电子合同民法典
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电子合同民法典范文第1篇
“体验经济”浪潮正席卷全球。从美国到欧洲的整个发达社会经济,正以发达的服务经济为基础,并紧跟“计算机信息”时代,正在逐步甚至大规模开展体验经济。体验经济被其称为,继农业经济、工业经济和服务经济阶段之后的第四个人类的经济生活发展阶段,或称为服务经济的延伸。从其工业到农业、计算机业、因特网、旅游业、商业、服务业、餐饮业、娱乐业(影视、主题公园)等等各行业都在上演着体验或体验经济,尤其是随着互联网的高速发展和迅速普及,每个社会个体都有可能成为网络体验经济下的受众群。人们不光是在网络上购买商品,更是体验着网上真实而又虚拟的购物经历。体验经济下的电子商务无疑给法律规制提出了新课题,目前世界各国都在加强电子商务方面的立法,我国电子商务立法尚处于起步阶段,对于电子合同特殊性所产生的许多法律问题的解决正在探索之中。
一、电子合同的含义
合同,亦称契约,它反映了双方或多方意思表示一致的法律行为。在电子技术引进之前,传统的合同形式主要有口头和书面两种。随着电子技术的发展,电子合同得以出现。现有关于其定义的表述有:孔嘉所著的《电子合同》一书中,将电子合同概念分为广义和狭义两种,其认为广义的电子合同是经电子手段,光学手段,或其他类似手段拟定的约定当事人之间权利与义务的契约形式。联合国贸易法1996 年12 月通过的《电子商务示范法》第二条定义,数据电文是指“经由电子手段、光学手段或其他类似手段生成、发送、接收或储存的信息,这些手段包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传或传真。”鉴于此,本文对电子合同所下定义为:电子合同是以电子数据交换方式拟定,对合同双方的权利和义务具有约束力的合同。
二、电子合同与传统合同的差异
1.合同订立的环境不同
传统合同发生在现实世界里,当事人可以面对面协商达成一致;而电子合同发生在网络化境下的虚拟空间中,当事人一般互不见面,在电子自动交易中,有时甚至不能确定相对人, 其身份的确认依靠账户、密码的辨认或者认证机构的认证。
2.合同订立的各环节发生了变化
电子合同订立过程中各个环节都要通过互联网来进行, 要约与承诺发出和收到时间的确定较为复杂。此外,电子合同的履行也比传统合同更加复杂。
3.合同当事人的权利和义务不同
电子合同中, 既存在实体上的权利义务关系,又存在形式上的权利义务关系,前者是由合同内容所决定的, 后者是由电子合同的特殊合同形式而产生的,如数字签名法律关系。与传统合同不同的是,在实体权利义务关系中,一些传统合同中不很重视的内容在电子合同里却十分重要,如保护隐私权义务,信息披露义务等。
三、电子合同若干法律问题的解决措施
1.确立“网络隐私权”的专项保护
隐私权保护,尤其是网络与电子商务中的隐私权保护,在我国法律界还是一个新的命题。现行法中纵有部分条文涉及,亦只是在名誉权层面对传统意义上的隐私权予以保护(如《宪法》第38、39、40条,《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第140条,最高院《关于审理名誉权若干问题的解答》第7条第3款)。部分行政法规的规定稍进一步,规定“用户应当服从接入单位的管理,遵守用户守则;不得擅自进入未经许可的计算机系统,篡改他人信息;不得在网络上散发恶意信息,冒用他人名义发出信息,侵犯他人隐私;不得制造、传播计算机病毒及从事其他侵犯网络和他人合法权益的活动”(见我国《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》第18条)。但由于行政法规的效力层次低于法律,其为公众知悉了解的范围和程度有限,而且对于隐私权的保护尚不全面。故笔者建议:应尽快制定《电脑处理个人数据保护法》,对网络隐私给予特别保护,更应在正在制定的《民法典》中给“网络隐私权”以专项保护,具体设计包括“网络隐私权”的概念、权项内容、网络服务提供商的权利和义务,以及相应的侵权责任。笔者认为这一设计是可行的,因为基于多数学者的意见,民法典可能会将人格权独立成编。“网络隐私权”的引入,既可以充实人格权法中的具体人格权体系,又能体现民法典中人格权法的时代性,并能在更大范围内抵制网络侵权的发生。
2.制定统一的知识产权法
目前我国已有《商标法》、《专利法》、《著作权法》等一系列单行知识产权法律规范,尤其在入世前后的进一步修订使我国知识产权保护达到一个较高的水平。鉴于知识产权法本身的综合性、开放性、非稳定性,我国未来民法典中不宜为知识产权单列一编,将之纳入法典体系。那么,是否有必要在民法典之外制定一部统一的知识产权法?笔者对此持肯定态度。21世纪是知识经济时代,知识产权法的地位已不可同日而语,制定一部统一的知识产权法,有利于彰显这一时代特征,强化人们的知识产权保护意识。另外,各种新型知识权利,如上文提到的域名权和技术措施权等,迫切需要得到法律的认可与保护,但现行规范或未作出规定,或规定失于散乱,达不到理想的保护效果。如我国著作权法仅在第47条第6款中将技术措施作为“著作权人或者与著作权有关的权利人保护著作权或者与著作权有关的权利的一种救济手段”简单带过,而无进一步规定。既然电子商务法涉及的内容较多,技术难度较大,短时期内无法制定,那么至少可以在知识产权法体系内构建对这些权利的法律保护,为将来电子商务法的出台作准备,同时也有利于知识产权法的适用。具体做法为:在商标权之后确定域名权,分别对其注册机制、使用方法、保护范围、侵权责任等进行规定;充实著作权法47条第6款的规定,另以条文进一步完善技术措施法律保护制度。
3.建立电子合同制度如前所述,电子商务借助于数字技术的发展、成熟,混和运用电子技术、数字技术,以计算机、网络技术为主导,对人类的经济组织、生活方式产生了重大影响。合同法在数字时代的发展任务主要在于对电子合同制度的构建完善上。作为电子商务最基础性的法律制度,建立电子合同制度的重要性毋庸讳言,同时,这也成为了合同法在数字时代的发展契机。至于这一制度应如何构建,目前国际上有两种方式:通过单行立法进行建立,如美国(美国通过制定诸多单行的成文法,如电子签章、电子支付等单行法,但是却又通过《统一计算机信息交易法》来建立统一的电子商务制度);统一于合同法中(德国在新债法中初步建立了电子合同规则,但远未达到建立起电子合同制度的程度)。就我国而言,在一个法典化的国家中没有必要将合同规范规定于单行立法中,即使采用了单行立法方式也只是权宜之计。电子合同制度的构建应当通过完善合同法来实现。这一方面因为目前我国制定电子商务法还不大可能,另一方面,1999年的统一合同法已具有较高立法水平,为电子合同制度的构建提供了基本框架,而且将合同规则统一于合同法中,既符合传统保障规则的一致性,又可借目前制定民法典的便利,在法典中建立电子合同制度。当然,在立法上纳入电子合同制度是个不小的立法工程。笔者以为,在启动这一工程时可遵循以下规则:保持电子合同在主体资格、意思表示、成立、生效等制度方面与传统合同法律制度在基本原则、价值理念上的一致性;在此基础上,对上述方面进行更适宜电子合同的改进;新创一些技术性较强的合同规则,如电子支付、电子签名等。总之,对电子合同进行规定时,应在传统合同的基础之上,作出富有技术色彩的更改与新创,以使电子合同与传统合同在规则上既具有一致性,又具有独特性。
参考文献:
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电子合同民法典范文第2篇
【关键词】民法典 知识产权编 侵权责任方式 知识产权请求权
【中图分类号】D923.4 【文献标识码】A
【DOI】10.16619/ki.rmltxsqy.2017.08.010
民法典编纂，是将民事法律规范体系化和逻辑化的过程，以法典化的方式宣示公权与私权的划分。知识产权是否应该纳入民法典并独立成编，学界对此争论不休。①在宏观层面上，关于知识产权是否应纳入民法典的问题，民法学界与知识产权学界的讨论已经非常深入，且民法学者有着较强的话语权。然而，从微观角度探讨知识产权侵权责任与民法侵权责任的共性和特殊性，进而论证知识产权侵权责任进入民法典的路径研究则并不多见。 知识产权侵权责任进入民法典的基础理论
研究知识产权与普通民事权利之间的特性与共性，应该解析两者的权利构造。解析权利构造必然要对权利客体、权利性质、权利特点和权利内容等进行分析和阐述。②其中，权利内容主要包含权利取得、权利行使和权利保护等因素。在权利属性方面，民法学者与知识产权学者已就知识产权的私权属性达成共识。③知识产权作为民事财产权利的一个类型，与传统民事财产权利没有本质的区别。④在两者的权利客体方面，学界已就两者权利客体的内容、特点进行了深入的研究，并在理论层面对权利客体和权利对象进行了区分。⑤但在权利保护方面，尤其是侵权责任的特殊性与民法典的关系方面，学界关注较少。知识产权属于绝对权，具有一定的物权属性，但其属于无形财产，相较于有形物，知识产权在排他性方面存在特殊性。无形财产与物最本质的区别在于其客体可以共享，特定的无形财产可以由若干人同时控制使用，可以同时存在于多个时空。⑥对应到侵权责任，要研究的就是侵犯知识产权应承担的停止侵害、赔偿损失责任是否不同于侵犯有体物应承担的责任，这种特殊性是否会影响知识产权纳入民法典。
知识产权的责任承担虽具有一定的特殊性，但知识产权本质是私权，其适用原则和调整手段仍未脱离民法，在民法典中对知识产权内容进行规定已基本形成共识。关于民法典对知识产权法的接纳，立法者和学问家似乎无多争议，但问题在于知识产权法以何种方式“入典”。⑦各方争论的核心点主要在于应将知识产权规范整体纳入，还是仅在民法总则中进行链接式规定，即知识产权在民法典中的位置、内容和体量等问题。在民法典中应规定知识产权内容的前提下，考虑到知识产权侵权责任的特殊性，知识产权在民法典中是否应采用区别其他民事权利的保护模式？知识产权侵权责任在民法典中的模式主要有两种，一种为创设知识产权请求权保护模式。崔建远教授持这一观点，认为知识产权法创设知识产权请求权（停止侵害请求权、妨害预防请求权、废弃请求权、获取信息请求权、赔礼道歉请求权、消除影响请求权）制度最为理想。⑧另一种为沿用现有的侵权责任保护模式。魏振瀛教授认为不必规定物权请求权，可将物权请求权转变为侵权责任，规定在民法典的侵权责任编中。⑨该文虽未探讨知识产权，但基于知识产权的绝对权属性，这一模式也同样适用。吴汉东教授虽未专篇分析知识产权的保护模式，但其起草的民法典知识产权编建议稿第二十八条规定了侵犯知识产权的四种民事责任承担方式，即采纳以侵权责任模式保护知识产权。⑩吴汉东教授与民法学者的不同之处在于将知识产权侵权责任专门规定在知识产权编中，并非放入侵权责任编中。综上，哪种模式既能发挥知识产权侵权责任的特殊性，同时又不破坏知识产权与民法典的协调性？ 知识产权侵权责任特殊性
知识产权侵权责任。我国的民事责任由“侵权责任―合同责任”二分体系组成。我国《民法通则》规定的十种民事责任承担方式，既包含侵权责任又包含合同责任。除去合同责任，就剩下《侵权责任法》规定的八种侵权责任方式。这八种侵权责任方式中能适用于知识产权的主要为：停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。
可以请求权为基础对这七种知识产权侵权责任方式进行分类，第一类为知识产权请求权，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险。知识产权的“物上请求权”主要包括排除妨害请求权与消除危险请求权，这是一种请求停止侵害的物权之诉;?第二类为债权请求权，即赔偿损失;第三类为人格权请求权，包括赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。也有学者认为赔礼道歉、消除影响请求权属于知识产权请求权。?虽然知识产权兼具有财产属性和人身属性，但这些责任方式是以知识产权中的人格权为基础，因此应划入人格权请求权。基于人格权请求权在知识产权方面的特殊性相对不强，本文对这几种责任不做深入探讨。
基于知识产权请求权和债权请求权的责任划分。在逐类分析几种侵权责任方式的特殊性之前，必须将绝对权请求权与相对权请求权进行区分。在德国民法上，侵权所引发的就是损害赔偿之债，并不能引发以绝对权请求权为基础的侵权责任方式。传统上，侵权行为的后果就是引起损害赔偿，故侵权责任也就仅表现为损害赔偿责任。?德国民法创设有物权请求权，停止侵权、排除妨碍可以基于物权请求权实现，因而并不包含在侵权之债中，这也体现了侵权责任法的主要功能是填平损失。停止侵权、排除妨K并不要求发生实际损害，而仅仅是基于为了实现权利的圆满状态而产生的请求权，这体现的是预防功能。侵权责任法功能定位正日益从填补损害为主开始过渡为预防功能并重。我国民法学界对于侵权责任承担方式不应仅限于损害赔偿，已初步达成一些共识。?知识产权上的侵权是指Infringement而非Tort，Infringement包含了与知识产权请求权相对应的侵害。这种侵害的行为人所应负的民事责任包括（但远远不限于）损害赔偿，但更包括与赔偿（乃至财产利益）无关的其他责任（如停止侵权、赔礼道歉）。?
为了分析知识产权侵权责任的特殊性，这里有必要对“损害”与“妨害”进行区分。损害是指已经造成了不利后果，赔偿损失责任只能在特定主体之间产生，并以侵权人割让自己财产的方法填补被侵权人财产上的损失。妨害是指并没有产生实际损失，仅仅使得权利的圆满状态遭受损害，排除妨害的责任并不需要减损侵权人自己的财产，因为被侵权人并没有财产上的损失，仅需要侵权人退出权利人的领地，使其权利恢复圆满状态。原权是请求权时，对应于以损害赔偿为主的割让式责任;原权是支配权时，则民事责任既可以是割让式责任，也可以是退出式责任。?但是这样的区分颠覆了侵权责任以损害结果为构成要件的逻辑，既然没有损害结果，就不能认定侵权，何来排除妨碍的侵权责任。因此有学者主张“大损害说”，即“损害”是一个比较广的概念，不但包括现实的已经存在的“不利后果”，还包括构成现实威胁的“不利后果”。?魏振瀛教授反对此观点，他认为“大损害说”是法律概念的重大变革，涉及侵权责任法体系，目前尚未充分论证，且与现行侵权责任法的规定存在逻辑矛盾。?基于损害与妨害的区别，损害对应的是债权请求权，而妨害对应的是物权或知识产权请求权。
知识产权侵权责任的特殊性。因为知识产权的无形性，知识产权侵权区别于传统民事侵权。有学者总结了知识产权侵权的四个特征：侵害形式的特殊性;侵害行为的隐蔽性;侵权范围的广泛性;侵权类型的多样性。?侵权的特殊性必然导致侵权责任方式的特殊性。
第一，知识产权的赔偿损失责任具有特殊性。侵犯知识产权产生的损失本质究竟是什么，是损害还是妨害？比如，被控侵权的技术方案落入专利权保o范围，这种侵权在本质上是侵犯了专利权的圆满状态，还是会给专利权人造成一种需要侵权人割让自身财产来填补的实实在在的损失？侵犯知识产权导致的损失，不同于民法上的损失，知识产权上的损失具有损害与妨害的双重属性。在民法上，侵犯人身权或传统财产权，会产生一个需要填平的财产性的“坑”。民法上的损失是具体的、可确定的，但因为知识产权的无形性，其被谁侵权、何时被侵权、侵权的范围等因素难以确定，造成的损失也很难确定。知识产权的权利对象难以抽象，权利人往往无法证明其所受损害，更遑论精确衡量其损害数额。?除此之外，侵犯知识产权不一定会产生财产性的“坑”。例如侵犯专利权并不一定必然导致专利权人产品销售量的减少，换言之，停止侵权后专利权人的产品销量并不一定必然增加，但此时我们不能说没有发生侵权，因为侵权人侵犯了专利权中的排他权。知识产权本质上是一种专有权、垄断权，并且首先表现为法律上的一种排他权。考察知识产权侵权赔偿计算方法的适用顺序，首位是权利人的损失，之后是侵权人的获利。而侵权人的获利根本不能与权利人的损失划等号，却依然作为确定赔偿数额的依据，说明侵犯知识产权造成的损失很大程度上是一种市场垄断范围的破坏，因此知识产权侵权结果具有损害与妨害的双重属性。
第二，知识产权的停止侵害责任具有特殊性。这种特殊性表现为三个方面。首先，停止侵害责任的适用具有普遍性。民法上的停止侵害必须针对正在进行的损害行为。若损害不再继续或不再存在，则没有必要适用责令停止侵害行为救济。但因知识产权的无形性，大多数侵权都具有一定的持续性。绝大多数情况下只要发生知识产权侵权，就会适用停止侵害责任。对于知识产权侵权行为，一般认为只要有侵权事实，侵权人就必须负“停止侵害”的责任，无需考察行为人故意、过失等主观要件。其次，停止侵害具有永久性。停止侵害的本质为永久性禁令。不同于民法上的停止侵害仅适用于一个具体的正在发生的或者持续性的侵权行为，知识产权的无形性导致权利人不能像控制有形物一样控制知识产权，即使一个侵权行为结束，侵权人还可以再次侵权。因此，知识产权上的停止侵害不仅意味着本次侵权须停止，还意味着之后永不可以再侵权。最后，停止侵害具有超越性法律效力。因为停止侵害具有永久性禁令的性质，知识产权上的停止侵害产生了超越民法上的停止侵害所具有的法律效力，对被侵权人的影响也更大。比如对侵权专利产品颁发禁令，会导致侵权产品在全国范围内不能使用;再例如中国对美国的侵权电子产品颁发禁令，会导致该产品无法进入中国市场。在知识产权领域中，停止侵害对当事人产生的影响和法律效力是极其深远的。正因如此，停止侵害的适用需要受到限制。由于权利范围的不确定性，停止侵权可能会对公共利益造成影响，停止侵权的适用应当受到限制。
正是基于以上三个特性，在知识产权领域中，停止侵害往往扮演着比赔偿损失更为重要的角色。甚至很多情况下，免除了侵权人的赔偿责任，却仍不能免除停止侵害责任。例如，侵犯三年内未使用的商标权，侵权人仅停止侵权但不赔偿损失;侵犯信息网络传播权，如果符合避风港规则，网络服务提供者仅停止侵权但不承担赔偿责任。
第三，预防性责任不断扩张。预防性责任主要体现在排除妨碍、消除危险的责任方式。商标法规定，伪造、擅自制造他人注册商标标识构成商标侵权。伪造了商标标识并不等于必然将这些伪造的商标用于商品上进而导致相关公众混淆，但伪造商业标识具有极大的侵权可能性，为预防侵权发生，将其认定为侵权。专利法规定，许诺销售侵权产品也构成专利侵权。一项行为只要让社会公众明确感知到行为人正在试图招揽侵权产品的潜在买主，就应该落入“许诺销售”的控制范围。尚未实际销售和使用专利产品，仅仅表达了销售的意愿，即被认定为侵权，这也是预防性责任扩张的体现。
预防性责任扩张最典型的表现是诉前禁令制度。诉前禁令的功能在于及时制止侵权行为的发生，以免发生难以弥补的损害。有学者认为，诉前禁令或者行为保全属于程序法，其实诉前禁令的基础正是排除妨碍请求权，这也是诉前禁令制度的本质。知识产权作为绝对权，既具有积极权能也具有消极权能。当侵权影响到其权利的圆满状态时，即便并未造成损害，也应承担排除妨害的侵权责任。此外，销毁侵权产品及其制造原料和设备并不是一种新的责任方式，而是基于排除妨碍请求权，因为这些原料和设备为以后的侵权预设了可能性。知识产权人必须通过行使请求权，以销毁、拆除等方式直接处置与侵权行为相关的物品，去除这些妨害，保持知识产权的圆满状态。民法上的排除妨碍主要针对的是正在或即将实施的行为，在知识产权上排除妨害将行为延伸到了侵权工具，从行为延伸到物也体现了预防性责任的扩张。
但这些特殊性分散地规定在各个单行法及司法解释中，内容极其繁杂，且不同单行法之间责任的特殊性又有差距。就排除妨碍责任为例，《著作权法》《商标法》规定了诉前临时禁令措施、诉前证据保全、诉前财产保全，而《专利法》中只规定了前两种措施，未规定诉前财产保全。 知识产权侵权责任在民法典中的两种模式及选择
知识产权请求权模式。该模式的基础是知识产权请求权与债权请求权的区别以及知识产权侵权责任的特殊性，因此民法典中应确立知识产权请求权。确立知识产权请求权的前提是在民法典中设立知识产权编。将基于债权请求权的赔偿损失责任放入侵权责任法编中，将基于知识产权请求权的停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任以请求权的方式放入知识产权编中。划分的依据主要有三：一是知识产权请求权具有绝对性、支配性;二是两种请求权对应的责任构成要件不同;三是知识产权请求权的特殊性。侵权损害赔偿责任适用于过错责任原则，知识产权请求权则不以行为人的过错为要件。另外，基于绝对权请求权的停止侵害、排除妨碍等责任不要求诉讼时效，而赔偿损失责任要求诉讼时效。
知识产权请求权模式主要有两方面的优势。第一，使整个民法典按照“绝对权―相对权”的体系进行设立，逻辑性更强。侵权责任法一般构成要件需要过错，但已认定侵权后，承担停止侵权、排除妨碍责任却不以过错为要件，逻辑上有矛盾。但将停止侵权等责任转化为知识产权请求权，放入知识产权编，可以避免这种矛盾。第二，将停止侵权、排除妨碍等责任转化为知识产权请求权可以避免知识产权请求权与知识产权的分离，使知识产权的消极权能得以发挥，形成一个完整的绝对权效力。这样符合民法的既有理论，物权受到侵害时，有物权的保护方法和债权的保护方法。
另外，前文已经分析知识产权侵权责任具有特殊性，尤其是停止侵权责任的超越性法律效力以及预防性责任的扩张。如果将知识产权上的责任放入侵权责任法编中，那么这些责任只能以更符合普通侵权责任共性的方式进行规定，无法彰显知识产权侵权责任的特殊性。因此想要实现知识产权侵权责任的特性，就必须设立知识产权编，并将知识产权请求权规定在该编中。知识产权编应当是对现行知识产权单行法的提炼和归纳，不是具体的知识产权制度，不是知识产权法的平行移植，而是一般性规范的抽象和概括，应从诸如著作权、专利权、商标权等各项知识产权制度中抽象出共同适用的规则。因为知识产权内容多变、种类庞杂，如果不进行抽象和概括，会破坏民法典的体系性。这种概括应当能够体现知识产权的特殊性，如果抽象成为民法皆能适用的普通规则，则知识产权编的设立将失去意义。因此停止侵权、排除妨碍等责任方式的特殊性可以经充分抽象为知识产权请求权的积极权能，放入知识产权编中。
但该模式也存在固有的缺陷：一方面知识产权编设立知识产权请求权，需要与物权编中设立物权请求权同步，这将是我国民事立法上的重大变革，会对现有物权法产生冲击;知识产权请求权的积极权能与物权请求权的积极权能有许多相似之处，会导致重复立法;会破坏现有的《民法总则》《侵权责任法》多元责任体系的固有模式，导致侵权责任方式一元化。另一方面，通过充分抽象和概括之后，知识产权侵权责任的特殊性也未必能全部保留并在民法典中充分展现。有学者认为一般规则主要包括知识产权的概念、范围、主体客体、时效以及侵权知识产权的归责原则等条款，并未将知识产权侵权责任归入总则中。涉及知识产权侵权责任的条款需要逐条接受是否符合《民法典》体系与逻辑要求的检验，许多特殊性突破了传统民法理论，恐被排除在知识产权编之外。
侵权责任模式。侵权责任模式以我国现行《民法通则》建立的“权利―义务―责任”体系为基础。支持设立请求权的学者坚持“权利―义务”的体系，认为侵权责任属于债，侵权责任并未破坏债的同一性，因此在本质上属于义务。此处有必要讨论责任的本质及其能否作为法学的基本范畴。关于法律责任的性质，学界主要有义务说、制裁说、后果说三种观点。但义务与责任是完全不同的：首先，义务是正常的社会秩序的反映物，义务本身不会产生责任，只有不履行义务才会产生责任;其次，责任比义务更具有法律强制力，是违反义务的法律后果。对应到知识产权侵权中，如果仅有侵权之虞，并未产生实际损害，此时侵权人负有排除妨碍的义务，如果侵权人履行该义务则不产生责任，如果侵权人未履行义务就构成了对知识产权的侵害，进而产生了排除妨碍的责任。之所以承认侵权行为的法律后果是责任，是立足于责任之终局性、强制性得出的结论。
设立侵权责任模式主要有两方面的优势。第一，可以使整个民法典体系更加完整。如果设立请求权模式，那么侵权责任方式就被限定为损害赔偿。此时，侵权责任法当然属于债法的范畴，侵权责任法独立成编也就没有扎实的依据。如果侵权责任还包含停止侵权、排除妨碍等责任，侵权责任就会突破债的法律关系，其独立成编的依据会更加充分。关于物权请求权对应的停止侵权等责任是否属于债，学界尚有争论。有学者从债的基本属性――相对性和给付性入手来考察这些侵权责任承担方式的性质归属，认为当前八种侵权责任方式本质都有可能为债。这种论证仅看到了债的属性，却未察觉其不符合债的同一性，不符合债的担保理论等因素。第二，在损害赔偿之外，还将停止侵权、排除妨碍、消除影响等作为责任承担方式，能够对民事权利提供更加丰富和全面的保护。基于人格权请求权的消除影响、赔礼道歉责任也能容纳进来。这几种责任可以单独或同时适用，使得保护方式变得更加灵活。当然该模式也有缺陷，按照“权利―义务―责任”的架构，建立多元化责任体系，未能明确的区分绝对权与相对权，一个侵权行为同时追究停止侵权和赔偿损失责任时，会引发侵权判定需要过错但停止侵权又不需要过错的逻辑矛盾。
两种模式的选择。在民法典中设立知识产权编是必要的，但知识产权编中没有必要设立知识产权请求权，知识产权侵权的规定应当采用侵权责任模式。首先，侵权责任模式遵循了现有《民法通则》的多元化责任体系。如果设立知识产权请求权，将是民法上的重大变革，与此不相符合的民法通t、侵权责任法、各单行法都将面临修改。其次，知识产权请求权不具备责任的终局性和强制力。请求权虽赋予了知识产权的积极权能，但该权能不具有强制性。侵权人主张积极权能后，若侵权人仍不履行，最终仍需要通过法律责任的途径实现其权利，但因为设立了知识产权请求权，法律责任部分仅剩下赔偿损害，无法实现停止侵权，此时无论积极权能还是消极权能都无法实现对权利人的保护。第三，采用侵权责任模式，可以分别规定以知识产权请求权为基础的停止侵害、排除妨碍责任不需要过错，赔偿损失责任需要过错，从而避免侵权判定需要过错但停止侵权又不需要过错的逻辑矛盾。
另外，知识产权侵权责任既具有普通民法责任的一般性又具有特殊性，但知识产权编不宜规定知识产权侵权责任的内容。首先，知识产权权利类型繁杂，法律规范经常变动，且知识产权侵权责任的特殊性散落于各个单行法中，有些特殊性并非以侵权责任的方式进行体现，如许诺销售权制度。将这些繁杂的特殊性提炼出来的任务十分艰巨，而提炼出通则的难度更大，法国的所谓《知识产权法典》就没有任何的总则性条文。第二，知识产权侵权责任的特殊性突破了民法基本理论，如果放入民法典会影响民法典的体系性。因此有学者提出，可以在总则编中对知识产权作出原则性规定，明确知识产权制度应保护的权利类型即可。第三，既在知识产权编中规定了停止侵权、排除妨碍的特殊性，又在侵权责任编中规定具有一般意义的停止侵权、排除妨碍，且对同一责任方式的规定前后有别，势必造成重复立法和语义混乱。
因此，知识产权侵权责任在民法典中应当采用侵权责任模式，将其一般性内容规定在侵权责任编中，但侵权责任编要对不同责任的构成要件进行细化，规定停止侵权、排除妨碍等责任不需要过错。同时将知识产权侵权责任的特殊性，能体现停止侵害永久性、预防性责任扩张的具体制度规定在各个知识产权单行法中。整体的纳入式是不成功的，结构的糅合式是不可取的;惟有链接式，即采取民法典作原则性规定与特别法（单行法或专门法典）作专门规定的二元立法体例，有可取之处。只有采用二元立法体例，才能既保证民法典与知识产权编的协调性和整体性，同时又能保障知识产权侵权责任的特殊性。 结语
知识产权侵权责任在民法典中应当采用侵权责任模式，基于知识产权请求权与债权请求权的区别，应当对不同的侵权责任构成要件进行区分。知识产权侵权责任的特殊性因散见于各个单行法中，且内容繁杂，将其概括出一般规则的难度较大。为保证民法典的体系性和逻辑性，应当在侵权责任编中规定侵权责任的一般规则，在各单行法中规定知识产权侵权责任的特殊性。
注释
对这些争论及各方观点、理由进行详细梳理的相关研究，参见李宗辉：《知识产权法与民法典关系学术综述》，《中国专利与商标》，2006年第1期;参见韦之、彭声：《论知识产权制度纳入未来民法典的理由》，《电子知识产权》，2004年第6期。
方明：《论知识产权的权利构造――与物权比较的视角》，《学海》，2009年第5期。
参见李琛：《论中国民法典设立知识产权编的必要性》，《苏州大学学报》，2015年第4期。
刘春田：《知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现》，《知识产权》，2015年第10期。
两者之间的区分以拉伦茨提出的“双重构造论说”为代表学说，从不同的权能和主体视角对权利客体进行了划分，但国内民法学者多认为两者属于同一范畴，而知识产权学者多认为两者存在区别。参见刘德良：《民法上权利客体和权利对象的区分及意义》，《暨南学报》，2014年第9期。
方明：《论知识产权的权利构造――与物权比较的视角》，《学海》，2009年第5期。
吴汉东：《民法法典化运动中的知识产权法》，《中国法学》，2016年第4期。
崔建远：《知识产权法之于民法典》，《交大法学》，2016年第1期。
魏振瀛：《〈民法通则〉规定的民事责任――从物权法到民法典的规定》，《现代法学》，2006年第3期。
参见吴汉东：《民法法典化运动中的知识产权法》，《中国法学》，2016年第4期。
吴汉东：《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权》，《法商研究》，2001年第5期。
参见杨明：《知识产权请求权研究》，北京大学出版社，2005年，第117～122页。
刘家安：《侵权责任方式的类型化分析》，《广东社会科学》，2011年第1期。
王轶：《论侵权责任承担方式》，《中国人民大学学报》，2009年第3期。
郑成思：《侵权责任、损害赔偿责任与知识产权保护》，《环球法律评论》，2003年第4期。
参见马俊驹：《民法上支配权与请求权的不同逻辑构成――兼论人格权请求权之独立性》，载《法学研究》，2007年第3期。
参见王胜明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉释义》，北京：法律出版社，2010年，第38～43页。
魏振瀛：《侵权责任方式与归责事由、归责原则的关系》，《中国法学》，2011年第2期。
参见吴汉东：《知识产权法学》，北京大学出版社，2000年，第21～22页。
杨淦、郭建军：《知识产权对侵权责任法的冲击及回应》，《知识产权》，2016年第3期。
冯晓青、胡梦云：《知识产权侵权归责原则研究――兼与无过错责任论者商榷》，《河北法学》，2006年第11期。
文希凯：《知识产权法律中责令停止侵权罚则的探讨》，《知识产权》，2012年第4期。
参见郑成思：《知识产权法：新世纪初的若干研究重点》，北京：法律出版社，2004年，第124页。
参见杨淦、郭建军：《知识产权对侵权责任法的冲击及回应》，《知识产权》，2016年第3期。
崔国斌：《专利法原理与案例》，北京大学出版社，2016年，第568页。
刘宇晖、梁平：《我国知识产权临时禁令的价值反思与类别分化》，《知识产权》，2012年第9期。
参见关永红：《论知识产权请求权的内容构成》，《知识产权》，2013年第1期。
王笑冰：《论知识产权上的请求权和侵权损害赔偿责任》，《政法论丛》，2003年第2期。
参见崔建远：《绝对权请求权抑或侵权责任方式》，《法学》，2002年第11期。
吴汉东：《民法法典化运动中的知识产权法》，《中国法学》，2016年第4期。
安雪梅：《现代民法典对知识产权制度的接纳》，《法学论坛》，2009年第1期。
王迁：《将知识产权法纳入民法典的思考》，《知识产权》，2015年第10期。
参见魏振瀛：《〈民法通则〉规定的民事责任――从物权法到民法典的规定》，《现代法学》，2006年第3期。
郭明瑞：《侵权立法若干题思考》，《中国法学》，2008年第4期。
参见王轶：《论侵权责任承担方式》，载《中国人民大学学报》，2009年第3期。
潘运华、叶知年：《从债的基本属性看我国侵权责任的承担方式》，《河北法学》，2014年第11期。
李琛：《论中国民法典设立知识产权编的必要性》，《苏州大学学报》，2015年第4期。
胡开忠：《知识产权法与民法典关系论纲》，《法制与社会发展》，2003年第2期。
电子合同民法典范文第3篇
一、事实标准：以涵摄民事生活事实为基础法律的发展总是滞后于社会发展的需要。现代化的法律制度不能满足于自身逻辑的自足性而无视社会发展的需要，固守僵化的模式和体系，必须及时适应社会经济发展的需要而作出前瞻性回应，实现法律、科技与社会的同步协调发展，促进人的自由与全面发展。
民法是商品经济发展的产物，社会经济的每一次进步发展必然带来民法的更新和完善。
罗马法是奴隶制社会的“简单商品生产者的第一个世界性法律”，《法国民法典》和《德国民法典》是工业文明的产物，分别反映了自由资本主义和垄断资本主义发展的需要，高科技将人类由以土地、劳动力和资本等传统生产要素为主的工业经济时代推进以知识、技术和信息等新型生产要素为主的知识经济时代。高科技及其产业化必然带来法律制度的变革，特别是引发民法制度的现代化，民事主体制度、民事权利制度和民事法律行为制度应及时涵摄知识经济社会中的民事生活事实。
克隆人不可避免的出现，非法人团体、基金会、合作社、村等组织的客观存在，都需要民事主体制度适时规范。自然人主体范围应扩及克隆人。尽管世界各国均反对和禁止利用克隆技术产生人的行为，但正如对刑事犯罪予以刑罚处罚的刑法不能完全防止刑事犯罪行为的发生一样，利用非法手段产生的克隆人也迟早会成为可能。作为克隆人，其出生是无辜的，法律对此无法回避，必须及时作出回应。利用克隆技术产生的人，具备人之生物性与社会性特征．应视为民事主体：参照非婚生子女享有与婚生子女地位相同地位的做法，赋予其与已出生自然人相同的民事主体地位；至于克隆人与其它自然人之间的身份关系，则属进一步的立法价值选择问题。与其成员不完全脱离、承担相对独立的民事责任是非法人团体区别于自然人、法人的根本特征。非法人团体财产的双重属性决定了其责任能力的相对独立性，即其财产的不完全独立性决定了其具有不完整的责任能力．其财产的相对独立性和稳定性又决定了其之所以成为经济实体并具有一定的责任能力。第二次世界大战以后，许多国家的民法承认非法人团体具有权利能力，具有相对独立的民事主体地位。我国存在大量的非法人团体，我国民法大多赋予其民事主体地位，并对合伙地位的认识经历了1986年《民法通则》没有明确其独立民事主体地位到1997年《合伙企业法》承认其独立民事主体地位的发展过程．而我国《公司法》及相关法律虽然允许设立中公司从事一定范围的行为(《公司法》第25条等)．但未明确其民事主体地位，没有对设立中公司的权利能力和行为能力作出较为详细的规定。其实，如若不赋予设立中的法人筹备组织以民事主体资格，不便于其开展以公司设立和开业准备为目的所必需的活动。可喜的是，《中国民法典草案建议稿①将非法人团体主体化，并在第89条、第9O条、第94条分别规定了非法人团体的定义、条件及民事责任。法人分类结构应开放化。我国现行民法的企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人之法人分类星封闭性，基金会、合作杜和村无法归人其中，而采开放性的营利法人与非营利法人之法人分类结构，将其归人非营利法人之中，则可解决这一问题。
信息技术和生物技术给我国财产权利制度的冲击是全方位的。首先，对生命遗传物质如受精卵、胚胎等)和人体组成部分(如人体器官、脐带血、尸体等)的支配权，具有与自物权相同的本质，但其不是所有权，因为所有权的客体物本质上是无生命的，故自物权的类型需要扩展。其次，作为一种复合性权利的建筑物区分所有权本身就是对所有权类型的扩充．主要包括专有部分所有权和共用部分所有权两部分，并且该权利的绝对性不像一般所有权那样典型，权利人的处分也不像一般所有权那样由权利人任意，以致于“有人对该权利是否为真正的所有权抱有怀疑”了。②其三，网络技术和基因技术不仅逐步扩张知识产权的客体范围，如将数字化作品、多媒体作品、数据库作品、计算机软件等作品纳入了著作权保护范围，基因技术的开发利用将扩张发现权、专利权的客体范围，而且衍生了许多新型知识产权，如植物新品种专有权、集成电路布图设计权、域名权、商业秘密权等。
电子商务的无国界性、虚拟性、无纸化，要求规范网络民事法律行为制度。
首先，电子合同的虚拟性和瞬间性使要约和承诺的可信赖性、义务的履行、民事责任的承担等涉及交易安全的问题成为这一新的交易形式前途和命运的关键之所在，而确认电子交易主体是前提。电子交易主体的确认，则需要构建配套的保障电子商务安全的电子签名和电子认证两种制度：前者是对电子合同当事人的确认，是对合同内容的认可，是一种技术上的、工具性的保障，后者是对电子商务的一种组织上的保障；前者着重保护数据电讯的安全，不使其被仿冒、篡改或被否认，后者主要确认交易者的身份，使交易中实际上的数据电讯发、收者相一致；封闭型交易网络只须前者即可，开放性网络中的交易则须二者并用才行。
其次，电子合同所使用的网络技术，改变了传统交易中的时间和地点观念，使得要约和承诺制度必须体现网络交易特点。其三，订立电子合同时，网络系统的机能障碍所导致的要约或承诺表示错误，不可能象在传统方式下要约或承诺表示中的错误可以被及时发现并得到纠正，往往要到合同被自动执行后才能被发现。此时，该合同能否被认定无效或予以撤销呢由此造成的损失又由谁来承担呢?这些都是需要民事法律行为制度解决的问题。
二、价值标准：以人类利益中心主义为旨趣人格平等、意思自治、权利神圣、诚实信用、权利禁止滥用、公序良俗等六项现代化民法基本原则，反映了现代市场经济社会发展的客观需要，契合了以人为本的人文主义精神，满足了人之基本价值选择，是民法制度现代化的指南针。从哲学上讲，这些现代民法价值选择是建立于人与自然之间主客二分的人类中心主义思想之上的。但是，20世纪人类因技术理性的自负给人类自身所带来的能源危机、资源枯竭、环境污染、人炸、粮食短缺等全球性问题使人类中心主义之价值观不断遭到环境法学者的诘问。有的主张“生态利益主义”、“生态本位”或“生态利益中心主义”、“人类和生态共同利益主义”取代人类中心主义价值观，要求承认自然、非人类生命物种种群和尚未出生的后代人的权利；有的采用主、客一体化的研究范式，主张人与自然的和谐共处，生命和自然也是价值主体；有的主张后代人的保护应该被接纳下来，动物可以在有限的程度上成为法律上的主体，自然作为整体上升为法律主体还不成熟。毋庸质疑，上述非人类中心主义生态伦理观会颠覆民法的民事主体制度、民事权利制度、民事法律行为制度。因此，要正本清源，必须从价值论角度对环境法的现代伦理价值观予以审视。
在价值论意义上，人类中心主义的核心观念是：人的利益是道德原则的唯一相关因素；人是唯一的道德人，也是唯一的道德顾客，只有人才有资格获得道德关怀；人是唯一具有内在价值的存在物，其他存在物都只具有工具价值，大自然的价值只是人的情感投射的产物。①由此推论，人只对人负有直接的道德义务，人对其他存在物所负有的义务只是对人的一种间接义务。此即非人类中心主义与人类中心主义的分歧所在。非人类中心主义论者认为，人固然对人负有直接的道德义务，但人对自然存在物也负有直接的道德义务，后一种义务不能化约或还原为前一种义务。
从哲学上讲，非人类中心主义的伦理观完全抛开人类生存利益的尺度，把保持自然生态系统的完整、稳定和美丽作为人类行为的终极目的和人对自然的道德行为的终极尺度，必然面临着难以解决的理论困境，因为其立论基础在于消除存在论之“是”与价值论之“应当”的区别，从“是”中直接推导出“应当”：
其一，非人类中心主义把生态自然规律(“是”)作为人类保护自然的道德行为(“应当”)的终极根据，违背了哲学价值论原理，系脱离沟通事实与价值的实践这一环节，简单消除“是”与“应当”的差别，用“是”解释“应当”。“是”是一个存在论的概念，指事物存在的“事实”、事实固有的客观属性和客观规律性，而“应当”则是一个价值论的、目的论的、伦理的概念，表示的是伦理的规范和人的实践行为的选择。事物的存在属性只是一个“中立”的事实，它就自身的关系来说无所谓好与坏，因而不能充当行为的理由，而“应当”或“不应当”的道德选择直接依赖的正是价值判断而非事实判断。如果缺乏价值论的工具，单从存在论中是找不到道德原则的根据的，即从逻辑上讲，事实(“是”)要能够有效地充当行为的理由，就必须以某种价值判断为前提。一些环境伦理学者和环境法学者主张的非人类中心主义“生态价值观虽肯定了自然的价值，却有意无意地把自然理解成脱离人的评价的东西，忘记了这种‘自然价值’仍然是被(人)‘授权’的价值，没有人的活动介人，自然也就谈不上什么价值与否。”①要确认某个存在物及其固有的存在属性是有价值的，就必须以某种主体的选择与评价为前提，否则它就始终只是一个存在论的事实而非价值。“自然生物的存在及其对人来说的有用性也不是自然权利的根据，人类不是因为自然有生存的权利而去保护自然，而是人类必须通过保护自然才能使自己生存。”②其二，非人类中心主义关于自然和非人类生命物种种群享有权利乃至作为权利主体及主客体一体化的主张，违背了哲学的认识论。在认识论中，主体和客体是表示活动者和活动对象之间特定关系的一对哲学范畴。在整个认识活动中，人始终是主体。人类通过与自然打交道，不断展现自己的本质力量，实现自身价值，其在与自然的关系中是无可辩驳的主体，一切非人的东西只能属于对象。主体必须有意志、有自我意识，而作为客体的自然物则不具备这一条件，根本谈不上作为主体。实践不仅是把主体与客体分离开来的环节，而且是把主体与客体联系起来的桥梁。主体与客体在实践中对立与统一起来了，如果只讲二者的统一，不讲二者的对立，哪来实践的对象，又哪有实践活动?人类还能生存吗?主．客一体化的观点正是模糊了主体与客体之间的差别，过分强调统一而忽视了对立，将主体范围泛化并扩至本来意义上的客体(自然和非人类生物种群)。
非人类中心主义缺乏哲学上的根据，建基在非人类中心主义基础之上的动物权利论自然不攻自破。而从法律逻辑上分析，动物作为法律主体是行不通的：
首先，从权利进化史来看，法律权利主体虽然是在不断扩大，但奴隶、妇女、胎儿、残疾人、植物人，归根到底没有超越“人”的范畴，与动物有着本质的区别。婴儿只是暂时不具意志行为，植物人即便永远不会恢复意志行为，但仍具有一定的身份关系，与其他社会成员之间存在社会关系。民事主体是有意识的生命物，而人以外的不具有精神、意识的生物归属于物，当然无法作为权利主体来对待。
其次，将动物作为权利主体，借助于、监护制度来解决其行为能力问题，这正如德国民法学家迪特尔·梅迪库斯所言，“将动物当作权利主体来对待，这种看法本身是荒谬的”③，自然是不以人的意志为转移的客观存在。法的意志无法加诸于自然这一客观物质世界之上。如果承认动物为权利主体，则需要彻底打破大陆法系这种概念化、体系化非常强的法律体系。而这几乎是不可能的，相反，客体的泛主体化会引起不必要的混乱及制度设置上不必要的困惑，如动物意思表示如何理解?如何承担责任?人又如何了解动物的“真实”意思表示呢?监护制度该如何设计，是为每一个动物设立一个监护人，还是为一个种类的动物设立一个监护人?怎样才能使监护人的行为符合动物的利益?等等。其实如强调人的长远利益和物的生态价值的保护等，完全可以通过民法的外接条款来附加在民事主体身上这种立法技术来解决，大可不必赋予动物和其它生物的主体地位。
其三，以所谓的立法及司法例为据，亦是经不起推敲的。例如，《德国民法典》第90条关于动物的规定有3款，第1款规定“动物不是物”，第2款规定“动物受特别法调整”，第款规定“如果特别法没有规定，则准用有关物的规定。”然而，第3款规定只是一个技术规定，并未明确动物的主体地位，因为特别法也未规定动物为主体。而第251条为保护动物的条款，并不意味着已赋予其主体地位。诚然，人类有爱护动物、保护动物的义务，但并不意味着动物由人类保护的对象就变成了主体。如同人类有爱护公物的义务一样，公物是爱护的对象，并不是主体，只不过动物有生命、感觉，使得我们爱护动物有了另一层道德的意义。其实，国内已有动物保护主义的学者意识到动物权利与动物福利之间的区别，呼吁我国加强反虐待动物法等动物福利立法，而不是主张强化动物权利的立法。
“尽管当代全球性问题的产生与人们对人类中心论的曲解密切相关，但是全球性问题的解决不可能离开人类这个特殊的中心，因此，必须合理重构人类中心论。——以人的利益为核心，主张人类的一切活动都是以人的利益为出发点，强调人类利益的共同性与利益分配的社会公正性，保护地球环境是人类最基本的利益之所在。”①因此，中国民法制度现代化的价值基础必须仍以人类利益中心主义为根基，只不过要在其中负载可持续发展的价值观。
三、逻辑标准：以概念规范化与内容体系化为依归法治对法律的要求是形式正义与实质正义的统一。为适应社会发展的变动不居，民法制度的实质正义往往借助于民法基本原则和一般条款来体现，而民法制度形式的现代化以成文法的体系化为根本指针，形式化的体系又是以概念规范化和内容体系化为前提基础的。
因此，中国民法制度现代化的逻辑标准应以民法概念规范化和内容体系化为依归。
首先，民法概念须规范化。概念是法律制度的灵魂。任何法律概念，除了非常技术性的之外，都负荷着价值，两者共同构成一个以价值为内容，以概念为形式的完美体系。一旦概念的赋予和法律规定不符合现实的要求，就会导致价值体系的不正义和逻辑体系的不可实现，最终使整个法律体系均归于失败。白20世纪初中国民法继受大陆法系传统后，大陆民法学者一直未有一段从容的时间对大陆法系民法基本概念进行透彻的反思和深人的分析，因而，“我国法学、法律制度以及法律职业共同体非经概念整理、规则分析阶段不可成熟，法学批判只有在由概念法学和分析法学支持的实证法发达之后才有实际意义。”②当代中国民法的缺陷之一就是概念内涵的含混，如法人所有权性质之争，股权性质之争，物权行为性质之争，实质上却多是概念的语义之争。《民法通则》使用的许多概念也往往缺乏精确的法律内涵，如联营和集体所有制等概念，“财产所有权”和“与财产所有权有关的财产权”。因之，民法概念规范化是民法制度现代化的关键所在。民法概念的规范化体现在：1．外延的开放性。所创设的概念的外延必须呈开放性，尽量把已经出现或将要发生的民事生活事实纳入其中，关注信息社会带来的民法问题、体现我国本土特色的民法问题(如国家所有权、集体所有权、典权等)、两大法系融合问题(如信托财产权等)，适度超前规范将来可能发生的事实，使概念的外延具有一定的前瞻性。2．内涵的精确性。民法概念必须具有确定的内涵，否则民事主体无法合理地预测和规划自身的行为。概念内涵是对可欲定义的对象的抽象和归纳，要反映其本质属性，否则，概念的外延范围会被不当地扩大或缩小。3．逻辑的位阶性。
电子合同民法典范文第4篇
关键词：日常家事 电子人 法定
日常家事
笔者在中国检察日报正义网上看到这样一个案例：2000年3月29日，宁某在中国建设银行某支行以自己的名义存入36万元人民币，存期3个月，并设置了密码。同年5月29日，宁某之妻金某持存单、宁某及金某的身份证来到银行，以遗忘密码为由办理了书面挂失申请。6月7日，金某从该银行取款26万元，其余10万元仍以宁某的名义重新存入。宁某认为，是银行的过错行为致使其26万元的存款被妻子冒领，从而损害了他的合法权益，故请求法院判令银行偿付其26万元及利息。银行认为，其在办理业务时均按相关规定进行，没有过错，不存在冒领事实。而且强调指出，宁某与金某是夫妻，该笔存款应为共同财产，损害结果没有实际发生，故不同意原告的诉讼请求。
法院经审理认为，宁某与金某是夫妻，被妻子领取的26万元属夫妻共同财产。但是，在我国实行银行存款实名制的情况下，银行在为金某办理代办挂失手续时，违反了中国人民银行中的相关规定即：“储户遗失存单的，委托他人代为办理挂失手续只限于代为办理挂失申请手续。挂失申请手续办理完毕后，储户必须亲自到储蓄机构办理补领新存单（折）或支取存款手续”。银行对代办挂失人实行了发款行为，应当承担赔偿责任。（杨立新教授在课堂上有讲到此案例）
对于该案，笔者无意具体分析，只是想以此案引出其中所涉及的日常家事问题。日常家事是指夫妻双方在日常家事范围内与第三人为民事法律行为时，可另一方行使相应权利。家事制度的产生通说源于古代罗马法，在古罗马，妇女婚后，在家的地位是家子，不具有完全民事行为能力，须受丈夫支配，也不拥有财产，其财产归丈夫所有。已婚妇女没有缔结契约自己承担债务的能力。后来，随着经济的发展，家长事必躬亲的制度逐渐不适应商品经济的发展要求。共和末年，大法官创设各种诉权，使得家属和奴隶家长从事交易成为可能。其中“奉命诉”规定，凡家属或奴隶奉家长或家主之命而与人定约的，其家长或家主应与其家属、奴隶共同对第三人负连带责任。据此，妻子取得了在丈夫委任之下为一定民事行为的能力，家事则包含在其中。⑴英美判例法上也有类似之制度。如果丈夫实际授权其妻子购买家庭必需品，则妻子无疑具有其丈夫所授与的真实权。但另一方面，如果丈夫没有实际授权，在丈夫与妻子共同生活的情况下，根据乔利诉里斯案*判例规则，法院可以根据当事人的生活方式和生活标准推定妻子具有其丈夫购买生活必需品的默示权利，也可以推定该妻子具有为取得生活必需品而其丈夫信贷和设立抵押的默示权利。不过这种推定的默示权并不是婚姻关系所产生的法律后果，而是来自丈夫已允许妻子利用其信贷管理家务的事实。⑵因此，关于家事权的产生根据有委任说和婚姻效力说两种。委任说认为妻子的权是根据丈夫的委任产生的。然而现代社会，认人人平等之观念，男女平等尤其注重，婚姻家庭是男女双方平等自愿之结合，享受同样的权利和承担同样的义务，因此委任说在现在已失去其社会基础。婚姻效力说认为夫妻之间因婚姻而生相互权。如德国民法认为家事权为法定权的一种；瑞士民法将此认定为婚姻团体的代表权。
日常家事究其属性为民事在婚姻家庭中之一种特殊表现。然而传统民事理论中将分为委托、指定、法定三类，日常家事本质上应属于哪一类呢？就委托而言，其又称意定，是基于被人的委托授权而发生的。委托授权行为是被人以委托的意思表示将权授与人的行为。如果认日常家事为委托，则因婚姻生活涉及内容之繁杂，授权行为不免频繁行使或常常事后要求他方追认，导致日常生活之效率大为降低。就指定而言，是基于法定有关机关的指定行为而发生的，该种类型的通常是由于特殊之原因而产生如为失踪人指定财产代管人，而日常家事活动为生活之必需，非为突发之特殊事件，因而日常家事也不是指定所能包含的。就法定而言，是基于法律的直接规定而发生的。这种法定授权行为是国家立法机关基于保护公民和维护交易秩序的特别需要，而作出的关于具有特定身份的民事主体有权他人为民事法律行为的规定，⑶常见的如规定未年人的父母为其法定人。将日常家事规定为一种夫妻之间基于婚姻身份而当然享有的法定权得到了世界许多国家和地区的立法和学术支持。史尚宽先生认为“日常家务亦可认为法定权之一种，非有法定之原因不得加以限制”。陈棋炎先生认为“至于本条所谓夫妻互为，则非意定，实为家团日常事务之，是法定也，无庸由本人一一授权，人始能有所作为”。可见，在法律上将日常家事直接规定为法定，一可简化夫妻日常生活频繁相互授权之麻烦，二可减小与夫妻一方交易之相对人的风险。因此，日常家事应明定为法定。
日常家事属于民事之范畴，然而其与一般的民事又有所不同，其基本特征如下：
1、日常家事基于配偶身份关系而产生，源于配偶人身权，故如无有效婚姻之存续，则无该权可言。因此，当事人双方同居，或是夫妻一方死亡，或在有些国家规定夫妻分居期间等，任何一方都不能享有日常家事权。
2、日常家事权之行使与夫妻财产共有制密切相关。共同共有是指两个或两个以上的人基于某种共同关系而共有一物，在共同共有中，共有之物并没有份额，各共有人的权利和义务都是平等的。我国《婚姻法》规定“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有，双方另有约定的除外”，“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”。夫妻在婚姻关系存续期间，对于共有财产享有平等的占有、使用、收益和处分的权利。⑷对于共有财产作出处分时，应当双方协商一致。任何一方违背他方意志擅自处理共有财产，都构成对他方合法权益的侵害。然而由于婚姻生活涉及到衣食住行等大量琐碎的内容，⑸采法定之日常家事则可化繁为简，试想夫妻一方去市场购买一斤鸡蛋也要经过特别授权或予以事后追认无疑使生活之效率和经济荡然无存。在夫妻之间采约定财产制时，因是二人内部关系，第三人通常很难知晓，所以一般情况下不得对抗外部第三人。如日本民法第756条规定有：“夫妻订有同法定财产制相异的契约时，除非于婚姻申报前进行登记，不得以之对抗夫妻的承受人及第三人”。
3、通常之民事以显名主义为原则，即人必须明确的表示以本人的名义为行为。传统理论认为这是为了保护关系中相对人的利益。因为在私法自治原则下，任何人都有选择交易相对人等契约自由，而任何人在进行一项交易或为一法律行为时，首先就须弄清楚他的交易伙伴或他的法律行为的对方当事人是谁，其目的是为了了解对方的可靠性及有无财产保证，从而使自己的 交易目的能够安全的实现。⑹而在日常家事，无需以被人的名义为之，盖因一是通常中，法律后果只由被人一人承担，而在日常家事，法律规定由被人和人共同承担责任；二是法定的日常家事范围应有较严格的限定，一般只能包括夫妻双方及其共同生活的未成年子女日常生活必要事项，有学者作出了较为科学的概括：①购买家庭必要的日用品；②医疗医药服务及必要的保健；③家庭娱乐、锻炼及文化消费；④个人发展及子女教育；⑤家庭用工的雇佣决定；⑥基于家庭社交需要向亲友为小额财产赠与或接受馈赠等。⑺但下列事项，无论如何不能界定为日常家事：①处分不动产。夫妻任何一方处分对方的不动产，通常不属于日常家事范围，但妻或夫非处分不动产不能维持家庭生活必要费用的行为，视为日常家事范围；②处分其他价值重大的财产；③处理与婚姻当事人一方人身有密切关联的事务，如领取劳动报酬、放弃继承权等。由此可见，日常家事涉及之财产通常不会太大，给相对人带来损害的风险较小。三是日常家事中如发生越权之情况，善意无过失的相对人仍可援引表见以获得保护。家庭日常事务由于各地经济状况、风俗习惯有所不同，对日常家事范围的理解也难为统一，特别是在夫妻双方内部约定更难为外部第三人知晓，因此一方发生滥用权或越权时，只要符合表见之构成要件，就可适用表见规则。
4、一般民事中人与被人之身份甚为固定，而日常家事中，人与被人的身份地位时常相互转换，夫可为妻的日常家事人，妻也可为夫的日常家事人。
对于日常家事制度，外国已有很多立法例。如德国民法典第1357条规定：①婚姻的任何一方均有权处理使家庭的生活需求得到适当满足并且效力也及于婚姻对方的事务，婚姻双方通过此种事务而享有权利和承担义务，但是如果根据情况得出另外的结论的则除外。②婚姻一方可以限制或排除婚姻另一方处理其效力及于自己事务的权利；如果此种限制或排除无充足理由，则经申请，由监护法院撤销，此种限制或排除仅依照本法第1412条的规定相对于第三人有效。③如果婚姻双方分居，则不适用本条第一款。第1412条规定：如果婚姻双方排除或变更法定婚姻财产制，则对于婚姻一方与第三人之间所采取的法律行为，只在婚姻合同在采取上述法律行为之时已在主管的初级法院的婚姻财产制登记簿上登记或已为该第三人所知的情形，婚姻双方得以此针对第三人对该法律行为提出异议。法国民法典规定：夫妻各方均有单独订立旨在维护家庭日常生活与教育子女的合同，夫妻一方依此缔结的合同对另一方具有连带约束力。但是视家庭生活状况，视所进行的活动是否有益以及缔结合同的第三人是善意还是恶意，对明显过分的开支，不发生此种连带责任。瑞士民法典第162条规定：夫为婚姻共同生活的代表。第163条规定：①妻对于家务中的日常事务，与夫同为婚姻共同生活的代表；②夫对妻的行为承担责任，但可被第三人辨识的超越前款代表权的除外。日本民法典第761条规定：夫妻一方就日常家事同第三人实施了法律行为时，他方对由此而产生的债务负连带责任，但是，对第三人预告不负责任意旨者，不在此限。**可见，日常家事作为制度中一个特别的分支，和婚姻家庭尤其是夫妻权利义务密切相关，而我国现行的婚姻法还没有明确规定，不能不说是一个缺陷，因此我国因尽早将日常家事规定入婚姻法中，从而完善夫妻权利义务关系之规定。
电子人
随着电脑与网络技术的迅速发展，国际电子商务法律中出现了一个与相关的新的概念－电子人。美国法学会在制定《统一计算机信息交易法》时第一次使用了这个概念。该法第102条定义部分将电子人定义为：“所谓电子人，指的是不需要个人加以干预就能独立地用来启动某个行为，对电子记录或者履行作出回应的计算机程序、电子手段或者其他自动化手段”。这部法律还在第10条、第202条、第206条以及第213条从不同部分对电子人作出了规定。后来美国在制定《统一电子交易法》时借鉴了这个概念并作出了一些修改，但实质上并没有太大差别。联合国国际贸易法委员会在起草《统一电子签名规则》时，也吸收了这一概念。⑻***这样看起来，好像法律上承认电子人为独立的民事主体，并且赋予了它一定的行为能力。然而事实并非如此，我们可以从下列几个方面来分析电子人与普通人的区别。
首先，人必须是具有独立人格的民事主体。能够成为民事主体的本质前提是能够形成自己意思的人。而电子人缺乏独立思维和判断行为后果的能力，没有自己的独立财产用来承担责任，并且行为所带来的利益它也无法实际的享受，所以电子人并不具有法律人格也无法成为民事主体。
其次，从定义中可以看出，电子人的实质只是一种计算机程序或者其他自动化手段，它在物理结构上是软件或硬件或者说是二者结合的产物。它所谓的反应行为是完全受程序制作人所编辑的程序所左右的。只不过从外部行为状态来看，电子人可以在不受任何人干预的状态下独立完成某些行为，具有普通人的某些外表特征。难怪美国《统一电子交易法》的起草者在解释为何使用该词时说：“原先为了不与的概念相混淆，使用的是电子设施（electronic device）一词，但由于美国《统一计算机信息交易法》率先使用了‘电子人’并且该词已作为一个专业术语得到了认可，为了与之一致，就舍弃了‘电子设施’一词而选用了‘电子人’。”这表示，人们并不认其为有人格之人，而只是为了术语统一而已。
最后，应当说电子人是作为提高人们工作效率，降低交易成本的一种发明创造的身份出现的，在科学技术意义上是人类远距离交互信息与通信的进步；在法律意义上就是一种新的行为工具，是意思表达和传播的现代化手段。
基于上述分析，我们再来讨论电子的效力问题。
1、电子是订立合同的一种方式。美国《统一计算机信息交易法》第202条规定：“合同可以任何足以说明存在合意的方式订立，包括要约和承诺、当事人双方的行为或者承认存在合同关系的电子人的运作。”该法第206条（b）还规定了通过电子订立合同时，合同成立的条件：“合同可以通过电子人和代表其自己或第三人的个人之间的相互作用订立。”可见，合同既可以由一方通过电子同另一方自然人或法人订立合同，也可以双方都通过电子人订立合同。我国 合同法中虽然没有明确提出电子人这样的概念，实际这种订立合同的方式与合同法中规定的“采用电子数据交换形式订立合同”的方式之实质并无二致，只是电子具有突出的即时交互性。
2、以电子人订立合同时的限制。美国《统一计算机信息交易法》第206条（b）、（c）规定：“…如果个人所采取的措施或所作的意思表示是该个人可能拒绝采取或拒绝表示的，且该个人有理由知道下列情况，则合同成立：①此种措施或意思表示将导致电子人履行、提供利益或允许对合同标的的使用或访问，或发送为上述行为的指示；或②此种措施或意思表示有承诺的意思，而不论该个人是否作出了其有理由知道该电子人不能作出反应的其他意思表示或措施；③如果该自然人有理由知道电子人不能对其提供的条款作出反应的话，那么，由此订立的合同不包括自然人提供的条款”。只所以有这样的规定，就是因为电子人毕竟是一种人工的程序，它的反应完全是根据相对人的相关指令作出的，与自然人独立的思维和判断有着本质的区别，不能完全以自然人的要求来规制电子人。
3、电子人行为的归属。既然电子人只是一种智能手段，它只是民事法律行为人的手足之延长，因此由电子人作出的反应所产生的法律后果一般情况下自然是由提供电子人的民事主体享有或承担。
4、电子中的瑕疵问题。一种情况是作为电子人的计算机程序或者其他自动化手段本身存在瑕疵，应由提供电子系统的本人承担。另一种情况是交易一方自己因为疏忽大意或操作不熟练而导致错误，一般情况下应由错误本人承担，在显失公平时可申请撤销合同。
5、电子中的审查。通过电子订立合同时，存在电子人对相对方所提供的条款的审查和相对方对电子所示条款的审查问题。美国《统一计算机信息交易法》第112条（b）规定：“如果某一电子人在对某一记录或条款有审查机会的情况下为下列行为，即为对该记录或该条款表示同意：①对该记录或该条款进行了签章或确认；或②实施了在该情况下表示对该记录或条款予以接受的操作”。另一方面，能否给电子终端用户预先审查的机会决定了电子终端用户的抗辩权和救济权的多少。因此关于审查的机会有如下规则：①要使某人有机会对记录或者条款加以审查，就必须以醒目的方式作出；②要使电子人有机会对记录或者条款加以审查，就必须以合理的方式对电子人的审查作出安排；③如果在某个人有义务支付款项或者开始履行后，才能够对记录或者条款进行审查，那么，只有在记录对合同作出修改或在拒绝记录以后有权作出回复时，才认为该人有机会进行审查。⑼
未成年人与
在我国，未成年人通常是指未满十八周岁的自然人。根据法律规定，未成年人的行为能力有三种情况，一是不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人；二是十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人；三是十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。这里主要讨论有关前两种未成年人所发生的。
一、 未成年人与法定
民事制度中涉及三方当事人，即人，被人（本人）和第三人（相对人）。本人与人之间的关系可基于法定、指定或委托授权而产生。其中法定是基于法律的直接规定而发生的。《民法通则》第14条规定：“无民事行为能力人，限制民事行为能力人的监护人是他的法定人”。根据我国的监护制度，未成年人是应当受监护的人，所以自然可作为法定中的本人，而且这是未成年人在中地位之常态。法定之意义就在于补足不完全的民事行为能力，因为出于对智识不足的未成年人和交易相对人安全的考虑，法律规定进行一项有效民事法律行为的基本前提是行为人要有相应的民事行为能力，但这也并不意味着无民事行为能力人或限制行为能力人不能去参加民事活动，作为一个具有民事权利能力的人本身就具有不可剥夺的参与民事活动的资格，民法通过设置法定制度，通过法定人的行为，使民事行为能力不健全的人也可以实际地参与民事活动，从而取得与自己生活相关的利益。⑽
未成年人可否作为法定人？通说认为，法定非基于本人意思而产生，其目的是为了保护本人利益，而未成年人即使已有一定年龄和智识，但终究涉世未深，欠缺足够生活经验，因此未成年之无民事行为能力人和限制民事行为能力人无法达到法律设定法定之目的，因此不认未成年人可为法定人。
未成年人的法定人的选任与亲权、监护制度密切相关，但亲权、监护与法定的内容又各有不同。亲权是基于父母子女身份关系而自然发生的，而监护是亲权之延伸，二者内容都较法定权更为广泛。通常之法定权限范围，也一般只在财产上行为，原则上不得身份行为。由于父母与其未成年人子女之间这种自然之血缘关系，法律便首先规定未成年人的父母是未成年人的监护人从而有法定权。然后在未成年人无父母或父母没有监护能力的情况下，规定应由下列有监护能力的人担任监护人从而取得法定权：①祖父母、外祖父母；②兄、姐；③与未成年人关系密切的、愿意承担监护责任，又经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的其他亲属和朋友；④没有以上监护人的，由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。
法定人是否享有复任权？复任权是人选定他人担任复人的权利。一说认为法定人无条件地享有复任权，因为法定发生的基础不是特定当事人间的信任关系，而是法律的直接规定，同时法定的权限范围比较广泛，又不允许法定人任意辞任，而且被人往往缺乏为同意表示的意思能力。⑾另一说认为对于身份行为，应解释法定人无复任权，关于财产上之行为，可借鉴日本民法，依日本民法规定“法定人得以其责任选任复人，但有不得已之事由时，惟负前条第一项所定之责任，即仅就其选任及监督对于本人负责”。盖在法定人既非可任意脱离其职务，于有不得已之事由时也应许其有复任权。其他情形则应就复人之行为负全责，即本人苟因复人之行为而受损害，则不论法定人就复人之选任及监督有无过失，均应对于本人负损害赔偿责任。⑿两种说法应是后者更具道理。未成年人的法定，一方面该制度的设定为法定人加诸了比意定更重得多的责任，而法定人权限的广泛性和其能力的有限性必然会发生矛盾，为更好的保护未成年人的利益应当允许其有复任权。另一方面由于未成年人特别是具有限制行为能力的未成年人有一定的意思能力，同时为防止法定人复任权之滥用，对其复任权也不能是毫无限制的。
未成年人的法定中是否有表见适用的余地？对无权或超越权之表见，日本民法认可适用于法定。在日本旧民法为亲权人之母或为监护人，为其亲权下之子女或受监护人为行为，应得亲属会之同意。此等法定人对于之相对人，伪造亲属会之同意书，提示相对人，使其信以为真而为交易时，其相对人对于存在的外观之信任，系基于此等人有法定权之事实，可适用日本民法相关规定：“人为其权限外之行为者，于有第三人应可信其有权限之正当理由时，准用前条规定（表见）”。在台湾民法认为不能在此情况下适用表见。因权之撤回或消灭之表见，一般认为只能适用于意定，不能适用于法定。⒀笔者认为表见实质上为无权，只是为了保护交易中的善意相对人的利益而认其具有有权的效果，而未成年人的法定制度是为保护未成年人的利益，如果将不利之后果归于弱势之未成年人，则与法定制度设定的目的被反，两种利益相比较，对未成年人利益的保护更符合社会公平正义之理念，所以未成年人的法定中不应当有表见的适用，相对人如有损害应追究无权法定人的赔偿责任。
法定人侵权责任问题。所谓法定人侵权责任是指无民事行为能力人和限制民事行为能力人因自己的行为致人损害，由他的父母和监护人等法定人承担的替代赔偿责任。⒁对此，台湾民法规定为：“无民事行为能力人或限制行为能力人，不法侵害他人之权力者，以行为时有识别能力为限，与其法定人连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者，由其法定人负损害赔偿责任。”“前项情形，法定人如其监督并未疏懈，或纵加以相当之监督，而仍不免发生损害者，不负赔偿责任”“如不能依前两项规定受损害赔偿时，法院因被害人之声请，得斟酌行为 人与被害人之经济状况，令行为人为全部或一部之损害赔偿”。这些规定为王泽鉴教授概括为未成年人侵权中的连带责任、法定人之单独责任、未成年人之单独责任、未成年人之衡平责任。我国《民法通则》第133条规定为：“无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”可见，对法定人侵权责任规定得都较完备。然而，法定人承担责任的基础是什么呢？按一般理论，违法行为不得，对于侵权行为亦是如此。在本人为未成年人的侵权责任中，通说认为法定人责任之基础不是由于了侵权行为，而是在于其监督过失。人为本人承担替代责任实属法定之特有，这与法定制度的法律目的密切相关，并且也有法定人同时具有亲权身份或监护人身份的原因。
二、 未成年人与委托
委托中的授权行为是有相对人的单独民事法律行为，授权人须有相应的意思能力和行为能力。因此对于限制行为能力的未成年人，除与其智识相当的情况下可作为委托中的本人，其他情形须得其法定人同意而为之。对于无民事行为能力的未成年人，因其缺乏意思能力，必须经法定人同意才能为授权行为。
因为人不受其行为之效力，其行为是否有利，对于人毫无关系，所以人不须具有完全行为能力。但人为民事法律行为，必须具备相应的意思能力，因而无意思能力之十周岁的未成年人不能做人。而本人自愿以限制行为能力之未成年人为人应无不可。
限制行为能力之未成年人做人时，行为意思表示瑕疵问题。在一般民事法律行为中，该法律行为意思表示是否有瑕疵，应就该意思表示的表意人来判断。如日本民法第101条第一款规定“意思表示的效力，因意思欠缺、诈欺、胁迫、或知其情事、或有不知之的过失而受影响时，其事实的有无，就人予以确定”。委托行为虽然是基于被人的授权行为而行为，但行为内容仍然是由人自己决定而不像使者之意思表达的内容完全是本人意思的 “投影”，因此在行为，因意思欠缺、诈欺、胁迫而受影响时，其事实之有无，应就人决之。在限制行为能力之未成年人为行为时亦此适用。但是在未成年人为人时，多是未成年人之行为的意思表示内容是依照被人提示之内容而为之，此时意思表示之瑕疵应该就本人决之，即使人为行为意思表示时是善意的，被人也不得以人的善意向相对人主张行为的效力。如日本民法第101条第二款规定“人受委托实施特定的法律行为，依本人指示实施该行为时，本人不得就自己已知的情事，主张人的不知。关于其因过失而不知的情事，亦同”。
结语
以上对日常家事、电子人、未成年人和这三个问题进行了较为细致的探讨。这三个问题严格说来，相互之间并没有太大的联系，之所以放到一起，实是因为笔者认为一是都算是与相关的特殊的问题；二是属于最近以来比较热点的问题。在此表达一点笔者对这三个问题的个人看法。
「参考文献：
⑴蒋月：《夫妻的权利和义务》，法律出版社2001年7月第1版。
⑵郑自文：《国际法研究》，法律出版社1998年10月第1版。
⑶佟柔：《中国民法》，法律出版社1990年11月第1版。
⑷王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年4月第1版。
⑸杨大文：《亲属法》，法律出版社1997年12月第1版。
⑹孔祥俊：“制度”，《民商法热点、难点及前沿问题》，人民法院出版社1996年7月第1版。
⑺荆秀丽、方竹根：“由馈赠第三者引发的关于夫妻日常家事权等问题的思考”，《山东社会科学》2002年第4期。
⑻郭卫华、金朝武、王静等：《网络中的法律问题及其对策》，法律出版社2001年1月第1版。
⑼魏士廪：《电子合同法理论与实务》，北京邮电大学出版社2001年8月第1版。
⑽孔祥俊：“制度”，《民商法热点、难点及前沿问题》，人民法院出版社1996年7月第1版。
⑾佟柔：《中国民法》，法律出版社1990年11月第1版。
⑿史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年3月第1版。
⒀史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年3月第1版。
⒁王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年12月第1版。
* Jolly v. Rees 1864
**文中相关外国法律条文分别来源于：
《日本民法》，曹为、王书江译，法律出版社1986年8月第1版。
《瑞士民法典》，殷生根译，法律出版社1987年1月第1版。
《法国民法典》，李浩培等译，商务印书馆1979年10月第1版。
电子合同民法典范文第5篇
[3]并且，从目前关于消费者撤回权的研究来看，其讨论重心主要是这一域外制度对我国的借鉴意义，或者说在我国有无移植的可能。[4]这一前提性问题固然重要，但如果理论准备仅止于此，显然无法为立法或修法工作提供完整且富有效率的制度设计。因此，将讨论的重心转向如何移植的问题，是关于消费者撤回权理论研究的当务之急，而如何在理论上设计消费者撤回权在我国法中的构成与行使要件，又是其中最为重要的问题。
然而，构成与行使要件在消费者撤回权制度中的意义并不仅限于此，其还关系到消费者撤回权制度功能的实现，更关系到与传统民法固有制度间的协调。这是因为，撤回权制度究其成因，在于对若干特定的合同情形，传统民法或现行法无法提供有效的制度工具，以防止或救济消费者的合同决定自由遭受侵害或存在遭受侵害的危险。也就是说，消费者撤回权的制度构成出发点，在于保障消费者在特定情形下的合同决定自由。在这一运作机制下，消费者与经营者之间的合同虽已有效签订，但在法律所规定的期间内，消费者可以以自己单方的意思表示，撤回其合同意思表示，使自己从已有效签订的合同约束中解脱出来，而不必附具或说明任何理由。以意思自由之保障为制度构成的起点，而在法律适用的个案操作上又完全撇开对意思表示瑕疵的考察，这是消费者撤回权制度的本质特征所在，也是其区别于传统民法意思表示瑕疵制度中撤销权以及无效制度的关键所在。消费者撤回权制度的这一特征所体现的是消费者撤回权制度对“契约坚守原则（pactasuntservanda）”的背离。而内含于私法自治原则的契约坚守规则，是传统民法得以建构的基石。基石一旦松动，建立在其上的私法大厦，就会有倾覆的危险。因此，如何在将消费者撤回权制度引入传统民法体系的过程中，避免这一特别性制度或例外性规则引起固有私法基石的松动，是立法者与理论界须时时警惕的大事。[5]因此，就必须在其具体构成与行使要件设计上做足功夫，从而将这一权利制度的反体系性副作用降至最低点。而这一点，在我国目前有关消费者撤回权的理论研究中，恰是亟需解决的问题。
由此看来，消费者撤回权的构成与行使要件的逻辑构造，涉及如下五个问题。第一，作为撤回权主体的消费者应具备什么样的身份？第二，消费者可予以撤回的合同包括哪些种类？第三，在这些合同情形，消费者是否均能明白无误地知悉自己享有并进而行使撤回权？如果不能保证这一点，又该如何使消费者知悉其所享有的这一权利？第四，在合同有效订立后，在多长时间内消费者可以行使其撤回权？第五，在具备所有构成要件后，消费者又该以何种方式行使其撤回权？这五个方面的问题，基本涵盖了消费者撤回权之制度构成的所有细节，也是本文的主要研究对象。但因消费者的身份要件问题关系到整个消费者权益保护法的构成，其意义不限于本论题，故基于篇幅考虑，笔者仅就后四个方面的问题予以讨论。
二、撤回权的客体要件——可予以撤回的合同
是不是在所有的合同情形下，消费者均可以“后悔”并在事后单方面地撤回其合同意思表示呢？答案无疑是否定的，否则的话，合同制度在消费者合同（即消费者与经营者所签订的合同）情形中将丧失殆尽。那么，在何种合同情形下，消费者才享有撤回权？这恰是问题的难点所在。如上所述，消费者撤回权本是对“契约坚守原则”的背离，有导致私法基石松动的危险，而要将此危险降至最低点，就需要在构成要件设计上将其控制在适当范围内。而在前述五方面要素中，最能担此大任的，就是撤回权的客体要件。因为消费者合同的表现虽千差万异，但仍可以通过合同标的、交易情境等特征与标准对其进行归类与类型化，进而不仅可为立法者提供适宜的规制手段，而且也可为交易双方（即消费者与经营者）提供认知路径，以辨识在哪些合同类型中存在自己须尽注意的义务（对经营者而言），或者存在自己可利用的撤回权工具（对消费者而言）。
鉴于消费者撤回权制度在我国目前立法中尚不成形，在就可行使撤回权的消费者合同进行归纳时，我们不妨从域外法尤其是德国法的经验入手，进而探讨我国立法上的设计。
（一）德国法的经验
《德国民法典》第355条明确规定，消费者撤回权的享有，仅限于法律明文赋予的情形。之所以如此规定，主要基于相反相成的两方面考虑：一方面，撤回权的运行机制与民法所一贯秉承的私法自治及合同自由原则存在着明显的冲突，如果撤回权的适用范围过于宽泛，会对私法自治与合同自由原则造成极大冲击，从而从根本上侵蚀民法体系得以建构的基础；另一方面，在一些特定的消费者合同情形中，消费者作为市场参与者以及合同的一方当事人，当其合同决定自由遭到侵害或有遭受侵害的风险，而传统民法框架下的固有民法制度又无法保障消费者抵抗这种侵害时，就不得不在固有民法制度之外另谋出路，赋予消费者撤回权，以作救济。[6]
在这一思路下，考察德国法上赋予消费者以撤回权的情形，在学理上可以分为两类。[7]第一类是特定的合同签订情形，如上门交易合同、远程销售合同等。在这类消费者合同中，因合同签订方式之特点，常使得消费者无法就所购商品获得完全充分的信息，从而使合同在交易双方信息不对称的情境下签订。其中，在上门交易情形中，消费者遭遇到销售者突然的推销袭击，实际上被剥夺了冷静而认真思考的机会。而在远程销售情形中，消费者无法对商品或服务进行直观的了解和判断，而只能完全依赖于经营者单方所提供的信息，而这些信息可能与消费者的想象完全不一致。第二类情形是交易标的对消费者来说不仅极具重要性，而且也是颇为复杂难懂的合同种类，如消费者信贷合同、不动产分时段使用权合同等。在这类交易中，交易标的对消费者个人的生活安排与人生规划具有重大意义，稍有不慎或差错，常常会在长时间里影响消费者个人的生活品质。而且在这类交易中，由于其合同规则复杂，非一般消费者凭其素有的知识与经验所能理解，因而消费者很容易掉进一些为自己所不知的“法律陷阱”中。
（二）我国法上的应然建构
要在我国应然法上设计可撤回的消费者合同的种类，一方面需了解我国现行法规的状况，另一方面要对现有的理论认识进行剖析。
由德国的经验可知，消费者撤回权制度，主要是应对一些新型的营销方式和合同种类中存在的问题。而在我国1993年施行的《消费者权益保护法》中，受制于当时的立法条件，对这些新型营销方式和合同种类未有明确反映。这就导致目前关于消费者撤回权制度的讨论，不可能在该法中找到规范依据。但随着市场经济覆盖面的迅速扩张，新的通讯手段和支付方式的采用和推广，这些新型营销方式和合同种类在我国市场上渐次出现，并不断地反复实践。这一点，已经在各省市根据《消费者权益保护法》所陆续制定的消费者权益保护条例中得到一定程度的反映。如2003年施行的《上海市消费者权益保护条例》，已体现出邮购销售、电视或电话销售、互联网销售、上门方式推销商品等多种商品销售方式。[8]在内地省份，如河南省2009年实施的《河南省消费者权益保护条例》，也规定了以预收款、邮购、电视直销、互联网、电话等方式销售商品或者提供服务的新型交易，甚至还将商品房销售纳入消费者合同之中。[9]此外，就直销经营，国务院还于2005年颁布实施了《直销管理条例》。
然而，在这些地方性立法以及行政法规中，真正有消费者撤回权制度蕴涵的，却为数非常有限。其中最重要的，也是我国学者将其视作典范而欲发扬光大的，为《直销管理条例》第25条所规定的“无因退货”制度。此外，《上海市消费者权益保护条例》第28条第3款就上门推销规定消费者可以“7日内退回商品，不需要说明理由”。[10]
就消费者撤回权在我国应适用于哪些种类的消费者合同，学者很少深入阐述。在不多的文献中，有学者认为，除远程销售合同与上门推销交易外，还应适用于购买住房、机票以及汽车等合同。[11]笔者认为，尽管此类交易标的比较重大，甚至非常重大，然而应注意的是，如果仅以交易客体作为划定适用范围的界限，会导致不恰当地扩张消费者撤回权的适用范围。还有学者认为，消费者撤回权应仅适用于已经履行的商品买卖合同，而对于尚未履行或尚未全部履行之商品买卖合同或服务合同，运用合同解除制度即可解决问题，而不需动用消费者撤回权制度。[12]笔者认为，这种观点实际上是对消费者撤回权制度的误认，其不恰当地限缩了消费者撤回权适用的范围，因为撤回权之成立与行使，只以消费者合同已有效成立为前提，至于该合同是否履行，或履行到什么程度，与消费者撤回权制度之宏旨无关。
笔者认为，在探讨消费者撤回权在我国所能适用的合同的范围时，首先应遵循消费者撤回权制度的功能与宗旨，坚持其适用范围严格化的立场。而泛化撤回权的恶果，就是在根本上背离设置消费者撤回权制度的初衷，进而从根本上摧毁我国当前还很脆弱的私法体系。秉持这一立场，就某一合同是否适用撤回权的问题，在理论准备上，应从两方面着手：一方面，要严格审视赋予该项权利的目的性和必要性；另一方面要进行严格的类型化工作。
具体言之，就消费者撤回权的制度目的而言，撤回权是要保护消费者自己决定其意思的自由，因此首先必须明确，在哪些消费者合同情形中，消费者的自我决定自由受到或可能受到侵害。再从必要性角度考察在所有那些消费者的自我决定自由可能受到侵害的情形中，是否存在可能通过固有的民法制度即可达到救济与保护目的的情形。
而无论是制度目的考量，还是必要性思考，最终都必须落脚于类型化的立法技术层面。只有经过类型化方法，将消费者撤回权仅仅适用于经过类型化处理的特定种类的消费者合同，才能秉承民法一贯所持的“例外性规则从严适用”的原则，保证原有体系的稳定性。实际上，德国以及欧盟法中的消费者撤回权之情形，大多为新型营销合同情形。表面看似偶然，实则有其深意，因为这些新型营销合同本身就是产生于民法固有体系之外，已具有一定程度的独立性，在其中再滋生一项消费者撤回权，对原有体系的杀伤力也就极为有限。基于这样的思考，笔者认为，消费者撤回权在我国所能适用的消费合同情形，仍可借鉴德国法的经验，区分为两大类。第一类是邮购销售、电视或电话销售、互联网销售、上门方式推销商品等消费合同。这类消费合同的本质特点在于合同签订的时间点或者方式有其特殊性，使得消费者常常无法获得签订合同所需要的充分信息，从而有赖于撤回权机制以资救济。第二类是商品房销售、消费者信贷等合同。该类消费合同的本质特点，在于合同标的对消费者个人生活之重大影响，以及合同权利义务内容极具复杂性，普通消费者难以预测其中的法律风险，从而有赖撤回权机制以谋周全预防的必要。
而在上述这两大类消费者合同中，仅上门推销商品以及直销商品合同，在我国现行法中（如《直销管理条例》、《上海市消费者权益保护条例》）有赋予撤回权的制度体现，而对于其他各种合同，尚待立法者的立法确认。
（三）撤回对象的澄清
对于可予以撤回之合同相关的一个理论问题，即消费者撤回权的对象，究竟是消费者自己的合同意思表示，还是整个消费者合同的问题，有必要予以澄清。对此问题，在欧盟各指令中，由于时而使用“解除”、时而使用“撤回”的概念，因此无法得到统一而明确的解读。而在德国法中，撤回与解除是两种旨趣迥异的制度，撤回的原因存在于合同的订立过程中，解除则导源于合同的履行阶段，往往是由于合同未履行或未按合同履行而使一方当事人享有解除权。产生原因的不同，针对对象的构造机制上也就会存在差异。就撤回权而言，权利赋予的原因在于意思表示人的决定自由存在遭受侵害的风险，因此，撤回权在构造上仅针对其意思表示，即意思表示人通过单方撤回自己的合同意思表示，从而摆脱该意思表示对自己的约束力，进而也就从合同约束中解脱出来。[13]笔者认为，从制度构成的逻辑上来推演，消费者行使撤回权的对象，应仅是消费者自己这一方的意思表示，而不能是整个合同。但是，撤回权与撤销权或解除权在法律属性上均属于形成权，且在法律后果上有其相似性，故而在法律后果之规范设计方面，存在彼此援引的技术可能性。[14]
三、经营者的告知义务要件
（一）经营者告知义务在消费者撤回权构成中的意义
在民法中，一项实体性权利的赋予，一般情况下不以义务人告知权利人享有该权利为其权利构成要件，因为传统民法中的人，无论是权利人还是义务人，均被设想成不分智愚或强弱、具有同等意思能力进而具有同质性的“抽象人”，立法者在设计或赋予某一项权利时，不必扮演“家父”角色，偏重于某一方主体。但是这一思维模式，在进入现代民法时代以后，尤其是在强调弱者或保护弱势群体的社会法思潮下，不得不予以修正。其中最典型的表现就是消费者权利的设计。
具体到本文所论述的消费者撤回权来说，在上述消费合同情形中，赋予消费者以撤回权，就在实体权利的设计上表现出了对消费者这一弱势群体的倾斜。但是在另一方面，消费者既然是弱势群体，其弱势就不仅表现在经济实力上无法与经营者对等，更为关键的是，在各种消费合同中，普通消费者判断哪些情形下自己才享有法律上的撤回权绝非易事。而如果消费者不了解自己在哪些情形中享有撤回权，也就无从指望其能运用撤回权来保护自己的权益，撤回权最终也就只停留于一个抽象的法律概念，消费者撤回权规范也将沦为一纸空文，其制度功能的落实更是无从谈起。笔者认为，最简便也是立法成本最低的方法，就是使消费者合同的相对方，即经营者负有相应的告知义务。
（二）经营者告知义务的构成
经营者的告知义务或者信息提供义务，在我国立法中，并不陌生。例如，《消费者权益保护法》第19条规定经营者负有向消费者提供有关商品或者服务真实信息的义务。类似规定也可见于地方性立法，如《上海市消费者权益保护条例》第19条。需要指出的是，这些规定涉及的经营者告知义务及其告知之内容，仅限于所提供商品或服务本身的情况，而根本不涉及消费者所享有的权利，哪怕是法定性的权利。消费者本身在立法上是被假定为弱者或弱势群体，其不仅对于商品或服务之性质等方面处于信息上的劣势地位，即使就其所享有的权利，也不能期待其知之甚稔。反过来，经营者尤其是上述特定消费者合同下的经营者，更关心法律上的相关规定，其相较于普通消费者，也更善于运用这些法律规定。因此，期待普通消费者自己去知晓有关撤回权的法律知识，无异于将本属于消费者自身防卫的法律武器，变质为经营者对付消费者的工具。此外，确立经营者告知义务的意义，不仅在于使消费者知悉其撤回权的享有，而且还会影响撤回权行使期限的起算。因此，经营者关于消费者撤回权的告知义务，是消费者撤回权制度构成上不可或缺的一项要件。
对此，德国在其民法典第355条第2款第1句中，要求经营者按照法律规定的要求，告知消费者以撤回权。这一告知义务在德国法学界也曾引起一些批评，认为其不符合市场信息规则。然而，由于撤回权立法目的的实现，依赖于消费者对其权利的了解，而要使其了解该权利，经营者所要付出的成本，不仅要比消费者小得多，而且对经营者来说一般也不会形成不堪忍受的负担。可见说，基于成本与效率的考量，经营者负担告知义务也具有立法上的正当性。[15]
那么经营者又应当如何履行告知义务呢？根据《德国民法典》第355条第2款的规定，告知必须以书面形式，且根据所使用的通讯手段的要求，清晰、明确地向消费者表明其所享有的权利，并写明消费者发出撤回表示所应指向的人的姓名和地址，以及撤回期限起算的日期。此外，告知过程中还必须向消费者指明，撤回不必提出理由，只要在两周内以文本形式或寄回商品的形式向经营者发出撤回表示即可，并且只要在该期限内寄出撤回表示，即为遵守期限规定，而不要求经营者在此期限内收到撤回表示。同时，若经营者没有按规定履行告知义务，将在撤回权的期限上对其产生不利的后果。由于这一不利后果在经济方面具有相当大的威慑力，因而可以促使经营者主动履行告知义务，而不是侥幸地期待消费者直至撤回期限届满仍不了解或知悉撤回权的存在。[16]
由于这些关于告知的规定十分复杂，实践中可能会发生经营者的告知行为实际上不符合法律规定，而经营者对此却不知情的情况。因此，为了保障消费者能够获得足够的关于撤回权的信息，同时也为了帮助经营者正确履行告知义务，德国司法部在2002年的《民法典信息义务条例》中制定了一个告知模板，对各项应告知的内容进行了列举，[17]只要经营者按此模板进行告知，即基本上符合告知规定。然而，由于模板规定得十分细致，也引来一些异议，认为它过多地干预了经营者的权利，并且要履行如此详细的告知义务，企业必须通过专业的法律人员来完成。这对于拥有专门法律部门的大企业来说问题不大，但小企业则需专门聘请律师才能完成法定的告知义务，如此必然会提高企业的经营成本。对此模板形式的优劣，目前尚无定论，但其至少可以给我国的将来立法，提供可以借鉴的经验与教训。
四、撤回权的行使期限要件
消费者撤回权就其法律属性来说，按照通说见解，属于形成权，而且是法定性的形成权。按照形成权的构造逻辑，消费者撤回权自然要有相应的行使期限，也就是要有除斥期间制度来予以配合。这一点在我国理论界并无争议。有争议的是，消费者撤回权的行使期限，在立法上应规定多长时间方为合适，以及该期限应自何时起算。在此笔者同样先考察德国法情况，然后归纳分析我国法的选择。
（一）德国法情况
在德国法上，撤回权行使期限有两种，即一般期限和延长期限。对于一般期限，《德国民法典》第355条第1款第1句统一规定为14天，并自经营者正确履行了撤回权告知义务之日起算。与一般期限相对，延长期限主要是针对经营者未按规定履行告知义务时所采取的制裁性措施。德国2002年初的债法改革，将其规定为6个月，自合同签订之日起算。这一期限已远远长于欧盟各指令的规定。然而，其后欧洲法院在涉及上门交易之海宁格（Heininger）判决中，严格适用欧盟上门交易指令的规定。而该指令仅规定了7天的一般期限，自经营者履行告知义务之日起算，而没有规定最长期限。对此，欧洲法院解释认为，只要经营者没有告知，期限即不起算，因而也就不消灭。[18]欧盟指令与德国法规定间存在的不一致，迫使德国于2002年8月在原有规定之上又增加了一项新内容，规定如果经营者未履行其告知义务，则撤回权不消灭。新规定在适用上不限于上门交易合同，而是针对所有赋予消费者撤回权的情形，其结果是德国法反而比欧盟法走得更远。虽然这大大提高了对消费者的保护水平，但其所付出的高昂代价是使交易安全受到了极大的威胁。[19]举例来说，如果合同已履行完毕十余年，消费者的其他权利如瑕疵担保请求权等早已超过诉讼时效，而按此规定此时消费者却仍可以行使其撤回权，那么此时的消费者是否仍值得如此过重的保护，在法政策上就不无疑问；[20]且对经营者来说，即使经过相当长的时间，经营者也无法确定，已履行的合同是否最终有效；[21]再者，对消费者来说，经营者的告知也并非是其获得关于撤回权信息的唯一途径。因此，这一新规定在法政策考量上是否妥当，备受质疑。对此，为降低新规定所带来的负面影响，促进交易的安全与稳定，使消费者与经营者之间的交易能有最终安全的一天，《德国民法典》又赋予经营者一个事后告知的机会，以便经营者通过这一事后告知，使期限能开始起算，从而避免消费者可能随时行使撤回权所带来的后果。但是，此时撤回权的期限就不再是14天，而是1个月，算是对经营者迟延履行告知义务的惩罚。
此外，德国法还规定，只要消费者在期限届满前发出撤回之意思表示，即视为已遵守撤回权行使期限的规定，而不要求经营者在该期限之内收到撤回表示。这样规定的目的，无非是为了使消费者能确实享有法律所赋予的撤回权行使期限之利益。
（二）我国法的选择
《直销管理条例》第25条第2款所规定的消费者退货权，规定30天的行使期限，自“购买直销产品之日”起算；而《上海市消费者权益保护条例》第28条第3款就上门推销交易所规定的消费者“退回商品”之权利，规定了7天的行使期限，自“买受商品之日”起算。笔者认为，对消费者撤回权应确定多长时间的行使期限，应考虑到我国的实际情况。消费者撤回权制度在我国是一项全新的制度，从认识、理解再到接受，需要一个过程。期限过短，失却保护消费者之意义；反之，期限过长，也会打击经营者积极性，尤其不利于我国初见雏形的市场经济的培育。基于这样的考虑，笔者认为规定统一的14天行使期限，比较适中。[22]
相较于期限长短问题，更为重要的是行使期限的起算问题。上述两个条例均以消费者“买受商品之日”为起算点的做法值得商榷。其一，何为“买受商品之日”，究竟是指合同签订之日，还是指消费者实际接受商品之日，在理解上会引发歧义。其二，无论是理解为合同签订之日，还是理解为实际接受商品之日，均难以体现消费者撤回权的制度宗旨，甚至会使其制度宗旨落空。
如上所述，赋予消费者以撤回权，是以消费者弱势地位之假定为前提，并且该假设前提还贯穿在撤回权制度之构成上，也就是假定消费者对于撤回权本身信息与知识之掌握也处于劣势地位，从而不得不假手经营者，使其负有向消费者告知并解释其撤回权之义务。而这样的假定，又与撤回权行使时消费者不需说明任何理由的构造，形成逻辑上的统一体，并前后呼应。但一旦将经营者告知义务纳入撤回权之要件，那么经营者告知义务要件之意义，也就不限于其自身，其还会影响到后续行使要件的设计，亦即撤回权行使期限的起算点必然要以经营者告知义务之履行完毕为准，否则，这两项要件之间就会产生冲突与矛盾。基于这样的分析，笔者认为，消费者撤回权行使期限之起算点，在我国立法上的选择，应是经营者履行告知义务之日。
在这一思路下，遗留的问题是，倘若经营者未履行其告知义务，那么撤回权行使期限又该如何起算呢？就这一问题，笔者认为，我国将来的立法，不应如德国法那样走得过远，而应以消费合同签订之日起算，规定6个月左右的撤回权最长存续期限，同时借鉴德国法的做法，赋予经营者事后告知的机会，并将此时撤回权行使期限，由通常的14天扩展至1个月。
五、撤回权的行使方式要件
只有符合上述各项要件，消费者才可以行使其撤回权。撤回权的形成权属性，也决定了其行使应遵循形成权行使的一般规则，亦即消费者只需单方面向经营者作出撤回的意思表示，而不需要经营者方面的意思参与。但是就消费者撤回之单方意思表示，是否还存在一些特殊性的构造呢？就此分析如下。
（一）撤回权的行使不需说明理由
与意思表示瑕疵制度上的普通撤销权不同，消费者在行使其撤回权时，不需要说明任何理由，更不必举出证明其撤回理由的证据。这一点是消费者撤回权制度最本质的特征，也是消费者自该权利制度中最受实益的地方。之所以采取所谓“无因撤回”的构造，恰是因为消费者在上述特定消费合同情形中，其合同决定自由被假定为受到侵害或有遭受侵害之危险，而不考虑在具体的个案情形下其意思决定自由是否真实地存在瑕疵。这不仅在德国民法中有明确规定（《德国民法典》第355条第1款第2句），而且也被我国若干地方立法所采纳。[23]我国学界对此也持肯定意见。实际上只要想想学者以及媒体高度渲染的消费者“后悔权”概念，就可以推知同样的立场：如果“后悔”背后还需要附具理由的话，那么这“后悔”就不再是一种“权利”了！此外，考虑到我国普通消费者法律知识水平的实际状况，如果消费者在其表示过程中，未明确表明或写明“撤回”字样，但能从其表示中得出不再受合同约束的愿望的，那么在解释上应认为成立撤回之意思表示。
（二）撤回权行使行为的形式问题
首先，消费者不必通过诉讼或仲裁的方式作出撤回之意思表示。这也是消费者撤回权与意思表示瑕疵制度中的撤销权的另一区别所在。其道理也很简单，即一方面，撤回权的行使不需说明任何理由，本身就要求其行使方式简便易行，若要求须以诉的方式来主张，必然会削弱该制度带给消费者的实益；另一方面，撤回权是为普通消费者量身定做的特殊制度，面向特定种类的日常性消费行为，以诉讼的方式行使要求，必然导致不可估量的制度成本。
其次，撤回权的行使，是否需要符合一定的书面形式要件呢？目前我国所确认的消费者撤回权情形仅上门推销合同和直销商品合同，并且两者还是以“退货”或“退回商品”来表现撤回权的存在。因此，消费者直接向经营者发出意思表示来表述其撤回权的，在我国法上尚无规定，因此，撤回表示是否须采取书面形式，在我国法上欠缺规范依据。“退货”或“退回商品”固然是撤回意思表示的一种方式，但将撤回权的行使局限于“退货”或“退回商品”方式，显然不利于消费者权益的保护，更有违消费者撤回权制度之宗旨。特别是依本文上述之分析，当消费者撤回权在将来适用于邮购销售、电视或电话销售、互联网销售、商品房销售、消费者信贷等消费合同时，“退货”或“退回商品”方式就更见其缺陷，同时也就更需要直接向经营者发出撤回意思表示这一撤回权行使方式。在这种情况下，消费者行使其撤回权，是否须采取书面形式呢？《德国民法典》第355条第1款第2句就此情形，规定须采取文本形式，亦即以书面文件或以其他可以以文字形式重复显示的方式（《德国民法典》第126b条），如电子邮件方式，且必须明确写明撤回人，并要求在文本末尾署名，或以其他方式使经营者能够了解撤回人是谁。笔者认为，这一做法值得参考。具体来说，就邮购销售、互联网销售、商品房销售、消费者信贷等消费合同来说，其合同本身就是书面形式或者文本形式，而且经营者为履行其撤回权告知义务，也有采取文本形式的必要。同时，要求消费者在行使其撤回权时采用相应的文本形式，对于消费者的维权，也并不构成很大的负担与成本，更何况在立法政策上还有将这一部分成本转由经营者承担的选择余地。然而，存有疑问的是，在电视或电话销售情形中，是否也需要采取文本形式。对此，笔者认为，鉴于目前普通消费者的消费能力，可以采取电话通知的方式，至于电话通知不易保存证据，容易产生撤回权是否已行使的争议，不妨通过使经营者负担举证责任的方式予以化解。
最后，消费者也可以通过“退货”或“退回商品”，乃至寄还商品的方式，来行使其撤回权。但要注意的是，无论是退货还是寄还商品，原则上均是撤回权行使的一种选择方式，与直接作出撤回意思表示之方式具有同等效力。消费者有权于其中选择对自己最为便利的行使方式，而经营者不得单方面将撤回权行使限定于某一种方式。此外，消费者选择退货或寄还商品之方式时，由此所产生的费用，原则上应规定由经营者承担。[24]
