电子合同的法律风险

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电子合同的法律风险范文第1篇

一、商业银行电子化业务给传统法律带来的挑战

商业银行传统业务使用的是纸质流通工具，与此相适应，传统法律也是建立在对纸质流通工具进行调整的基础之上的。而电子化银行业务使用的是以电磁信息为载体的流通工具，因此电子化银行业务的发展给传统的法律原则、法律规则带来了挑战。

基于平等性、自愿性、互换性为基础的，以特定主体的特定交易为前提的传统民法，由于电子化的发展，已越来越不适应以集中交易、不特定主体为基础的金融法发展的需要，传统民法中的主体平等、契约自由原则正受到限制。在金融法领域，金融机构与其客户之间（如银行与客户）的关系是不平等的，这种不平等不仅表现在主体间实力的巨大差异上，而且由于银行等金融机构拥有法律赋予的特许权即行业垄断权，以致客户不得不与金融机构打交道。同时，在传统民法中，交易和交易主体都是特定的，因而大陆法系民法确立了契约自由原则，并且建立了一套完整的以要约、承诺为核心的合同法规则。而电子化银行业务中，各国金融监管机构为了防范和化解风险，进行了严格的监管和权力干预，从而产生了新的调控金融领域的法律规则。而这种严格监管和权力干预，都属于对私法自治、契约自由的限制。

电子化银行业务中许多业务交易采用金融电子化数据交换（EDI），也就是无纸化的电子合同的方式进行，即在EDI电脑上按事先约定的编码进行，这与传统法律中的书面和口头合同有着显著的不同。合同形式往往是作为民事法律行为能否产生预期法律后果的形式条件，但各国传统的合同法中并未对这种电子化的合同形式作出明确规定。同时，基于因特网上的金融业务没有地域限制，在因特网上达成的金融电子化合同通常难以确定合同的签订地和履行地，从而很难确定电子化合同纠纷的管辖权；而且即使确定了合同纠纷的管辖权而在选择准据法时也会发生强烈的法律冲突，这就向因特网上金融交易适用一国国内法律的规则提出挑战，从而迫切需要立法的全球化。

银行电子化对法律带来了空前的挑战，法律只有改变自身才能适应新的形势。只有通过法律的规制，才能严格把好基于银行电子化而产生的新金融机构的市场准入关，才能确保不致于产生法律真空，才能严厉打击破坏电子化银行业务的犯罪分子，从而确保电子化银行业务的安全，保证电子化银行业务走上良性运行轨道。同时也只有通过制定全球一体化的法律，才能适应世界经济一体化、金融市场全球化、网络化的要求，确保各国金融市场的开放和金融机构的公平竞争，保护弱小的发展家金融业的成长。基于上述原因，各国及联合国均对银行电子化业务立法十分重视且做出了积极不懈的努力。

在美国，电子化银行业务立法分为调整小额资金划拨和大额资金划拨的法律。调整小额资金划拨的法律有：联邦《电子资金划拨法》（Electronic Fund Transfer Act），联邦储备系统理事会颁布的D条例（Federal Reserve‘s Regulation D）、E条例（Federal Reserve’s Regulation E）、Z条例（Federal Reserve‘s Regulation Z），《借贷诚实法》（Truth in Lending Act），各州关于电子资金划拨的法律，联邦及各州的关于设立分支机构的法律（branching laws）以及反托拉斯法等。调整大额贷记划拨的法律主要是美国《统一商法典》的4A编。

在英国，调整电子化银行业务的法律框架是建立在19世纪中期的商业管理和调整纸面工具的支付系统的法律之上的。这些法律和管理包括1879年《银行薄记证据法》（Banker‘s Books Act ）、1957年《支票法》（Cheques Act ）、1968年《民事证据法》（Civil Evidence Act）、1974年《消费信贷法》（Consumer Credit Act）、1977年《不公平合同条款法》（Unfair Contract Term Act）、1982年《货物和服务供应法》（ Supply of Goods and Services Act）等法律，以及1992年由民间团体共同公布、并于1994年修订的《银行业惯例守则》（Code of Banking Practice）。《银行业惯例守则》虽然不是法律，但实际上具有了法律效力。

1992年5月15日联合国国际贸易法委员会第25届会议通过了《联合国国际贸易法委员会国际贷记划拨示范法》（UNCITRAL Model Law on International Credit Transfers） ，供各国在进行电子资金划拨立法时。

我国银行电子化立法相对滞后，尚没有专门调整电子化银行业务的法律，仅有的相关金融行政规章也局限于对银行的约束和管理，而对电子化银行业务中银行和客户的权利义务关系则基本未涉及。在实践中，电子化银行业务一般都是依据银行的一些内部规章、银行制定的格式合同进行的，但是银行内部的规章和一些格式条款的法律效力存在一定的不确定性。而电子化银行业务涉及金额巨大，法律关系复杂，涉及当事人众多，包括客户、参与电子资金划拨的金融机构、通讯线路提供者、机软件、硬件供应商、电力公司等。一旦发生纠纷，如何确定当事人之间的法律责任是比较棘手的。

目前银行电子化业务实践中已发生了为数不少的纠纷，其中较多的是银行卡纠纷和电子汇兑纠纷，全国很多省市均有发生。据报道，仅广西就发生此类银行卡纠纷上百起，涉及标的额数千万元。在上述纠纷解决过程中，如何确定银行和客户的责任承担，全国各地法院差别较大。如同是银行卡存款被冒领纠纷案件，有的法院判决客户承担全部责任、银行不承担责任，有的法院判决银行承担全部责任、客户不承担责任，还有少数法院判决银行与客户共同承担责任。立法的滞后、法院判决的不统一给银行电子化业务带来了较大的法律风险。

二、商业银行电子化业务法律风险的防范

如上所述，我国银行电子化业务立法比较滞后，存在较大的法律风险，因此银行应加强电子化业务法律风险的事前防范，防患于未然。笔者认为银行应从以下几方面防范银行电子化业务中的法律风险。

（一）增强新业务品种推出时的风险防范意识。

信息技术大大拓宽了银行服务的范围，使新的金融产品和服务不断涌现出来，从而降低了客户的交易成本，缩短了交易时间，提高了客户的资金收益，增强了交易的灵活性。但电子化银行业务的开放性、无边界性和交互性也削弱了交易的可控性。因此，在信息技术发展的基础上推出新业务品种时，一定要注意防范可能出现的风险，不能片面强调业务创新而忽视银行风险的防范。此外目前业务实践中，银行为了竞争优质客户，提供更好的优质服务，开始针对不同客户的需要，提供基于电子技术基础上的差别服务，如为集团客户设计提供电子化资金清算网络等。在此过程中银行也应重视法律风险的防范，不能片面强调竞争优质客户而放松风险防范。

（二） 高度重视完善业务章程及业务协议。

电子化改变了传统银行的运营模式，改变了银行交易的过程与方式，这样就客观上要求有新的立法来规范新的业务行为。没有相应的立法，行为各方当事人权责不清或权利、义务不对等，不仅业务的快速发展，客观上也容易造成大量纠纷，并且在纠纷处理中司法裁判容易产生随意性。由于我国目前尚未制定专门调整电子化银行业务的有关法律，在实际操作中，商业银行电子化业务一般都是依据商业银行的一些内部规章、格式合同等一系列契约性文件进行，通过上述契约性文件对客户和银行在商业银行电子化业务中的权利义务进行事先约定和明确。这些约定是银行与客户之间的重要权责依据，成为调整银行与客户之间的重要约束规范，具有法律效力。

对于我国商业银行电子化存在的立法滞后风险，银行可以通过与各当事人之间的一系列的契约性文件将其分摊出去：

1、商业银行与用户之间的协议。银行应针对不同的业务品种拟订有关银行和客户之间权利义务的合同规范文本，并应尽可能详尽地规定双方的具体权利义务。合同条款应重视对银行与客户之间的有关责任的分担的规定。如就因供电、通讯系统方面的故障所导致的损失应如何补偿问题，因交易指令传递方面出现错误应如何承担责任问题等等，在协议中作出明确规定。同时为避免在发生纠纷后纠缠不清，促成当事人之间纠纷的迅速解决，减少损失，并降低纠纷对银行信誉的影响，银行还应注意在服务协议中和客户明确约定合同成立地、合同生效时间、解决纠纷的具体方式及法院的管辖权等。

2、商业银行与网络服务商之间的协议。银行与网络服务商应在协议中明确约定，对于由网络服务系统的故障引发的有关损失应如何处理。此外，对于系统服务商责任事项的规定，应注意与对用户承担的责任问题相连接，以避免在事故发生后，给银行带来不必要的损失。如手机银行业务中，银行与移动通讯公司签订合作协议，对因移动网络故障而给客户或银行造成的损失，由移动通讯公司分担。

电子合同的法律风险范文第2篇

关键词：电子挤兑；风险控制；LTF理论；法律改革

一、 银行电子挤兑风险的概念和制度基础

银行在整个存续的生命周期中，自始至终都会面临挤兑的风险，金融学领域的经典作家针对该问题多有论著。次贷危机中，北岩银行、雷曼等大型银行遭受电子挤兑的事实，为银行挤兑理论的发展增添了新的研究素材。雷曼兄弟大量使用回购协议等衍生品合约进行短期融资以满足资本充足率的监管要求，但是当雷曼面临流动性问题时，交易对手方或者提前终止了与雷曼的衍生品合约或者要求雷曼追加保证金，从而形成对雷曼的电子挤兑（Electronic Run），导致雷曼从流动性危机转化成清偿力危机，最终雷曼不得不申请破产清算。

普通存款人对银行挤兑的制度基础是存款人的债权请求权，从基本法理角度看，机构对银行的电子挤兑与普通存款人对银行挤兑的原理并无区别。但是从具体的制度安排角度看，电子挤兑的法律依据却并非作为一般债法的请求权。交易对手方能够进行电子挤兑的法律基础，是安全港规则中的提前终止机制。具体而言，提前终止是指当出现合同约定的事项时，非违约方可以提前终止合同并对合同以净额的方式进行结算（Netting）。提前终止机制是破产约定条款（Ipso Facto Clause）的一个例外，即是指当事人在合约中所约定的、在一方陷入财务困境、资不抵债或者进行破产程序时，另一方当事人有权变更或终止合约，或者加速、变更或终止合约的具体权利与义务的合同条款。但是由于破产程序耗时较长，为了防止市场风险传染，法律上将衍生品合约进行特殊的豁免。然而，雷曼和北岩银行案证明了这种法律豁免同样存在巨大风险，因此，在金融危机后全球金融监管改革中，通过法律手段控制电子挤兑风险就成为一个亟需解决的命题。

二、 电子挤兑风险的法律控制：一个私人契约的解释框架

哥伦比亚大学的Katharina Pistor教授在2013年初提出了一个“金融的法律理论”（Legal Theory of Finance，以下简称LTF理论），该理论的主要目的是通过分析金融（机构和市场）的法律结构，来解释和预测（金融危机情境下）市场主体行为和市场运行结果。LTF理论建立在两个假设前提上，即金融市场存在根本的无法预测的不确定性；金融机构获得流动性是受到约束的。Pistor教授在这两个假设前提下，利用“法律上可强制执行的金融承诺”的概念，重新阐释了当代金融体系的特征，包括金融体系的内在不稳定性性、金融体系具有等级结构（核心和）、法律对金融体系不同部分在适用上的差异性以及一国当局对出于金融体系核心部分的保护能力。LTF理论既可以作为金融监管改革的理论基础，也可以作为金融监管改革效果的检验标准。笔者将在私人契约的法律正当性的视角下，借用LTF理论的分析框架，对银行电子挤兑的法律控制进行解释和建构。

在法律的视野中，“银行”可以被看做由一系列的合同和财产权法律安排组成的网络，包括银行与存款人的存款合同、银行客户支付商品和服务价款的合同、担保在客户无力清偿债务时代为偿付的担保合同（如签发信用证）、帮助客户理财和防止经济损失的咨询服务合同和信托合同、银行对持有的有价证券等资产的所有权、银行对抵押物的支配权等等。值得注意的是，在现代社会，这张“网络”已经超越了国界。晚近的银行的经营和业务已经是高度全球化，然而针对银行失败的制度安排依然局限在范围内，这种不均衡状态一个直接的后果是，各国在处置在不同国家经营的银行时，程序和实体规则适用的混乱，导致银行各种合同关系和财产权的碎片化。法律视角下的银行与普通商业公司的特殊性是什么？在笔者看来有两点使银行具有特别之处：第一，银行的杠杆经营和期限转换的事实，使银行在法律结构上更加不稳定和脆弱；第二，银行作为政府调控经济和实现社会目标的手段（货币政策），而具有了公共属性。

基于以上的分析，银行电子挤兑风险转换成法律的语言就是：在正常商业情境下，银行与交易对手方的契约安排（通常是诸如回购协议等短期融资安排）作为银行本身以及银行体系稳健运行的基本条件，银行无需为流动性付出超额费用；在金融危机情况下，交易对手方提前中止了融资契约，因而银行需要付出超额费用才能获得融资。更为重要的是，这会破坏银行的整个期限转换结构，进一步的影响与银行有契约安排的其它机构的稳健。在这种情况下，单个银行的契约安排失衡，就会演变成一个银行体系的公共事件。由此可知，银行电子挤兑风险法律控制的基本逻辑应该是，限制交易对手方非理性的提前终止融资契约。在具体方式上，有几个方案可供选择，包括公权力强制延迟交易对手方行使提前终止的权利、区分交易对手方的类型临时限制其提前终止权利等。

三、 对银行电子挤兑法律控制方法的检验：以巴塞尔委员会方案为中心

鉴于电子挤兑对银行失败的重要影响，危机后主要的国际标准制定机构以及金融大国都启动了相关的立法改革。其中最有代表性的是巴塞尔委员会跨境银行处置小组（以下简称CBRG）在2010年提出的一份名为《跨境银行处置小组的报告和建议》的报告。CBRG在报告中建议各国当局使用风险缓释技术减少系统性风险，其中就包括延迟银行金融合约交易对手方提前终止权利的方案。CBRG建议为了便利对问题银行的处置，要求各国当局应该拥有临时延迟交易对手方提前终止净额结算的权力，以便将金融合约转移到健康第三方实体、过渡银行以及其它第三方公共实体。CBRG提出这条建议的理由是，虽然在正常时期提前终止能够有效地降低风险的传染，但是在压力时期，如果失败银行所有的交易对手方都行使提前终止权，则会加速问题机构的失败，从而削弱金融稳定和加速风险的传染。除了巴塞尔委员会，目前美国、西班牙等国的立法也确认了这一方法。例如，美国立法规定：“当联邦存款保险公司接管了问题银行时，银行交易对手方在第二个交易日下午5点前不得行使提前终止权利”。

危机后对银行的电子挤兑风险，各国立法改革的主流方法是通过公共权力的介入，强行延迟交易对手方合同项下的选择权。笔者认为，尽管延迟提前终止的安排能够在一定程度上缓解衍生品交易对手方对问题银行的集中挤兑问题，但是由于提前终止净额结算安排对金融衍生品市场的特殊重要性，延迟提前终止职权的实施会对市场产生极大的不确定性，严重影响衍生品合约使用者进行风险管理的能力。当问题银行的交易对手方是系统重要性机构的时候，还可能使风险转移到该系统重要性机构，而影响系统稳定。因此，该方法在理论上是否合理，需要检验其对私人契约安排的影响以及公权力运用的成本。需要理清的第一个问题是，从整个金融体系的角度看，延迟提前终止权对银行风险管理能力的影响。

提前终止净额结算安排作为银行间降低交易成本、管理风险的私人契约，是金融衍生产品市场风险控制的核心，也是衍生品合约使用者管理信用风险暴露最重要的制度安排之一。其制度价值具体包括以下两点：第一，利用终止净额结算安排，投资机构可以极大的降低对交易对手的风险暴露，从而有效地降低了信用风险。据国际清算银行较早的一项研究，截至2006年6月，全球所有衍生品交易名义本金总额为369.9万亿美元，可以进行净额结算的衍生品交易的市值总额为10.1万亿美元（名义本金总额的2.7%）。进行净额结算后，总市值的信用风险暴露为2.0万亿美元（名义本金总额的0.5%），风险暴露下降了80%。第二，净额结算安排可以提高金融机构资本金的运用效率。通常金融机构进行衍生品交易要受到监管机构对该业务的风险资本要求的限制。《巴塞尔II》即规定要有条件地认可净额结算条款，其中一个很重要的认可条件就是确定衍生品合约中净额结算条款的有效性与可执行性。如果净额结算条款是有效的，则监管部门将在计算资本充足率时予以考虑，这就使机构相同的资本金可以用来支持更大规模的金融衍生产品交易，从而大大提高了金融机构资金的运用效率。更为重要的是，终止净额制度作为净额制度的一种特殊情形，除了具有净额结算的一般作用外，还可以有效地避免因一家机构失败，所可能引发的一系列机构失败的多米诺骨牌效应，避免形成系统性风险。

延迟提前终止权的引入很可能会打破银行间私人契约安排的平衡，虽然目前还没有经验数据证明其确切的影响，公共权力一刀切的限制金融市场私人主体合同权利的改革方案从理论上看，成本很可能是较大的。国际互换和衍生品协会（International Swaps and Derivatives Association，下称ISDA）在2010年11月的一项题为《终止净额结算的重要性》报告中，对一刀切式的延迟终止净额结算的做法提出了批评，并分析了如果市场缺少终止净额结算安排，可能会出现的后果。ISDA指出，首先，如果在一段时间内，与问题银行有关的衍生品交易对手方无法进行终止净额计算，则市场参与者将需要承担总的风险暴露，而不是净风险暴露。从单个衍生品使用者的角度出发，假设一家银行和雷曼在一个主协议下进行两笔交易，当雷曼破产，此时该银行通过主协议可以终止所有交易，之后每笔交易按之前的协议计算亏损。如果该银行一笔交易赚30亿美元、另外一笔交易赔20亿美元。此时如果不允许该银行进行终止净额结算，则该银行的风险暴露就会高达50亿元；如果允许终止净额结算，则该银行的风险暴露只有10亿美元。另一个缺失终止净额结算安排的后果是，银行将缺少调整市场风险头寸的能力，进而使交易和管理风险缺乏确定性。市场参与者（包括清算所）会面临重大的、不可控制的风险，因为他们无法替代也无法重组违约交易。另外，当交易对手方出现信用问题时，交易对手方也无法进行冲销操作，因此，非违约方会选择平仓或者减少头寸。这种状况会加剧问题银行的财务困境，从而提高银行失败的可能性。ISDA最后指出，终止净额结算对金融市场意义重大，而且经过了时间和实践的检验，因此，对终止净额结算的限制应该尽量小。

“一刀切”式的延迟提前终止净额结算除了会极大的影响单个市场主体和整个市场进行风险管理的能力外，延迟提前终止净额结算的实施还会对市场产生巨大成本。法律规则的设计需要平衡各种利益，同时也应遵循成本收益的原则。危机后银行电子挤兑风险法律控制的基本逻辑，是为了防止失败机构的所有交易对手方同时行使提前终止权利而形成对该机构的电子挤兑导致的系统不稳定，而要求该机构所有金融合约的交易对手方延迟行使提前终止的权利，从而便利将金融合约转移到其它健康实体。这个规则的设计表面看是为了保护失败机构的免遭财务状况的加速恶化，但实际上是为了实现整个金融体系的稳定。从这个目标出发，处置当局减损了合同法赋予的失败机构交易对手方的合同权利，这个规则的设计因此使失败机构的交易对手方承担了巨大的成本，从市场的角度看，该规则是成本较高的制度安排。ISDA通过对业界的调查显示，业内大量的市场参与者对CBRG建议的延迟提前终止职权持反对态度，认为其成本高昂而且会产生不可接受的市场不确定性，他们不相信剥夺了市场参与者灵活性的延迟终止职权能够使失败的系统重要性机构在短期内被替换成一个新的健康的交易对手方。

四、 研究结论：一个结构化的法律控制方法

法律允许银行以私人契约的形式将自己的债务与其它金融市场交易主体连接起来，形成一张网络。这种私人契约安排的目的是在整个市场的范围内分散风险，从这个意义上讲，一旦某个银行出现问题，这张私人契约网络的各个终端都可能受到冲击，从而引发在原有制度安排下的电子挤兑现象。因此，法律对电子挤兑风险进行控制也就顺理成章。然而，根据前文的分析，危机后国际标准以及各国正式立法条款均是采用了一刀切的方式，利用公共权力的介入限制交易对手方的合同权利。这不仅会减损私人契约安排的价值，而且本身权力的实施也具有很高的成本。

Pistor教授在LTF理论中也主张公共权力在市场危急情况下，可以改变私人契约安排的合同义务。但是该观点的前提是，该私人契约安排是处在整个金融体系的核心部分。从法律的角度，金融当局公共权力的实施应该是有弹性的，即私人契约安排在不同情况下（危机情境和正常情境）保持不变的可能性。可能性越低，法律的弹性就越大。对于整个金融体系具有系统重要性的核心部分，由于契约设计方面的原因，或者由于公共权力的裁量权，或者由于它是金融体系的支柱，法律往往更有弹性。反之亦然。根据这一命题推论可知，公共权力强制改变私人契约安排尽管具有合理性，但是在逻辑上并不周延。延迟提前终止职权本身是一个为了防止电子挤兑而导致系统性风险的制度设计，但是如果“一刀切”式的对银行的所有交易对手方都延迟其提前终止的权利，从实施成本和系统稳定的角度看，也存在一定的缺陷。因此，笔者建议法律电子挤兑风险的控制应该是结构化的，即应该由处置当局在自由裁量的基础上，根据个案平衡的原则对延迟提前终止职权的范围和实施方式进行判断，采取有针对性的处置措施。

首先，延迟提前终止职权的范围应有所限定，至少在三种情形下不应延迟提前终止，包括若交易对手方不及时行使提前终止权利，会对自身的流动性产生极大威胁的情形，尤其是交易对手方同样是系统重要性金融机构的场合；若交易对手方持有的金融合约头寸较小，且提前终止不会对失败机构的流动性产生重大损害的情形；若失败机构的所有交易对手方持有的头寸整体价值较小的情形。

第一种情形是出于防止风险传染的考虑，当交易对手方是系统重要性金融机构的时候，若延迟其提前终止净额结算的权利，则会极大的影响市场的稳定。因为系统重要性金融机构通常是衍生品市场的主要交易商，这些机构持有的衍生品头寸数额巨大，而且由于关联度高，限制这些机构的净额结算的权利，会提高系统重要性金融机构风险暴露，进而可能会影响系统重要性金融机构的其它衍生品交易的对手方。以ISDA为例，截止2011年8月，ISDA共有来自全球57个国家的820个机构会员，这些会员分为三级，分别是主要会员、辅助会员和定购者。主要会员是衍生品市场的主要交易商，为金融衍生品的终端用户提供服务。当ISDA主要会员作为失败机构的交易对手方时，如果延迟该主要交易商的提前终止净额结算的权利，将会对整个市场产生无法预料的冲击，这也是ISDA强烈反对“一刀切”式的延迟提前终止职权的主要原因。在美国政府问责办公室（GAO）的安全港规则改革的咨询建议中，有学者也提出了，当失败机构的交易对手方是系统重要性金融机构时，不应该对系统重要性金融机构的终止净额结算的权利进行限制。第二种情形和第三种情形是出于延迟提前终止职权的实施成本和市场顺利运行的考虑，在交易对手方持有的金融合约头寸较小以及失败机构的所有交易对手方持有的头寸整体价值较小的情况下，交易对手方并不会对问题机构产生冲击，更不会对整个系统稳定产生影响，因此，在这两种情形下，不应该限制交易对手方的提前终止的权利，以保证交易对手方有效地管理自身的交易帐薄，保证市场的顺利运行。交易账簿的平衡对衍生品市场的顺利运行至关重要，ISDA首席专家David Mengle认为，衍生品做市商的商业模型是依靠平衡账簿，交易对手方的违约使账簿产生不平衡，而终止净额结算的作用是使账簿再平衡。

其次，一个备受争议的问题就是，很难确定多长的延迟期限是合适的。目前，已经通过立法建立延迟提前终止职权的国家，是通过法律在事前明确规定的方式规定延迟的期限。在美国法律明确规定，自问题银行被接管之后到第二天下午5点之前，问题银行交易对手方的提前终止净额结算的权利是被限制的。在法案的立法阶段，Christopher Dodd提交的一份金融改革法案中曾经建议对系统重要性金融机构的延迟期限增加到3个交易日，但是由于业界的激烈反对，最后未被议会采纳。德国法律规定，自一个法院主导的银行重组程序开始之后，到第二个交易日结束之前，交易对手方的终止净额结算权利将被限制。欧盟委员会建议，以处置程序的正式开始之后的48小时内或者是在正式开始处置程序之后的第二个交易日的下午5点之前，延迟期限以二者时间较长者为准。而ISDA从市场的角度出发，在多份报告中强调延迟的期限应该尽量多，例如，在2011年8月，ISDA给澳大利亚的《金融部门立法修正案（终止净额结算条款）》的立法建议中，针对澳大利亚将延迟期限规定为2天的动议，ISDA主张，延迟期限应该尽可能的短，在任何情况下不能超过两天。主要理由是，缺失终止净额结算规则，将会极大的提高交易对手方的市场风险暴露，而且从整个市场的角度看，整个市场会因此而扩大总的风险暴露，进而导致市场参与者需要提高担保品数额或者补充资本，这会使整个市场的流动性问题更为紧张。

笔者认为，由处置当局在自由裁量的基础上决定延迟终止职权实施的时间和方式，能够最大化实现市场价值和系统稳定。如果延迟提前中止职权的时间是以法律的形式加以固定规定的话，会构成跨境处置国际协调的法律障碍。为了实现处置行动的协调，避免因该规定导致的银行法律关系的碎片化，建议延迟提前终止职权应该以处置当局的自由裁量为基础进行个案平衡，但是该自由裁量权需要受到法律事前立法的限制。具体而言，就是由处置当局在法律事前规定的时间范围内，对处于财务严重困境状态的跨境机构进行处置，根据其参与的业务性质和所有交易对手方所持有的头寸的大小判断对交易对手方提前终止权利限制的具体时间和范围。

参考文献：

1. BCBS， Report and Recommendations of the Cross-border Bank Resolution Group，2010.

2. 冯果，洪治纲.论美国破产法之金融合约安全港规则，当代法学，2009，（3）.

3. FSA， The Supervision of Northern Rock ： A Lessons Learned Review Report，2008.

4. GAO， Report to Congressional Committees： Complex Financial Institutions and International Coordination Pose Challenges，2011.

5. Hyun Song Shin， Reflections on Modern Bank Runs： A Case Study of Northern Rock，2008.

电子合同的法律风险范文第3篇

关键词：互联网 金融风险 思考

随着互联网的发展而开展的互联网金融业务具有参与者众多，多元化的发展趋势，并且如台风过境一般席卷全国。如今，互联网消费已经开辟出专属的领域，这个全新领域是以全新的金融业务作为主要发展目标的，其对于整个金融业的发展具有革命性的影响作用。互联网和金融业两者之间结合在一起很大程度上的增加了金融业的风险，由于其复杂多变的特性，导致了金融风险的防范工作开展十分困难。

一、互联网主要的金融风险类型

（一）法律政策

互联网金融业务作为一项全新定制的业务，并没有根据市场、资金、交易者、电子合同的具体情况制定相关的法律保护交易。现阶段，网络金融行业在进行交易支付的过程中通常都是采用电子支付的形式进行交易，还有由交易双方针对交易情况进行拟订的书面合同。这是一种风险保障手段，可是因为其并没有法律法规进行约束，这就导致了一旦交易出现问题，协议中提到的责任、承担等情况不能正常的执行。虽然《合同法》对于电子合同具备的法律效应是承认的，但是针对合同签名这一项却没有给出具体的标准。

（二）业务管理

互联网金融行业对于进行交易过程中风险规避么问题不够重视，对于造成风险的源头的管理松懈。网贷公司不设立风险准备金，理财产品只是强调高利率并没有针对风险问题给出相应的解释。有的支付平台对于客户身份核实简单，涉及到大额资金交易的时候没做使用U盾，筹资、资金中介通常只是具有担保职能，在担保交易过程中并没有受到相关的资金约束。这很无形中增加了金融交易的风险，一旦发生什么问题，网贷公司为了逃避责任可能直接选择跑路。

（三）网络技术

计算机通讯系统互联网金融业务得以发展的载体，因此，一但计算机网络系统出现了什么问题，将会直接造成互联网金融新风险的出现。网络通讯、密钥、加密系统、IP协议等方面的安全性较差，一旦计算机系统遭遇电脑病毒或者是黑客的攻击，将会直接造成资金的大量损失。互联网金融业对于网络技术的选择失误也会直接的引发金融风险，通常表现为系统和客户端不兼容，引发的互联网金融业的风险问题。

二、应对互联网金融风险措施

（一）制定完善的法律法规

互联网与金融的结合，大大的增加了传统金融风险复杂的特性。而互联网金融业务存在的风险一般都是法律、业务、网络技术上存在的风险，当然还有网上存在的非法洗钱等犯罪行为，都可能提高互联网金融风险。 针对互联网金融交易过程中涉及到的电子交易、电子商务等交易用制定法律，从安全性方面思考，通过各方面的考察，从而制定保证交易过程中的金融安全性。加强对计算机犯罪的打击力度，制定禁止利用计算机进行犯罪活动的法律法规的制定。在现有的法律基础上，增加有关互联网金融交易、网络犯罪中违规现象进行严肃的处理，加大惩罚惩力度。针对互联网交易过程中对于用户的个人资料、合同签名、电子凭证等做出明确、详细的规定，严格按照规定执行，以确保互联网金融行业的交易活动能够顺利有序的进行。

（二）加强互联网金融监管力度

要对互联网金融风险进行各方面的监管，就必须要将逐渐表露出来的互联网金融业特征进行深入的了解，根据实际情况对金融业分业、混合的两种主要的监督管理模式进行调整，使之更加适应对互联网金融业的发现情况，以便于做出更好的管理。通过对发展初期业务的深入调研，实现在互联网金融交易当中对资产负债的流动管理和交易客户信息安全性的保护并用的局面。想要做好互联网金融业的监管工作，还需要加强国内和国际间互联网金融业管理的交流，在与国外金融业监管机构合作的过程中不断的改进自身。

（三）提出互联网金融发展政策

在实现金融改革的过程中，互联网金融行业可以说是一项突破性的创举，它的普及与发展为金融业改革取得了重大的进步。在对互联网金融做出的一系列的研究工作的同时，也要针对发展过程中社会现象进行评估，从而制定出符合互联网金融发展的相关政策，用其指导互联网金融的发展方向。针对与互联网金融有关的产业的的管理，从物流业、移动互联网等的方面进行思考，全面分析问题。有针对性的提出税收、人才培训，行业管理方面的政策、措施。

三、结束语

对互联网交易中存在的风险做出相关的提示，努力创建一个交易、信息、投诉等方面都具有一定安全保障的交易环境。将互联网金融交易过更重涉及到的责任、义务落实到位，明确相关的机构的监管目的，在引导消费者风险识别、预防能力增强的同时，更好的保证参与互联网金融交易的消费者的合法消费权益。通过对风险、交易资金、客户信息方面进行约束，使得对互联网金融风险有一定的防范和维护意识，从而实现全方面促进互联网金融业的健康、稳定的发展。

参考文献：

[1]闫真宇.关于当前互联网金融风险的若干思考[J].浙江金融，2013，12：40-42

电子合同的法律风险范文第4篇

【关键词】第三方电子支付；支付风险；立法

一、第三方电子支付及其支付风险

（一）第三方电子支付的的概念和特点

第三方电子支付是一种小额电子资金划拨。所谓“第三方”，是区别于银行和客户的支付清算组织，该类组织通过提供银行网关接口或虚拟账户等中介服务，来满足客户收付款的需要。

第三方电子支付具有两个显著特点：一是技术性。第三方电子支付属于电子支付的范畴，支付指令以数据电文形式通过互联网进行实时传递，具有无可比拟的高效性，适应了电子商务的现实需要。二是消费性。第三方电子支付的服务对象主要是消费性电子商务的客户与小型商户，为他们之间的交易代收款和代付款。第三方电子支付机构凭借其资金、技术和管理上的优势地位，往往通过格式合同确立对己方有利的支付服务规则。因此，通过立法在一定程度上打破合同的相对性，保障第三方电子支付客户利益势在必行。

（二）第三方电子支付中的支付风险

第三方电子支付中的支付风险，即第三方电子支付机构的支付服务存在瑕疵，包括支付错误、支付迟延或支付失败等情形。根据具体来源的不同，支付风险分为四种：一是第三方电子支付机构及其内部工作人员过错而造成的风险；二是第三方电子支付机构客观必要的原因而造成的风险，例如由于系统停机维护而暂停支付服务；三是第三方电子支付机构以外的机构或个人原因而造成的风险，例如供电部门突发停电、黑客入侵计算机系统等；四是不可抗力造成的风险，例如火灾、地震等造成计算机系统瘫痪。

对于上述支付风险，是否应该赔偿、如何归责、如何赔偿等问题，深刻影响着第三方电子支付及其客户的利益。

二、第三方电子支付中支付风险的合同调整现状

（一）第三方电子支付中支付风险的分配——以支付宝为例

对于第三方电子支付的支付风险，目前尚无专门法进行规范，该领域主要由第三方电子支付机构和客户之间的合同来调整，而且往往是第三方电子支付机构单方拟定的格式合同。第三方电子支付机构凭借其优势地位，一般会在合同中规避或减轻己方在支付风险方面所承担的责任。

《支付宝服务协议》对于支付风险的规定有以下几方面：第一，支付宝公司不保证其支付服务不受干扰、及时提供以及免于出错。①支付服务受干扰，往往与第三方有关；而及时提供支付与免于支付出错应是第三方电子支付机构的主要义务。此类支付服务保证的免除，意味着迟延支付和支付错误不构成违约。第二，由于系统中断或故障，造成客户无法使用各种服务时，支付宝公司不承担损害赔偿责任。系统中断或故障来源于系统停机维护、电信设备故障、不可抗力，以及黑客攻击、电信部门、网站、银行等各方原因。②第三，从赔偿范围来看，支付宝公司不对任何间接的、惩罚性的、特殊的、派生的损失负责。不论损失如何产生，不论损失源于违约还是侵权，也不论是否事先被告知此种损失的可能性。第四，支付宝公司的违约赔偿责任总额不超过向客户收取的当次服务费用总额。由于目前支付宝公司对普通消费者提供的是免费服务，也就不存在违约赔偿的可能。

（二）我国第三方电子支付中支付风险合同调整的主要问题

支付宝公司的上述支付风险分配条款在第三方电子支付行业中颇具代表性，其实质是将绝大部分支付风险转嫁于客户，具体表现为：其一，违约责任范围窄。第三方电子支付的支付受干扰、支付不及时和支付出错不构成违约，这意味着，只有当第三方电子支付机构由于自身原因完全不履行支付义务时才承担违约责任，在支付存在瑕疵的情形下只能追究第三方电子支付机构的损害赔偿责任。其二，免责范围宽。对由于系统中断或故障造成的支付风险，第三方电子支付机构不仅不需承担违约责任，还不需承担侵权责任。也就是说，第三方电子支付机构只对由于该机构及其内部工作人员过错而造成的损失承担侵权责任。其三，客户救济存在严重障碍。由于第三方电子支付数额较小，而且客户在资金、技术和信息上处于劣势，举证相对困难，较高的诉讼成本阻碍着客户寻求救济，不利于客户追究第三方电子支付机构的法律责任。其四，第三方电子支付机构的赔偿范围。支付服务协议完全排除了第三方电子支付机构的间接损害赔偿责任，即使事先已知晓间接损失的可能。另外，违约赔偿责任仅仅限于服务费用总额之内。这往往无法弥补客户的损失。

三、第三方电子支付中支付风险责任的立法构建

第三方电子支付中，支付机构与客户之间实力对比存在天然的差异，若任由支付机构通过单方拟定的格式条款来分配支付风险，客户利益难以得到保障，因此应进行专门的法律规定。

（一）第三方电子支付中支付风险责任的归责原则

对于第三方电子支付中的支付风险，应当确立无过错责任原则，即不管第三方电子支付机构是否存在过错，都应对其支付失败、支付迟延、支付错误等承担赔偿责任。无过错责任原则的确立，更多地是基于效益与公正、个体利益与社会发展之间的考量。[1]王泽鉴先生认为，在对产品设立无过错原则时，应考虑侵权行为法之体系、消费者保护之必要性、商品制造人及其他责任主体之负担能力及社会经济利益四个因素。[2]以下依此来分析。第一，根据《民法通则》第122条的规定，因产品缺陷而致人损害的责任属无过错责任。而《产品质量法》第2条第2款规定，产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。电子支付虽不属于目前法律意义上的产品，但从性质来看，可视为第三方支付机构“制作”并“销售”给用户的一类特殊的“电子产品”，若存在“缺陷”而给消费者造成损害，也应当适用无过错责任原则。第二，第三方电子支付的服务对象是不确定且不可预知，支付风险所带来的损失，涉及面可能非常巨大。对第三方电子支付机构的支付服务实行无过错责任原则，符合消费者权益保护的趋势。第三，依据无过错责任原则所承担的损害赔偿责任，会使第三方电子支付机构面临巨大的与其服务收益不相称的风险。但此类经营风险可以通过其它方式进行分散或转移，例如建立风险基金、购买责任保险等等。第四，从第三方支付产业的长远发展来看，无过错原则的确立会形成一种立法导向，促使第三方电子支付机构提高支付服务的安全性和可适用性，增强企业信誉和市场竞争力，进而推动电子商务的发展繁荣。

（二）第三方电子支付中支付风险责任的免责条件

诚然，无过错责任给第三方支付机构施以压力，促其改善支付服务，降低支付风险；但若压力过度，有可能窒息其生机和创新力。为了遏制无过错责任所带来的消极影响，为第三方电子支付机构提供适度法律保护，有必要排除第三方电子支付机构在以下情况下的风险责任：第一，第三方支付服务辅助机构或相关业务机构所导致的支付风险，例如电信部门的技术调整或设备故障、网站系统升级或维护、银行服务暂停等；第二，黑客袭击第三方电子支付系统所导致的支付风险；第三，第三方支付系统维护所导致的支付服务暂停，但系统维护应当具有必要性，且提前履行信息披露；第四，不可抗力造成的支付服务迟延、中断或失败。

（三）第三方电子支付中支付风险责任的赔偿范围

当发生支付风险，给第三方电子支付客户造成损失时，损失往往来自两个层面，一是直接损失，即客户的支付款项及其利息损失；二是支付迟延、支付错误或者支付失败所带来的间接损失，例如违约损失、可期待利益的损失等等。间接损失与直接损失相比，往往数额更大，而且具有不可预知性。若要第三方电子支付机构为小额的支付服务费（甚至免费支付服务）而承担不确定的间接损害赔偿，风险和收益的失衡会严重制约第三方电子支付产业的发展。笔者认为，第三方电子支付机构只须对支付风险所造成的直接损失负责，除非支付协议另有规定。

注释：

①参见《支付宝服务协议》第八条。

②参见《支付宝服务协议》第八条。

参考文献：

[1]刘颖，孙志煜.论电子认证机构民事责任的归责原则[J].暨南学报（哲学社会科学版），2007（6）.

[2]王泽鉴.民法学说与判例研究（三）[M].北京：中国政法大学出版社，2005：181-182.

电子合同的法律风险范文第5篇

关键词：审计风险；风险防范；传统企业；电子商务系统

一、电子商务环境下的企业审计风险研究

在电子商务系统高度自动化的条件下，审计证据的充分性和适当性取决于电子商务系统控制的有效性。因此，对电子商务审计主要集中在电子商务系统交易过程和控制测试。审计对象也要从财务报表及其相关资料扩展到被审计单位的资信状况、内部控制等对财务报表产生重要影响的诸多事项上来。一般情况下，审计风险=重大错报风险×检查风险，由于电子商务的无纸化、电子化和网络化等特点，无论是电子商务的重大错报风险还是检查风险都比传统审计风险要高。电子商务采用的全球网络化信息系统，企业一方面面临着系统自身的风险，可能导致会计数据被篡改、破坏，另一方面面临着电脑病毒和电脑黑客的入侵，导致会计数据的丢失。这些致使电子商务重大错报风险的加大。电子合同、电子函件、电子订单的存在使注册会计师审计中对其真实性、合法性很难辨别，导致电子商务审计风险中的检查风险要比传统的检查风险要高，审计工作的难度更高。

二、电子商务环境下企业审计要素的变化

1.审计目标

在传统的审计中，审计目标主要是为了查错防弊。主要是通过对企业账目的审查来核对企业会计报表的真实性，从而分析判断企业采用的会计处理办法是否符合法律所规定的会计准则，并是否能够真实反应企业真实的经营以及财务状况。另一方面，随着信息技术的不断发展，电商企业等新兴产业的不断发展，经济活动的开放性也更强。这些新兴行业的审计目标也不断的扩展，客户服务功能的审计、电子支付审计等都成为了审计目标。

2.审计对象

纵观电子商务环境下，通过对互联网将企业的物资流、资金流与信息资源都融合在一起。经济交易的双方可以通过电子商务系统对产品的报价以及查询、电子合同的签订等经济活动都能产生相关的电子凭据。因此，在电子商务环境下，电子证据以及电子支付等均是企业审计的重要对象。

3.审计方法

现阶段，涌现了很多网络审计软件为电子商务环境下的电商企业提供了技术的支持。在数据的采集上，审计人员通过审计端口对企业会计信息的数据进行搜集。通过对计算机以及互联网络可以进行远程登录、电子函证、文件传输，以传输信息，获取相关的审计证据。在对数据的分析上，审计人员在运用审计相应的软件，准确和快速的获取信息对生成审计报告以及，都能够有效的为审计工作提高时效性。

三、电子商务环境下对审计的思考

1.加快电子商务审计法律法规的完善

对我国计算机审计的各种法律规定，计算机的审计准则都需要有制定标准的格式。需要制定有关电子商务的法律法规，把电子凭证、合同以及有法律效应的数字签名的保管都需要明确制定下来，有关电子商务与网络经济的立法都需要满足我国的国情，同时借鉴国际相关法规以及立法，能够促进我国的电子商务审计法律法规的建立以及完善，保证电子商务审计能够有法可依。

2.充分利用计算机网络审计

电子商务审计的内容主要包括电子商务系统处理和控制功能的审查，为了证实电商企业的交易事项是否合法以及安全可靠，这些都是传统的审计所没有的。首先必须利用计算机网络技术对审计单位计算机会计信息系统的应用控制进行审查，然后根据一般控制与应用控制的审查结果来决定抽查的范围与重点。通过网络对审计单位的会计数据进行手机审核时，需要对审计单位的审计人员赋予应有的审核权限，可以高效的完成审计工作。另外，对异常项目通过调查和数据分析进行测试、检查、分析与核对，这样可以达到降低审计风险的目的。

3.加快审计的电子化应用技术

随着电子商务发展的需要，对加强计算机审计实用环境的建设提出了更加长远的发展。对各级审计机关对计算机硬件的建设需要给予足够的重视，加大计算机设备系统的投资，对审计机关内部审计资料库的建设，能够有效促进审计事业的现代化发展。要让审计人员尽快参与审计软件的开发，使审计软件的使用在电子商务环境下能够具有自身的实用性，以便今后的计算机审计信息化的建设能够顺利的实施。

四、结语

在电子商务环境下，电商企业的业务流程发生了一些变化，这就需要新的机构来对企业进行有效的监督，以确保电子商务环境市场下的有序进行。同时，电子商务在另一方面也改变了企业审计的环境，迫使企业审计改进传统的审计模式，并采用先进的信息技术，优化审计流程，确保企业审计能够满足新形势的发展要求。

参考文献：

[1]王爽.浅谈网络审计的风险及其防范[J].数码世界，2005（13）.

[2]王萍.网络审计的对象创新和业务创新[J].会计天地，2004（8）.

[3]宋荣臻，李悦.网络审计及其方法的完善[J].科技与经济，2005（4）.