不动产管理的概念
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不动产管理的概念范文第1篇
关键词：不动产；登记制度；相关性
中图分类号：D913 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2016）031-000-01
现如今我国所正在进行的不动产登记活动，在社会各界之中已经引起了广泛的关注。人民群众的参与可以促进立法进程的加快，促进立法质量的提升，通过民主法治的社会大背景之下。然而，一些学者、机构或者是个人，对于不动产登记的一些基本制度、概念或者是其条例的基本宗旨不太明白，并且还有一些基本概念性质的或者是观点的错误和缺陷存在于其中，从而对于评论的妥当性、相关的立法建议有着直接的影响。
一、不动产登记制度的不足之处
（一）登记程序的混乱现象
关于不动产登记程序，《物权法》已经对其进行了原则性的规定，只是没有明确的规定，就会将实践中的混乱所造成，因为不动产程序具有着过程的完整性、严格的顺序性以及明确的法定性这样的活动。然而，还没有全新的行政法规、全新的法律对不动产的登记程序进行明确的规定，其进行规定的是对方立法以及部门规章，这样就会因为各地理解的不一致性，较低的立法层次，从而促使法律的严肃性遭到破坏。
（二）对不动产市场交易的阻碍
1.浪费的登记资源
在不同的部门分别的登记林地、房产以及土地等不动产权利，专项财政保障和专业的登记人员队伍是必须的，这样就加大了政府的负担，导致机构臃肿，不能够将有效的资源共享实现，将服务的效率降低，将大量的漏登、错登的情形导致，从而大量的浪费登记资源。
2.权利人登记成本的增加
权利人在进行不动产登记之前，通常需要将许多的精力以及时间花费。因为其第一是要将实体的特殊要求和具体的程序，登记的具体管理部门弄清楚，这无形之中增加了当事人的登记成本。权利人所变动的一项不动产的物权，通常需要到不一样的部门分别的登记，将昂贵的登记费用重复的缴纳，这是因为不动产联系上的紧密性。
（三）登记信息公开程度的降低
1.不明确的查询程序
对土地登记资料查询程序进行详细规定的，就是国土资源部的《土地登记公开查询办法》，而别的规章、法规以及相关的法律是缺少相关登记查询规定的。很少有地方会对登记查询的范围和具体程序涉及，只是对房屋权属状况、土地登记资料等能够查询的内容笼统规定。
2.不充足的信息公开
因为在计划经济时代所形成的思维定式，有严格的限制在不动产登记资料信息的查询设置上，虽然每一个登记机关都对当事人可以对不动产登记资料进行查询做出了承诺，但是当事人却只能够将一些比较简单粗略的内容看到，所以这就和登记信息有效、充分的公开有着较大的差距。
二、不动产登记制度的完善
（一）真实的登记信息
不动产登记是物权公式原则的具体表现方式，其实质性作用的发挥需要在物权的变动中，需要将权利正确性证明的作用积极地发挥，这就是不动产登记的基本法理。不论从登记作为国家管理社会重要资源的目的，还是从登记所发挥的关于降低交易成本、保护交易安全以及促进私权交易的功能，都不可以缺失登记信息的真实性。
（二）统一登记机构
登记成本提升、政策规定前后矛盾、登记公信力下降、登记体系散乱以及登记信息不完整等种种问题的造成，都是登记机构不统一所造成的现象，所以我国现在推行的“多头登记”、“政策多门”的不动产登记体制的弊端已经暴露无遗。将不动产登记机构进行统一，需要奥找现在不动产交易市场的特点，有效保护交易安全以及产权人权利，将物权公示公信原则充分的体现，还需要将国家行政管理的需求满足。
（三）介入一定公权力
登记所具有的强大公示公信力，是国家专门机关在不动产登记薄上将权利人的申请事项所记载，登记所具有的公信力以及能够成为物权变动的公示手段，这和国家公权力的介入有着一定的关系。登记作为规范社会财产交易秩序以及国家管理的依据手段，需要介入一定的公权力，这就是登所具有的一个利益平衡的问题。
（四）便捷登记程序
对于社会财富增加，许多的交易需要快速的流转，并且也有着十分频繁的市场经济社会财货交易，都是其影响的因素。为了将不动产交易的节奏加快，登记是需要“提速”的，因为登记所具有的不动产物权变动的公式手段，不仅可以将权利的安全取得，将遭受限制登记的粗分避免，还可以将权利人的登记成本节省。
三、结语
在我国《物权法》中，不动产登记制度作为一项重要的制度而存在，对于登记功能的发挥，我国的不动产登记所具有的不统一的现状对其产生了严重的影响，从而对于市场交易的安全是不利的，对于当事人权利的保护是不利的，对于管理的规范是不利的，所以针对这样的问题就应该予以改变。
参考文献：
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[8]顾娟.我国不动产登记立法问题研究[D].北京交通大学，2008.
不动产管理的概念范文第2篇
《不动产登记暂行条例》（以下简称《条例》）对不动产统一登记工作提出了新的要求，主要体现在以下三方面：一是更好地保护不动产权利人合法财产权，保障不动产交易安全，维护正常的市场交易秩序；二是提高政府治理效率和水平；三是方便企业、方便群众，减轻当事人的负担。信息平台的统一和建设面临着更加艰巨和复杂的任务。
1.相关上位法对登记结果提出了更精准的要求
《条例》用了整章篇幅对不动产登记簿（登记结果的体现）做出了规定，要求不动产基本单元及编码、主体自然状况、主体权属状况及权利事项等必须准确无误。目前，重庆市正在拟定的《重庆市不动产登记条例》将进一步细化以上要求。因此，新系统建设须从登记业务的“收、审、登、发”主要环节全面考虑，以登记业务的法律特征和合理流程再造为驱动、信息技术为手段来确保电子登记簿中的登记结果准确无误，进而维护不动产登记簿的核心地位。
2.农村不动产的纳入对信息平台的兼容性和高效性提出了更高要求
一是农村区域广阔，我市农村区域占全市幅员总面积超90%，人口多，涉及登记的数据量将更大；二是原有基础薄弱，数据格式不规范，数据衔接难度大；三是由于原多部门分别登记发证，已发权利证书存在权利重叠的现象，矛盾较多，情况复杂；四是农村区域广，交通不发达，权利人多跑路，办事困难；五是基层工作力量薄弱，乡镇办理点少，通常一个片区国土所要辖2-4个乡镇。
3.相关部门及社会公众对登记信息共享提出更精细、更便捷的新要求
随着不动产统一登记的社会关注程度不断增强，政府相关部门和社会公众对登记信息共享利用的要求逐渐精细化、便捷化。以渝中区为例，2016年前三季度受理的登记案件数量为54563件，而受理的档案查询申请数量为88081件，不动产登记信息查询的社会需求已经超过了不动产登记办件的需求；另一方面，对登记信息利用的精细化程度要求不断提高，金融机构在办理抵押、注销抵押时，税务部门在办理核税、减免税费时，公检法纪部门在办理司法协执、线索查询时，均对登记信息查询的精细化程度提出了更高的要求。
4.“互联网+”“大数据”等概念对登记信息的安全提出更高的保密要求
随着“互联网+”“大数据”等概念深入人心，互联网资源、信息通信技术、数据挖掘技术在信息利用、社会资源配置上的优势日益明显。这些新兴的信息化形态在解决登记各方信息不对称上、提供便捷化服务上、收集办事群众行为反馈上、辅助管理上凸显了巨大的便民作用，但同时对登记信息的保密工作却提出了极高的要求。
二、当前信息平台建设取得的成效
我市自推进不动产统一登记工作以来，市国土房管局充分利用原有成果基础，按照国土资源部相关要求和我市“先城市，后农村”的工作思路，目前在原“地房籍信息系统”基础上顺利完成了初步升级改造，及时满足了城镇不动产登记的需要。
1.信息平台的建设总体规划构建完成
于2015年10月完成制定的《重庆市不动产登记信息管理基础平台建设总体方案》（以下简称《总体方案》），构建了该行业平台信息化建设的总体规划。从背景、目的、内容、计划等多个方面规划了我市不动产登记信息平台的建设蓝图，后续的平台建设工作将按照《总体方案》的设计有序推进。
2.实现了城镇区域国有土地上不动产登记信息平台的统一
我市房地产交易管理、登记确权、权籍调查等信息系统，在历史上存在各行政区域各自实施、标准不一、缺乏互通的情况。于2011年至2012年上线实施的“重庆市地房籍管理信息系统”，使相关各类信息系统在使用上完成了统一；2015年至2016年，在“地房籍系统”基础上上线实施的“重庆市不动产登记系统”，实现了信息平台的整合和集中。
3.满足了城镇区域国有土地上不动产登记的主要业务需求
以“不动产登记系统”为代表的现有信息平台，实现了对城镇区域国有土地上的不动产登记、房地产交易管理、权籍调查管理三个部分的信息化支撑，初步搭建了宅基地、农林不动产登记的雏形，并在长寿、丰都开展试点。现有信息平台基本满足了城镇区域国有土地上不动产登记的主要业务需求。
4.为统一不动产登记的业务标准提供了手段
现有信息平台依照《不动产登记暂行条例》和《不动产登记暂行条例实施细则》的要求，实现了部分不动产登记业务标准的统一。一是统一了登记程序，实现了申请、受理、审核、登簿、发证的程序统一；二是统一了登记业务类别，设置完成了城区域国有土地上不动产登记的10个登记大类和69个登记小类，借助信息化手段明确了登记的业务范围；三是统一了登记簿，实现了国有土地及其定着物的电子登记簿。
三、新形势下信息平台优化建设总体思路
为达到不动产统一登记的真正目的，信息平台建设须以“便民、高效”为宗旨，不能出现因统一登记反而办事困难，时间更长甚至给权利人带来不必要的损失等情况。因此，在全市国土房管系统信息化建设总体规划下，考虑到不动产统一登记所面临的新形势和新要求，“不动产登记系统”应按照“总体控制、业务独立”的区分模式单独进行打造。由于此项工作参与人数多、设备投入大，故工作推进中，应以《总体方案》为指导，管理上认真划分信息化管理机构、信息化建设机构以及登记机构等参与各方的职责边界；技术上要根据登记业务的类型、流程及要求，突出以满足登记业务需求为主导、信息技术为手段的思路进行系统设计；应用上要以登记信息的合法应用需求为驱动不断优化和升级系统，同时，使用先进技术手段做好登记信息的安全保密工作；保障上要充分考虑全市区域大、区县基础不一的实际特点，采取登记数据集中汇交管理下的分片区业务数据管理的模式。
四、信息平台建设中参与各方的职能设置
要进一步厘清平台建设过程中各个环节的职能划分，承担平台建设职能的具体单位要各取所长、分工合作。考虑将平台信息化建设职能划分为三个层级，即信息化领导、监督职能，基础平台信息化建设职能，专业平台信息化建设职能。
1.信息化领导、监管职能
承担国土房管行业的信息化建设领导职责，制定行业信息化总体规划，制定信息技术标准，开展信息技术指导、监督与培训，提供信息化咨询，指导信息安全工作等。体现为统一规划，集中管理。
2.基础平台信息化建设职能
承担国土房管行业基础平台信息化的建设职责，开展行业内通用领域的信息化建设。如基础设施建设、“互联网+”服务、云计算、大数据及数据分析、数据汇集、对外公示一致性、数据管理等。体现为标准统一，集中建设。
3.专业平台信息化建设职能
是指国土房管行业内，与具体职能业务相关的一系列信息平台的建设职能。如不动产登记、土地利用、执法监察、公积金、公租房等。体现为统筹安排、分部建设。
不动产登记机构作为具体的登记职能单位，需要在上级信息化建设部门的领导、监督下，在基础平台信息化建设成果的支撑下，开展不动产登记信息平台的建设工作。
具体到不动产登记信息平台的建设，主要需要支撑不动产登记行业的相关业务，如城镇区域不动产登记、农村区域不动产登记、不动产登记信息查询利用、房地产交易管理、不动产权籍调查等业务范围。
五、健全登记业务为主导、信息技术为手段的建设机制
不动产登记具有法律专业性，登记工作涉及到众多专业技术领域，登记信息利用的精确化要求也非常高。在建设信息平台时，需要坚持登记业务为主导，充分发挥信息技术的优势，登记机构同信息化建设机构分工协作、加强交流，健全平台的建设机制。
1.登记业务主导，开展平台的业务分析、需求分析、系统设计
在建设信息平台时，应当按照“先摸清业务规则，再开展需求分析，最后设计信息系统”的步骤来进行。登记机构作为业务的具体承担机构，应当在这部分工作中发挥熟悉业务的优势。
首先，政策法规和办件需要是信息平台建设的业务依据，登记机构应当着力于这两方面的研究工作，一方面开展政策法规研究，确保系统的合法合理，另一方面整理日常办件过程中的业务需要，实现系统对登记办件、信息利用、权籍调查、市场监管、管理决策等业务的支持。
其次，在进行业务分析的基础上，开展系统建设的需求分析工作。主要包含三方面的工作：一是需求调研、收集工作，制定需求调研计划，完成《软件可行性研究报告》；二是需求评审工作，不动产信息平台的相关使用单位、建设单位建立联系机制，对需求分析报告进行评审，降低因需求调研不到位、分析有误、人员理解不一致等原因带来的风险，形成“软件需求说明书”；三是需求管理工作，在系统试运行时、局部调整时、革新换代时，不断收集因需求变化带来的系统问题，并建立机制对这些变化的需求进行管理，确保系统生命周期的延续。
最后，在建立起需求分析机制的前提下，开展平台的设计工作。一是逻辑模型设计，分析设计信息平台的关系数据模型（如受理要件、审批流程、登记簿），以及非关系数据模型（如一张图）；二是功能设计，对信息平台将要实现的目标进行明确，划分系统与子系统的功能边界，接口方式，形成“系统功能说明书”；三是部署设计，充分利用现有的基础信息资源（网络资源、虚拟主机资源、存储资源、数据灾备资源等），划分集中部署与分部部署的模块，开展数据安全管理。
信息平台的系统设计，既涉及业务，又涉及信息技术，登记机构与信息化建设机构需要在该环节上加强沟通，将业务优势与技术优势有效结合。
2.发挥技术优势，运用软件工程的思想开展信息系统建设与运营
尽管信息平台的建设应当由业务进行主导，但最终仍会落足在信息技g上。信息化建设机构应在该环节中发挥知识优势，合理运用先进的技术手段，提高系统的科技含量。建设一套系统是实现统一不动产登记信息平台的起点，而运营好这套系统才是实现平台价值的体现。
运用软件工程的思想，开展系统版本迭代，通过机制不断完善系统，实现系统生命周期的延续。
六、坚持登记信息合法利用、确保信息安全的原则
不动产登记产生的数据信息既要服务于社会利用，又要保障信息安全，这两者看似一对矛盾体，但能通过合理地建设信息平台来兼顾。
一方面，要发挥登记机构熟悉业务的优势，仔细研究法律法规对于登记信息查询的要求，认真分析登记机构查询办件的业务实际，合法合理地开展信息平台的设计与优化工作。
不动产管理的概念范文第3篇
一、关于不动产分割、合并、调整与登记衔接问题
实践中，部分房地不动产权利人办理国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记、拿到不动产权属证书后，由于各种原因，要求办理同一宗不动产的分割登记，将持有的不动产权属证书分割为两本或多本证书，或者要求办理该不动产与相邻不动产的合并登记，持多本不动产权属证书要求合并为一本。但申请人往往不能提供不动产分割或者合并的批准文件，而单纯要求登记机构直接办理不动产分割或者合并登记，给登记机构造成很大压力。
事实上，2012年下发的《国土资源部关于规范土地登记的意见》（国土资发〔2012〕134号）中提出了“土地以宗地为单位进行登记。宗地应当依据合法的土地权属来源材料，结合实际使用情况，按照地籍调查程序划定。……宗地一经确定，不得随意调整。宗地确需分割、合并或调整边界的，应经国土资源主管部门会同有关部门同意”的要求，2014年国务院《不动产登记暂行条例》第八条也规定了“不动产以不动产单元为基本单位进行登记”。办理相关首次登记时，划分不动产单元是以国有建设用地使用权出让合同、项目规划建设批准文件等作为依据的，登记机构无权随意确定、改变宗地和不动产单元范围，且按登记要求原则上按不动产单元核发一本单一版不动产权属证书。因此，办理不动产分割或合并登记也应以不动产分割或合并的批准文件为前提和基础。
按照不动产登记的概念和内涵，不动产登记是一种记载行为，因此，无论是同一权利人分割或合并不动产，还是因为不动产的部分转移需要分割或合并不动产，均需提交相应的分割或合并的权属来源材料，以作为登记机构记载的依据：土地的分割或合并需要提供相应的用地批准文件，房屋的分割或合并需要提供相应的规划批准文件。为妥善解决实践中的此类问题，天津市在制定《天津市不动产登记条例》时，在第二十七条、第二十八条将“同一权利人分割或者合并不动产”“不动产分割、合并导致不动产权利发生转移的”纳入申请变更登记、转移登记的情形，并在第三十四条、第三十五条等对申请材料进行了规定，如第三十五条规定应当提交“有批准权的人民政府或者主管部门的批准文件”。我局在制定《天津市不动产登记规范》时，也在相关变更登记、转移登记章节做出了“同一权利人分割或者合并不动产的，应当按照有关规定提交相关部门同意分割或合并的批准文件”以及“不动产分割、合并导致权属发生转移的，提交分割或合并协议书以及有权部门同意分割或合并的批准文件，或者记载有关分割或合并内容的生效法律文书”的规定。也就是说，权利人申请不动产分割或合并登记的，需先行办理相关规划、用地分割合并手续，作为办理变更登记、转移登记的要件。这样，减少了登记机构和工作人员的自由裁量权，在两个环节实现了不动产管理范围的一致，切实加强了对权利的保护以及对不动产开发利用的管控。
二、关于房屋规划建设范围与登记衔接问题
与上述权利人主动要求调整不动产单元范围的情况有所区别的一类问题是，房屋规划建设范围与宗地管理范围发生冲突。经常出现的是分宗供应的土地统一实施规划的问题，分宗供应的相邻宗地，权利人虽为同一权利人，但土地用途不同、建设用地使用权终止日期不同，规划部门在实施规划时却按照一宗地进行了规划，导致有的建筑物同时占压两宗地，无法办理建设用地使用权和房屋所有权首次登记。
例如，某单位持其建设的综合楼项目的国有土地使用证、综合楼项目规划建设批准文件，要求办理房地统一的不动产首次登记。登记机构发现，当事人先办理了该不动产的土地登记，登记为两宗地，土地用途分别为机关团体用地、住宅用地；之后经规划部门批准建设了综合楼，同时占压上述两宗土地，而住宅宗地部分已给购房人核发了房地产权证。又如，一房地产开发企业先分别办理了两宗相邻土地的不动产登记，取得了两本不动产权属证书，土地用途均为城镇住宅用地，土地使用权类型均为出让，终止日期分别为2078年8月5日、2080年1月21日；但在商品房项目开发建设过程中，该项目规划建设的建筑面积约4000平方米的地下车库同时占压了上述两宗土地，项目竣工后，要求办理房地统一的不动产首次登记。
上述问题产生的主要原因是规划管理部门未按照土地登记范围批准相关项目建设规划造成的，本质上是规划管理、土地管理基本单元不一致。对于历史遗留的一个建筑物跨两宗地等情形，本着“尊重历史、保护权利、加强管理”的原则，我们在保证整个建筑物用地性质、权属等一致的情况下，告知当事人按照建筑物范围调整用地手续，按照新的宗地范围办理国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记。下一步，我们将加强与规划部门的沟通衔接，对于同一权利人使用的不同宗地，土地用途不同、建设用地使用权终止日期不同，如确需统一实施规划，应先调整用地界线、土地用途后，规划部门再办理项目建设规划审批手续。
三、关于规划用地性质与登记用途衔接问题
不动产管理的概念范文第4篇
内容提要: 通过对《物权法》第24条及相关条款进行文义解释与逻辑解释可知，准不动产物权(抵押权除外)的设立与转让实行“交付生效+登记对抗”的规范模式。这种模式存在一定的缺陷，而且导致善意取得构成要件的解释结论限制了准不动产善意取得制度的适用范围。将来把《物权法》编入民法典时，应当对第24条、106条进行相应的修改。
《物权法》的制定为司法实践中的各种物权问题提供了一个规范文本，但在对该文本进行解释之前，它只不过是白纸上的一堆死的文字而已，为了使其具有意义从而可以作为裁判的依据，必须对其进行解释。从这个意义上说，民法法典化——《物权法》的制定是该进程的重要环节——的实现必然预示着注释民法学时代的到来，对民法规范的解释将成为民法学的一项重要任务。《物权法》第24条涉及船舶、航空器和机动车等准不动产的物权变动(主要针对基于 法律 行为的物权变动)要件，具有重要的实践意义，但其中有诸多疑点，需要通过解释予以澄清。本文将运用民法方法论上的基本法则对该条以及与之相关其他条款(如第106条)进行解释，并提出完善建议。
一、《物权法》规范模式下准不动产有权处分时的物权变动要件
(一)《物权法》第24条存在的主要问题
《物权法》第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”从表面上看，该条规定似乎很明确：准不动产有权处分时的物权变动实行登记对抗要件主义。但如果结合具体案例，将会暴露出很多问题（这也印证了当代德国法学家弗里德里希·穆勒在其《法律方法论》一书中提出的观点：“规范文本可能在纸面上显得很清晰明确，但作为其适用对象的实际案件将会使其丧失清晰性从而变得极不明确。”siehe friedrich müller， juristische methodik， 3.aufl.， duncker& humblot， berlin， 1989，s.158.）。譬如，以机动车的所有权取得为例，甲拥有一辆小轿车，但他想换一辆更好的新车，遂与朋友乙订立合同，将小轿车卖给乙，乙支付了全部价款，甲以之支付给新车的销售商，甲表示两天后再把小轿车交给乙。此时，乙是否取得该车的所有权？这种案型可以表述为“未交付且未登记时的准不动产物权变动问题”。再比如，甲是乙的父亲，甲有一辆车，曾表示将来把该车给乙，乙担心其兄丙与其争夺该车，遂要求甲立即把该车过户登记到他的名下，甲应其要求办理了更名手续，但车尚未交付给乙，此时，乙是否取得该车的所有权？这种案型可以表述为“未交付但已登记时的准不动产物权变动问题”。除此之外，实践中还有另外两种案型，即“已交付但未登记时的准不动产物权变动问题”以及“已交付且已登记时的准不动产物权变动问题”。
上述四种案型提出的共同问题是：交付与登记在准不动产物权变动过程中分别扮演何种角色？它们相互间的关系如何？准不动产物权变动究竟是以登记为公示方法还是以交付加上登记作为公示方法？现有的一些民法教科书以及《物权法》注释本试图基于《物权法》第24条的规定对这些问题作出回答。有学者认为，准不动产物权从合同生效时发生变动，但以登记作为对抗要件（持这种观点的代表性论著包括魏振瀛主编：《民法》，高等 教育 出版社/北京大学出版社2007年第3版，第229页；刘智慧主编：《
(二)可否统一以登记作为准不动产物权变动的生效要件或对抗要件？
既然单纯的登记就可以起到公示作用，而且其公示效果强于交付，那么，为什么在立法上不以登记为准不动产物权变动的唯一形式要件？现行《物权法》中的准不动产物权设立(抵押除外)、转让实行“交付生效+登记对抗”模式，在立法论层面上，笔者主张单纯的登记(前提是存在物权变动的合意)也可以导致准不动产物权变动生效而且具备对抗力，即“登记生效且对抗”模式，那么在未来的立法中究竟是兼采这两种模式还是以第二种模式取代第一种模式？兼采两种模式的优点是当事人选择余地更大，物权变动的途径更加多样化，对受让人有利，在现实生活中有时让与人仅仅将准不动产交付给受让人，未办理登记，按照第二种规范模式，受让人就不能取得物权，而按照第一种规范模式，受让人可以取得物权。从这个意义上说，第一种规范模式有时更契合于当事人的意志，但这种模式也存在一定的缺陷，产生了很多难以解释的问题，主要是关于未经登记时受让人权利的性质及其对抗力的范围问题。
同一项准不动产可能被转让给两个当事人，一个当事人占有之，另一个当事人被登记为所有权人，占有在先，登记在后。按照“交付生效+登记对抗”主义，占有的受让人已经取得准不动产的所有权，但由于未经登记，所以不得对抗善意第三人，登记的受让人(第三人)如果是善意的，就可以不受对抗，即取得准不动产的所有权，问题是：第三人依据什么取得准不动产的所有权？是善意取得还是基于有效的有权处分行为而取得？善意取得要求受让人在办理登记时为善意的，而且是以合理的价格有偿受让，条件比较严格。如果登记的受让人是在占有的受让人之前与让与人订立合同，但他在办理登记时已经知道让与人将准不动产转让并交付给他人，那么他就不能依善意取得制度获得该准不动产的所有权，即便他是以正常的价格受让而且在二次转让发生之前就已经支付全部或者部分价款也是如此。但这显然是不合情理的，我们有什么理由阻止一个无辜的人去继续完成他此前依据市场法则启动的一笔正当交易？因此，在上述情形中，仅仅以善意取得制度作为善意第三人取得准不动产所有权的依据是不充分的。即便不符合善意取得的构成要件，某些情况下第三人也应该有机会取得准不动产的所有权。此时只能说他是依据有效的有权处分行为而取得。这意味着让与人在处分时仍然对准不动产享有所有权，而已经取得占有的受让人也享有所有权，一个物上存在两项所有权，与“一物一权”原则相违背。
显然，准不动产物权变动的“交付生效+登记对抗”模式在一物二卖或者说多重让与的情形中产生了一个不易解决的逻辑难题，即“一物二权”问题，已经占有准不动产的受让人取得的不能对抗善意第三人的权利是否属于真正意义上的所有权是很有疑问的。
能否因为“交付生效+登记对抗”模式存在上述隐患而摒弃之？实际上，任何一种物权变动规范模式都不是完美的，必然存在一定的缺陷。如果准不动产物权变动完全实行登记生效要件主义，优点主要是可以确保 法律 关系的简明性与确定性：办理了登记，受让人就取得所有权，未办理登记，所有权仍属于让与人，受让人仅仅是债权人，依据债的相对性原理，其权利只能向让与人行使，与第三人无涉(除非构成第三人侵害债权)，这样既避免了“一物二权”之尴尬，又省却了第三人范围划定之麻烦。但缺点也很明显：一是可能违背当事人的意志，让与人将准不动产交付给受让人时，双方可能已经达成所有权移转的合意，但依登记生效要件主义，受让人不能取得所有权，如此处理，似乎有些专断，国家意志吞没了私人意志，不符合意思自治原则；二是可能有失公平，受让人在占有准不动产之前很可能已经支付了价款，在取得占有之后让与人很快陷于破产，由于尚未登记，准不动产所有权未移转，属于破产财产，受让人只能以一般债权人的身份参与分配其价值，无法完全收回价款，一夜之间遭受巨大损失；三是产生一些难以解释的问题：在连环交易中，未经登记的受让人将准不动产转让给后手，由于其自身尚未取得所有权，所以其转让行为只能定性为无权处分，如果后手将准不动产出租给他人，其租赁合同是否有效？后手与承租人的占有是有权占有还是无权占有？如果未经登记的受让人自己把准不动产出租给他人，租赁合同效力如何？作为准不动产“法定孳息”的租金归属于谁？这些问题解释起来的难度不亚于登记对抗要件主义产生的逻辑难题。
显然，登记生效要件主义并非无可挑剔，很难说它一定比“交付生效+登记对抗”模式更为优越，只能说二者各有短长。“交付生效+登记对抗”模式所面临的难题并不是无法克服的。就“一物二权”而言，可以将已交付而未登记的受让人的权利理解为一种不完备的所有权(日本有些民法学者(如我妻荣教授)在论述对抗的法律构成问题时就曾经提出“不完全物权变动说”。参见[日]近江幸治：《民法讲义ii·物权法》，王茵译，北京大学出版社2006年版，第52页。加藤雅信教授提出的“二阶段物权变动论”与此相似，他认为，关于不动产物权变动，受让人依据《日本民法典》第176条(意思主义)取得的只是萌芽性的相对性物权，其效力只能针对让与人，唯有援用债权人代位权才能对第三人产生效力，依据第177条进行登记之后，受让人取得完整的、绝对性的物权。详见[日]加藤雅信：《物权变动论再考——旨在“二阶段物权变动论”的提出》，渠涛译，载渠涛主编：《中日民商法研究》(第五卷)，法律出版社2006年版，第88-119页。)，它的效力是不完整的，只能对抗让与人以及一定范围内的第三人，而剩余的效力或者说成分仍然保留在让与人手中，基于这些效力，让与人仍然可以把准不动产的所有权处分给不受对抗的第三人，从该第三人的角度看，此项处分行为属于有权处分。由此可见，“交付生效+登记对抗”模式乃至一般性的公示对抗要件主义的物权变动模式需要一个新的物权概念，一个具有灵动性的可分解、可伸缩的物权概念，在必要的时候，一个物权可以分解为若干碎片由数个人分享。实际上，物权与债权的区别并不是绝对的。法国学者米夏斯(michas)认为，物权只不过是对人权的一种变体，物权人对于其他一切负有否定性给付义务的人而言，即是债权人，物权创设了一种普世的消极义务，它与对人权的唯一差别仅仅在于权利范围不同。[14]90-91此种观点不无道理。在物权与债权的区分逐渐成为民法教义学定理的时代，德国民法学巨匠温德夏就曾经指出，物权是由众多的请求权构成的，物权人对任何人都享有请求权，当然，如果他对于某个人或某些人的请求权被排除，这并不与物权的概念相违背。[15]111-112这表明，物权与债权并非泾渭分明的两个概念，二者可以分解为共同的元素，即请求权，区别主要在于物权包含的请求权数量多于债权，而且其客体一般是消极的不作为(尊重物权、不妨害其行使)，债权请求权的客体一般是积极的作为，但有时物权包含的请求权的客体也可能是积极的作为(如返还原物)，债权请求权的客体也可能是消极的不作为(如保密)。以这种方式构造的物权概念是有弹性的。既然物权是众多请求权的集合体或者说是请求权束，那么作为其成分的请求权在数量上就可以有多有少，包含请求权多的物权可称为强式物权，包含请求权少的物权可称为弱式物权。在登记对抗要件主义模式下，未经登记的受让人享有的物权就是弱式物权，只能针对让与人以及特定范围内的第三人享有请求权，即请求其不为对他所取得的物权(或者说“对于物的支配地位”)之存续与实现不利的行为，按以往的说法就是“对抗”。
关于不得对抗的第三人的范围，只要在法律规则设计时基于法价值考量以及对交易实践的深刻认识选取适当的标准，并且使用明确的语词表达，就既能够合乎公正，又能够避免无谓的争议，保证法律适用的确定性。
据此，笔者认为，关于准不动产物权变动，没有必要以登记生效要件主义完全取代我国现行《物权法》中的“交付生效+登记对抗”模式，与后者相比，前者并未表现出明显的优势，而这样的优势是更改立法模式所必需的理由。那么，是否应该把“交付生效+登记对抗”模式改为“合意生效+登记对抗”模式？从比较法上看，有不少国家对于船舶的物权变动采用“合意生效+登记对抗”模式。日本、法国自不必说，因为它们对于一般财产也实行公示对抗要件主义(债权意思主义)。就连对于一般财产采用公示生效要件主义的德国与韩国也采用这种模式。按照德国《船舶法》第2条、16条、17条的规定，已注册登记的海船所有权转让仅需达成所有权让与合意即可生效，既不需要登记，也不需要交付，但善意第三人对船舶登记簿内容的信赖受法律保护，易言之，未经登记，所有权转让不得对抗信赖登记簿的善意第三人(但按照该法第3条的规定，已注册登记的内河船舶所有权转让实行登记生效要件主义。按照《德国民法典》第929a条的规定，未注册登记的海船所有权转让，如果双方当事人约定所有权立即移转，则无需交付。结合动产善意取得制度(第932条、932a条)，此类海船的所有权转让采用“合意生效+交付对抗”模式，未经交付不得对抗构成善意取得的第三人。)。按照《韩国商法典》第743条的规定，船舶所有权转让实行“合意生效+登记对抗”模式。[16]140从已知的资料看，只有我国 台湾 地区对于船舶、航空器所有权转让采用“交付生效+登记对抗”模式。[17]100这是否意味着交付对于准不动产物权变动而言是无关紧要的？恐怕未必如此。在准不动产物权变动过程中，交付还是有其独特作用的：其一，就准不动产所有权转让而论，一般来说，交付表明让与人已经有意把准不动产所有权移转给受让人，除非双方有明确的相反约定。因此，以交付而不是合同生效的时间作为准不动产所有权移转的时间通常更符合当事人的本意。其二，在很多情形中(尽管并非都是如此)，交付往往伴随着价款的全部或者部分支付，“自交付时生效”可以防止让与人在尚未收到价款的情况下就已丧失准不动产的所有权，更为公平合理。实际上，在我们普遍视之为实行意思主义的日本，其民法学界有很多人认为所有权未必皆自契约成立时移转，比如川岛武宜主张支付价款之前原则上所有权不移转，舟桥谆一认为，不动产所有权移转的时间为交付、价款支付、登记之任一先为者发生的时间。这些学说的一个重要理由是“所有权自契约成立时移转”并不符合交易习惯与社会一般观念。[13]44-47此种学说趋向不能不引起我们的重视。
物权变动规范模式的构造除了需要合乎逻辑之外，还应当力求贴近现实生活中的交易过程。如果规范模式与实践模式反差太大，结果只能是：此种规范模式要么得不到推行，形同虚设，要么被强行贯彻，但却招致广泛的诟病。基于这样的原则，笔者认为，准不动产物权变动的“交付生效+登记对抗”模式还是应该坚持的，不必以“合意生效+登记对抗”模式完全取代之，但它毕竟过于片面，需要对它予以补充完善。一方面，需要将其与“登记生效且对抗”模式相结合，在当事人只登记而未交付的情况下，承认物权变动效果的发生；另一方面，考虑到实践中有些时候当事人会针对准不动产所有权移转的时间作特别约定，对此项明确表达出来的意思不能视而不见，也应该赋予其相应的效果，即“特约生效+登记对抗”。如此，则可以涵盖实践中关于准不动产物权的多种交易模式，应对准不动产的特殊属性所带来的复杂的物权变动问题。
(三)未办初始登记的准不动产物权变动要件
按照《物权法》第23条与24条的规定，准不动产物权设立与转让已交付但未经登记的，不具有对抗力。对于已经办理初始登记的准不动产而言，这种规范模式是妥当的。但假如准不动产尚未办理初始登记，实行登记对抗要件主义显然不合理。在现实生活中，尚未办理初始登记的准不动产并不少见。就机动车而言，通常需要由生产商卖给销售商，然后再由销售商零售给消费者，最后才由消费者到车辆管理所办理登记。在办理登记前，消费者可能会把车转卖给他人，而销售商也可能把车转销给其他销售商。此时，由于机动车尚未办理初始登记，所以客观上不可能办理所有权移转登记，只能由卖方将机动车交付给买方，买方在占有机动车后，即可对抗任何第三人，不应当而且也不需要再适用登记对抗要件主义。显然，未办初始登记的准不动产与普通动产在物权变动上是相同的，并无特殊之处。《物权法》第24条未区分已经初始登记的准不动产与尚未初始登记的准不动产，应当予以修改。
(四)准不动产善意取得的构成要件
按照前文对《物权法》第106条第1款的解释结论，准不动产所有权善意取得的第一个构成要件是“让与人占有准不动产”。这样就把很多情形排除在准不动产善意取得适用范围之外。如果让与人仅被登记为准不动产所有权人，未占有准不动产，而将其转让给受让人，受让人即便当时信赖登记簿或登记证书，也不构成善意取得。比如，甲把一艘船卖给乙，已登记但未交付，后来甲、乙之间的合同自始丧失效力，但乙仍将船转让给丙，构成无权处分，丙对于合同的无效不知情，由于不符合准不动产善意取得第一个要件，丙不能取得所有权。这是不合理的，与登记的公信力原理相背离。
在《物权法》第106条第1款的模式下，准不动产善意取得第四个构成要件为“转让的不动产或动产所有权依照法律规定实行登记生效要件主义的，已经登记，不实行登记生效要件主义的，已经交付给受让人”。将其适用于准不动产抵押权的善意取得，将产生如下结果：让与人把准不动产抵押给受让人，已经办理登记但未交付的，受让人不能善意取得抵押权，因为准不动产抵押权不实行登记生效要件主义，以交付作为善意取得的第四个要件；既未办理抵押登记，也未交付标的物，受让人更不能善意取得抵押权。这显然也是不合理的，按照《物权法》第188条的规定，准不动产抵押权自抵押合同生效时设立，无须交付(客观上不需要)，登记也只是对抗要件而非取得要件。从立法论上看，善意取得也须遵循这样的物权变动规则，即，只要双方当事人订立准不动产抵押合同，且符合善意取得其他构成要件，受让人就能取得抵押权，但不得对抗第三人。《物权法》第106条第1款第3项的考虑是不周全的。“不需要登记的”或者说“不实行登记生效要件主义的”可以分为两种情况：一是实行交付生效要件主义，二是实行合意生效主义。只有前者才需要以交付作为善意取得的第四个构成要件，后者不能以交付为要件。对此应当作相应修改。
四、关于《物权法》第24条及106条修改的具体设想
(一)《物权法》第24条的修改方案及其说明
笔者认为，将来把《物权法》编入民法典时应当对第24条修改如下：
第1款：船舶、航空器和机动车等物权的设立与转让，自交付或当事人明确约定的时间起生效，但未经登记的，不得对抗因信赖登记而实施合法行为的第三人；虽未交付但已经登记的，可以生效且对抗第三人。第2款：船舶、航空器和机动车等物权的变更，未经登记不得对抗因信赖登记而实施合法行为的第三人。第3款：尚未注册登记的船舶、航空器和机动车，不适用前两款规定。
由于准不动产物权消灭的原因十分多样，所以无法在《物权法》第24条中对其要件作统一规定。比较适宜的做法是在《物权法》第二章第三节对因事实行为、事件而导致的物权消灭作更为全面的规定，另外在“担保物权”部分对抵押权、质权等消灭(尤其是“放弃”)的生效与对抗要件作相应的规定。
依此修改后的准不动产物权变动规范模式是多元化的，区分了已经注册登记的准不动产与尚未注册登记的准不动产，同时对准不动产物权变动的各种形态(设立、转让、变更、消灭)也作了区别对待。就已经注册登记的准不动产物权设立与转让而言，既包括“交付生效+登记对抗”模式，也包括“登记生效且对抗”模式，还包括“特约生效+登记对抗”模式。就尚未注册登记的准不动产而言，仍然适用第23条的一般规定，即交付生效主义。之所以采用多元化的规范模式，主要是因为准不动产所具有的混合属性： 交通 工具本来属于动产，但国家出于交通管理的需要，设置了交通工具登记制度，而登记的内容必然包含权属状况，同时，由于交通工具的可移动性以及人们固有的交易习惯，在实践中交付也是比较常用的权属状况的表征手段，完全以登记取代交付作为唯一的权属表征手段是不现实的，交付与登记的并存是无法避免的现象。
需要特别说明的有两点：一是“特约生效+登记对抗”模式。这是一种例外的物权变动方式，在适用的时候应该严格掌握，只有当事人专门就准不动产物权变动的时间达成一项明确约定的情况下，才能适用该模式，否则就适用另外两种模式。当事人明确约定的物权变动时间既可能是合同生效的当时，也可能是此后的某一时间。实际上，依特约发生物权变动效果之模式在我国《民法通则》与《合同法》中就已经被承认。《民法通则》第72条第2款规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”其中的“当事人另有约定”就是关于所有权移转时间的特别约定，但长期以来我国民法学界对此并未给予应有的关注。其实这半句不怎么起眼的话是大有可为的，在实践中能够满足当事人的一些特殊需要，充分体现了《民法通则》制定者的立法智慧与务实的作风。《合同法》第133条也有类似的规定。笔者认为，这种以交付生效为原则、以特约生效为例外的物权变动规范模式是很有价值的，我们理应坚持这一传统，不但应该将其应用于准不动产物权变动，而且应该对《物权法》第23条作相应的修改，使其具有普适性，当然，应该在立法上明确限定此种特约的对抗力，这恰恰是《民法通则》第72条第2款与《合同法》第133条所欠缺的(在解释上，有学者认为《民法通则》第72条第2款属于以生效要件主义为原则，以对抗要件主义为例外的折衷主义。参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年第1版，第73页。)。二是“不得对抗因信赖登记而实施合法行为的第三人”。之所以不表述为“不得对抗善意第三人”，是因为“善意第三人”这个词含义比较丰富，在法律解释上容易产生不必要的争议，从而影响法律适用的确定性，此点已如前述。“因信赖登记而实施合法行为的第三人”是指依据登记簿或权属证书的记载从登记的物权人手中依法律行为受让物权或者向其履行义务(如支付准不动产的损害赔偿金)、提起诉讼(如起诉要求登记的物权人承担准不动产致害的赔偿责任)( “不得对抗”意味着原告(受害人)的诉讼请求不会因为弄错了被告而被驳回从而败诉，基于信赖的起诉行为也应受保护，它至少涉及程序上的利益。)或实施其他能产生某种法律效果之合法行为的第三人，只要第三人实施这些行为时对于此前登记物权人已经将物权转让给他人的事实不知情，就属于信赖登记者，无须追究其是否应该知情，如果其从登记物权人手中受让物权，也无须在办理登记时仍为不知情者，其他受让人未及时办理登记这一事实以及原登记的公信力就足以正当化其物权的取得。
(二)《物权法》第106条的修改方案及其说明
对《物权法》第106条第1款第3项修改如下：除欠缺处分权之外，转让行为符合本法及其他法律关于所有权转让要件的规定。
不动产管理的概念范文第5篇
关键词：登记行为;补助行为;物权行为
作者简介：申建平，女，法学博士，黑龙江大学法学院教授、博士生导师，从事民商法学研究。
基金项目：黑龙江省社科基金项目“不动产登记制度研究”，项目编号：12B077;黑龙江省教育厅项目“不动产登记制度研究”，项目编号：12532246
中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2015）03-0071-09
一、问题的提出
《不动产登记暂行条例》于2014年12月22日颁布，并于2015年3月1日正式实施。《条例》的颁布实施，是我国物权制度建设中具有里程碑意义的重大事件，对于保障和促进我国市场经济体制在不动产领域的发展，保障不动产权利人合法财产权具有重要意义。但该条例并未对《物权法》留待解决的一些问题作出相应规定。如登记机构的赔偿责任性质问题。《物权法》第21条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”这一规定确立了不动产登记机构错误登记的赔偿责任，其精神备受肯定。由于《物权法》制定过程中，立法界、学术界和实务界对登记机构登记错误赔偿责任观点不尽一致，加之统一不动产登记制度也正处建设之中，基于立法策略的考量，《物权法》并未对赔偿责任的性质、归责原则、赔偿范围以及救济机制等问题作出具体规定，相关问题留待将来制定专门的不动产登记法时再作相应规定。[1]（P108-109）而刚实施的《不动产登记暂行条例》第29条规定：“不动产登记机构登记错误给他人造成损害，或者当事人提供虚假材料申请登记给他人造成损害的，依照《物权法》的规定承担责任。”这种原则性过强、缺乏操作性的规定造成司法实务的困惑。事实上，责任性质是法律责任制度的基础性问题，对责任性质的界定不仅影响到责任的认定，而且还关系到相关权利人的救济手段乃至相关司法裁判程序。不动产登记错误损害赔偿领域亦如此。在《不动产登记暂行条例》即将实施之际，探讨不动产登记性质，对于不动产登记机构登记错误损害赔偿相关司法实践具有重要意义。
由于《物权法》没有明确登记机构赔偿责任的性质，该法颁行后，学界关于不动产登记机构错误登记损害赔偿责任的性质认定依然存在争议，形成了国家赔偿责任说、民事责任说、双重性质说及责任性质不明说等多种观点。1事实上，登记机构赔偿责任性质与不动产登记性质密切相关。关于不动产登记的性质，法学理论界和实务界存在很大分歧，大致形成三种观点：即公法行为说、私法行为说和双重属性说。在私法行为说中，有学者对不动产登记机构错误登记赔偿责任的性质与形态进行了精彩分析。在探讨登记机构赔偿责任性质时，该学者主张：“不动产登记机构的审查、登记行为虽然含有‘行政’与‘管理’的成分在内，但其行为的核心内容和基本性质应界定为私法行为、民事行为;不动产登记机构错误登记的赔偿责任也应相应地定性为民事赔偿责任。”并进一步指出：“将不动产物权变动中的当事人合意及申请登记行为归类为尚未发生物权变动效力、有待补助的基本行为，而将登记机构的登记行为界定为补助行为，合乎法理，应属允当。”[2]本文认为，将登记机构的登记行为界定为补助行为的观点值得商榷。
二、不动产登记的性质界定
（一）不动产登记具有民事行为性质
从不动产登记的核心内容、主要功能和根本宗旨角度观察，当事人申请登记行为毫无疑问是民事行为。
首先，基于法律行为而发生的不动产物权变动的根本原因，是当事人物权变动的意思表示，而非登记机构的登记行为。原则上，不动产登记机构只能基于当事人的申请而进行登记。是否申请、申请什么，在法律框架内均取决于当事人的意愿，同时还制约着登记机构的审查以及处理行为。因此，当事人登记意思表示是不动产登记的必要前提条件。只有当事人提出登记申请，而且登记机构同意登记时，才发生登记的效果。[3]（P133）可见，申请虽然指向了代表国家公权力的登记机构，但内容是纯粹的私益，登记机构也要尊重当事人的这种自我决定，因而是典型的私人自治行为。[4]登记行为并没有创设新的权利义务关系，因此登记必须以当事人的合意为基础[5]（P305），是双方当事人的意思表示共同推动的结果。
其次，不动产登记的根本宗旨是贯彻物权公示公信原则的私法目的。在基于法律行为的不动产物权变动中，尽管不动产登记是不动产物权变动的生效要件，但登记只是不动产登记机构就当事人的申请作出的能否记载于登记簿上的决定。不动产登记的过程是实现当事人之间的物权变动的过程，而登记的目的就是要把物权变动的结果告诉对之有利害关系的第三人。登记机构介入不动产登记也只是在借助于不动产登记的官方性这一特征，来确保不动产物权移转的顺利实现，从而增强不动产登记的效力，并保证不动产登记具有真正的公开性。[6]因此，不动产登记在本质上应当看作不动产物权变动的公示方法。
再次，不动产登记是界定不动产物权归属的基础。记载于登记簿并不是对实体权利的确认，只意味着物权变动依法发生了效力，登记簿具有了公示与公信效力。[7]（P60）《物权法》之所以明确规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭非经登记，不发生效力，根本目的不是为了经由登记之手段，监督或管制不动产物权之交易;而是为了通过登记之方法，将不动产物权之变动情形，公开于交易世界，以促进不动产物权交易的便捷与安全，并由此提高不动产物权交易的总效率。因此，对有效实施的不动产物权变动而言，登记的作用不是以行政权力确认不动产物权之归属，而是为了将依当事人自主意思发生的不动产物权变动情况公示出来。在此情况下，只有关于不动产物权变动的意思表示，才是决定不动产物权归属和内容的最终根据。[8]可见，作为公示方式，不动产登记是界定不动产物权归属和保护不动产物权交易的基础。
最后，不动产登记制度的设立初衷是为了维护交易安全。从不动产登记制度设立的初衷来看，不动产登记制度之创设，目的在于通过公示彰显不动产物权之变动与归属，维护不动产交易的安全。即其目的是为了保护私权，通过登记对公民的不动产进行公示，从而使公民的不动产交易产生公信力。登记是为了向世人昭示权利的存在，登记事务就其本身而言并非必须由国家或地区的行政机关进行。[2]不过，由于国家行政机关的公信力比较高，因而由其来担任此项工作，可以产生更高的值得信赖的法律效果。这是国家为维护不动产物权交易的安全与便捷而提供的一种公共服务。
可见，从登记行为的过程和登记设立的宗旨看，登记具有私法性质，准确地讲，是当事人的登记申请行为，在性质上毫无疑义属于私法行为。但如果没有登记机构将登记事项记载在登记簿上的行为，不动产登记的物权变动和公示效力则又如何会产生？事实上，不动产登记行为作为一个整体，是当事人所实施的申请登记的行为和登记机构所实施的登记审查行为共同构成。学界在探讨登记行为性质时多一概而论而不予区分，造成对登记性质界定的不准确，现在也是一桩没有结论的学术公案。那么，作为登记机构的登记行为是否也是私法行为？
（二）登记机构的登记行为具有公法性质
根据《不动产登记暂行条例》第6条规定，国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国不动产登记工作。县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构。国土资源部已成立不动产登记中心，主要承担不动产登记相关政策、业务等方面支撑工作。我国的不动产登记机构隶属于行政机关。不动产登记也兼而有助于实现国家对不动产市场的行政管理，因此登记机构的登记行为具有行政行为的因素和成分。
首先，我国从事不动产登记的机构是行政机关，如一直以来房产登记是房产行政管理部门机关，土地登记是由土地管理部门作为登记机构。这次《不动产登记暂行条例》第7条规定，不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理。这符合行政行为的主体是行政机关的特点。不动产登记机构具有公共职能部门的法律属性，它代表国家实施一定的治理任务，因而，不动产登记机构在从事登记行为时，它要以国家名义支持不动产交易的开展、维持不动产交易秩序，并为国家征收税赋、保护耕地、保障国有资产等国家治理活动提供信息保障。为了实现这些功能，不动产登记机构必须对登记申请实施审查，这一行为具有浓厚的行使国家公共权力的国家管理色彩，完全不同于平等主体之间的交易行为。
其次，就登记机构的审查、处理行为而言，虽然它们要受到当事人申请的限制，但为了确保正当的权利及其变动，登记机构必须依照法律规定的权限和程序审查申请事项是否合法。能否登记、如何登记不能任由当事人加以决定。从流程上看，登记机关对登记申请的审查和最终处理不是缔约过程中你来我往的要约和承诺，而是登记机关回应申请而为的单向度、不可逆的程序活动，由此产生的后果，无论是否符合申请人的欲求，均要对其产生法律效力。这显然是登记机关单方决定申请结果的职权行为，与体现私法自治的民事法律行为有天壤之别。[9]（P297）
再次，从不动产登记的运行规律上看，它主要以登记簿的设置和运行为对象，因此《不动产登记暂行条例》第二章对不动产登记簿进行了规定。不动产登记由此产生的关系发生在代表国家公权力的登记机构与作为私权利主体的当事人之间，这显然是公法所调整的不平等关系，反映出不动产登记的公法色彩。[4]
最后，从不动产登记的功能看，不动产登记承担着国家对不动产进行管理的功能。尽管登记的主要功能在于公示不动产物权及其变动，该公示事项在表面上似乎仅仅属于私益事项，但从深层次看，不动产登记在宏观上还承担着国家对不动产这种重要资源实行有效控制和管理的职能。通过对不动产物权的得失变更进行审查监督，保证产权登记的真实性和合法性，进而实现国家对不动产进行行政管理的目的。另外，不动产登记信息还是国家收取相关税、费的依据，直接关系到国家经济利益。这些都为登记行为的公权行为性质提供了证明。[10]（P105）
综上，登记固然要依靠当事人的申请，当事人的意志是登记进行的基础，但申请是否能被登记机构受理、登记机构采用何种手段进行审查、登记机构作出何种登记结果，要由登记机构按照登记程序进行判断，并不完全受当事人意思的约束。[9]（P248）登记是当事人的申请与登记机构的审查共同作用的结果。因此，将登记行为作为一个整体来看，不动产登记具有私法和公法的双重属性。当事人的申请无疑是私法行为，申请与否权利人有自主选择权，权利人可以自由地选择登记的时间以及是否撤回该登记。1登记机构的审查为具有公法性质的行为，虽然在不动产登记过程中权利人占主导地位，但登记机构并非对所有的申请都不加审查地一律通过，如若权利人提供的申请材料不符合要求，登记机构当然会驳回申请。登记机构对申请事项进行登记及颁发权属证书会产生私法和公法上的两个效果，私法上权利人凭借权属证书而对该不动产排他地享有被登记的权利，体现不动产登记的公示公信效力，公法上国家掌握不动产登记的状况以此作为征税的根据。
既然登记机构的登记行为是具有行政行为因素的公法行为，而非民事行为，当然也就不可能将其界定为民事行为中的补助行为。
三、对登记行为是补助行为观点之质疑
将登记机构的登记行为界定为补助行为，本文认为这一观点不能成立。理由如下：
（一）我国的不动产登记不能解释为物权行为
“不动产物权变动，须由当事人的物权变动合意+登记共同完成。众所周知，基于法律行为的物权变动中的法律行为，通常被称为‘物权行为’（纵使否定物权行为理论的学说和立法，也须承认其中有法律行为，或称其为物权变动的行为）……当事人变动物权的合意及申请登记的行为乃‘基本行为’，而登记机构的登记行为仅是‘补助行为’。从该段论述可知，这是在承认物权行为理论的前提下将登记机构的登记行为界定为‘补助行为’。”[2]本文认为，我国的不动产登记并不能当然地解释为物权行为。
的确，在我国《物权法》的制定过程中，引发了关于是否应承认物权行为理论的激烈讨论，《物权法》颁布后，有学者以《物权法》第15条为依据，认为我国承认了物权行为理论，因为“区分规则的理论基础是物权行为与债权行为的区分，它们作为两种不同的法律行为，在意思表示上存在本质不同，它们在法律效力上也相互区分，一个不受另外一个的影响”[9]（P167）。该主张与区分原则的提出者孙宪忠教授的观点一致。孙教授曾明确指出：“所谓区分原则，即在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立生效依据不同的法律根据的原则。这一原则来源于在德国民法，即德国法中的‘Trennungsprinzip’，或称‘分离原则’。德国法学家认为，买卖合同的成立生效与所有权的移转之间的区分，并不是人为之拟制，而是客观的事实。无论物权变动的原因是什么，原因的成立与物权的变动都不是一个法律事实，而是两个区分的法律事实。”[11]至此似乎可以得出结论，我国的区分原则就是德国的分离原则。
但是如果将上段论述与孙教授此前在《德国当代物权法》一书中关于分离原则的阐述相比较，就可以看出这两个原则其实有着本质的区别。所谓分离原则是指德国法将权利主体承担的移转标的物交付义务的法律行为（一般为债法上的契约或称之为合同）与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为，而不是一个法律行为，前者为原因行为，后者为物权行为，即两个行为。因为这两个行为各自有其独立的意思表示和成立方式，因此它们是分离的两个不同的法律事实。[3]（P62）两相比较，其区别昭然若揭。所谓区分原则强调的是物权变动的原因与物权变动结果本身的区分。依照区分原则，以发生物权变动为目的的基础关系，主要是合同属于债权法律关系的范畴，其成立或生效应该依据债权法、合同法来判断，即以当事人的意思表示真实而且一致为充分必要条件，而不能以物权变动是否成就为标准判断。而物权的变动，根据我国《物权法》第6条、第9条的规定，一般是在物权变动的公示之时即以登记或交付为生效要件，不能认为原因关系的成立生效就必然发生物权变动的结果。也就是说强调公示行为在物权变动过程中具有决定性的作用，对物权人而言，是其物权获得法律承认的过程，也是其权利获得法律保护的基础。未进行公示，则法律并不承认其发生物权变动的效力。但我国学者普遍认为登记或交付行为中并无独立的意思表示，它仅是事实行为而非法律行为。
与此不同，德国是采纳物权行为理论的典型，物权行为的独立性（分离原则）与无因性是物权行为理论的核心。德国法的分离原则强调的是在履行负担行为时还需要从事另外一项行为，即处分行为，才能发生处分的效力。1即物权变动需两个法律行为，权利主体承担移转标的物交付义务的法律行为即契约法上的契约为原因行为，完成物权的各种变动的行为是另一法律行为，而且这两个行为各自有其独立的意思表示和成立方式，并且物权变动的原因，并不是当事人债权法上的意思结果，而是当事人专门为发生物权变动的效果而产生的物权意思表示，即物权合意的结果。如此，物权法上的意思就成了物权变动的直接原因。因此，德国法的“分离原则”分离的不是物权变动的结果与原因行为，而是引起物权变动的物权行为与债权行为分离。进言之，“分离原则”强调的是物权行为在物权变动中的必不可少的重要作用。[12]
由此可见，我国物权法的“区分原则”与德国法的“分离原则”在内涵上是不同的，有着本质的区别。区分原则虽然也强调物权变动必须经过登记或交付行为才发生效力，但这是公示原则的要求，其实，关于物权变动只要是采形式主义的国家即采登记或交付主义，而采登记或交付主义的国家更多地是不承认物权行为理论。区分是否采物权行为理论问题的关键在于，债权契约之外，是否还采取和承认了与之相对立的物权契约（物权行为）这一概念。以所有权之让与为例，瑞士法、奥地利法除要求有债权契约外，尚要求有交付或登记的形式要件，物权变动才会实际发生。而依德国法，除债权契约，交付或登记的形式要件外，还要求有与债权契约相对立的另一个行为即“物权行为”，进而发生物权行为独立性与无因性问题[13]（P326），而瑞士法、奥地利法属于债权形式主义，德国法却是承认物权行为理论的物权形式主义的代表。可见，以登记或交付为物权变动的生效要件即公示原则与物权行为理论并无必然联系。我国现行法一向承认公示原则，物权法也坚持了这一原则。但我国的立法、司法实务却从未承认物权行为理论，这是学者的共识。2我国《民法通则》、《合同法》、《物权法》等民事法律都没有采纳物权行为理论。3根据我国《物权法》第6条、第9条的规定，我国《物权法》所确定的是典型的债权形式主义物权变动模式，即债权合同加公示方法就会引发物权变动，物权变动不需要物权行为。
而主张区分原则的学者在其论述中将区分原则与德国法的“分离原则”作为同一原则来论述，如果这两个原则果真完全相同，则为何不直接采用“分离原则”的内容阐述区分原则呢？其实所谓“分离原则”就是物权行为的独立性，这也是我国有些学者以区分原则为依据，认为我国物权法承认物权行为独立性的原因所在。这其实是一个误解。因我国立法及主流理论均反对采纳物权行为理论，故学者对德国法的分离原则进行了如此改造。对此，承认物权行为理论的我国台湾地区学者王泽鉴先生也已意识到这一点并指出，物权法学者草案所言的“区分原则”，似不同于德国、瑞士、我国台湾地区法上的“分离原则”，后者区分或分离的不是物权变动与原因行为，而是引起物权变动的物权行为与原因行为。1
可见，不动产登记的确是不动产物权变动的公示方法和生效要件，是不动产物权变动的必要的、不可或缺的组成部分。但根据我国《物权法》第15条区分原则的规定，登记与否不影响债权合同的效力，只是不发生物权变动。因此，登记机构的登记行为不会影响当事人之间合同的效力。既然登记行为对合同效力并无影响，则如何能将其认定为补助行为？
（二）即便在物权行为理论的背景下，登记机构登记行为也不是补助行为
1. 登记机构登记行为只能作为物权行为的生效要件
众所周知，萨维尼虽然提出了物权行为的概念，但并未对其作出明确的界定。因此，自萨维尼创立物权行为理论以来，关于何为物权行为，即对于物权行为的概念是什么的问题，一直是各国民法学者众说不一、仁智互见的一个极有争议的问题。就此问题，德国学者中始终存在着两种显著对立的认识。一种见解认为，物权的合意本身即是物权行为，另一种见解认为，唯有物权的意思表示与外部之变动象征（登记或交付）相结合，始能成立物权行为。
这种分歧对在立法上继受了物权行为理论的国家和地区以及在学说上对是否继受物权行为理论存在争议的国家和地区相关问题的讨论产生了直接的影响。我国学者也有不同的见解。学者间争议的核心依然是：物权行为是如何构成的？换言之，登记行为究竟是否是物权行为的构成要件？从民事法律事实要素构成的一般规则看，当事人申请登记的行为应认定为物权行为的特别成立要件，登记机构的登记行为是物权行为的生效要件。[14]（P86-89）
如果承认物权行为是民事法律行为的一种，那么，物权行为自然就属于民事法律事实的一种，从而也就要求它符合民事法律事实的一般规则。而所谓民事法律事实指能引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观事实。可见，一个完备的民事法律事实必须具备得以实现某种法律效果的一切事实因素。法律行为作为一个完整的法律事实，同样也应该包含得以实现某种法律效果的一切事实因素。物权行为作为以物权变动为目的的法律行为，其所欲实现的法律效果自然就是物权的变动，也只有包含了得以引起物权变动的一切事实因素的法律行为才构成一个完整的物权行为。如果将交付或登记行为排除在物权行为的成立要件之外，仅将物权合意作为物权行为的成立要件，就将面临如下困境。
在德国民法上，单纯的物权合意不产生任何债，也不以产生债务为目的，甚至不约束当事人，在做成物质行为之前（即交付或登记），可以单方面撤回。因为根据《德国民法典》第873条第2项规定2，除了法律规定的三种将行为意思表示于外的方式外，原则上处分双方都不受合意的拘束。依学说与实务的解释，任何一方均得随时撤回其处分的要约或承诺。对方当事人的唯一救济是依据作为债权行为的买卖合同提起履行移转所有权义务之诉。可见，物权合意本身不但不具备得以引起物权变动的事实因素，甚至连起码的约束双方当事人的效力都没有。这明显不符合一个完整的民事法律事实的构成规则。只有当物权合意与登记行为结合在一起时，才具备了得以引起物权变动的一切事实因素。
在承认物权行为理论的国家和地区，登记行为是一系列行为的组合。即严格来说，登记行为作为一个整体，是由当事人所实施的申请登记的私法行为和登记机构所实施的登记审核的公法行为构成。将当事人所实施的申请登记的私法行为认定为物权行为的特别成立要件;将登记机关所实施的审核行为，认定为物权行为的生效要件。[14]（P93）本文认为这一观点较为合理。那么，在承认物权行为背景下，能否将作为生效要件的登记行为界定为补助行为呢？当然不能。
2. 登记行为与补助行为有着本质区别
首先，登记行为与补助行为在物权变动中发挥不同作用。所谓补助行为又称为附属行为或辅助行为，是指相关联行为中不具有独立的实质内容、仅作为基本行为生效要件的行为。补助行为须以基本行为为前提，而无单独存在的意义;补助行为仅为基本行为生效之条件，自身无独立的实质内容。1通说补助行为是对行为能力、权、处分权欠缺等“效力待定”行为的补正，所举典型事例为：需经法定人同意的限制行为能力人所为的行为是基本行为，而法定人的同意则为补助行为。基础行为经过补正后，即经过法定人的同意，限制行为能力人所为的行为如签订的合同有效;无权经被人追认，变为有权;无权处分行为经权利人追认的，民事行为自始发生效力。而通常所说的民事行为经过补正后有效，指的都是补正物权变动的原因行为即债权行为的效力。
可见，补助行为能够补正的只是债权合同的效力，对物权变动的效力不会产生任何影响。同理对待批准的涉外合同等“尚未生效”行为的效力补正也仅是对合同效力的补正。与之不同，根据我国《物权法》第9条的规定，在登记要件主义情形下，不动产交易如果没有进行登记，肯定不发生物权变动这个结果。不动产登记是不动产物权变动必要的、不可或缺的组成部分。结合我国《物权法》第15条区分原则的规定可知，补助行为影响的是物权变动原因行为的效力，登记行为影响的是能否发生物权变动结果的效力，可见基础行为的效力与登记行为无关，登记机构的登记行为不可能影响基础行为的效力。进言之，补助行为仅为独立行为效力之条件，其自身并无独立的实质内容，仅为其他独立行为之补充而已，故亦称附属行为或补足行为。[15]（P304）而登记机构的登记行为并非其他独立行为的补充，登记是物权变动的生效要件，决定物权变动的效力。由此可见，登记行为和补助行为性质截然不同，登记机构的登记行为不可能是补助行为。
其次，补助行为人与登记行为人的法律地位不同。前者享有的是权利，后者承担的是义务（或职责）。尽管效力待定和未生效的民事行为很相似，但二者有本质区别，不能等同。区别有二：其一，二者是两种性质不同的民事行为。众所周知，效力待定的民事行为的效力处于悬而未决的不确定状态之中，既非有效，亦非无效。其效力取决于享有形成权的第三人是否追认或者是否形成了其他法定条件，其结果可能变为有效的民事行为，也可能变为无效的民事行为。这一行为是已经成立但欠缺《民法通则》第55条有效要件的民事行为，因此，它是效力待定行为而非未生效民事行为。2而欠缺生效要件的民事行为则是尚未生效，即并未现实地发生当事人预期的法律效果。某行为符合法律规定的有效条件，可以有效成立，但未必就现实地发生当事人预期的法律效果。例如，遗嘱人生前所立的遗嘱在遗嘱人死亡前是不发生遗嘱效力的，但是它完全可以是一份符合遗嘱有效条件的有效遗嘱。再如，附生效期限的合同，在期限到来之前不发生效力，但完全可以是一份符合合同有效条件的有效合同。因此，附生效条件的合同以及须经批准登记后生效的合同，不具备法律规定或当事人约定的生效条件时，该行为只是未生效而已，但完全可以是有效的民事行为，法律上并不能以“无效”论，而只能以“未生效”论。其二，效力待定中的基本行为通常是当事人不应或不能实施的无效行为，补助行为人可以追认，也可以不追认，其享有予以补助的权利，而无补正的义务。3尚未生效的行为通常是符合《民法通则》第55条的合法有效的行为，如当事人双方依法签订的附条件期限的合同，在所附条件成就或所附期限届至时发生效力。《合同法》第44条第2款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续才生效的，依照其规定。”如，依据《中外合资经营企业法实施条例》第14条规定，合营企业的协议、合同等须经审批机构批准后生效。此时，登记机构或其他机关负有依照相关程序予以审核的义务或职责，无正当理由不得拒绝批准、登记。可见，补助行为人享有的是一种民事权利，有是否补助的自由。与此不同，登记机构承担的是一种行政职责。登记机构对当事人的登记申请负有审查职责，这显然是登记机构单方决定申请命运的职权行为。
再次，从形成权的性质来说，登记机构不可能享有是否予以追认的民事权利。根据既有的民法理论，补助行为只不过是基础行为有效的条件。为使基础行为有效，法律赋予补助行为人享有是否追认的形成权。而形成权的作用，有在于发生权利的，即因形成权的行使，而成立一种法律关系。[15]（P68）形成权的首要功能是，权利人对某项法律关系，可以采取单方面的行动。形成权的作用形式主要表现为权利人的单方面意思表示或其他单方行为，作用方向在于变动自己或与他人的共同法律关系，对应义务具有消极性，相对人有不作为或容忍义务，尊重权利人的单方变动行为并接受其作用后果。[16]（P125）形成权意味着法律赋予权利人以单方面意思表示决定法律效果的能力，所以这是一种效力强大的权利。
如果将登记机构的登记行为界定为补助行为，则登记机构就享有对当事人的不动产交易行为追认（登记）或拒绝追认的单方面决定的权利。事实上，登记机构的工作人员只能依照法律规定履行其职责，登记机构的职权行为（审查和决定）必须在当事人的意志范围中做出，而不能超越或者不顾当事人的意志。不动产登记充分展示了当事人的利益和意志，它们划定了登记的职权范围，是对登记机构行为的制约。[9]（P299）只要登记申请人的申请行为以及提交的申请登记的文件与法律规定相符合，就必须予以登记，而不能根据自己的意愿随意进行自由裁量。作为典型行政机关的登记机构承担的是审查的职责，而非是否予以追认的民事权利。
最后，将登记机构登记行为界定为辅助行为不符合主体要件。基本行为和补助行为（或称独立行为和辅助行为）是根据民事行为有无独立的实质性内容对民事行为进行的分类，众所周知，民事行为是民事主体实施的以意思表示为要素，发生民事法律后果的行为。显然，只有民事主体实施的，能够引起民事法律后果的行为才为民事法律行为。其他主体所为的行为，虽然有时也能发生民事法律后果，但不是民事法律行为，如人民法院的判决或者仲裁机构所作的裁决，也能够引发民事法律后果，但不是民事法律行为。同理，登记机构的登记行为确实会引发不动产物权变动的法律后果，登记行为是登记机构实施的行为，但我国从事不动产登记的机构都是国家设立的机构，属于国家机关而非民事主体。
不动产登记机构具有公共职能部门的法律属性，它代表国家实施一定的治理任务，故而，无论如何，不动产登记机构在从事登记行为时，都不同于民事主体，它要以国家的名义支持不动产交易的进展、维持不动产交易的秩序，并为国家征收税赋、保护耕地、限制用地、保障国有资产登记国家治理活动提供信息保障。为了实现这些功能，不动产登记机构必须有所作为，如实施审查等。而且登记也不能被视为是登记机关工作人员的意思表示，登记机构进行登记行为时并无意思表示，因为登记机关实施的登记审查行为具有浓厚的行使国家公共权力的国家治理色彩，完全不同于平等主体之间的交易行为。[9]（P296）登记机构依照法律规定履行其职责，使登记申请人的申请行为以及申请登记的文件与法律规定相符合，而不是一种自由裁量，因此不是一种表意行为。换言之，登记机构工作人员只是事实上参与到不动产登记程序中，他们的行为只是申请人实现不动产登记的一个中介。因此，作为行政主体的登记机构不可能享有形成权这种民事权利。即登记机构不具有补助行为人的民事主体资格。
结 论
依据民法理论和法律规定，从不动产登记机构登记行为的性质、登记行为与补助行为的本质区别、附属性的补助行为功能分析，将登记机构的登记行为界定为补助行为，并不妥当。登记行为并非补助行为，但并不因此影响登记机构错误登记赔偿责任的民事责任性质。因为“登记错误，给他人造成损害”，是指给真正权利人的民事权利造成的损害。登记机构错误赔偿责任的规定，所要解决的是民事赔偿问题，是对民事权利的保护和救济措施。侵害民事权利造成权利人损害，应承担的是民事侵权责任，即使承担责任的主体是登记机构，其性质也不会变。[17]而且，根据我国《民法通则》第121条、《物权法》第21条和《侵权责任法》第34条第1款的规定，登记机构对其工作人员错误登记的赔偿责任属于民事侵权责任中的用人单位责任。如果登记申请人与登记机构工作人员恶意串通进行虚假登记而给他人造成损害的，构成共同侵权，二者承担连带责任。如因登记申请人提供虚假材料申请登记、登记机构未尽到合理审慎的审查职责，以致作出错误登记造成他人损害的，由于他们之间并无共同故意，二者的行为不构成共同侵权，应根据他们的过错程度及其在损害发生中所起作用分别承担相应的赔偿责任。登记机构承担责任后，可以向有过失的工作人员予以追偿。如此，登记机构和登记申请人二者的责任，可以在同一个民事诉讼程序和同一民事判决中一并解决，在程序上不存在无法解决的问题。
参 考 文 献
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