院各项工作的“供血系统”。该系统的有效运行，不仅取决于外部省级统管和内部集中管理的顺利实现，而且也取决于司法保障部门的精细化工作。司法保障工作的核心任务是保障司法业务的有效开展，有效的司法保障和供给要求司法保障部门及时了解各个业务庭的经费、资料、设备、软件等各方面的物质需求状况，并分析其轻重缓急，从而做到按需分配，有效供给。
(二)完善司法保障内部机制的具体建议
1.成立人民法院司法保障工作领导小组
成立以院长为组长的司法保障工作领导小组，院长全面负责本院司法保障工作，分管副院长协助院长对本院司法保障负主要责任，装备物质和经费的管理部门和使用部门的负责人为直接责任人，同时明确具体装备物质和经费的实际使用人和保管人，明确各级责任人的不同责任和权限，必要时签订资产管理协议。
2.健全人民法院国有资产管理制度
人民法院的物质装备属于国有资产，应当严格按照《行政单位国有资产管理暂行办法》建立健全内部管理制度，进行依法管理和使用。国有资产管理制度包括资产配置、资产使用、资产处置、资产评估、资产统计等五大方面，其工作重点是完善资产采购程序，健全定期盘点制度，规范资产处置行为。
规范法院经费使用行为，制止不规范的收费行为。法院经费应严格按照预算进行使用，预算外使用必须依法履行报批程序。诉讼费用的收取应严格遵守《诉讼费用交纳办法》，特别应完善退费办法，保障及时退费。清理不规范的收费，向律师收取案卷复印费应依法出具合法票据，不得乱收费、高收费。
3.建立培训制度，加强人员队伍建设
人才是各项工作的立身之本。要依托法官学院等培训机构，对现有的装备管理和财务人员进行培训、轮训，聘请本地高校的专业教师定期开展专业知识讲座，提高专业人员的专业素质。要利用空余的行政或事业编制，积极招录专业技术人才，充实司法保障工作，使法院不仅成为法律人的用武之地，更成为司法保障专业人才施展才华的适宜场所。
司法体制改革主要内容范文第2篇
司法现代化是一种法治化的现代进程，主要是为了实现程序正义与实质正义，理应包括司法主体、司法理念、司法体制、司法程序、司法权行使等方面的现代化，并从司法程序方面予以判断司法现代化的实现程度，以此推动中国诉讼模式现代化进程。
一、司法现代化的含义
现代化是一种不可抵挡的历史性发展趋势，由此推动社会的全面转型。法制现代化是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程，是人治型的价值，即规范体系抽法治型价值，即规范体系的变革过程。从传统法治向现代法治的转变更替是相当复杂的，人治与法治涵盖了传统法律与现代法律之间分野的一切特性，构成了区别这两类不同的法律价值的基本尺度。换言之，法制现代化与法治是内在结合在一起的，应当把人治的衰微、法治的兴起作为法制现代化的过程的基本评估系。[1]法治是人类摆脱自由专断的一种社会治理模式，是人们在长期变革中形成的一种社会治理模式，是一种理想化的状态，因而是法制现代化的评价标准。法治不仅要良好的法律，而且良好的法律要得到公正与正确地执行。再因为司法是连接法律与社会生活的桥梁和纽带，是法治的关键性因素。根据这些因素可以得到司法现代化对法制现代化的作用是非常重要的。现代化思潮起源于20世纪50年代美国，其产生的大致背景是冲破殖民主义体系纷纷取得独立的第三世界国家都面临着的社会全面发展的问题，其现代化的问题就是要赶上发达国家的水平。我国台湾学者杨国枢将现代化概括为：⑴民主化；⑵法制化；⑶工业化；⑷均富化；⑸都市化；⑹福利化；⑺社会阶层流动化；⑻宗教世俗化；⑼教育普及化；⑽知识科学化；⑾信息传播化等。[2]
司法现代化是个涉及到观念、制度、操作主体和操作程式等系统的整合工程中，在这一过程中“既有现代化的制度安排的一面，又有现代化司法行为方式、司法推理方式、司法价值观念的一面。”[3]也有学者认为：“司法现代化就是体现当代世界范围内法治国家实现法律设定之权利、自由、平等价值目标所依据的精神、原则，并用以保证法律被独立、平等、公正地适用的全部过程。”[4]因此，司法现代化既是司法制度的全面革新的过程，又是司法精神的全面改观、适应和推动现代化法治文明发展趋向的历史过程。其实，司法现代化应该是：⑴司法现代化是一个从传统司法向现代司法转变的历史过程；⑵司法现代化是一个从理想目标向现实目标逐渐转化的过程；⑶司法现代化是一个世界性的历史过程。[5]
二、司法现代化的目标
正义是人类的理想与目标，是人类评价是非的标准，也是法所追求的基本价值目标，因而罗尔斯说：“正义的是社会制度的首要价值。”[6]人类有了法律和司法以来，人们就开始对正义与公平的追求，又由于司法是法律与社会实际生活的连接的桥梁和纽带，它将一般性的法律规范适用于具体的个案，实现对个案的正义与公正的追求。因此，西方法谚有语：“正义如果有声音的话，裁判才是正义的声音。”可以说司法现代化的目标就是对公平与正义的永恒追求。
司法公正的实质含义是指司法人员在司法和审判过程中和结果中应该坚持和体现公平与正义的原则。[7]因此，司法公正包括实体公正与程序公正两个方面。前者是指司法裁判在查清事实，适用法律正确的基础上作出的；后者是司法的过程符合公开、公平和民主等原则，充分尊重当事人的诉讼权利是，司法人员不偏不倚，公平地对待当事人等。这两者是相辅相成的，共同实现司法公正的目标。另外，司法公正还包括一般公正与个别公正。所谓一般公正是从全社会范围内看，司法所体现的公正性；所谓个别公正是在个案中体现的公正。一般来说，立法所体现的更注重一般公正，而司法更体现的是个别公正。[8]公正的司法对法治的实现也是很重要的，起最后防线的作用，正如培根所说：“一次不公正的（司法）判断比多次不平的举动更为尤烈。因为这些不平的举动为过是弄脏了水流，而不公的判决则给水源给败坏了。”[9]
为什么说司法公正是司法现代化所追求的基本价值目标呢？美国学者勒斯克指出：“法的目的在于主持公道，而法院的任务则是审判，公道地、不偏不倚地适用法律，解决争议。”[10]从中可以看出，一方面，司法公平解决纠纷的机构，司法是以国家的名义在公正的场合，通过公正的程序进行公正的审判，从而实现公正的司法结果；另一方面，当事人将其纠纷交由司法解决，正是因为司法机关可以通过一套公正的程序公平而不受影响地进行裁判，公正是人们的期望。因此，司法越公正就越能吸引人们通过正义的司法程序来保护自己的合法权利，尤其在法治社会司法公正与正义更是司法现代化所追求的价值目标。
三、司法现代化的内容
司法现代化应包括哪些内容，学者们有不同的看法，主要有：⑴司法现代化包括司法主体、司法过程以及司法的实体内容和目标的现代化。[11]⑵司法现代化的内容为：司法权的独立性，司法主体的是立性和公正性，程序规则的平等性。[12]⑶司法现代化的内涵可分为两方面的因素，即主观因因素和客观因素，主观因素是司法过程主体或人的现代化，客观因素指司法程序或诉讼程序的现代化。[13]⑷司法现代化包括司法的公正性、司法的独立性、司法的权威性。[14]⑸司法现代化除前文所说的独立性、统一性、权威性以外，还包括司法主本、司法体制、司法程序、司法权的行使等方面。[15]我们认为司法现代化应该包括以下方面的内容：
1.司法主体的现代化。司法主体包括司法机构本身，也包括司法机构的司法人员。司法主体的现代化是司法现代化的核心主，没有司法主体的现代化，司法现代化就是一个美好的愿望。没有现代化的司法职业阶层，法律的正义是难以完成的，正如所言：“如果因为不道德的法官或道德败坏的律师们而得不到公平的执行，就是拥有正义的法律也是没有用的。一个国爱不可能长期容忍不提供公平审判的法律制度”。[16]司法主体的现代化主要表现在以下方面：⑴司法组织在整个国家机构的组织中，具一定有独立性，即司法机关不得与行政机关和立法机关的职能相重合，司法不得受至于行政，不能隶属于行政，否则就不具有现代化；⑵在司法组织内部，上下级法院之间是一种业务指导和审级监督关系，而不是行政的隶属关系。这是从司法机关的方面来说的司法主体的现代化。从司法人员方面来看，应是：一方面是他们作为人的现代化，作为一个现代的人应具有的基本素质，包括现代化知识与现代化观念；另一方面是他们必须是现代化的司法者，具有现代化的司法观念、法律知识、司法技能等。
2.司法理念的现代化。司法理念现代化指人们对于司法的信仰、目标、理想、价值、精神等构成的有机综合体实现从传统向现代的转型的过程。这个现代化的过程意味着人们获得对司法价值、作用与意义的重新思考和定位；意味着作为司法现代化的表征的司法公正观、司法立法观、司法权威观等的植根于人们的思想观念之中，人们通过主张自己的权利是，实现社会的公平与正义，进而司法被奉为是实现社会正义的最后一道防线。我们知道，任何一种制度的背后都需要一种新理念予以支持的，在实现司法现代化的同时，必然要实现司法理念的现代化，把传统的司法理念转变为现代化的司法理念。
3.司法体制的现代化。司法体制现代化就是司法体制按照现代化的要求建立一套合理、有序的，有利于保障司法公正的司法系统，能够适应满足现代化的需要，能够对现代化所产生的社会纠纷和冲突作出及时、有效、权威的处理，从而保证人们权利的实现，维护自由公平的竞争秩序。司法体制现代化要特别防止司法机关的地方化和地方保护主义，必须保障司法机关的独立性。司法体制现代化意味着司法体制的体系化、配套化、完整化和合理化，使之与现代文明相符合；还意味着司法体制按照政治、经济、民主现代化的要求而作出合理化的安排。其包括的主要内容有：排除地方保护主义，维护司法的统一性；防止司法权的任意性以保持司法者的中立性；给当事人以充分的诉讼权利等。
4.司法程序的现代化。司法程序的现代化是指司法程序的设计和司法程序的运行都能体现公正、正当、平等等现代化的司法原则。它是“通过排除各种偏见，不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷，来营造一个平等对话、自主判决的场所。”[17]司法程序的现代化有最高目标是要把正义的法律和法律应有的正义精神现实地用于冲突的解决。[18]司法程序的现代化的基本内容应该包括：司法人员在裁判中应当保持中立和独立的地位；司法的过程应当符合公开性的要求；当事人应充分地参与诉讼程序；诉讼程序的进行应当有严格的法定规范；裁判的结果应当有充分的理由予以支持；程序具有时效性等。因此，司法程序的现代化既要有诉讼机制的规范化，又要有诉讼机制运行的规范化，符合这样的标准的司法程序才是现代化的司法程序。因此，司法程序的现代化与司法主体现代化等具有明显的同构性，即司法过程的现代化规则，必须从静态转化为与诉讼规则要求相适应的动态行为。
5.司法权行使的现代化。司法权行使的现代化是要求真正地按照公正裁判的要求，实现法官的独立性的审判。要实现这个目标，就是要实现法官的独立审判，各个不同的法官其地位都一样的，没有不同的层次之分，不论是同一法院内部，还是不同法院之间，甚至是上下级法院之间的法官的地位应该是完全一样的，并在此基础上形成法律职业的专门化。
四、司法现代化的判断标准
1.司法程序的正当性。司法程序的正当性要求司法体制在形式和相互关系上构建合理，整个司法体制的功能系统的协调性和整合性较高，整个司法活动在操作和运行机制上应完全法律化和程序化，符合正当性的原则标准。英国学者丹宁勋爵把这一核心内容称为“法律的正当程序”。“正当程序的概念本身说最早出现于1354年爱德华三世的时代。原来这一词语只是刑事诉讼必须保障他享有被告知和陈述自己意见并得到倾听的权利，从而成为英美法中人权保障的根本原则。”[19]“我所说的‘正当程序’，系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法，促使审判和调查公开地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律救济顺利地取得，以及消除不必要的延误等等。”[20]根据这些规定，正当的司法程序应当包括以下规定性：⑴司法者独立；⑵司法者中立；⑶程序平等；⑷程序公开；⑸程序的参与与自治；⑹程序的合理；⑺程序合法；⑻程序的民主；⑼程序的便利；⑽程序的及时性与时效性。[21]
2.司法程序的效率性。效率也称效益则指一个人给定的投入量中获得最大的产品，即以最小的资源消耗取得同样多的效果，或以同样多的资源消耗取得最大的效果。[22]诉讼活动从一开始就要投入一定的成本费用，主要包括：一是当事人各种费用；二是国家为法院的审判活动及检察院的控诉活动所支付的各种费用；三是除这种费用外，可能存在因法官的错误的裁判而产生的费用。与诉讼费用相对应的是构成效益的因素也包括诉讼当事人从胜诉的判决中实际获得的实体财产利益及伦理上的效益，国家从冲突解决中所获得的经济利益等。
公正与正当的司法程序可以而且应当以效益进行评价，法律程序之所以公正，就是它在很大程序上符合效率原则的，具体来说表现为：⑴从全社会来看同，裁判公正是最有效的利用社会资源，减少因裁判不公而在资源使用方面的浪费和损失。例如，公正的裁判有利于改善投资环境，增强投资者的信心，使投资者积极地参与竞争，积极地创造社会财富。因此，通过公正的程序而保障公正的裁判是最为有效的。⑵公正的司法程序是最大限度地减少案件的延误，从而避免了当事人在漫长的诉讼程序中不必要的损失和浪费。⑶公正的程序应在保证公正的前提下尽量地降低程序本身的成本。[23]
司法程序的效率性作为司法现代化的判断标准之一，主要在于：一是追求司法效率是发展市场经济的内在要求，是因为市场经济是通过市场来对社会的资源进行优化配置，使社会资源发挥最大的社会效益，实现有限资源的最大效益化。相对应的是保护市场经济运行的司法也要实现有限资源的最大化。二是追求司法效率是司法主体作为理性主体的基本要求。三是追求司法效率也是司法公正的迫切要求。司法公正与司法效益是相辅相成的，在追求司法公正的过程中，需要一些严密的程序，则需要投入较多的社会资源，而追求效率，是减少司法程序，看是矛盾的，实际上确是统一的是因为追求司法效率要求快出结果，而追求司法公正也是要快出结果。正如英国法谚所言：“迟到的正义是非正义”，则生动地说明了这一点。因此，司法公正是需要效率支持的，司法效率是以司法公正为前提的。
五、司法现代化与中国诉讼模式选择
1.英美法系的对抗式的诉讼模式。这种诉讼模式是指“双方当事者在一种高度制度化的辩论过程中通过证据和主张的正面对决，能够最大限度地提供关于纠纷事实的信息，从而使处于中立和超然地位的审判者有可能据此作出为社会和当事者都接受的决定来解决该纠纷。”[24]其特殊的优点是：法官的超然和中立可以使摆脱具体的俗务，冷静地审理案件，由双方当事人进行正面的对质等，进行公正的裁判，而且为公正裁判提供良好的环境。
2.大陆法系的审问式诉讼模式。审问式的诉讼模式也称纠纷式的诉讼模式，是指“在审判过程中庭长不是以消极仲裁人的形式出现，而是主动对被告和证人进行讯问，指出证词矛盾的地方，征询鉴定人的意见，向双方或法庭成员展示有关文件和勘验报告。”[25]在大陆法系的各国已经对这种模式发生了处理重大的改革，例如德国出现了“当事者主导原则”，已经摆脱了绝对职权主义。这种原则的基本含义是：“只有当事者才能够把争议的事项导入程序并判断法院是否必要对此作出决定；作为程序规范，法院自身不得考虑当事者双方都未提出的事实，且不得根据自己的判断主动收集或审查任何证据。”[26]这种诉讼模式的缺陷是明显的，主要表现为：积极法官与职权主义盛行；法官自由专断；律师作用有限等。其优点也是有的，例如发挥法官的积极作用等。
3.日本式混合诉讼模式。这种模式是指：“日本民事诉讼具有中等程度的对抗性，同时又适用于当事者主导原则的一种‘新型’对抗式制度。法官和当事者，或换言之他们的律师都发挥一种中等程度的积极能动性。日本民事诉讼制度可以说位于德国制度（积极能动法官和缺少对抗当事者）与美国制度（消极法官和对抗性当事者）之间。一个具有‘新的’对抗性色彩的实验正在与美国的所谓‘管理型法官’同时进行。”其实，日本的这种模式是一种折衷式的模式。
中国目前的诉讼模式，比较类似于日本的模式，因为在《民事诉讼法》正式实施前基本上是强职权主义的，特别是在这间法律实施后，越来越多地呈现出对抗性的趋势，在近期内中国又不可能完全摆脱职权主义的影响，只能在这种混合的环境下生存。也就是说，中国的当事人主义的诉讼模式正在处于生成的过程之中，而且这种因素的比重越来越大，而这种当事人主义的最突出优点就是法官的超然与中立，更利于公正地作出判决，更容易实现社会的正义目标，是一种现代化的确趋向。我们正视中国目前的诉讼模式的转换，可以知道，这其实是一种诉讼模式的现代化的过程，也就是一个实现司法现代化的过程。
【注释】
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司法体制改革主要内容范文第3篇
前言
现阶段，在我国的经济发展及运行中发挥着重要作用的是政府和国有商业银行，它们二者间的关系同样属于经济发展之中的主要环节。政府和国有商业银行间的关系极为复杂，经济形势在很大程度上会受到二者间关系的影响，它们之间的关系制约了市场经济制度优势的发挥与调控。笔者针二者的关系问题作了简单的论述。
1.国有商业银行和政府间的关系的具体内涵
国有商业银行和政府间有着极为复杂的关系，涉及到不同的方面与层次。笔者在这里将二者间的关系归纳为下述的三个方面。
1.1宏观调控者的主体和受体
现代政府即便是在市场经济国家也不再坚持彻底的自由主义，它们开始意识到应当充分发挥自身的经济管理作用。货币政策是政府经济管理手段之中最为重要的一种手段。经济调整借助于政府所制定的货币政策予以实现，在这里政府为这一调节的主体，而银行则是这一调节的受体。
1.2管理者和被管理者
政府和各个国有商业银行之间的关系属于管理及被管理的关系，政府在国有商业银行逐渐独立的进程之中发挥了重要的控制和管理的作用。它们间关系的主要内容是从这一过程遗留下来的。
第一，脱胎的阶段。国有银行经过多次调整最终从政府中独立出来，它们之间依然有千丝万缕的联系，政府在管理和调控国有银行的过程中，多扮演“父亲”的角色。
第二，改革的阶段。受制度优势的影响，国有银行在经济体制改革的初始阶段表现出了动力不足的问题。但是经济体制的改革过程中，政府一直发挥着主导作用，因此政府参与了银行的商业化改革及股份制改革等多项活动。
第三，监管的阶段。政府在结束了经济体制的改革之后，将监控的重点放在了金融业的监管方面，国有商业银行也不例外。
在现阶段的国有本文由收集整理商业银行和政府的关系之中，上述三个方面是并存的。
1.3市场经济中的主体
商业银行在完成了股份制的改革之后，成为了市场之中的企业法人，作为政府代表的中央汇金公司享有国有商业银行的股权，因此国有商业银行和政府间的关系包含了投资者和管理者的内容。
2.在国有商业银行和政府间关系调整的过程中使用经济法的必要性与合理性
我国已建立了比较完善的市场经济体制，在这一背景下国有商业银行和政府间的关系已逐步清晰。政府主要扮演的是投资者、调控者及管理者的角色，而国有商业银行主要扮演的是资产管理者、被调控者及被管理者的角色。它们间的关系在当前的法治市场经济中主要依靠公法进行调整。政府调整企业的主要的法律部门是经济法。所以，在市场经济国家中，应当使用经济法来调整国有商业银行和政府间的关系，将经济法作为调整的主要手段具有合理性。
政府和国有商业银行均经历过了由一个主体到两个主体的发展阶段，这在一定程度上混淆了它们的职能，这也成为了市场经济发展的绊脚石。为规范二者间的关系，也为了充分发挥二者的作用，必须使用法律对二者的活动方式和职能进行规范，而经济法就属于调整的主要手段，它在很大程度上确保了市场经济的发展与运行。
3.现阶段经济法调节手段之不足与规范
颁布于1986年的《银行管理暂行条例》是我国银行业立法的开端，它的性质是行政法规。真正的银行法体系是通过1995年确立的“四法一规定”建立起来的。现阶段，金融司法解释、规范性文件、行政法规及法律构成了我国银行法律体系的主要内容。
现阶段的主要法律有：《人民银行法》、《信托法》、《反洗钱法》、《商业银行法》、《担保法》、《银行业监督管理法》等等。除此之外，还包括了刑法之中有关金融犯罪的条款。主要的银行业行政法规有：《人民币管理条例》、《金融违法行为处罚办法》、《金融机构撤销条例》、《金融资产资产管理公司条例》等等。但是我们必须承认我国的银行法立法存在很大的不足，笔者将这些不足归纳为下面的三个方面：
3.1法律体系中的冲突与规范
现阶段，调整国有商业银行和政府间关系的经济法比较的混乱，主要体现在相关法律不足，部门规章及行政法规繁多，这就使得法律体系极不和谐，存在很多的规则冲突：第一，上位规则和下位规则的冲突，《银行业监督管理法》之中的第三条关于银行业公平竞争的规定是这一冲突的典型。第二，同位规则的冲突，这是法律体系冲突最主要的表现形式。例如人民银行在2003年前主要行使银行监管职能，但在成立了银监会后，并没有及时清理以前人民银行制定的相关规章，造成了很大的消极影响。第三，国内规则和国外规则的冲突，这一冲突在我国入世之后凸显出来。
3.2法律原则的混乱与规范
在价值追求上，国有商业银行和政府有很大的分歧，法律原则上的混乱是这一分歧的主要表现：
秩序和自由原则的混乱。政府追求秩序，企业追求自由。而在现实中，政府常常出现“越位”，向追求效率转变，这不仅会缺乏监管，而且还会引起实践中的混乱、增加风险。混业经营在2003年修改的《商业银行法》中并未被禁止。政府在2006年制定的《商业银行金融创新指引》中鼓励银行队金融创新产品的开发，这使混业经营发展迅速。从表面看，这利于金融业的发展，但事实上却将金融风险引入到了资本市场。
效率原则和安全原则混乱。国家在调整政府和国有商业银行时必须重视安全原则，但事实上政府存在激进追求效率的倾向，忽视了安全。
3.3法律规则中内容的冲突与规范
司法体制改革主要内容范文第4篇
首先，简要地概述《民法通则》的历史功绩，其功绩主要有：确定了正确的调整对象；确定了科学的民事基本原则；涵盖了民商事法律的主要内容；采用民商法合一的立法体例符合我国的国情；全面地规定了公民、法人享有的各种民商事权利。
《民法通则》的主要缺陷有：第一、《民法通则》的有些规定带有旧的计划经济体制的烙印，与市场经济体制格格不入，完全应该废止；第二、《民法通则》的不少内容已被后来的民商事单行法予以修改或废除，《民法通则》的相应条文徒具形式，失去了法律意义，应予修改或废除；第三、《民法通则》作为民事基本法的许多规定过于原则，简单也不够科学，不具有操作性，这既使民事主体的民事活动不能很好地依法进行，也给民事审判实践的法律适用带来了困难；第四、《民法通则》作为民事基本法存在不少的立法空白和漏洞，这使得许多问题不能依法予以解决；也使得许多损害国家和人民利益的行为不能依法予以追究；第五、《民法通则》采用民商法合一立法体例，作为商事基本法，对商事内容规定得原则、简单，也存在立法空白和漏洞；第六、《民法通则》作为国际民商事基本法对国际民商事内容规定得原则、简单，也存在立法空白和漏洞；第七、《民法通则》作为民商事基本法过于落后，很难统率大量先进的民商事单行法。
从《民法通则》的种种缺陷我们可以清楚地看到《民法通则》应予修改，制定出一部优秀的民法典。
《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）于一九八六年四月通过，自一九八七年元月一日起施行至今已有近二十年了，如果对《民法通则》进行客观、事实求是地评价，那就是：既有功绩，也有缺陷。从当时制定时的实际情况来看，其功绩是主要的，其缺陷是次要的；而从目前的现实情况来看，其缺陷表现得相当突出。《民法通则》缺陷的存在既有先天性的，也有后天性的，也就是说：有些问题在制定时就已存在了，有些问题是在颁布、实施之后随着社会的发展变化而暴露出来的，笔者作为一个普普通通的法律爱好者，在长期的学习、研究《民法通则》的过程中，深深地感到：《民法通则》在整个法律体系中处于极为重要的地位，与人民的生活息息相关，对社会经济的发展也有很大的影响。同时，笔者也深深地感到：《民法通则》制定得很仓促，制定时就存在着不少缺陷。随着社会的不断向前发展，《民法通则》的缺陷表现得越来越突出，已很难适应社会的需要，很有修改的必要，本文试图通过对《民法通则》缺陷的探讨这一角度来剖析修改《民法通则》，制定民法典的必要性。
一、简要概述《民法通则》的历史功绩
在分析《民法通则》的缺陷之前，我们首先来简要地分析一下《民法通则》的历史功绩，《民法通则》诞生于结束后不久，改革开放刚刚开始、经济体制处于转型时期、社会主义现代化法制建设刚刚起步这样一个特殊的历史时期，它的颁布、实施标志着我国民商事活动与国家的政治活动不分、私法公法不分的法律制定、法律意识开始改变，在中国社会主义现代化法律建设的进程中，《民法通则》的颁布实施具有里程碑式的意义，它是其它任何一部法律都不能取代的，在民商事领域，它毫无疑问地处于基本法地位，统率着众多的民商事单行法律，是民商事领域立法、执法、司法的基石，它既肯定了前一个阶段改革开放的成果，也为以后进一步的改革开放提供了法律依据，《民法通则》的历史功绩主要表现在以下几个方面：
1、《民法通则》正确确立了民法的调整对象，确立了民法的私法性质，《民法通则》第二条规定：民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系，这一规定在现在看来算不上什么，显得极为普通、平常，但在当时却极为先进，极具前瞻性。有着极为重要极为深远的意义。因为围绕民法调整对象的问题，在民法学派和经济法学派曾经经历了一场长期的、复杂的、尖锐的学术思想之争，民法学派主张；按民法的传统理论来确定民法的调整对象，法人之间的财产关系与公民之间的财产关系是一样的，都统一由民法来调整；而经济法学派则主张；人身关系由民法调整，在财产领域，民法仅仅只能调整公民消费性财产关系，法人之间的生产经营性财产关系则由经济法来调整1。这就是影响较大的《经济合同法》调整法人之间合同关系的立法依据，《民法通则》调整对象的规定以基本法的形式肯定了民法的私法性质，确立横向的财产流转关系统一由民法调整，这纠正了横向的财产流转关系由民法和经济法调整这一错误理论，从而也纠正了《经济合同法》不科学的调整对象这一实际做法，也为统一的、科学的《合同法》提供了立法依据。
2、《民法通则》确立了民法的基本原则，既遵循了传统的民法理论，也符合我国社会主义经济发展的基本要求，为我国民商事立法、司法以及保护公民、法人的合法权益提供了重要指导思想，《民法通则》第三条至第七条，确立了平等原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，遵守法律和政策原则，尊重社会公德，不得损害社会公共利益、破坏国家经济计划、扰乱社会经济秩序原则，毫无疑问，这些基本原则与民法的调整对象一样，不仅在制定的当时是很先进的，极具前瞻性，就是在我国经济体制已转换成市场经济的今天。大部分原则也仍然是科学的、先进的。
3、《民法通则》基本上涵盖了民商事法律的主要内容，《民法通则》关于民事基本原则、民事主体、民事法律行为和、民事权利、民事责任、涉外民事关系的法律适用这几大部分的内容，虽然有些原则、简单、笼统，总共也只有一百五十六个条文，但因采用了与通则相适应的体系结构却极具包含性，基本上涵盖了民事法律关系的主要内容。
4、《民法通则》根据我国的国情采用了民商法合一的体例，这一体例符合我国民商法理论研究薄弱、立法经验不足、经济体制处于转型时期、商事立法刚刚起步这一实际情况，这一体例经过近二十年的实践检验完全应该予以充分肯定，理论界对这一体例也给予了高度评价，即便将来修改了《民法通则》，制定一部民法典，我国将会仍然采用民商法合一的立法体例。
5、《民法通则》全面地规定了公民、法人依法享有的各种民事权利，是一部民事权利的大，被我国知名专家、学者梁慧星教授赞誉为“中国的民事权利宣言书：2我国是一个有二千多年封建社会的国家，封建统治者“重农抑商”、裸地强制掠夺地方财富的“土贡①”制以及政府垄断经营、压制民营经济发展的“禁榷②”制是一种基本经济制度，人民的民事权利无从谈起，《民法通则》一章三十五个条文规定了所有权、债权、知识产权、人身权等基本权利，紧接着又用一章三十六个条文来规定民事责任，对它宣告的财产权和人身权一一规定了法律保护措施，这样，民事权利部分的内容就有二章七十多个条文，这占了《民法通则》的一半篇幅，也就是说，民事权利是《民法通则》极为重要的组成部分，这就以立法的形式确定了人民享有的各种民事权利，从而唤醒了中国人民压抑了数千年的民事权利意识，据统计，我国各级人民法院一九八六年受理民事案件仅有九十八万多件，到二OO三年即增加到四百五十多万件，平均每年增长了百分之二十多，另外，还出现了许多新型的民事案件如：精神损害、网络侵权等案件。
二、《民法通则》的缺陷主要有
以上从五个方面简要地归纳了《民法通则》的功绩，其功绩完全应该予以肯定，但我们在看到成绩的同时也不得不清醒地认识到，由于种种原因，《民法通则》也存在着这样那样的缺陷，王汉斌先生在《关于（民法通则）草案的说明》中指出：“……由于民法牵涉范围很广泛、很复杂、经济体制改革刚刚开始，我们还缺乏经验，制定完整的民法典的条件还不成熟，只好先将那些急需的，比较成熟的部分，制定成单行法，……但是，民事活动的一些共同性问题如公民和法人的法律地位、民事法律行为、民事、民事权利、民事责任、时效等还缺乏法律规定，……现在已有可能对民事活动中的一些共同性的问题作出法律规定，但是，仍有一些问题还看得不很清楚，考虑到《民法通则》还不是民法典，草案对比较成熟或比较有把握的问题作出规定，一些不成熟、把握不大的问题，可以暂不规定。”④王汉斌先生的这段话表明，《民法通则》是在制定民法典的历史条件还不成熟，将民事法律化整为零的情况下制定的，这就注定了它作为过渡性立法存在着种种缺陷，十多年过去了我国的改革开放深入发展，经济体制也由有计划的商品经济转换成社会主义市场经济，整个社会发生了翻天覆地的变化，此时再审视《民法通则》，其种种缺陷就显得尤为突出，《民法通则》缺陷主要表现在以下几个方面：
1、《民法通则》的部分内容带有旧的计划经济体制的烙印
《民法通则》是在计划经济体制下制定的，不可避免地要受计划经济体制的影响，《民法通则》中带有旧的计划经济体制烙印的内容与市场经济体制格格不入，已经明显过时，完全应该予以废止。
例如：《民法通则》的第一章基本原则的规定中，第七条明确规定：“民事活动不得破坏国家经济计划，扰乱经济秩序”，在当时的经济体制下，一方面淡化了这一原则，没有用专门条文来规定，也没有放在靠前的显要位置，而是放在了基本原则的最后位置，但另一方面还是作为一项基本原则来规定，很明显，在计划经济体制下这一原则确有存在的必要，但在市场经济已经建立十多年情况下，这一原则就显得与市场经济体制格格不入，另外，与不得违反国家经济计划这一原则相适应，第五十八条规定无效民事行为时，规定违反国家指令性计划的经济合同是一种无效民事行为，现在这一规定也与市场经济不相符，应予废止。
2、《民法通则》的不少内容已被后来的民商事单行法予以修改或废除。
《民法通则》颁布后制定、修改了一大批民商事单行法，这些民商事单行法对《民法通则》的部分内容进行修改或废除，《民法通则》中的相应内容已失去了法律意义徒具法律形式，完全应该予以修改或废除。
例如：《民法通则》第二条规定调整的主体仅限于公民、法人，而不包括其他组织，而后来的《合同法》、《民事诉讼法》则包括了其他组织，在市场经济条件下，其他组织 例如：没有取得法人资格的乡镇企业、中外合作企业、外资企业、独资企业等也是非常重要的经济主体，作为民事基本法应该将“其他组织”包括在民事主体之中，又如：《民法通则》第八十条规定，土地不得买卖、出租、抵押或以其他形式非法转让，一九八八年《宪法》修正案已删除了“出租”，并且明确规定土地的使用权可以依照法律的规定转让，而《担保法》第三十四条也规定“依法有权处分的国有土地使用权可以抵押”，这样《民法通则》的这一规定就失去了意义，再如：《民法通则》第九十一条规定合同债权、债务可以转让，但同时又规定“不得牟利”，“不得牟利”的规定与市场经济的主体利益最大化不相符，因此被《合同法》所取消，相应地《民法通则》的这一规定也应废止 。
3、《民法通则》的不少内容过于原则，简单也不够科学，不具有操作性。与民事基本法的地位不相称，这既使民事主体的许多民事活动不能很好地依法进行，许多民事问题不能很好地依法予以解决。也给民事审判实践中的法律适用带来了困难，《民法通则》总共只有一百五十六条，毫无疑问，它是世界上最简短的民事基本法，以成文法为主的大陆法系的代表法法国、德国、日本三国的民法典的条文均远远多于我国《民法通则》条文，法国民法典有二千二百八十三条，德国民法典有二千三百八十五条，即使较短的日本民法典也有一千零四十四条。5《民法通则》条文过少，必然要过于原则、简单，缺乏操作性，因此，其实施仅仅只有一年，最高人民法院不得不以执行意见的方式补充规定了二百条，并且这二百条也不可能从根本上解决这一缺陷。
例如：《民法通则》第二十九条笼统地规定了个体工商户农村承包经营户的债务承担范围，但却忽略了公民既有个人财产，又有夫妻共有财产，还有家庭共有财产，这一复杂情况，最高人民法院用了三个条文以司法解释的方式予以明确。又如：第二十条要求“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”，但是对企业法人超越核准登记的经营范围实施的民事行为的效力问题没有作出明确具体规定；对这种行为以前往往认定为无效，但与市场经济有明显冲突，最高人民法院以《合同法》解释的方式区别情况予以认定。再如：第六十六条规定了无权，但是却忽略了对善意相对人权利的保护。《合同法》予以补充从而赋予了善意相对人催告权、撤销权。
4、《民法通则》存在不少立法空白和漏洞。
《民法通则》存在不少的立法空白和漏洞，这使得民事主体民事活动不能依法办事，许多问题不能依法予以解决，也使得许多损害国家和他人利益的行为不能依法予以追究，使法律的公正性受到了质疑。过于原则、简单的规定可以通过司法解释的方式予以补充完善，但对于立法空白和漏洞，司法解释就无能为力了，因为依最高审判机关的职权，它只能根据已有法律原则、简单的规定作出明确、具体的解释，无权对法律没有规定的问题作出规定。
例如：《民法通则》没有对法人的投资者转移财产，恶意逃债损害债权人利益的行为作出规定，这样就增加了交易的风险，损害了债权人的利益，又如：《民法通则》也没有对法定代表人损害法人利益、造成法人损失的行为承担民事责任作出规定，《民法通则》应该作出明确规定，以此来弥补法人所受到的经济损失。另外，也没有对法人、个体工商户等商事主体的雇佣人员承担忠实义务、竞业禁止义务、保密义务，这就使得雇佣人员在多处兼职，泄露商业秘密、损害雇主利益行为不能得到法律的应有处罚，再有，传统民法理论的许多重要制度《民法通则》也没有作出规定，如先占制、取得时效制、善意取得制，这方面的缺陷使我国的民法与国外的民法相比显得更为落后，差距也更大。
5、《民法通则》作为商事基本法的缺陷
《民法通则》采用了民法和商法合一的立法体例，我国商法理论界的学者们也大多认为，采用民商法合一的立法体例是科学的，符合我国的实际情况6，既然如此，《民法通则》也应是商事领域的基本法，商事法律方面的内容也应占“半壁江山”，至少也应规定得比较具体、详尽，但是，我们也能清楚地看到，商事方面的内容仅仅只有不足二十个条文，与民事方面的内容相比，商事方面的内容规定得很原则，很简单，很笼统，立法空白和漏洞也很突出，与商事基本法的地位也极不相称，很难起到统率商事单行法的作用。
例如《民法通则》规定了个体工商户、农村承包经营户，个人合伙以及企业法人这些商事主体的规定，一方面表明了我国采用了民商法合一的立法体例，但另一方面又过于简单、原则，仅仅只有十多个条文，不便于操作、执行，因此不得不采用《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《个体工商户管理条例》等单行法律、行政法规及司法解释的方式予以补充完善。又如：中外合资企业、中外合作企业、外资企业这些市场经济条件下对外开放方面极为重要的商事主体在《民法通则》第四十一条虽然涉及到了，但仅仅只占一款，只赋予了其合法的地位，其它并没规定具体内容，甚至连最简单的原则性内容也没有规定，这样，作为商事基本法的《民法通则》在促进对外开放方面几乎没起什么作用。另外，商事方面的大量重要内容在《民法通则》上根本没有涉及，形成了大量的商事基本立法空白的漏洞，这主要表现在：作为最重要的商事主体——公司在商事基本法的《民法通则》中根本没有涉及，而证券、保险、海事海商这些商事方面的重要内容也没涉及到，由于作为商事基本法的《民法通则》在这些方面处于立法空白，因此就更谈不上对商事单行法如《公司法》、《证券法》、《保险法》、《海商法》的统率作用。
6、《民法通则》作为国际民商事基本法的缺陷。
《民法通则》第八章规定了“涉外民事关系的法律适用”问题，这是我国国际民商事法律的具体规定，是国际私法的重要组成部分，我国国际私法学理论界的学者们大多也认为《民法通则》在国际民商事领域内处于基本法的地位7，但是，我们也能清楚地看到，该章的规定简单、原则，仅仅只有九个条文，另外，大部分国际民商事领域的重要制度均没有涉及到，立法的空白、漏洞极为严重，这既不利于占世界人口四分之一，总人口为十三亿多人的我国人民的对外交往，也不利于我国经济的对外开放，与加入WTO之后我国作为贸易大国的国情也明显不符，与国际民商事领域基本法地位也不相称。
例如：涉外民事法律关系的部分内容虽有规定，但规定得极为简单、原则，不具有操作性，这样最高人民法院不得不对其规定几乎是一条一条地作出司法解释，这些方面的内容主要有：涉外民事法律关系的调整对象，涉外法律关系中自然人的民事行为能力，涉外侵权行为的法律适用、不动产的法律适用，《民法通则》的规定只有借助于最高人民法院的司法解释才具有操作性，才能予以实施。又如：许多国际民商事领域的重要制度《民法通则》基本上没有涉及，为了弥补这方面的不足，最高人民法院根据审判实际的需要作出了司法解释，这些司法解释主要有：国籍的积极冲突和消极冲突，住所的积极冲突和消极冲突，外国法人的国籍，外国法人营业所的积极冲突和消极冲突，外国法的查明、涉外监护，无人继承的外国人财产的处理等，无疑，这些司法解释一定程度上弥补了《民法通则》不足，使现实生活中的此类问题能得以圆满解决，但是，仍有相当一部分的内容最高人民法院的司法解释也没有涉及到，这些问题主要有：识别③、自然人居所、反致④、法律规避无效后的处理、涉外、涉外取得时效、区际法律冲突等，由于缺乏相应规定，现实生活中遇到此类问题或者无法解决，或者很难解决，既不利于涉外民事主体的活动，也给司法界留下了难题，严重地影响了我国国家和人民的利益。
7、《民法通则》作为民商事基本法过于落后，很难统率大量先进的民商事单行法。不可否认的是：现在的《民法通则》是很落后的，而同样不可否认的是：现在我国的大部分民商事单行法经过修改，甚至是反复修改，是很先进的，《民法通则》作为民商事领域的基本法的落后性与单行民商事法律的先进性形成鲜明的对比，极不协调，这与民商事法律体系的基础地位也极不相称，如果说前几种缺陷是《民法通则》的内在的、纵向缺陷，而这一方面则是《民法通则》的外在的、横向缺陷。
例如：《民法通则》颁布、实施前颁布了少量的民商事单行法，主要有：《经济合同法》、《专利法》、《婚姻法》等，《民法通则》颁布实施后又颁布实施许多重要的民商事单行法；诸如：《著作权法》、《海商法》、《合同法》等，近年来，尤其是我国加入WTO之后，我国既制定了一些新的单行民商事法律，也对原来的部分民商事单行法进行了修改、补充、完善，有的已进行了多次修改、补充、完善，这一大批民商事单行法既吸收了国外非常先进的民商事法律理论，也符合我国的国情；既立足于现实，也着眼于未来；既有专家的理论支撑，也有普通群众的心声；既巩固了我国改革开放的成果，也与WTO的规则相符；既有科学的法律内涵，也有完备的立法技术，对这一大批民商事单行法，从总体上来说，我们完全应该予以高度评价，其先进性完全应该予以充分肯定，在这里我们应该特别值得一提的是地位仅次于《民法通则》作为市场经济法律体系极为重要的组成部分的统一的《合同法》，在《合同法》颁布之前，合同领域由《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》三部各自独立的法律调整，不统一、不协调、不科学、不严谨，可以说是非常落后的，但是修订后的统一的《合同法》却极为先进，吸收了世界上最优秀的合同理论成果、要约、承诺、代位权、撤销权、缔约过失责任⑤、先履行抗辩权、不安抗辩权⑥、预期违约等许多重要的先进合同制度均被《合同法》所采纳、吸收，《合同法》实现了跨跃式的修订，从世界上最落后的合同法修改成了世界上最优秀的合同法，现在，我们可以自豪地说：我国《合同法》是世界上最优秀的合同法之一，与世界上优秀的合同法相比，我国的《合同法》毫不逊色，另外，《公司法》、《专利法》、《证券法》、《婚姻法》……等等均极为优秀和先进，但是，与单行民商事法律的先进性形成鲜明对比的是，作国民商事基本法的《民法通则》却显得极为落后，与其民商事基本法的地位极不相称，很难起到民商事法律体系的统率作用，这不能不说也是《民法通则》的一种明显缺陷。
三、综述《民法通则》存在种种缺陷，应予修改，制定民法典
以上从七个方面简要地论述了《民法通则》存在的缺陷，《民法通则》的制定是一种临时应急措施，限于当时的种种限制，《民法通则》制定时就存在这样那样的缺陷，近二十年来，社会各个方面均发生了巨大的变化，《民法通则》又暴露出了许多新的缺陷，并且越来越突出，可以这样说，《民法通则》很难适应市场经济发展的需要，已经完成了其特殊的历史使命，从《民法通则》中的种种缺陷，我们可以清楚地看到修改《民法通则》已非常迫切，但是，我们也应该意识到，修改《民法通则》，制定民法典要在条件成熟的情况下进行，否则，从某种程度上说“恶法”，比无法的危害会更大。为了制定一部优秀的民法典，全社会尤其是立法、司法、法律理论界的专家们都应共同努力，应加强对西方发达国家尤其是大陆法系的代表国家法、德、日民法典、民法理论的研究，同时应结合我国的实际情况；尤其是社会主义市场经济的特殊情况进行研究、论证，将《民法通则》的种种缺陷予以修改，删除掉那些与市场经济不符内容，结合我国的具体情况，补充、完善国外科学的、先进的民事法律制度，共同为制定一部完善的、科学的、先进的与社会主义现代化建设相适应的有中国特色的优秀民法典而努力奋斗！ 注释：
①“土贡”指封建社会各个地方无偿地将地方最具特色的优质产品无偿地敬献给朝廷的一种制度。
②“禁榷”是指在封建社会盐、铁、酒、茶等销量大、盈利多与人民生活关系密切的产品由封建政府专卖经营、禁止私人经营的一种制度。
③“识别”是指在适用冲突规范时，依照某一法律对有关事实或问题进行定性、归类，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。
④“反致”是指对某一案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法，而外国法的冲突规范却指定应适用法院地法，结果该法院使用了本国法。
⑤“缔约过失责任”是指当事人在订立合同过程中违背诚实信用原则，给对方造成损失，应当承担的损害赔偿责任。
⑥“不安抗辩权”是指先履行债务的当事人，在有确切证据证明对方可能丧失履行债务能力的情况下享有中止履行合同的一种权利。
参考文献资料：
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司法体制改革主要内容范文第5篇
摘要：民营企业权益受到侵害的主要表现有：1.民营企业身份的歧视性国民待遇；2.民营企业的财产权利得不到保障；3.市场准入权利的不平等待遇。其原因主要有：立法、司法、执法方面的原因；民营企业法律意识淡薄等。目前应采取以下措施：一是宪法保护；二是加强司法保护制度，完善司法程序，加快司法体制改革，健全法律体系；三是加强监督，严格执法；四是整顿和规范市场经济秩序。
一、民营企业权益受到侵害的主要表现
（一）民营企业身份的歧视性待遇
民营企业面对的来自方方面面的不平等待遇主要表现在：1.观念上的不平等。主要指人们在长期计划经济条件下形成的对民营企业的各种偏见，认为民营企业很难与社会主义制度完全相容，民营企业不能成为社会主义市场经济的主要基础，只能是一种“边缘性经济”。2.银行贷款方面的不平等。民间投资的资金来源主要是自身积累和借贷，甚至有不少来自地下钱庄。目前，民营资本70％是自筹，从国有银行获取的贷款不足30％。据中国人民银行在2001年下半年对贷款满足率的调查，企业反映为68.5％，金融机构反映为81.6％。在不同所有制企业中，民营企业反映最低，虽然民营企业贷款满足率反映为60.4％，但仍低于平均水平8.1个百分点，属于最难获得贷款的群体。3.税赋和法律方面的不平等。在税赋方面的不平等主要反映在严重的所得税重复计征，法律方面主要是民营企业在各类产权和产权关系上缺乏有效的法律保护，往往在事件的仲裁上更多地被歧视，等等。
（二）民营企业的财产权利得不到保障
目前，尽管我国《宪法》、《民法通则》、《刑法》、《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》和《中小企业促进法》等重要法律都对我国民营企业的产权归属作出了明确规定，如《中小企业促进法》第六条规定：“国家保护中小企业及其出资人的合法投资，及因投资取得的合法收益。任何单位和个人不得侵犯中小企业财产及其合法收益。任何单位不得违反法律、法规向中小企业收费和罚款，不得向中小企业摊派财物。中小企业对违反上述规定的行为有权拒绝和有权举报、控告。”第七条规定：“行政管理部门应当维护中小企业的合法权益，保护其依法参与公平竞争与公平交易的权利，不得歧视，不得附加不平等的交易条件。”但是，在民营企业财产权利的法律保障上仍存在着诸多问题：1.民营企业资产与个人资产混在一起，与行业主管部门的产权关系没理清以及其他诸如民营企业享受国家优惠政策所形成的产权界定问题等；2.我国《宪法》、《民法通则》所列举的个人财产仅仅限于房屋、储蓄、生活用品、图书资料等个人生活资料财产。随着个人在经济生活中地位的提高和角色重要性的加强，个人财产范围不断扩大，个人对生产资料的占有越来越多，上述法律对保护个人生产资料的条款尚不完善；3.目前《刑法》中规定了国有企业工作人员和非国有企业的工作人员将本单位的财物非法占为己有，国有企业工作人员以贪污罪论处，最高刑罚可以处死刑；非国有企业工作人员从事同样行为，只以侵犯财产罪论处，一般处以5年以下有期徒刑，数额巨大的才处以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明显不一致；4.为数不少的“戴红帽”的企业或称“挂靠企业”为了迎合所有制的需要，明明属于私人所有，却偏偏注册成集体所有制企业。但是“集体”是指哪一级，法律规定却又很不明确。更为严重的是，这种集体企业产权没有一定的法律规范，产权的主体、地位、界限、获取与转让的法律程序、法律形式及法律保护手段都没有明确的法律规定，不是作为一种法律规定在操作，而仅仅是作为一种政策规定在运行。
(三)市场准入权利的不平等待遇
市场准入包括四个方面：第一是政府补贴要取消；第二是减少行政许可；第三是配套条件要公平；第四就是价格。因此，市场准入权利，就是要保障上述四个方面的公平，维护公平竞争的市场环境。但是，目前在一些垄断和半垄断行业，如电力、铁路、公路、民航、通信和市政设施等方面，民营企业难以进入；有些非战略性、非关系国家安全的领域，民营企业也很难投资其中；有些行业，即使允许民间投资进入，但投资比例、投资形式受到许多限制。如在民营企业比较发达和开放程度较高的广东省，即便是一些已经允许外商投资进入的产业领域，民间投资也很难进入。在广东东莞当地的80个行业中，允许外商进入的有62个，占75％，而允许民营企业进入的只有42个，刚刚超过50％。2002年底，武汉市随机抽选50户民营企业进行的问卷调查表明，有62％的企业希望实行公平的税费政策；58％的企业认为“竞争环境有失公平”。如在土地审批方面，对民营企业用地的审批程序和面积限制严于国企和外企。在政府补贴方面，一些优惠政策将民营企业排除在外，如国有企业享受技改贴息，国有企业用技术开发费、技改投资购买国产设备抵扣所得税的政策优惠，民营企业就不能享受，同时，对外资企业实行的许多优惠政策，民营企业也享受不到。
二、造成民营企业合法权益得不到有效维护和保障的原因
（一）立法方面的原因
在立法方面，目前我国对公、私财产的法律规定是有所区别的，体现在相关法律文件中，不仅对民营企业和私有财产的保护方面存在一些不合理的规定，甚至个体业主与外国投资者同属私人财产所有者，在保护上也是有差别的，而且对民营企业的权利和义务的规定也存在不对称，这既不符合市场经济的要求，也阻碍了民营企业的发展。
法治国家中，权力和责任的对称、权利和义务的对称是保障社会公平性非常重要的法律原则。政府部门要求有什么样的权力，就要承担什么样的责任，政府部门要求法律的相对人承担什么样的义务，那么同样地要明确给予他什么样的权利。实际上，在事关民营企业的法律问题上，目前行政性法规居多，体现平等自愿、等价有偿和诚实信用等市场经济原则的法规较少，立法滞后，而且不乏不公平之处。由于义务本位的指导思想，立法上对民营企业应尽的义务规定的多，而对其应享受的权利规定的少，形成权利与义务不对称。在体系上，尚未形成种类齐全、层次分明、结构严谨的现代法律体系。
（二）司法、执法方面的原因
对民营企业“依权监管”的格局依然普遍存在，司法机关的“地方化”和“行政化”已经严重影响到了民营企业权益的保护问题。许多民营企业感到与国有企业打官司费力耗时，而且胜诉的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法机关在处理民营企业问题上就显得力不从心，有时司法权力处于行政权力的附属地位。当民营企业的权益受到行政机关的侵害，司法机关行使司法权力时，在行政权力和地方保护主义之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量权的滥用，使得民营企业受侵害的权益失去了最后的法律救济机会。而且，由于司法部门的原因，在漫长的司法实践中，宪法不能作为仲裁案件的直接依据，宪法上的权利只有外化为法律上的权利后才能真正成为公民的实在利益。尽管2001年8月13日最高人民法院的一则司法解释，已经彻底解开了这一沉重枷锁，但各级司法机关依据宪法上的规定来保护人们的合法权益的氛围尚未形成。
使民营企业权益得不到实际上的保障的另外一个重要原因是执法方面的因素。在执法过程中，某些执法者不是根据法律规定而是根据对自己有利的理解来执行法律，有的利用法律的漏洞，对法律进行曲解，进行对自己有利的歪曲，进行乱罚款、乱摊派、乱收费。更有甚者，有的执法者完全无视法律的存在，裸地践踏法律，进行敲诈勒索、索贿受贿。
（三）民营企业法律意识淡薄
首先,民营企业缺乏自我保护的法律意识。我国法律的政策性工具品质，长期以来已经使得民营企业产生了对政策的依赖心理和对法律权威的不恰当理解，大多数民营企业认为法律是统治的工具而不是维权的武器，因此对法律持怀疑和观望态度。当其权益受到侵犯时，“他们更愿意上访而不愿意诉讼，更愿意找党委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒体曝光，而不愿意找律师咨询”。这种心理误区的存在，导致民营企业不能正确运用法律武器来维护自己的权利。而且，民营企业也缺乏真正属于自己的保护其自身合法权益的自我保护组织。
其次，民营企业中的相当一部分企业法律意识淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用问题；2.市场性信用问题；3.公益性信用问题；4.自我性信用问题。民营企业存在的信用问题，对民营企业的内在保护和外在保护产生了很大的牵制作用，严重影响了民营企业的健康、稳定、快速发展。
三、保护民营企业权益的法律措施
（一）宪法保护
衡量一个国家公民的权利体系是否完备，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的宪法是否全面地保护公民的基本权益。财产权是法律的核心，各国宪法都把财产权利作为其的基石之一，我国在宪法上确立私有财产权的保护，刻不容缓。宪法应对任何主体的财产权利给予平等的对待,公共财产神圣不可侵犯,私人财产特别是民营企业的财产同样是神圣不可侵犯的,应受到宪法的同等保护。要明确财产权是公民的基本权利,公民的合法的私有财产不受侵犯，依法保护公民的私有财产权和继承权。同时增加保护企业、社会团体法人等组织财产权的条款。在宪法作出修改后,应根据有关规定对我国现行法律的相应条款作进一步修改,清理和修订限制民营企业发展的法律法规和政策，消除体制。产权是所有制的核心和主要内容，包括物权、债权、股权和知识产权等各类财产权。要建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度，并在今后出台的民法和物权法等法律中予以体现。在宪法中还应明确对企业等组织及个人的财产是否国有化和征收,国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿等内容。例如美国宪法修正案第五条规定的法律精神值得我们借鉴。该条款规定如下：“任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产；不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。”。该条款贯彻了两条有借鉴价值的原则：一是法治的原则。公民的一切权利包括财产权，非经正当法律程序，任何机构与个人包括国家机关不得随意予以侵犯和剥夺。这里特别强调了程序正义对实质正义的保障；二是公平的原则。宪法修正案这个涉财条款在美国通常被叫作“充公条款”，如果必须将私有财产充作公用，政府必须给予事主公平的赔偿。
（二）加强司法保护制度，完善司法程序，加快司法体制改革，健全法律体系
首先，要制定由不同类别、不同层次、结构合理有序、既有一定分工又互相协调统一的民营企业法律体系。在制度上使民营企业充分享有公共事务信息知情权，经济利益表达权，政治民主参与权等。在此基础上，还必须完善司法程序。在当前，一方面要树立司法权威，改变司法的从属地位以追求公平、正义为司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保证程序公正，在行动上而不是在理论上，在司法的实际操作中而不是在原则的规定上，切实保护民营企业的权益，给民营企业以权利救济的司法保护屏障。
其次，当国家的法律中出现了明显的侵害民营企业权益的规定时，我们应通过宪法比较认定这一法律规范无效。目前，由于我国还没有宪法争端审查机制，无论是法院还是其他部门在遇到这一问题都会无从下手。现在提出的“宪法司法化”命题，也仅仅是引起了人们广泛的注意，远没有达到设计出合理的争端解决机制的程度。当法律与法律之间、法律与行政法规之间、行政法规与地方法规之间、地方法规与部门规章之间出现矛盾时，虽然我国《立法法》为解决上述纠纷提供了依据，我们可利用现有的法律争端解决机制化解矛盾，但是当不同层级的法都背离了宪法的宗旨，违背了宪法关于保护民营企业的规定时，我们就应依照宪法精神认定这一法律规范无效，并对所有的法进行必要的修改。
