劳动监察和劳动仲裁区别
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劳动监察和劳动仲裁区别范文第1篇
一现行劳动争议处理体制简述
劳动争议处理体制，是指由劳动争议处理的各种机构和方式在劳动争议处理过程的各自地位和相互关系所构成的有机整体。1（参见阮秀：对我国劳动争议处理体制的探讨，北大法律信息网：/research/academy/details.asp？lid=1805）
一般认为，我国现行劳动争议处理体制为“一调一裁两审”制，处理劳动争议的机构有劳动争议调解委员会、劳动争议仲裁委员会和人民法院三种。依劳动法第19条和企业劳动争议处理条例第6条以及最高人民法院的有关司法解释和劳动和社会保障部（以前为劳动部）的相关解释，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解，调解不成的可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的可以向人民法院提讼；未经劳动争议仲裁委员会处理的案件，人民法院不予受理。这种体制实际上是确立了“仲裁前置”的原则，既劳动仲裁为劳动审判的前置程序。
我国的劳动争议调解调解机构是企业的内部机构，是否申请调解当事人可以自愿选择。而劳动争议仲裁具有特殊性，仲裁机构属半官方性质，依法定原则由政府、工会和用人单位三方共同组建。另外，劳动仲裁申请可以由任何一方当事人提起，无须双方当事人合意；仲裁裁决也不具有终局效力，当事人不服可以向法院。就法律性质而言，我国的劳动仲裁不同于司法裁判和一般的民商事仲裁，，它兼有行政性和准司法性：一方面，劳动行政部门的代表在仲裁机构组成中居于首席地位，仲裁机构的办事机构设在劳动行政部门，仲裁机构要向本级政府负责，仲裁行为中还有行政仲裁的因素；另一方面，仲裁机构的设立、职责、权限组织活动原则和方式等与司法机构有许多共同或相似之处，它是国家依法设立的处理劳动争议的专门机构，依法独立行使仲裁权，仲裁的程序和机制和诉讼差不多。2（参见王全兴：劳动法，法律出版社，1997年版，P491）在劳动审判机构方面，我国现行体制是在人民法院内，由民事审判庭裁判劳动争议案件，而没有设立独立的劳动法院或专门的劳动法庭。
二对现行劳动争议处理机制的几点反思
（一）对“仲裁前置”的质疑
现行劳动争议处理体制形成于1980年代，当时正处于改革开放初期，计划经济体制和“单位社会”的社会机构和秩序决定了劳动者对单位的高度依附程度，劳动关系上的利益分歧很小，劳动纠纷数量少，关系也相对简单，大部分可以经调解或仲裁解决。3（参见赵文骅：劳动争议处理制度需要改革，新民晚报，2002年1月6日）但是，随着市场经济的发展和各方面改革的深入，社会变迁，各种利益主体之间的独立利益日益明显区分，矛盾也增多，加之在“走向权利的时代”的浪潮涤荡下，民众的权利意识勃发，争讼的冲动也突现。近年来劳动纠纷大幅增长，劳动争议的调解结案率却逐年下降，仲裁率逐年增加，而不服仲裁又的案件也大量增加。这种背景下，现行劳动争议处理体制的弊端就更加明显了。
现行劳动争议处理体制中“仲裁前置”的规定不符合司法最终原则和程序正义等法治原则，不利于保护当事人的合法权益。劳动争议从根本上还是一种民事争议，争议双方一般都是法律上平等的民事主体。对劳动争议的解决，当事人应当有自由选择权，或调解、或仲裁、或诉讼。而在现行体制下，一方面，争议双方任何一方只要有意，无须事先有仲裁协议或者经对方当事人同意，就可以申请仲裁（鉴于劳动争议不同于一般民商事争议，劳动仲裁这种有别于一般民商事仲裁的规定是合理的，下文还将会论述到）；另一方面，将劳动仲裁强制性规定为劳动诉讼的前置程序，剥夺了当事人将争议直接诉讼法院的权利。依法法治原则，司法是这会公正的守护者，是正义的最后一道防线，任何人在自己的合法权益受到侵犯时，都有权获得司法救济，除非双方当事人有协议明确应该将争议提交仲裁，否则，法院读应当受理争议案件。“仲裁前置”的弊端还在与，依我国现行体制，劳动仲裁机构受理劳动争议案件有范围限制，这样就可能导致一些劳动争议由于不属于劳动仲裁机构受理范围，或者因劳动仲裁机构错误地不予受理，而无法诉讼法院，最终导致当事人诉权无法实现。
虽然最高人民法院关于劳动案件审判的有关司法解释为解决这一问题已经作出了一些规定，4（参见2001年3月22日通过、4月30日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一至第五条）比如，劳动仲裁的时效为60天，远低于一般民事诉讼的时效，按解释第三条，如争议案件超过60天期限但仍未超过一般民事案件的诉讼时效的，人民法院将“依法驳回讼请求”。解释虽然遵循了特别法优于普通法的原则，但显然对保护当事人合法权益十分不利，反而大大损害了劳动法作为社会法侧重保护劳动者合法权益的精神。
另外，在纠纷解决机制中，及时、便利应是一个必要的考量因素。所谓“迟来的正义非正义”，“仲裁前置”导致现行劳动争议解决过程周期长、成本高，不利于保护当事人的合法权益。按现行体制，劳动仲裁的时限一般是60天，民事诉讼的时限一审6个月，二审三个月，在特殊情况下还可以适当延长，这样，一个劳动争议案件可能历时一年以上才能得到具有终局效力的裁决。比如，一起由北大法学院妇女法律研究与服务中心提供法律援助的劳动争议案件，经调解、仲裁、一审、二审和强制执行，历时三年方告终结；5（参见同前注1文章）内蒙古哲里木盟处理的某铁路段与职工因除名发生的劳动争议案，也经历了可行的全部程序，历时近两年。6（参见张利锋：对劳动争议案件仲裁前置的反思与重构，《中国劳动》，2000年3月，P24）这样耗时费力的争议解决机制，往往给争议当事人中弱势一方的合法权益造成很大伤害。比如前述第一案中。资方利用法律规定中的这一弊端，采用拖延战术，如果劳方没有足够的时间、精力和财力，很可能因为耗不起而忍痛放弃寻求救济；在第二个案件中，法院终审判决与仲裁结果一致，当事人白白耗费了精力财力。
（二）现行劳动仲裁体制的几点不足
前文已对我国劳动仲裁的法律性质、特点等作过简要概括，这里指出其中的几点不足。
首先是，劳动仲裁机构的行政色彩太浓，缺乏独立性。劳动仲裁作为一种纠纷解决机制，独立性是其必要之义。现行体制中，虽然劳动仲裁机构是按三方原则组成依法律授权“独立行使仲裁权”，但实际上各级劳动仲裁委员会的办事机构与劳动行政主管部门的相应机构是“一套人马、两块牌子”，行政力量在仲裁机构中占主导地位，加之在中国的特殊国情下，没有独立的、非官方的工会，也没有雇主协会等一类组织，“三方原则”实际难副其实，劳动仲裁机构的行政性色彩非常浓重，司法性不够，容易受到行政干预。一些地方，政府为投资，在劳资纠纷中往往偏袒资方，忽视对劳动者权益的保护。2001年末在全国开展的为民工追讨拖欠工资的运动中，就暴露了以前这一问题的严重性。
其次，劳动仲裁人员专业化、职业化程度低、整体素质不高也是一大问题。相比民商事仲裁中仲裁员“必须从从事律师、审判、仲裁工作8年以上，以及具有高级职称的法律研究、教学等专业人员中选拔”的要求，劳动仲裁人员的资格要求要低得多。它的条件是“具有一定的法律知识、劳动业务知识及分析、解决问题和独立办案能力；从事劳动争议处理工作3年以上或从事与劳动争议处理工作有关的（劳动、人事、工会法律等）工作5年以上并经专业培训，具有高中以上文化程度”，这导致劳动仲裁人员整体的法律素养比较低，难于胜任司法性程度很高的仲裁工作。
再者，劳动仲裁裁决不具有终局效力，缺乏权威性。现行体制下劳动仲裁在劳动争议处理过程中实际处于“中间环节”的地位，仲裁要服从审判，这一方面可能使仲裁机构缺乏积极性，只为履行程序而一裁了事，弱化了仲裁程序高效率的功能；7（参见同前注6张文）另一方面，大量劳动争议经仲裁后又诉诸法院，没有发挥仲裁作为一种纠纷解决机制分流争议案件、缓解法院工作压力的作用。
（三）现行劳动审判制度中存在的几个问题
首先是实体法上法律适用上的问题。我们知道，民法是典型的私法，而劳动法被认为是“社会法”，有公法和私法的双重属性，兼有“当事人平等协商”和“国家干预”的特点。它区别劳动关系主体的实力强弱和地位差别而偏重保护弱者，强调社会公正和社会公益。8（参见侯玲玲、王全兴：民事诉讼法适应劳动诉讼的立法建议，《中国劳动》，2001年第6期，P14；王全兴：劳动法，法律出版社，1997年版，P4及P59以下）民法上的有关规则对劳动审判一般是适用的，但劳动争议的解决主要适用的还是劳动法规范，而当前我国的劳动法还很不完善，基本的法律只有1994年通过的《劳动法》和1992年的《工会法》，而且规定很简略、原则，许多地方已经落后了，目前实践中主要适用的是法规和大量位阶很低的规章、行政解释和一般的规范性文件。这些规范有许多同民法上的规范不一致，而我国法院并无司法审查权，在司法实践中就造成了法律适用上的困难。
其次是程序法上的问题。劳动审判在程序上适用民事诉讼法，但现行民事诉讼法对劳动审判有诸多不适应之处。9（有关论述参见：侯玲玲、王全兴：民事诉讼法适应劳动诉讼的立法建议，《中国劳动》，2001年第6期，P14-16；陈新：劳动争议处理体制应实行两裁终结，《中国劳动》，2001年第12期，P26-27）在管辖制度上，劳动法没有规定，完全按民事诉讼法中原告就被告的原则，在劳动者为被告时就难于实行。民事诉讼法关于专属管辖的规定也未考虑到劳动案件的问题。最高人民法院2001年的司法解释第九条规定了用人单位所在地管辖和劳动合同履行地管辖的原则。但在工资纠纷、工伤纠纷争议等情形，如工资关系所在地和工伤事故发生地与用人单位所在地和劳动合同履行地不一致，适用该原则是不合适的。在举证责任上，劳动审判案件中如完全实行“谁主张谁举证”的一般原则，则不符合劳动法作为社会法和偏重保护劳动者权益法的要求。对于用人单位对违纪职工作出相应处置的纠纷、用人单位违反劳动安全卫生法的纠纷及拖欠工资的纠纷等，应居于当事人举证责能力不同和劳动法价值旨向上的考虑，实行举证责任倒置的制度。最高人民法院2001年的司法解释十三条规定了用人单位在作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年间等决定等方面的举证责任，但仍然没有全部包含前述三方面的要求。在时效制度上，民事诉讼法与劳动法上的规定差异很大，造成很多问题，前文已经涉及。
三对劳动争议处理体制改革的几点想法
（一）加强劳动监督特别是劳动监察，减少劳动争议的发生
这虽然是劳动争议处理体制之外的问题，但所谓“开源节流”，从源头入手对劳动争议处理体制改革来说是不可忽视的。
（二）改善和加强劳动调解制度，拓展劳动争议解决的渠道
在一个利益熙攘、冲突频仍、诉讼爆炸的时代，重视调解制度功效的发挥是很有必要的。在调解组织上，要构建多元化、多层次的调解机构体系，充分发挥企业的调解委员会、社区的人民调解员、劳动行政部门等的作用，在仲裁、审判过程中也应广泛应用调解方式；在程序上，在利用调解方式的灵活性、便利性等特点之外，还应重视操作的规范化，特别是在较专门化、正式性的调解中，应加强程序性建设，制定科学、规范的程式，以保障调解的公正性；在调解的效力方面，在组织和程序方面得以保障的基础上，应赋予一些专门性、规范化机构调解结论以法律效力，当事人自愿接受的调解协议符合法定条件的，必须执行，不能轻易反悔；确有必要的，也可以启动法院对调解结果的监督程序。
（三）规范、健全劳动仲裁体制及劳动审判制度，理顺仲裁与审判之间的关系
这是劳动争议处理体制改革的一个核心问题。目前比较普遍的观点是“裁审分轨、各自终局”。10（相关论述参见：汪君清：我国劳动争议处理体制的重构，《中国劳动》，2001年第11期；张利锋：对劳动争议案件仲裁前置的反思与重构，《中国劳动》，2000年第3期；阮秀：对我国劳动争议处理体制的探讨，北大法律信息网，/research/academy/details.asp？lid=1805）所谓“裁审分轨、各自终局”，是指劳动争议发生后，当事人可以自愿选择，或向劳动仲裁机构申请仲裁，或向人民法院提讼，申请仲裁则不得再行；劳动仲裁两裁终局，对一裁裁决不服可以向上级仲裁机构申请复议，向人民法院的则按民事诉讼程序两审终审。
劳动监察和劳动仲裁区别范文第2篇
关键词：就业权、报酬权、休息权、安全卫生权、社会保险权、劳动争议问题
随着经济体制改革的不断深化和农村产业结构的调整，在农村大量的富余劳动力向城市转移的同时，城镇中新增劳动力、下岗失业人员也在不断增加，由于我国劳动力供给量过大，而且长期增长，远远超过了就业需求量，劳动就业压力非常大，并会长期存在。在这种形势下劳动者就业方面的弱势地位更加明显，直接使劳动者更加看重劳动机会，也间接导致了在劳动权利受到侵害的情况下劳动者为了“保住工作”而放弃了合法权利的保护，这反而又放任了用人单位的侵权行为，使之有增无减。据统计，80%以上的劳动争议是用人单位侵害劳动者合法权利造成的。可见在这种劳动者面对严峻的就业形势下，在劳动争议案件不断上升、涉及劳动者不断增多的新趋势下，保护劳动者的合法权益将关系到社会的稳定和经济的持续发展，也关系我国依法治国的进程。如何保障劳动者的合法权益，是我们整个社会的问题，将不得不值得我们深深的思考。
一、劳动者就业权的保障
劳动者就业权是我国宪法赋予劳动者享有的一项基本的权利；是法律赋予有劳动能力的公民获得职业并通过劳动取得劳动报酬的一项资格能力。包括劳动者平等就业权、自主择业的权利，劳动就业权在各项劳动权力中居于首要地位，是劳动者赖以生存的权力。
（一）、劳动者平等就业权的保障。《中华人民共和国劳动法》第十二条规定，劳动者在就业机会的获得方面，不因年龄、种族、性别、不同而受到歧视。《劳动力市场管理规定》第七条用人单位在招用职工时，除国家规定不适合从事的工种或者岗位外，不得以性别、种族、为由拒绝录用或者提高录用标准。赋予劳动者平等的就业权，有利于促进劳动者之间的平等竞争和社会公正的实现。可见如在招聘广告中限制性别、信仰等条件，必需是国家特别规定的工种或岗位，否则就是违法招聘广告。譬如，某市一家中外合资企业，在当地日报上登出招工启事：“本公司为中外合资企业，总投资为1000万美元，实力雄厚。现招聘工人210人，条件如下：男女性别不限，均要求高中以上文化程度（因生产需要限理科班），有本市城镇正式户口，身体健康，年龄在24岁以下。”并有其他事项的规定。但同为高中毕业的男女两位同学，男的如愿以偿，女的却未被录用。当到该公司人事部询问时，经理告诉她：“你的学历大低，不适合公司的工作，所以没有被录用”。胡某认为自己具备了招工启事上所要求的“高中文凭”，符合“高中以上文化程度”的条件。人事部经理遂告诉胡某，公司总经理特意指出，男职工是高中以上就可以了，女职工是大专以上文化程度才行，当初的表述是因为限于篇幅，“大专以上也是高中以上，并不矛盾嘛。”胡某认为公司的前后标准不一样，致使其辞掉了原工作，现在无工可作，况且，永声家电公司的工作并不需要很多体力，因此招工时应当男女同等标准。胡某还了解到，公司总经理彭某曾表示过“女工将来事太多，不如男工利索”，并授意公司人事部搞区别对待。像这样随意提高女职工录用标准，甚至拒绝录用女职工的情况相当普遍，如果企业都依此为标准招聘人员，那么对于妇女和那些年龄大的下岗工人来说找工作就更难了 。笔者认为当前在反就业歧视方面缺少明确具体的法律制裁措施，加上人们的认识观念不强，一些广告制作的部门、部门及广告的审核部门没有认真地履行审查的职责，才让这种有违反劳动法的招聘广告看上去有些“合法”了，目前这种违法招聘广告有继续发展的趋势。建议有关部门进行完善招聘广告方面的法规，对招聘广告审查上有一套更具体的审查程序；对“就业歧视”行为进行制裁，并且在人们的观念上进行大力的引导和宣传。
（二）、劳动者自主择业权的保障。劳动者享有自主择业权是劳动者人格独立和意志自由的法律体现，劳动者自主择业有利于充分发挥劳动者的聪明才智和劳动热情，有利于提高劳动效率，有利于建立新型、稳定、和谐的劳动关系。《劳动法》第三条明确规定了劳动者享有自主择业的权利。《劳动法》第三十一条规定劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。张某系职业高中毕业生，分到某合资饭店工作，并与饭店正式签订了为期二年的劳动合同。在劳动合同终止前的一个月，张某合同到期后不再与饭店续订一事向饭店提出了请求，饭店人事部表示同意并答复张某过一个月后来办手续。一个月以后，当张某手持接收单位的商调函找到饭店要求办理调离手续时，人事部负责人却突然提出：“要调走可以，但必须交齐后三年的培养费1200元，然后才给办理调动手续。” 张某认为，与饭店签订的是为期二年的劳动合同，自己既没有经过饭店培训，又没有提前解除合同，饭店收取培训费是非法的。店方却拿出《员工须知》说事，并说这是内部规定。后经多方筹借凑足1200元后，才办理了离店手续。对于饭店这种违背职工意愿，合同到期后职工不再续签劳动合同，饭店强行收取培训费的作法，在一些企业相当普遍。笔者认为劳动者选择职业的权利包括两个方面，一方面是劳动者在就业时有权根据自己的意愿、兴趣选择用人单位，不受外力的强迫；另一方面是劳动者在就业后所享有的辞职权。当前对劳动者选择职业权利的侵害，主要表现在对劳动者辞职权的侵害。首先在用人单位与劳动者签订劳动合同时附加不合理的条件，如过高的违约金、上岗保证金，让劳动者辞工后付出较大的经济代价；另一方面是在劳动者依法辞工后扣压档案、证件，向劳动者索要“保管费”、培训费，特别是毕业不久的劳动者面对这种情况比较多。建议对劳动合同中的违约金有一个合理的限制范围，尽可能减少明显不合理的违约金存在。劳动部门和公安部门应合力对乱扣压劳动者的户口档案、证件的违法行为加大惩罚力度，切实有效的保护劳动力合法流动的权益。
二、劳动者劳动报酬权的保障
我国宪法明确规定保护劳动者享有劳动报酬的权力，并提出在发展生产的基础上，逐步提高劳动报酬和福利待遇，劳动者的劳动报酬是劳动者付出劳动后而由用人单位支付的合法收入，应当得到法律的确认和保护，为了保障劳动者的劳动报酬权不受侵犯，《劳动法》第五章规定，工资分配应当遵循按劳分配的原则，实行同工同酬，国家实行最低工资保障制度，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。所谓工资是指用人单位依据国家有关规定和劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。工资是劳动者劳动收入的主要组成部分，一般情况下，劳动者一方只要在用人单位的指挥下按照约定完成一定的工作量，劳动者就有权要求按劳动取得报酬。劳动报酬权是劳动权利的核心，它不仅是劳动者及其家属有力的生活保障，也是社会对其劳动的承认和评价。目前劳动者取得劳动报酬权所存在的问题主要表现在用人单位拖欠劳动者工资、工资低于法律规定的最低工资标准、不依劳动法规定支付加班加点的工资。
（一）、拖欠劳动者工资现象比较普遍、比较严重。随着就业压力的不断加大，拖欠工人特别是农民工工资的现象几乎比比皆是，每到春节临近，工人返乡过春节之际，追索工资的“壮观场面”一幕幕上演着，甚至连我们日理万机的温总理都在为工人追要工资。此情此景，虽然体现了温总理体恤人民生活，为工人维权的一面，谁又能否认这是拖欠工资性质之恶劣的真实写照呢？笔者认为造成拖欠工资的原因：一方面法律法规对拖欠工资的企业处罚太轻。一般情况下只要用人单位补发工资，严重一点的劳动者打到劳动仲裁，也只是对用人单位加罚拖欠工资25%的补偿金，对用人单位处罚太轻，也是对劳动者的不公；另一方面我国还没有专门统一的工资法对此进行规范，虽然不少地方有工资立法的准备，但当前总体上讲法律依据还是有些不足；再一方面劳动部门对随意克扣、拖欠、压低工资的企业处罚不够坚决，处理的时间过长。建议执法部门从源头上预防拖欠劳动者工资的发生，加强劳动保障的监察执法，普遍建立举报制度，严厉查处拖欠劳动者工资的事件，发现一起查处一起，建立重罚机制，使得那些恶意拖欠工资的单位得不偿失，不敢再拖；另一方面，应加强劳动者的自我保护意识，据报载，一些单位规定按时发放工资，一部分农民工为了图省事，或者防止丢失，竟然主动放弃及时付薪的权利，自愿集中领取，给那些蓄意违规的单位以可乘之机。
（二）、工资低于最低工资标准。所谓最低工资是指劳动者在法定的工作时间内履行正常劳动义务的情况下，由其所在用人单位支付的最低劳动报酬。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定：国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者工资不得低于当地最低工资标准。但目前一些用人单位用“计件制”计算工资来规避最低工资保障制度很常见。我们经常可以看到某些工厂实行计件制，让劳动者多劳多得，工资上不封顶，下不保底，但用人单位制定的工作标准过高，一般正常的劳动者出满勤，工资都在最低工资标准之下，迫使劳动者加班加点，加上加班费才超过了最低工资标准，这样做虽然对调动劳动者积极性能起到一定的作用，但这已侵害了劳动者的最低工资保障的权利。
三、劳动者休息权的保障
休息权是我国宪法以及劳动法律法规赋予劳动者的意向基本的权利，是劳动立法的目标之一。保障劳动者的休息权，是保障劳动者的身体健康和劳动安全，只有尊重休息的权利并创造休息条件让劳动者有足够的休息调整，才能更好地投入到工作中去，更好地调动劳动者的积极性。据11月8日《新京报》、《南方都市报》报道 11月7日，广州番禺市桥东环路上一家工厂近千名员工因不满意“一天要工作近12个小时，几乎天天工作，天天加班。可每个月的工资只有400元底薪，加班费每小时2元，每个月拿到手的只有600多元，就这样工厂还拖欠一个月的工资。”而聚集在工厂门口，要求厂方提高基本工资，保证员工每周能休息一天，并按时发放工资。我国《中华人民共和国劳动法》第三十六条明确规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第三十八条规定：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。显然这家工厂的做法已经严重违反了《劳动法》中的相关规定。法律规定的合法权益，竟然还要通过罢工斗争来讨要，这一尴尬局面的出现，折射出了部分工人的权益困局。 如此之多的工人，为何没有人拿起法律武器来维权呢？笔者认为，想必每个人心里都清楚，不管是谁，只要拿起《劳动法》和其所在工厂对簿“公堂”，或者通过合法的渠道去“调解”，那么结果就可能会是“死路”一条：讨回应得工资后被工厂辞退。也许这正是一些人宁愿离开工厂，而另一些人宁愿罢工也不愿选择法律途径来解决问题的根本原因。 由此就折射出部分工人权益的“双重困局”：工人不得不在生存与权益之间做出惟一选择，要么工人索要合法权益而被工厂开除；要么为保住工作而被剥夺某些合法权益。显然，在同样作为生存必须的二者之间做出惟一选择是让人痛心的，这一局面的出现也正是法律的现实尴尬：一边是强势者明目张胆的违法行为，一边是弱势者合法权益的被侵害，却又无力拿起法律来对抗。在法律健全的今天，不甘做出惟一选择的工人，却仍然采用了罢工这种相对原始的斗争形式，这无疑是文明社会的一大悲哀。在个体权益受到侵害而又不能通过合法途径解决时，群体式的维权必然被当成最优选择，而怎样来处理好这样的社会冲突，也不是简单的企业行为或个体行为，建议政府应加强保障公民合法权益的力度，对于那些群众反映强烈，查有实据的单位，重拳出击，除采取强制措施保障职工权益外，还要追究相关领导的行政责任，使那些侵害职工权益的当权人有后顾之忧。
四、劳动者劳动安全卫生权的保障
劳动安全卫生保护权是劳动者在劳动过程中依法要求用人单位提供安全卫生的劳动条件，保护其生命和身体健康的一项基本劳动权利。我国宪法规定：加强劳动保护，改善劳动条件。根据宪法，我国制定了一系列劳动保护的法律、法规，建立了各项劳动安全卫生管理制度。《劳动法》第六章规定了劳动安全卫生制度，规定了劳动者有获得劳动安全卫生保护的权利，其中第54条规定：“用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。”在第56条中还规定：“劳动者对用人单位管理人员违章指挥，强令冒险作业，有权拒绝执行；对危害生命安全和身体健康的行为，有权提出批评、检举和控告。”第7章还规定了女职工和未成年工特殊保护。为了切实加强劳动保护工作，国家还通过《矿山安全法》、《安全生产法》、《职业病防治法》等劳动立法的规定，要求用人单位建立起各项劳动、安全卫生管理制度，使用人单位把劳动保护的行政管理工作与安全卫生的技术管理工作密切结合起来，形成一整套制度贯穿到日常工作之中，是劳动者的安全卫生权利得到有效保证。但即使这样，我国每年像矿难、肺硒病等违反劳动安全卫生管理制度的事件仍时有发生，仅2004年就发生多起严重的矿难。据报载，当记者问及矿工井下安全条件这么差，矿难又如此频繁，为什么还要下井工作呢？矿工的回答令记者愕然，答曰：“到井下去，每月有壹千多元钱，不下井一家人的生活将难以为继！”为了生存，矿工们在拿生命作赌注，然而，那些无视矿工生命的私营矿主却抛开法律、法规的规定，只管自己挣钱，还丧心病狂地说：“中国啥都缺，就是不缺人，你不干有人干！”这种事情的不时发生，充分反映出目前我国在安全卫生制度的监督方面还缺乏力度，建议应加大矿山安全卫生的检查工作，对违反安全和卫生的企业负责人加大处罚力度，坚持遏制住矿难及职业病高发的势头，有效地保护劳动者的生命和财产安全，使劳动者的劳动安全卫生权利得到各项制度的保障。
五、劳动者社会保险权的保障
《中华人民共和国劳动法》第七十二条用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。对于用人单位为劳动者缴纳社会保险是国家强行性的规定，是用人单位的法定义务，是保障劳动者基本生活和改善劳动者生活状况的不可缺少的社会保障制度，是国家的一项重要社会政策。而当前一些用人单位却找出种种理由不为劳动者办理社会保险。笔者曾耳闻有这样一家公司，单位为其员工缴纳保险的人数只占总人数的一半。而且还自圆其说说什么临时岗、固定岗，单位只给固定岗人员缴纳保险，从事临时岗位的职工要想参加保险只有自己去办理，属于个人的私事，为员工办社会保险是对员工的一种奖励，办不办社会保险由公司决定，还让新来的员工签订不办社会保险的协议。对于那些动不动主张权益的职工，公司都会想方设法予以辞退。这直接导致劳动者为了拥有工作，明知自己的社会保险权利被侵害了也不敢主张权利。还有一些私营“小老板”更是出口不凡，“在这里我就是法，我想怎样就怎样”；并且不按规定办理解除劳动关系的相关手续，又为劳动者主张自己的合法权利、办理失业手续及下一步找工作带来了很大的不便。还有一种情况是：劳动者主张自己的其他合法权利如要求加班费、办社会保险等权利时，马上就会被用人单位想方设法辞退，这也造成劳动者为了保住工作就不得不放弃其它权利的请求。这就需要行政部门的介入，深入用人单位进行突击检查，否则只看用人单位递交的报表，什么问题都发现不了；并且要进行广泛的宣传，让社会保险深入人心，让用人单位自觉的去为劳动者缴纳社会保险，让劳动者监督用人单位给自己办社会保险。只有这样，才能更有利于消除和缓解社会矛盾，更有效的起到“安全网”和“减震器”的作用。 六、涉及劳动争议处理方面的几个问题
我国《劳动法》第三条明确规定了劳动者有提请劳动争议处理的权利，以便劳动者其它权利受到侵害时，有进行救济的权利。对劳动争议的妥善解决，有利于保护劳动者和用人单位的合法权益，协调劳动关系，有利于增强用人单位和劳动者的法律意识，提高双方当事人履行义务的自觉性，维护正常的生产经营秩序。但从《劳动法》规定的劳动争议处理的程序方面，笔者认为仍有几个方面的问题须共同探讨。
一、劳动者申请劳动争议处理的成本过高。目前，审理劳动争议案件的程序为“一裁两审”制度。凡是劳动争议必须经过劳动仲裁委员会做出裁决，否则人民法院不予受理。而仲裁委员会又往往不受理非法用工、超过申诉时效等案件，因为未经仲裁，当事人便不能诉诸法院，这无疑间接剥夺了在非法用工情况下劳动者请求司法救济的权利。有些案件，仲裁委员会认为不属于劳动争议，不属其管辖范畴，发出不予受理通知书。而当事人以民事案件向人民法院后，法院经审理又认为是劳动争议，告知当事人先申请仲裁。由于劳动关系所作的原则性、概括性的规定，对现实社会的许多方面都不能包括。因此，笔者认为目前有必要对劳动法所调整的劳动关系范围做出立法解释或者司法解释，以便统一理解，特别是要出台在用人单位主体不合法的情况下，对劳动者进行保护，分清与其它法律责任的界线。
二、申请劳动争议时效过短，不利于维护劳动者合法权益。由于劳动争议诉讼时效过短，劳动者往往冒着超过仲裁时效的风险。当事人提出仲裁要求，应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请，劳动争议发生之日是指当事人知道或应当知道其权利被侵害之日。当事人超过时效申请仲裁的，将不予支持其请求。然而，大部分职工，在一些争议发生后，往往抱着侥幸的心理，希望尽可能通过相对缓和的方式解决，比如，托人情、找关系。正是这样左顾右盼的时候，诉讼时效匆匆而过，当劳动者拿起法律这把武器自卫的时候，法律又为劳动者亮起了红灯。笔者建议在立法上对劳动申诉时效延长，特别是对于连续侵权行为如加班费、拖欠工资等方面，可适当延长，这样会更符合劳动法保护劳动者合法权益的立法本意。
三、劳动争议案执行效力的有限性。在市场经济体制下，劳资矛盾必然突出，劳动争议仲裁也因此成了人们关注的焦点。劳动争议仲裁是一种准司法行为，是调解劳动者与企业劳动关系的重要手段，其裁决结果同样具有法律效力。尽管如此，劳动仲裁的裁决结果仍然难以得到有效执行，其原因主要有以下几方面：一是相当一些人法制观念淡薄，对仲裁结果的法律权威性缺乏应有的认识；二是劳动争议仲裁在对自身的宣传上还不够，使很多人对劳动争议仲裁缺乏一定的了解；三是法律给予劳动争议仲裁权力空间还非常有限，其法律权威性有待加强。基于此，笔者呼吁，无论从维护职工权益、协调稳定劳动关系的角度，还是着眼于提高司法效率，国家有关部门都应完善相关的法律法规，进一步明确劳动争议仲裁的地位权限，以更好地使劳动争议仲裁发挥作用。
七、对劳动者权利保障问题的几点建议
笔者认为对劳动者权利保障的认识，不应仅仅拘泥于对劳动者具体权利的保
障，而且还包括对劳动者权利保障的一般性规律的认识，为此笔者提出以下建议：
（一）、加大劳动行政部门的监察执法力度，建立监督体系规范企业行为。劳动监察运用行政手段规范企业行为是调整劳动关系的重要方式，应进一步发挥其作用。劳动监察工作的对象，应重点放在经常发生违法行为，侵害劳动者权利的企业；工作内容应重点查处用人单位的乱辞退劳动者、强迫加班、欠缴社会保险费和克扣工资等行为上；工作方式应采取接受劳动者举报进行查处与定期和不定期到企业进行检查督促相结合，发现企业违法行为及时予以纠正，对于经督促或责令整改的仍不整改的加重处罚，下大力气纠正用人单位违法行为。
（二）、加强工会组织建设。《劳动法》第88条规定，“各级工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督”，这即是《劳动法》赋予工会组织的神圣权利，也是工会工作的基本职责所在。在当前劳动侵权较多，而劳动者处在弱势地位的情况下，工会组织作为劳动者利益的代表其维权与协调职能应得到进一步发挥，让劳动者能够更多的与用人单位平等对话，并能够在权益受到侵害及时的去维护。由于目前非公有制企业中大多尚未建立工会组织，严重制约着工会职能的发挥，因此要加强工会组织的建设工作。不断要充实工会组织的力量，配备必要人员，使之成为相对独立的组织机构。个别工会受用人单位影响太大，根本担负不起为劳动者维权的责任，这还需加强工会的相对独立性，切实发挥出工会的作用。
(三)、做好侵权的预防工作，是对劳动者权利保护的最好的立法。劳动行政部门应改变劳动争议工作被动处理的现状应逐步形成“重视预防，积极再调解，公平仲裁”的新工作模式。由劳动行政部门应深入到企业当中去，对发生争议较多的行业、企业进行调查研究，向劳动者问情况，找出矛盾原因。拿出对策并就容易出现的劳动侵权问题提出建议，以促进用人单位规范管理，预防劳动侵权的发生。发生劳动侵权后，应先由企业调解委员会进行调解，力争将矛盾解决在企业内部。在调解不成时再由仲裁渠道依法解决。劳动仲裁委员会应加大对企业调解委员会的工作指导，帮助提高企业调解员的业务能力和工作效率妥善处理劳动争议，制止不法行为，维护合法权益，使企业和劳动者双方的权益都获得有效的法律保障，实现劳动关系的协调发展。
(四)、加强劳动法律、法规的宣传，减少劳动争议事件的发生，现实生活中，用人单位和劳动者权利义务不对等的现象大量存在，二用人单位凭借其优势地位，有法不依，以权代法，不依法履行自己的义务，才使侵犯劳动者合法权益的情况时有发生。加强劳动法律、法规的宣传工作，一方面可以提高双方当事人履行义务，遵守法律的自觉性，另一方面也帮助人们通过具体案件的处理增长法律知识，懂得通过法律途径捍卫自己的合法权益，这样就能有效地减少劳动争议的发生并及时妥善处理各种争议，吸取教训，总结经验，稳定社会，是劳动者的权利得到更有效的保护。
参考文献
1、李景森主编《劳动法学》，北京大学出版社，1995年第二版。
2、《中华人民共和国工会法》1992年4月3日通过。
3、《企业最低工资规定》，1993年11月24日劳动部。
劳动监察和劳动仲裁区别范文第3篇
论文内容摘要:劳动关系是在雇佣关系的基础上发展起来的,雇佣关系虽在我国现行法律中没有明确规定,但在司法实践、理论研究中却经常出现,两者混位的现象给理论研究和司法实践带来诸多困扰。劳动关系由个别劳动关系、集体劳动关系、社会劳动安全关系等社会关系构成。虽然历史演进中的雇佣关系实质上是个别劳动关系,具有同一性,但在我国,雇佣关系有特定的概念和范畴,属于不同性质的两类社会关系。本文从两者历史演进、概念、特征等方面进行比较,提出个别劳动关系的构成要件,并对两者的法律适用进行分析。
我国劳动法律规范的调整对象主要是劳动关系,雇佣关系在我国现行法律中尚无明确规定,然而在劳动理论研究、司法实践领域,对雇佣关系概念的使用已是非常普遍,甚至有些劳动仲裁机构、法院的办案人员,最高人民法院的有关司法解释等,将劳动关系和雇佣关系互用,造成劳动关系与雇佣关系的混位现象,给理论研究和司法实践带来诸多困难。事实上,两者是既相互联系又各有特征的不同社会关系。
劳动关系与雇佣关系的历史演进
劳动关系与雇佣关系是一定时期的历史产物,不能说有了劳动就有了劳动关系或雇佣关系。围绕人类劳动活动的社会关系,到目前为止,可将其分为以下阶段:
共有劳动关系时期,主要存在于原始社会,该关系中劳动生产资料与劳动力为共有,特点为共同劳动、共同分配,这种社会关系并无法律上的意义。物化劳动关系时期,主要存在于奴隶社会和封建社会,由于奴隶社会中的奴隶和封建社会中的官奴和私奴在法律上被视为物,奴隶的劳动成果被认为是物的孳息收入,奴隶的劳动由公法强制支配,因此,这种劳动关系无私法上的意义。
半物化劳动关系时期,主要存在于封建社会时期依附农与封建主之间的用工关系,依附农在人身上的半自由性又无土地,只能依附封建主从事劳动获得微薄的收入,劳动的成果绝大部分为封建主所有,这种关系是生产资料和劳动力在封建主的手中直接结合,不是劳动关系。对上述关系的调节以习惯、习俗或财产法律制度为主。
租赁劳动关系时期,主要存在于封建社会和奴隶社会中,在当时具有独立法律主体地位的自由民和自耕农为其他自由人所使用时,被认为是将自己或自己的劳动出租给了对方,这种关系是建立在两个平等人格之间的债权关系,是私法性社会关系。《法国民法典》第1708条规定,租赁契约可分为物的租赁和劳动力的雇佣契约。
雇佣关系时期,主要发生于14世纪至19世纪初期,这一时期由于受自然法思想的影响,认为在法律上应产生“全然自由地对等的人格间的契约关系”,这一思想在用工关系中得以体现,即主张用工关系全面债权化,舍弃原来的借贷或租赁契约之说,主张劳务给付行为之契约,形成两平等人格之间劳务与报酬的交换,劳动成为这种买卖关系的商品,雇佣劳动关系也成为纯债的关系,与民事买卖关系并无二致。这一时期的雇佣关系在“私人自治”理念的影响下,是一个很少受到国家干预的私人社会关系,以契约关系为纽带,实现了劳动力与生产资料在不同主体间的结合,从而具有了劳动关系的基本特征。
劳动关系时期,19世纪初期雇佣劳动关系遭到质疑,在雇佣劳动关系中,抽象的、形式性的平等、自愿抵制不了资本家的滥用,劳动者处于“血汗工业”和“饥饿工资”的悲惨境地在所难免。随着工人运动的不断高涨,社会危机的加重,劳动者为了生存团结起来不断地同资本家进行斗争。资本家为了其财产的安全,国家为了稳定和体现民主,开始对雇佣劳动关系进行立法干预,通过劳动立法,突出对劳动力和劳动者人身利益进行保护,并允许双方就劳动条件集体协商谈判,从而形成了我们现在所说的劳动关系。
本文认为劳动关系的提法从实质上来说是对雇佣关系的修正,是对以雇佣人对劳务之“所有”为中心的修正,是将劳动过程仅视为财产关系、财产交换的修正,劳动关系更为强调劳动力的商品性因素(而非纯粹的商品)和劳动力支付时的人身利益关系,强调对劳动者的保护和人本关怀,建立起以劳动者为中心的社会经济关系,劳动关系开始独立于其他的社会关系。这种变化是划时代的标志性变革,反映在法律体系方面也表现为劳动法与民法逐渐远离。 这一时期劳动关系具有如下特征:这种劳动关系以雇佣劳动关系为基础,但强调劳动力具有商品属性,劳动者、劳动力均不是商品;这种劳动关系受国家立法的干预,渗入了社会性因素和国家意志,突出对劳动者保护,从1802年英国的《学徒健康和道德法》为开端到贝弗里奇计划等都无不是这一意志的反映;利用集体谈判、团体协议促使雇佣关系不断改善,形成多层次的劳动关系。
劳动关系与雇佣关系的概念、特征及构成要件
劳动关系产生的根本原因,不仅具有与产生雇佣关系同样的原因—劳动者独立人格的确立和其无生产资料无法生存的客观现实从而必须依附于资产者,更有其特有原因—国家干预私人雇佣关系、劳动者与资产者通过社会对话影响雇佣关系发展。历史演进中的雇佣关系从本质上来看是劳动关系中的个别劳动关系。
(一)劳动关系的概念与构成
劳动关系是指劳动者在从事社会劳动的过程中所发生的各种社会关系。按劳动关系调整的层次性标准进行划分可以分为:个别劳动关系、集体劳动关系和社会劳动安全关系。
个别劳动关系,指劳动者与用人单位之间的关系,又称狭义劳动关系。这种社会关系以劳动合同(或雇用合同)为联接纽带,体现了微观主体意志。一切劳动关系均建立在这种关系之上,并且由此而得以展开。其在劳动关系的三层次中具有基础性特征。个别劳动关系的一方是劳动者,另一方是供给生产资料的用人单位;个别劳动关系中劳动者隶属于用人单位。
集体劳动关系,指工会代表劳动者一方与雇主或雇主组织,为了劳动条件、劳动标准以及有关劳资事务的协商交涉而形成的社会关系。台湾学者将此称为劳资双方集体(团体)关系,在这种关系中起决定作用的是集体团结和集体对抗,体现了团体意志。
社会劳动安全关系,指劳动者组织、雇主、政府、劳动服务部门之间围绕劳动安全这一社会问题而形成的整个社会层面的社会关系,反映了劳动领域要求安全与保护的基准思想,具有国家意志的渗透。它包括就业安全关系、劳动争议处理关系、社会保险关系、劳动基准关系、劳动环境关系、劳动监察监督关系、劳动行政管理关系、劳动福利关系、劳动力市场规制关系、三方协商关系等。
三个层次的劳动关系之集合就是劳动关系,意预着劳动法所调整的劳动关系是活劳动与物化劳动相交换的关系,而非仅作为一种财产关系加以简单考量。
(二)历史演进中的雇佣关系概念与定性
最早提出“雇佣关系”这一概念的是英国人harles morrison,他在1854年发表的《论劳资关系》的论文中创制了这一名称。其实,封建社会后期自然经济的解体和小生产者的分化,已经产生了雇佣关系的萌芽。到了资本主义社会,雇佣劳动已是生产方式赖以存在的基础,社会对劳动力的买卖是通过民事合同来实现的。
《德国民法典》第611条将雇佣规定为:“约定服劳务者作雇佣契约负履行其约定劳务的义务,他方当事人负给付约定报酬的义务。雇佣契约的标的物为各种劳动”。因此,雇佣关系是指雇员利用雇主提供的条件,在雇主的指示和监督下,以其劳动行为为雇主提供劳务并获取报酬的社会关系。历史演进中雇佣关系的主体属微观主体,与个别劳动关系的主体——劳动者和用人单位内涵一致,也具有财产关系和人身关系的性质,并且以当事人意思为主导,此时,雇佣关系与劳动关系中的个别劳动关系并无二致。
(三)劳动关系与历史演进中雇佣关系的异同
⒈相同之处。两者的比较是建立在个别劳动关系基础上的比较。都具有社会性,表现为劳动者必须加入到用人单位,与用人单位的生产资料相结合。劳动者只有将劳动力使用权归为用人单位的支配才能实现社会化劳动;都具有过程性,劳动者从事正常的岗位劳动,向用人单位给付劳动行为过程,而非劳务结果,这是它们区别于加工承揽关系的本质特征。
⒉不同之处。两者的比较是建立在集体劳动关系、社会劳动安全关系上的比较。劳动关系层次多样,而雇佣关系形式单一。劳动关系的多层次性是劳动关系中主体各方利益要求与利益平衡反映的结果。在个别劳动关系中劳动者与用人单位的利益需求是对立的,但各方利益主体又不得不在这种关系中相互依赖。个体劳动者在契约环境中无法与雇主抗衡,于是,基于社会公平、社会正义考虑,要求在劳动关系中形成平衡各方利益的社会关系,即集体劳动关系和社会劳动安全关系,他们均会对个别劳动关系(包括雇佣关系)产生实质性影响。劳动关系突出人本性,而雇佣关系突出契约性。劳动关系是以保护劳动力、劳动者人身利益为主导,兼顾其他各方主体的利益需要的社会关系;而雇佣关系更多侧重于如何使劳动力与生产资料结合的社会事实。区别两者的意义不是片面地强调劳动关系的人本性或是契约性,而是要科学地将劳动关系的人本性与契约性相结合。当前社会中劳动各方主体对契约性的违反与误解不是我们所要的结果。
(四)个别劳动关系构成要件
个别劳动关系既是雇佣关系,又是成立集体劳动关系、社会劳动安全关系的基础,因此对其判定有着重要意义,本文将其构成要件归纳为以下内容:
劳动监察和劳动仲裁区别范文第4篇
一、非诉讼法律援助的概念
所谓非诉讼法律援助，有人认为，是由政府设立的法律援助中心组织的法律援助人员和社会志愿者，主要以调解形式，为经济困难或特殊事项的当事人，提供免费，诉讼以外的法律帮助，以保障其合法权益得以实现的一项法律制度[①]。这个概念的提出，在一定程度上反映了非诉讼法律援助的一些特点，但缺陷也很明显。第一、它认为非诉讼法律援助应该以调解为主。但现实是，法律援助的工作人员很少，而调解所要花费的时间、精力常常是很多很大的。要调解成功，往往要组织当事人双方多次进行，而且可能要分别作耐心、细致的工作。同时，我国的乡镇、村居、社会团体、甚至国家机构内部，都设置了专门性的、专业化的调解部门，无论是从人员配备、专业水平援助中心都是无法比拟的。因此，笔者认为，把调解作为非诉讼法律援助的主要形式是现有援助能力所无法承受的，非诉讼法律援助应该包括调解，但决不是主要的形式。第二、它把是否构成经济困难作为法律援助对象的标准，这也是不现实的。调解、和解、代为收集证据等非诉讼法律援助形式还说得过去，那么法律咨询、法律教育和提高有关如何应对一般的日常法律问题的信息也需要提供经济困难证明就说不过去了。再者，我国其他的任何调解组织都未要求申请人提供经济困难证明，援助中心有什么理由要申请人提供呢？另外，如果调解、和解不成功，就需要转入诉讼法律援助的程序，需要再办理法律援助的手续，无疑会挤占援助中心的时间。还不如直接办理诉讼法律援助的手续，而调解、和解是否可能作为是否提供法律援助的前提。实际上，援助中心只有在认为没有调解、和解可能性的情况下，才会提供法律援助。第三、概念中所谓“特殊事项”，究竟是何所指，并不明确。嘉兴市《开展非诉讼法律援助工作规定(试行)》可作参考，该规定第七条：“非诉讼法律援助的范围：(一)依法请求国家赔偿的；(二)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的；(三)请求发给抚恤金、救济金的；(四)请求给付赡养费、抚养费、扶养费的；(五)请求支付劳动报酬的；(六)请求医疗事故、交通事故、工伤事故赔偿的；(七)主张因见义勇为行为产生的民事权益的；(八)其他需要提供法律援助的事项。”[②]不难看出，该市的非诉讼法律援助范围和诉讼法律援助的范围是一致的。但问题在于，我们开展非诉讼法律援助的目的是突破诉讼法律援助的瓶颈，弥补诉讼法律援助（包括援助范围狭窄）的不足。笔者认为，对于非诉讼法律援助最好不要限制范围，只要对援助的方式根据中心的实际情况进行恰当的选择就可以了。例如，人员经费比较充裕的，就可以多考虑一下调解、和解、协助取证等形式；否之，则应将提供法律意见、法律信息、免费代书作为非诉讼法律援助的主要形式。四、非诉讼法律援助是诉讼以外的法律帮助？现代意义上的诉讼是指司法机关和案件当事人在其他参与人的配合下为解决案件争议依法定程序所进行的全部活动。按照这个定义，劳动仲裁、行政复议、行政裁决等准诉讼性质的活动都是排除在诉讼的范围之外的。在这几种程序中所花费的时间、精力、成本与诉讼法律援助中所花费的并没有区别，因此将它们划出诉讼法律援助的范围没有任何意义。笔者认为，诉讼法律援助中的诉讼应作广义的理解，即诉讼是指司法机关、行政机构内部具有准司法性质的机构和案件当事人在其他参与人的配合下为解决案件争议依法定程序所进行的全部活动。其他所有并不需要通过法律程序提供的免费法律帮助都可以视为非诉讼法律援助。两者最大的区别在于是否需要通过法律程序。孙笑侠认为：“法律程序是指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间与空间上的步骤和方式，它是对人们行为的抑制，是实现实体权利和义务的合法方式和必要条件。”[③]其特点包括法定性、逻辑性、时限性、自主性、技术性等特点，这些都是非诉讼法律活动所没有的。
综上，非诉讼法律援助的概念应该是，由政府设立的法律援助中心组织的法律援助人员和社会志愿者，向社会公众提供的，免费的，不需要经过法定程序的、形式多样的法律帮助，以其达到法律教育和权益保障的一项法律制度。
二、非讼法律援助服务的功能
目前，不管是现行的援助工作评价体系还是社会舆论的评价标准，都是把为诉讼案件提供法律服务作为法律援助方案主要的评价内容。法律援助工作不受重视甚至受到主管官员的恶评，根本的原因就在于此。他们认为，法律援助中心一年就办二三百个援助案件，只是法院、检察院、公安局每年办案量一个零头。这样的工作成果当然不能让上级和社会满意，以致使得援助中心处于尴尬的境地。澳大利亚弗林德斯大学教授弗朗西斯·瑞根根据最近在英国进行的经验认为，人们通常最需要的是法律咨询、法律教育和有关他们如何应对一般的日常民事和家庭法律问题的信息。为诉讼案件提供法律服务并非是法律援助方案主要的或惟一的优先考虑事项。最后他得出结论，一个有效的法律援助方案不仅需要提供援助参与或参加诉讼的人们的综合服务，而且还需要优先援助那些遇到“非讼”法律问题的人们[④]。现在笔者就结合以上法律援助工作的具体实践，分析一下非诉讼法律援助服务在整个法律援助工作中的功能。
（一）公众法律教育功能
我国现行法律制度基本上是从西方移植过来的，是国家自上而下地强制性推动，缺乏相应的法律文化的支撑，因此就需要一个“本土化”的过程。学者公丕祥所指出，“缺乏世代相传的民族文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化，它也是脆弱不稳定的”[⑤]。为寻求民族文化心理的支持与认同，就必须对公众进行法律宣传教育，弘扬现代民主法治精神，使人们抛弃传统的思想观念，转而接受国家法所代表的现代价值观念与行为规范。我国普法教育已走过了20个春秋,极大地推进了对公众法律教育。但普法教育看似轰轰烈烈、大张旗鼓，也还是有它的不足之处：第一、普法普法，就是进行普遍性的教育，没有针对性，在很多情况下，很难激发受教育者的学习热情。有学者认为，法律是人们在日常生活、生产、交往中反复实践的东西，人们不知不觉地达到对法律的认同，被法律同化，形成法律习惯[⑥]。所以笔者认为，很难仅仅寄希望于脱离现实生活的，大漫大灌式的教育方法达到公众法律教育的目的。第二、普法偏重于对法律法规的宣传教育，但法律法规是抽象的，有很多专业性的术语。不要说那些受教育程度不高的人，即使是受过高等教育的人有时候也不能正确理解。非讼法律援助中的法律咨询正好弥补了这些不足：第一、咨询者通常是在遇到具体问题时才来咨询的，所以他们对这些具体问题的法律规定总是抱着极其浓厚的兴趣。这样的法律教育的涉及面虽然很小，但效果会很好。援助中心作为一个常设性的机构，每天面对很多的咨询者，解答大量的法律问题。如果放宽眼界，以一段相对较长的时间轴线去衡量其对公众法律教育的贡献，应该是相当可观的。第二、援助中心在解答法律问题时，就是一个解说员或者是一个转换器，把抽象的、艰深的规定转换成通俗易懂的话语向咨询者解说。笔者认为，法律的大众教育成功的关键不是你告诉他们多少东西，而是他们理解了多少东西。否则，法律永远只是一件被束之高阁的文学作品，不能为公众所遵循或者用于维护其合法权益。
（二）弥补诉讼法律援助的范围狭窄的不足
我国《法律援助条例》规定，援助中心可以为受援人指派律师提供诉讼法律援助的范围包括：（一）依法请求国家赔偿的；（二）请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的；（三）请求发给抚恤金、救济金的；（四）请求给付赡养费、抚养费、扶养费的；（五）请求支付劳动报酬的；（六）主张因见义勇为行为产生的民事权益的；（六）符合特定条件的刑事诉讼。一些省市相对扩大了这个的范围，将因人身损害请求赔偿的；因工伤请求赔偿的；因劳动关系请求补偿、赔偿的；因遭受家庭暴力、虐待或者遗弃要求离婚、变更或者解除收养、监护关系的等等也纳入其中。但和国外相比范围还是相对狭窄的，和特殊群体的需求来说也是不适应的。一个明显的例子是农民工的问题：农民工在建筑领域一般都没有和用人单位建立劳动关系，现实中往往是承揽关系，他们被拖欠的就不是劳动报酬而是工程款。而在建筑领域，由于层层分包转包，小包工头拿不到工程款，很可能就会导致其招用的农民工拿不到劳动报酬。而这些情况不管是根据国务院的《法律援助条例》还是各个省市的援助条例，都很难将他们纳入诉讼法律援助的范围。非讼法律援助则在现行的法律规定下最大限度地为农民工维权提供法律帮助，主要的形式就是免费代书和调解。我市援助中心就通过这两种形式成功处理了多起群体性的农民工被拖欠工程款案件，取得了良好的社会效果。我们的工作实践操作中，已经在土地征用款纠纷、所有权纠纷、相邻关系纠纷、借款纠纷、合同纠纷、离婚、分割共同财产等许多领域提供了上述两种方式的法律援助。
（三）消除误解、提高行政效率、维护社会稳定
在日常的法律咨询工作中，经常会发现咨询人对一些的行政部门存在着不信任甚至是误解的情况，不愿让这些行政部门来处理而是要通过诉讼的途径解决。公安部门是比较突出的一个，例如交通事故的受害人经常对诉苦，说交警在事故后没有扣押车辆和驾驶证、行驶证，或者是交警在调解的时候要求肇事方赔偿的数额低于他们的预想，据此他们就认为交警有所偏向，并非中立公正。但经过我们的仔细分析，交警的这些行为恰恰是其依法行政的表现。事实搞清楚后，我们就会拿出“新交法”的有关规定和人身损害赔偿的标准，对他们进行解释。咨询者了解之后，往往能消除原来的误解，接受交警的解决方案。避免了案件的久拖不决，提高了行政的效率，保证受害人的权利能在最短的时间内获得保障。交警部门也认识到了援助中心对他们工作的促进作用，其负责人曾来中心协调工作，希望我们派员到他们办公地点设置工作站，就近开展咨询和代书等非讼的法律援助工作。但限于工作人员的不足，这个设想目前还没有能够实现，现阶段我们能作的只是让交通部门把有这方面需要的当事人介绍到援助中心。
（四）缓解援助经费不足矛盾，减轻财政压力
经费不足，几乎是每个援助中心面对的主要困难。例如援助中心每年的援助经费是二十万元，每个诉讼援助案件的补贴平均是五百的话，诉讼援助的极限是400件，如果扣除宣传、培训、办公开支，能够办理的案件数量就更少。这当然不能满足特殊群体对法律援助的要求和期望。笔者认为在目前唯一可行的办法是优先考虑非讼法律援助服务。同时笔者认为，在诉讼法律援助和非讼法律援助的选择上，有几个标准可以考虑：第一是案件的复杂程度，法律关系是否简单明确；第二是当事人提供的或者能够提供的证据材料缺乏程度；第三是案件的标的额和诉讼所需支付的成本相比是否足够大。如果符合其中的一项或者几项是否定的，就可以考虑不提供诉讼法律援助。与此同时，工作人员需要做好免费代书、诉讼程序的指导、证据收集协助等方面的工作。这几项工作的质量将直接决定非讼法律援助在缓解经费短缺作用的大小，如果做不好，非讼法律援助效果就会大打折扣，缓解经费短缺设想也就成了水中花、镜中月。
（五）息讼止纷的作用
在我们大多数人的头脑中，总有这样一个固执的观念，认为诉讼是解决纠纷、维护正义最好的手段及途径。具体到我们法律援助工作，好像只要把办理诉讼援助案件的数量提高了，就能把援助工作做好了。其他的援助工作只是一些参考，是一些锦上添花的东西，甚至根本不屑一顾，不值一提。正如诉讼的存在及其功能是不可取代的一样，诉讼的固有弊端也是无法回避的。诉讼程序的复杂性与费用高昂构成了诉讼固有的弊端和宿疾。程序的复杂性导致诉讼成本的增加，案件的积压，使得诉讼的迟延在所难免，无形中降低了正义的价值[⑦]。对于纷争的解决应该遵循这样一个原则：我们不仅要实现公正,而且必须以较快的方式实现公正；只要有可能，就要避免不公正的状况发生。如何避免呢，就需要我们对咨询者进行指导。很多人到援助中心咨询法律问题，并不一定是身陷纠纷，寻求帮助，而只是为将来的某一件事情来求教问计的。例如订立合同要注意哪些，邻里之间要避免那些诸如此类的问题。咨询者根据工作人员按照法律规定的解答去安排生产生活，就能减少行动的偶然性和盲目性，就能避免权利益受到损害的结果的发生，这也就是我们所说的“法的规范作用”。
援助中心的调解功能，可以很好地帮助受援人在最短的时间内使自身受损的权益得到填补，而其在调解方面的优势是工作人员良好的法律素养和中心中立的法律地位。我们国家的很多调解机构，由于没有法律专业人员，其组织并起草的调解协议经常会产生许多问题，例如比较严重的显失公平问题、协议无效问题。另外，有些受援人会对调解机构的中立性会有所怀疑。例如村调解委员会组织调解时有一方是该村村民的，或者虽然都是该村村民，但亲疏不同的。而援助中心在这两方面都可以很好的避免，一方面依法调解，另一方面尽力让双方信服。
三、完善非讼法律援助的几点意见建议
非讼法律援助服务工作由于长期被忽略、不受重视，因此该项制度还有许多环节值得进一步的研究，以期能够更加完善。下面笔者就非讼援助工作亟待改进的几个方面提出几点意见建议，以供参考。
（一）建立律师值班制度
由于非讼法律援助十分繁杂，涉及面广，工作量大，仅仅依靠援助中心的工作人员根本无法胜任。主要表现为：整个法律体系过于庞大，一个人没有可能整体把握，而只能掌握其中很小的一部分，说得上精通的就更有限了，这是当今社会高度专业化分工所产生的必然结果。因此，尽可能要求社会律师和公职律师参与到非讼法律援助工作中来，充实非讼法律援助力量，提高非讼法律援助的效果。其优点在于：
1、社会律师队伍庞大，其中不乏法学理论知识渊博，实践经验丰富的优秀律师。如果他们能提供非讼的法律援助服务，公众就能有机会和他们进行交流，受他们的指导，肯定会受益良多。对于提供公众的法律素养，合理安排他们的生产生活也极有好处。
2、在日常的接待工作中，有时候会遇到很专业的问题或者是政策性很强的问题。如何应对，我们心里也没有底，一般只能把求援者往外打发了了事。而现在许多社会律师都是专业性很强的，对某一个领域非常精通，很有见地，如果让他们来处理，应该不会成为难题。公职律师的优势则在于他们隶属于某个公共部门，对他们自己的系统的法律政策有充分的了解，这是援助工作人员所不具有的。
3、让公职律师参与到非讼法律援助，还有一个优点是可以把在援助工作中了解到的情况反馈到自己的部门，以此来改善本部门的工作和初始符合社情民意的政策法规的出台，从而形成一个良性循环。这也是加强立法、行政公众参与，推动法治建设的极好的方式。
（二）法律援助律师派驻制度
上文曾提到交警部门对派驻援助律师的热切的期望，如果这个设想能付诸实施，应该会有良好的效果，对于当事人是如此，对于交警部门更是如此。同样的道理，我们也可以向公安局、看守所、劳动监察大队等部门派驻援助律师，理由如下：
1、这些单位存在大量的需要提供非讼法律援助的特殊群体。例如在公安局，许多轻微的人身侵害和财产侵害的案件，没有达到需要追究刑事责任的程度，就需要对当事人进行赔偿问题的调解、咨询或者是代书的服务。而在看守所，有犯罪嫌疑人在侦察阶段如何保障其人权和诉讼权利的问题，急迫需要援助律师进行解答和其他帮助。在目前我国还不能给所有请不起律师的犯罪嫌疑人提供诉讼法法律援助的情况下，这点尤为重要。
2、通过派驻援助律师，可以加强和被派驻部门的协调，促进援助工作的开展。在援助工作中，经常需要这些部门的通力协助。例如查询对方的户籍证明、车辆状况、以及这些部门在处理案件中形成的笔录等等。虽然这些东西在诉讼当中可以申请法院调取，但援助中心往往需要在审查援助申请之时、向法院之前就拿到得这些材料。否则在过程中会出现被告无法明确，或者由于无法正确评估案件胜诉可能性，导致援助案件败诉等等问题。
（三）变革援助工作的统计口径，加大非讼援助的经费投入
受到对援助工作固有思维的限制，现行的统计口径偏重于对诉讼类法律援助工作的数据，例如受援人人数、援助案件的数量、挽回或避免经济损失等项目都是限制在诉讼类援助工作狭小的范围内。而援助办案补贴的发放更是不能突破这个范围，调解、免费代书以及提供法律意见是不可能获取补贴的。由于这两方面的原因，极大了约束了援助工作人员对提供非讼法律援助的热情。反正干和不干，干好干坏没都什么差别。所以必须改革现行的这种统计口径以及援助经费的发放方式，一方面可以让主管官员和社会大众能从统计数字上认识到非讼援助工作的重要性，援助工作不是只有诉讼法律援助这一个单项，而是由诉讼和非诉讼两种援助工作共同推动的。另一方面可以充分调动援助工作人员对该项工作的积极性。如果要设立上文说到的律师值班制度，更是缺少不了对社会律师在援助中心的非讼援助工作进行补偿。首先是要激发他们对非讼援助工作的热情，其次是彰显法律援助工作的政府责任，避免给社会律师附加过多的社会责任，毕竟他们只是社会自由职业者，而不是志愿者。
最后，要结合非讼法律援助的工作统计，对在非讼法律援助中服务时间长，表现突出，受到困难群体欢迎的律师进行表彰和奖励，更好地推动非讼法律援助的开展。
