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关键词:倾斜保护;劳动者;用人单位;劳动合同
倾斜保护原则是指劳动法倾斜保护劳动者合法权益。该原则源于制定法规范。《劳动法》和《劳动合同法》第一条都明确规定“保护劳动者的合法权益”。倾斜保护原则作为劳动法制度构建基础,彰显了劳动法的价值取向,为人们理解和适用劳动法律规范提供了价值指引。
倾斜保护劳动者原则和公平平等原则有着异曲同工之妙。
倾斜保护劳动者原则包含两个方面的内容,一是在劳动者和用人单位之间,倾斜保护劳动者的合法权益;[1]二是在一般劳动者与特殊劳动者之间,倾斜保护特殊劳动者的权益。如妇女、未成年劳动者以及残疾人劳动者在工作岗位、工作时间以及劳动条件等方面享有的保障要优于一般劳动者。
我国《劳动法》规定,订立劳动合同应当遵循平等自愿,协商一致的原则。这表明劳动合同在形式上是平等主体之间的合同关系,然而,劳动合同的双方当事人在实质上是处于不平等地位的,劳动合同具有形式上的平等性和实质上的不平等性,民法上的抽象平等主体在此只是一件“皇帝的新衣”。针对司法实践中对劳动合同与民事合同关系的一些模糊认识,笔者认为首先必须明确的是,劳动合同不是普通的民事合同,劳动法和劳动合同必须体现出对劳动者倾斜保护的原则和目的。劳动者除了劳动力外一无所有,除了受雇工作外并无他途工作和谋生,处于极端弱势的地位,而用人单位占有生产资料,拥有强大的资本。劳动者在订立合同时其实并没有多少自由,为了获得宝贵的就业机会,对用人单位提出的哪怕是极为苛刻的、侵犯劳动者权益的合同条款,往往也只能勉为其难地接受,在我国目前典型的例子就是用人单位在合同中要求劳动者在合同期满前辞职须支付高昂的违约金。 因此劳动法独立于民法,劳动合同在劳动法范畴内也就被赋予了新的含义。劳动合同尽管也是由合同双方当事人协商签订,也体现为一种合意,但与一般民事合同已有很大区别。为了对处于弱势地位的劳动者给予必要的法律保护,国家对劳动关系进行了很强的干预,相对于民事合同来说,劳动法对劳动合同的内容作了很多强制性规定,同时劳动合同还受集体合同的限制,劳动合同已不能简单地适用合同自由原则。劳动合同的这些特点,使劳动合同独立于民事合同,置于劳动法的范畴。而由于劳动法在性质上可以归属于社会法,因此劳动法也具有了社会性品格,其法理念在相当程度上必须体现社会大众的利益,因此我们不能简单地将劳动合同看作是劳动者与用人单位之间“私的合同”,它有相当多的内容已经超越了意思自治的范畴。
总之,劳动合同的法律属性,应定位为劳动法范畴,劳动合同应适用劳动法的基本原则和法理。而劳动法的基本原则和法理中首要的一条,就是倾斜保护劳动者,故而,劳动合同必须体现出对劳动者倾斜保护的原则和目的。在劳动合同解除中发生关于经济补偿金、违约金和赔偿金的争议这一问题上,也就必须按照倾斜保护劳动者的原则和目的来进行立法和司法。应当说,我国《劳动法》和相关法规中关于劳动合同解除经济补偿金、违约金和赔偿金的规定虽还很不完善,但也有不少倾斜保护劳动者的规定。而考察其他国家和地区相关法律中关于劳动合同解除经济补偿金、违约金和赔偿金的规定,可以看到,在维护双方合法利益的基础上,其规定着重体现了对劳动者的倾斜保护。
倾斜保护原则作为劳动法的基本原则,深入贯彻到劳动法的基本制度之中,其内容的根本性和效力的贯穿始终性具体体现为:
(1)在劳动合同法中,倾斜保护原则主要体现为解雇保护。
合同是当事人双方协商一致的结果,对依法成立的合同,当事人双方必须遵循契约必守原则,实际履行合同约定的义务,不得随意违反合同约定或者解除合同。在合同法中,依法成立且生效的合同对于当事人双方的约束力是对等的。而在《劳动合同法》中,在劳动合同的解除方面,依法成立且生效的劳动合同对于当事人双方的约束并不对等:对用人单位而言,其解除劳动合同受到严格的限制,如《劳动合同法》第41条关于经济性裁员的规定,用人单位适用该规定进行裁员,必须符合裁员前提、人数、工会参与、裁减方案审批等数个实体和程序要件。而对于劳动者而言,《劳动合同法》第37规定,劳动者提前30天以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。单方限制用人单位的解除权是劳动法的倾斜保护原则的具体体现,是对于劳动者的解雇保护。
此外,在《劳动合同法.》中,倾斜保护原则还较为明显地体现在法律责任的规定方面:《劳动合同法》第七章法律责任部分共包括16个法律条文,其中除了第95条是关于劳动者行政部门及其工作人员的法律责任,第90条是关于劳动者的法律责任的规定外,其余14个条文全部是关于用人单位的法律责任的规定。
(2)在劳动基准法中,倾斜保护原则主要体现为基准法定。
劳动基准法为政府对劳动条件干预、介入之法,其当事人一方为国家,另一方则为雇主。其根本目的是通过国家的干预和介入,通过法律规范倾斜保护劳动者来设定劳动者与用人单位的意思自治的界限。“劳动保护法原则上是不可自行改变的。”[2]劳动基准法定是指国家对工资、工时以及休息休假等劳动条件的基准以法律强制规定,其通常包括最低工资制度、最高工时等基准。
(3)在劳动争议调解仲裁法中,倾斜保护原则主要体现为对劳动者权益救济的保障,具体体现为;一是劳动争议仲裁免费制度。对于弱势的劳动者而言,救济成本往往是导致其权益救济不利的重要因素,而其中就包括仲裁费用。二是举证责任倒置。《劳动争议调解仲裁法》第6条 规定:“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。”三是有限的一裁终局。《劳动争议调解仲裁法》第47、48条规定:对于小额(不超过当地月最低工资标准12个月金额)劳动争议案件以及执行国家的劳动标准发生的劳动争议案件,实行仲裁终局。但是,劳动者对该仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起15日之内向人民法院提讼。实际上,对上述特定案件限制用人单位的诉讼权利,避免了用人单位滥用诉讼权利而妨碍劳动者的权利救济的实现。
总之,倾斜保护原则作为劳动法的一项基本原则,对保护劳动者合法权益,平衡劳动关系双方主体的权利,有着非常关键的作用,我们必须在未来的劳动立法以及修订过程中更完整的加以贯彻,充分发挥其效用。
参考文献:
一、劳动者预告解除劳动合同的若干问题探讨
劳动者预告解除劳动合同,即劳动者依据《劳动法》第31条的规定,提前30日将解除劳动合同的意思书面通知用人单位,无需其他条件就可发生解除劳动合同之后果。劳动者预告解除劳动合同存在的难题主要有:
1、对预告期长短问题的质疑
《劳动法》第31条规定劳动者有权完全出于自身的原因行使一般解除权,单方解除劳动合同。这使劳动者获得了充分的择业自由,保障了在劳动关系中处于弱者地位的劳动者的独立地位和利益;但反过来对于用人单位来说,劳动者,特别是重要岗位的劳动者或者是在用人单位起重要作用的劳动者一走,会影响企业的正常生产和经营秩序,必然会给用人单位造成经济损失。立法时正因为考虑到这一点,所以规定了提前30日书面预告通知的程序;但在审判实践中产生的难题在于不同的劳动者的素质不一样,其可替代的程度就不一样,用人单位在30日的预告通知时间内,有时很难找到合适的替代者。当今社会已发展到知识经济时代,许多行业和领域的专门人才很难在30日内找到替代者。现实情况和大量的劳动争议案例都证明这一条文的规定在现实中的确存在不合理的因素,对许多用人单位来讲,30日的预告通知时间的确不够用。对《劳动法》第31条的规定,总的立法价值取向应当肯定,只是对预告期长短在立法时考虑不周全的内容需要作适当修改。那么,怎样修改才能既保护劳动者的合法权益,又顾及用人单位的正当利益,这就涉及到一个“度”的问题,偏重保护劳动者是正确的,但偏重保护不能过度。笔者认为对于单方解除劳动合同预告期限的长短可通过立法途径进行修改,可采取多样化的时间规定,还可以根据合同期限的长短来界定预告期的长短,更周全地顾及用人单位的利益,使劳资双方的利益平衡,从而更有效地促进劳动力的自由流动。另外,若用人单位已对劳动者进行培训,劳动者单方解除劳动合同时应当赔偿或补偿。
2、对授权不平等问题的辨析
有学者指出,纵观世界各国关于劳动(雇用)合同解除的相关法律规定都有一个相同的内容:单方提前预告通知解除权只适用于无固定期限的劳动合同,而约定了明确期限的劳动合同只能基于法定的正当事由才能解除。我国《劳动法》第31条却并无此种限定,劳动者的一般解除无区别地适用于所有的劳动合同。 这一点在立法上与国外比较是有所欠缺,但国外劳动法立法的先进性与合理性并不一定适应中国的国情,至少在这一点上我国不能采用,因为就现实状况而言,我国有固定期限的劳动合同普遍存在,而无固定期限的劳动合同所占比例很小,如果采用国际劳动立法的通例,恐怕无法达到促进和保障劳动力自由流动的立法宗旨,将对劳动者的偏重保护缩小到很小的范围。因此,我国劳动立法不能采用此例,而只能根据我国的国情而定。然而,劳动法立法也存在一个问题,就是把无条件的一般解除权只授予劳动者,却没有相应地授予用人单位。用人单位单方解除劳动合同必须基于法定的正当事由,否则就构成无理解雇,要承担法律责任和经济补偿;而劳动者只要履行了预告通知程序即可单方解除劳动合同。许多单方解除劳动合同争议案件都明显反映出这种授权不平等现象。因为立法时授权不平等,必然导致操作性差,也必然会导致产生劳动争议。依《劳动法》第31条的规定,履行提前30日预告程序,劳动者即可任意单方解除劳动合同,劳动合同中的期限条款对劳动者来说几乎没有约束力,而仅仅只对用人单位才有约束力。
关键词人权保障;劳动法;劳动者
人权对于我们来说并不是一个陌生的概念,最早从“人人生而平等”到“每个人都享有自己最基本的权利”,在法律中对人权的重视和对人权的保护程度越来越大。法律中体现对人权的保护说明了我们的社会正在逐步走向高度的闻名,从无章可循的野蛮社会向依法治国的文明国度前行川。到口前为止,许多国家都提出了尊重和保护人权的口号和呼声,保护和尊重人权成为国际社会的共同愿景和口标。实现对劳动者人权的保护则需要从法律的角度出发,通过法律的方式来对劳动者人权保障的实施进行落实。我国最早颁布的《劳动法》就详细记录并反映我国劳动者合法权益以及体现出了对劳动者人权的保护。
1劳动法是劳动者人权保障的理论基础
从宽泛的角度来看,对人权的保障和保护涉及到许多方面和许多角度的活动。其中包括政治、经济、文化、道德以及法律等层面。在本文的研究中,主要是基于法律的角度,来深入研究法律在劳动者人权保障中的作用以及意义和在未来的人权保障中的思考。在本文的研究中运用到了多种研究推理的方法和思路,期望从多角度、多维度来对该主题进行研究和阐述。
1.1人权必须由法律来保护
对人权的保障是作为一个人最基本的需求和要求。每个人都希望得打生存和自由,并且从物质和精神的角度来实现极大的丰富和满足,这是由每个人的社会属性决定的。人和自己周边的人、组织之间都产生了错错综复杂的关系,无论是人与人之间还是人与群体、组织之间都是产生着各种各样的关系,在各种错综复杂的关系当中,我们很容易与周围的人和组织之间产生各种各样的矛盾,在矛盾产生的时候,法律和规章制度就成为了调节矛盾的最有力的武器,法律通过对个人的权利和义务进行了规定和规范,从而使人与人之间、人与组织之间的矛盾减少到最少,在这一过程中法律就起到了保障和维护人权的作用。fsl。人类社会已经经历了几千年的发展历程,人与人之间、人与组织之间的各种关系同样也决定这人权的现状。在人类的发展历程中间,我们需要只有在法律的环境之下,我们才有可能使我们处于的人与人、人与组织之间的这种关系或者其中存在的矛盾得到调和,从而创造出一种更加理性和和谐的社会关系。
1.2人们享有的各种利益只能由法律来维护与保障
利益是人权的基础,我们所有的人权在本质上都是人的一种利益,也即法律上对于人们所规定的应当享受的各种权利和各种利益。在这里说阐述的利益只是一个非常宽泛的概念,它泛指人们应当得到的所有的福利,包括物质的和精神的[’]。所以从任何一个角度上来看,人权的界定和包含的内容在国内外都是大致相同的,主要是包括个人、个人与个人之见、个人与组织之间的一种利益的追求。各个利益主体在权利上都得到了明确的规定,从而他们在利益上也存在着各种各样的最求,人们希望能够通过完成法律规定的义务后得到属于自己在物质和精神层面上的满足感。
1.3法律是记载和保障人权的下具
通过法律的方式,可以对人们的各种权利和义务都进行完整的规范,同样也可以在人们的利益追求进行不同层面的保障。从上面的内容阐述中,我们大概可以得知,法律对人们的法定权利已经进行了规定,也就是人们所享有的法定权利。法律只是通过文字的方式对各种权利都进行了记载和登记而已[6]。
2劳动法对劳动者人权保障实现的过程与条件
劳动者的人权是一个非常广泛的概念,他包含了劳动者在其领域之内所享有的各种权利,并且这种权利是以法律的形式来进行保护的。劳动者的人权是一种从道德和法律的层面来看,都是具有普遍性的,而且是具有不可抗拒性的。
2.1劳动者人权的实现的过程
在前文中我们阐述了劳动者人权的法律规定形式,即在法律中通过文书记录的形式对劳动者的人权和各种权利都进行了规范。从规范的过程和角度来看,并不是最困难的。用法律来保障劳动者人权和权利的实现最困难的部分是保障整个人权实现的过程。在这整个过程中,时常可能会出现影响整个保障过程实现的各种事件。法律要将人权保障从理论走向现实,是一个非常艰辛和困难的过程。因此我们必须要坚决对法律的权威进行拥护,从而保证各项活动都能够有效、顺利地进行和实施。
2.2劳动者人权实现的条件
(l)商品经济、市场经济的发展状况,即生产力的发展水平。人权的实现主要取决于市场经济和商品经济的发展的程度,高度发达的市场经济和商品经济更加有利于人权的实现[H7。从劳动法制定的根本和原则来看,劳动法的制定就是为勒更好地保障劳动者的合法权益,帮助劳动者在下作中能够维护自身的合理利益。劳动法的制定并不是凭空制定的,而是建立在市场经济以及生产力发展的基础之上的。劳动法的任何一条规章制度的出发点都是为了使劳动者更好地下作,并提高生产力水平,在这个过程中可以使劳动者的人权状况得到不断的完善进步。(2)社会主义的政治制度以及社会主义政治的发展程度。法律是人权的基本保障,在社会主义的政治环境之下,社会主义民主制度是人权发展的基础政治上壤fel。从整个民主政治的内涵来看,不管是法律制度还是政治制度都是实现人权的有力保障。在民主和法制国家当中,依法治国是我国民主政治的核心,检验民主政治的基础是是否能够对国民的人权实现基本的保障。(3)经济文化发展水平。社会的经济和社会的文化发展水平基本上可以决定我国人权保障的情况。在发达的社会经济和文化当中人们具有更高的文化素质和文化素养。每个人都在为实现基本的人权保障而奋斗,这样对于人权的保障和人权的实现更加容易。
3我国劳动法对劳动者人权保障的具体体现
3.1人格权利
(1)人身自由权利,从人权理论上讲,这此权利是人权中最基本的内容,它意味着人们的基本生活和生存的权利。人身自由权利可以使人们更好地成长和更好的生活。(2)人格尊严权利。劳动法规定禁止“侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者”以维护劳动者的人格尊严[川。(3)生存、生命权利,这也是人权最基本的内容。作为劳动者而言,拥有生存和生命权是作为人最基本的人权,在各个国家都是高度重视的人权保障内容之一。(4)劳动者休息休假的权利,亦称休闲权。劳动者拥有休假权是法律中有明确规定的,拥有休假权的员下可以更加好,更加热情的下作,同时也可以得到更好的休息,使身体的健康得到保障,这是社会进步的表现。
3.2经济、文化权利
3.2.1经济权利即物质利益权利(1)劳动者有通过合法劳动取得合理薪酬的权利。劳动者通过劳动所得的收入生活并得到自身的发展,这也是属于生存权和发展权的一个重要的表现方面。劳动者向雇主提供劳动,雇主必须向劳动者依法支付薪酬)这是人权的一个非常重要的方面。(2)同样的下作必须有同样的薪酬。(3)雇主对于劳动者的下资需要及时地进行发放,不能用任何理由克扣和拖欠员下的下资。3.2.2社会权利劳动者所享有的社会权利主要有以下几种:(1)在法律规定的范围之内,劳动者享受各种权利和福利,主要包括在劳动者下作期间以及在退休之后所享受的生病、医疗、失业以及生育险,在任何一种情况之下,这种权利都应该得到享受。(2)在劳动者和用人单位之间发生劳务争执的时候,劳动者当事人可以通过政府或者社会有关机构进行仲裁和诉讼来进行劳资关系的调解。
3.3各项政治权利
(1)劳动者可以根据自己的意愿和想法参加和组织各种合法的活动。(2)劳动者可以对各项政府活动进行监督。(3)当劳动者的合法权益受到侵害的时候,劳动者可以利用各种法律武器来维护自己的权利。(4)劳动者有向劳动监察部门举报并请示处罚的权利。
4我国劳动法对劳动者人权保障的意义和特点
4.1劳动者人权保障的意义
劳动法是一部保护劳动者合法权益的法律规范,从劳动者的角度出发,不仅可以用来调解劳动者和用人单位之间的纠纷和矛盾,也可以用于维护劳动者的人权。劳动法是对劳动者人权保障的一部法律制度,它有助于调整和调节不同的劳动者和企业之间的各种关系以及矛盾,塑造和谐健康的劳资关系。口前我国劳动者权益被侵犯的现象屡次发生,劳动者的合法权益以及劳动者的人权保护已经刻不容缓,推进我国劳动法的进一步完善,有助于从根本上解决我国劳动者权益被侵犯的现状,对于劳资关系的完善以及市场经济的发展都会起到重要的作用。
4.2我国劳动法对劳动者人权保障的特点
4.2.1广泛性的特点我国《劳动法》对劳动者基本的保障是极为广泛的,从内容上看,它涉及劳动者的人身人格权、社会、经济、文化权利,政治权利和集体人权等四大类人权及其在劳动领域里的方方面面。从享受权利的主体一劳动者来看,它涵盖了“在中华人民共和国境内的企业,个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者”可达数亿之众[ia7这充分说明,我国《劳动法》对于人权的保障是极为广泛的。4.2.2真实性的特点我国《劳动法》中人权保障还具有鲜明的真实性的特点。我国劳动法律制度是根据我国的国情和具体的实际情况制定出来的,符合我国的国情和我国的民意。他是改革开放以来的重要的法律成果,对于进一步提高生产力水平具有重要的作用和意义。此外,在整个的劳动法的实施过程中,劳动者是最直接的受益者,劳动者可以在劳动法中真真切切感受到劳动法带来的利益保护。
5执行劳动法及其人权保障中应注意研究和思考的几个问题
5.1加快劳动法律法规的制定
当前尤应加速《社会保险法》、《社会保障法》、《集体合同法》、《劳动合同法》、《劳动安全卫生法》、《劳动监督监察法》、《劳动争议处理法》、《反歧视法》以及《反不正当劳动行为法》的制定,尽快建立起一个强大、科学、有效的劳动关系方面的人权保障体系。
5.2认真贯彻执行劳动标准
我国口前仍然处于发展中,我国的各个地区之间都存在着发展上的差距。对于许多欠发达的地区而言,对于《劳动法》的执行起来会存在很大的困难[is7。为了使企业可以更好地实施劳动法,必须大力发展生产,创造出更加丰富的物质成果。各级政府单位和相关组织都应该通过引导的方式来帮助企业制定科学、合理的执行标准。
5.3坚决保护弱者的合法权益
口前我国的经济发展仍然处于不断地改革和发展的时期,对于许多国企的改革而言,真处于横向和纵向交叉改革的时期,口前仍然存在很大的困难,有许多的难题需要去进一步解决。因此在这样的情况之下,国家的各级部门都要讲《劳动法》认真贯彻实施和落实,为广大的弱势群体谋求利益。
5.4构建和完善我国的劳动法律监督体系
关键词:劳动合同 调查 探讨
劳动合同是劳动关系确立的普遍性法律形式,亦是劳动关系当事人双方权利义务的依据。研究和完善劳动合同制度,具有重要的理论和实践意义。为此,笔者对广州某高校劳动法规执行状况展开了一次抽样调查,并将调查结果进行了分析和探讨。
一、调查对象基本情况
1.本次调查范围包括该高校所属巧个不同类型单位。调查采取无记名问卷方式进行。由各单位人事劳资部门主管作答,资料来源真实、可信。
2。被调查对象涵盖上述单位实行劳动合同制、聘用合同、人事合同以及其他雇佣方式的人员。被调查者主要从事教育、科研、医疗卫生、后勤服务等岗位工作。个人身份分别为专业技术人员、行政干部、工人等,大部分具有高学历、有专长等特点。
二、现行劳动法规的执行状况
1。通过调查得知,各单位在招聘员工中具有以下共性:a.对员工的要求排前三位的分别为:学历、年龄及健康状况、个人专长;b.均根据本单位具体情况与员工签订劳动合同,劳动合同期限为1-3年,试用期3-6个月不等,并在合同中规定应遵守单位规章制度及双方的权利义务和违约责任;c.签订书面劳动合同时,均认为以下内容为必须条款:即劳动合同期限、违约责任、工作内容、劳动纪律、职工福利、合同终止的条件、劳动报酬、社会保险等;d.在劳动合同中,应明确劳动者具体岗位,合同期内一般不予改变,同时为职工购买了养老保险和失业保险。
2.被调查单位在管理劳动合同人员时的一些具体做法为:a.严格执行每周40小时法定工作时间,如工作需要加班加点,一般采取补休或给付加班加点工资的方式;b,如劳动者被判刑或被劳教,各单位均会与劳动者解除合同;如发生争议,各单位均倾向选择劳动争议仲裁委员会处理劳动争议;c.劳动合同届满时,各单位均有一整套严格的考核措施。如考核合格,且岗位需要,可续签下一聘期的劳动合同。对劳动者实行同工同酬的给付方式,对专业技术人员按规定享有一定的带薪假。
3.被调查单位对劳动法规执行现状的看法。a.多数单位认为现行的《中华人民共和国劳动法》对企业与劳动者的权利与义务规定明确,具有可操作性。但亦有少数单位认为现行的《中华人民共和国劳动法》对企业权利的限制不适宜。例如国家立法时对保护劳动者的合法权益阐述较多,但对企业的合法权利阐述相对较少,没有体现企业与劳动者平等主体的地位;b.对“劳动者普遍处于弱势地位”这一观点,被调查单位持认同态度的约占60%。另有40%的单位则认为,现行劳动者维权意识日益加强,个别劳动者单方面解除劳动合同时往往不辞而别,且动不动就以告到法院相要挟,给单位管理造成一定压力,导致成本资源损失。C.对于用人单位依法解除劳动合同和劳动合同期限届满不续签时,用人单位需要向劳动者支付经济补偿金或生活补助费这一规定持赞成态度的约占70% ,另有30%的单位认为目前经济不景气,企业负担沉重,不应额外支付补偿金。
三、问题与对策
1.应依法改变单方面订立劳动合同试用期的现象。调查表明,目前普遍存在用人单位单方面在合同中订立试用期的情况,这是违反劳动法规定的。因为试用期的约定必须出于当事人的合意,未经协商或者没有证据证明形成合意的不能认定存在试用期。同时,对劳动法25条第1项规定“试用期内被证明不符合录用条件”中的“录用条件”应作广义的理解,即理解为用人单位对劳动者的综合要求。
2.无固定期限的劳动合同应作为主要用工形式。我国劳动法对劳动合同期限的规定分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限三种情形。实际上,目前用人单位与劳动者签订的劳动合同一般都是有固定期限的,很少签订无固定期限合同。在我国就业形势处于劳动力供大于求的情况下,普通劳动者受到下岗和失业的压力,根本无法和用人单位讨价还价。我国劳动法的价值取向,应将无固定期限的劳动合同作为主要的用工形式。对有固定期限的劳动合同用列举的方式明确规定只有在一些特定情形下,才允许使用,法律应对此有更加详细的规范。
3.应正确看待“劳动者处于弱势地位”的问题。劳动者处于弱势地位,其主要原因为:a.从财产占有上看,劳动者一无所有,用人单位拥有生产资料等物质;从客观情况看,劳动力过剩是一种常态现象,因此劳动者在挑选用人单位时选择余地不大。b.劳动关系实质上是劳动力的租赁关系,劳动力的特殊性决定了这种租赁使用关系有利于租用方,而不利于出租方。c.劳动力素质的提高是一种长期的投资,一般情况下是由劳动者自己支付费用,但与回报不成正比。d.劳动力以劳动者的生命为载体也决定了劳动法要特别保护劳动者。因此,劳动法第1条明确规定:“为了保护劳动者的合法权益,调整劳动关系,建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度,促进经济发展和社会进步,根据宪法,制定本法”。由此可见,劳动法的基本精神应理解为:劳动者享有劳动力所有权以及偏重保护劳动者。那种认为劳动法仅提出保护劳动者合法权益,没有保护用人单位的合法权益的认识是片面的。
4.依法解除劳动合同时,用人单位应依据不同情况,向劳动者支付经济补偿金。对这一问题,虽然《劳动法》没有明确的规定,但根据被调查单位的认知程度和《劳动法》的立法精神来看,用人单位适当支付经济补偿金,不仅是一种人性化的做法,也是一种社会义务。广东省新近修改的劳动合同管理规定,对终止劳动合同和解除劳动合同支付生活补助费问题作了明确的界定。即对1986年9月30日以前参加工作,并在本单位转为合同制职工的原固定工,终止合同时,应当向职工支付生活补助费。对不属于此范围终止劳动合同的人员,可以不支付生活补助费。对于合同其中一方解除劳动合同且符合经济补偿条件的,用人单位要按规定和标准给予经济补偿。广东省这一规定的实施,较好地解决了终止劳动合同和解除劳动合同人员的经济补偿金问题。
[论文摘要]《劳动合同法》颁布实施以来,关于无固定期限劳动合同制度存在种种非议。本文从三个方面对无固定期限劳动合同制度进行了分析梳理,认为《劳动合同法)对无固定期限劳动合同制度的调整,加强了对劳动者的保护,但并非是对原有制度的颠覆。
《劳动合同法》颁布实施以来,关于无固定期限劳动合同制度存在种种非议,一时间众说纷纭。有人甚至认为无固定期限劳动合同将使用人单位重回“铁饭碗”时代,凡此种种,不一而论。那么,无固定期限劳动合同到底是什么样的一种制度,《劳动合同法》中的对无固定期限合同制度又有那些变化,笔者认为有必要加以梳理,以便更加清晰地认识无固定期限劳动合同制度。
一、无固定期限劳动合同的含义
无固定期限劳动合同制度并非由《劳动合同法》首次规定,1995年1月1日实施的《劳动法》第二十条规定,劳动合同的期限分为有固定期限、元固定期限和以完成一定的工作为期限,但《劳动法》没有对无固定期限劳动合同给出定义。原劳动部在95年8月4日实施的《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》中对无固定期限合同予以了明确。该意见第20条规定,无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。而《劳动合同法》第十四条规定,无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。从“不约定终止日期”到“约定无确定终止时间”,《劳动合同法》在原有基础上更精准地表达了无固定期限合同的含义。
与固定期限劳动合同和以完成一定的工作为期限的劳动合同相比,无固定期限劳动合同的鲜明特征就在于无确定终止时间。所谓无确定终止时间,是指劳动合同没有一个确切的终止时间,劳动合同的期限长短不能确定,只要没有出现法律规定的条件,双方当事人就要继续履行劳动合同规定的义务。但无固定期限既不等于“永久”,也并非不能解除或终止,一旦出现了法律规定的情形,无固定期限劳动合同也同样能够解除或终止。
作为劳动合同的一种,“无固定期限劳动合同”不同与《合同法》中的“合同”。因此,所谓“无固定期限合同以突破合同原理的方式进行推进”是不成立的。尽管《劳动合同法》第三条规定了,订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用,这些与一般合同订立无异的原则,但它们是置身于《劳动合同法》立法宗旨之下的原则,是一部社会法中的原则。“明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系。”这一立法宗旨本身就体现了《劳动合同法》倾斜保护劳动者的立法导向,所有的制度设计都应该围绕这一目标而展开,无固定期限劳动合同也不例外,其目的就在通过制度设计中的倾斜性保护,平衡现实当中实力悬殊的劳资力量对比,而明确这一点也是展开进一步讨论的前提。
二、无固定期限合同的订立
无固定期限劳动合同的订立是用人单位和劳动者都非常关注的一个问题。除了原劳动部《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》第20条中规定的双方协商订立无固定期限合同外,《劳动法》第二十条第二款规定,劳动者如果在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意延续劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立元固定期限的劳动合同。原劳动部关于《劳动法若干条文的说明》中有关于、本条的说明,“当事人双方同意续延劳动合同的”,是指已有劳动合同到期,双方同意续延的。并非指原固定工同意而一律订立无固定期限的劳动合同。原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第22条对此进一步予以明确,规定“在同一用人单位连续工作满十年以上”是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不问断达到十年,劳动合同期满双方同意续订劳动合同时,只要劳动者提出签订无固定期限劳动合同的,用人单位应当与其签订无固定期限的劳动合同。
根据上述规定,劳动者要想与用人单位签订无固定期限劳动合同必须满足三个条件。1.工龄条件,劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上;2.自愿续订,当事人双方同意续延劳动合同;3.劳动者提出,劳动者主动提出订立无固定期限的劳动合同。仔细分析《劳动法》中关于无固定期限合同的规定,我们会发现在实践中用人单位很容易采用一些方式来规避无固定期限劳动合同的签订。1.在十年工龄届满前,与劳动者解除劳动合同;2.使连续的计算工作时间中断,工龄归零;3.十年期满,以需要双方同意为由,拒不续约。200r7年,华为公司要求工龄满8年的员工须在20o8年元旦前(即《劳动合同法》实施前)“主动辞职”,然后“依法”补偿,解约后再竞聘上岗,试图通过此举,使连续的计算工作时间中断,工龄归零,以规避相关法律。“华为辞职事件”暴露了原有立法的不足。
《劳动合同法》在第十四条第三款中增加了视为订立无固定期限劳动合同的情形,还对《劳动法》中订立无固定期限劳动合同条件和程序进行了改进。《劳动合同法》第十四条第二款规定,有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(1)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(3)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。
与《劳动法》相对照,《劳动合同法》1.扩大了无固定期限劳动合同的适用范围,变《劳动法》单一的工龄条件,为工龄、签约次数双重条件,二者具备其一即可;2.改变了续订的程序,取消了“双方同意”,变《劳动法》中的自愿续签为强制续签;3.对劳动者的行为要求有了改变,变《劳动法》中要求劳动者提出明确要求订立无固定期限合同,为除劳动者要求订立固定期限劳动合同外,即除劳动者要求不订立外,应当订立元固定期限劳动合同。《劳动合同法》的规定,一定程度上压缩了用人单位规避法律的空间,对应当订立无固定期限劳动合同的劳动者提供了更加充分和有力的保护,但无论是扩大适用范围,还是改变续订程序都只是为了把原有的思想落实到制度层面。
三、无固定期限劳动合同的解除、终止
无固定期限劳动合同的解除、终止问题在《劳动法》环境下并不引人关注。《劳动法》关于解除、终止劳动合同的规定散见在一系列不同的条文当中。《劳动法》从第23条至第27条分别规定了期满终止、约定终止、协商解除、法定解除四种劳动合同结束的情形。无固定期限劳动合同作为劳动合同形态的一种,同样适用于上述规定。这些规定虽然覆盖到了结束无固定期限劳动合同的主要形态,但仍然存在着诸多不足之处。1.约定终止的存在,给了用人单位利用强势地位侵犯劳动者权益的空间,没有考虑到当事人双方地位的特殊性;2.在法定解除中,首先,用人单位与劳动者解除劳动合同的依据不够规范,“规章制度”、“劳动纪律”全凭用人单位说了算;其次,解除过程中未能很好体现对困难职工的保护。例如,《劳动法》第二十七条规定了经济性裁员,但对于裁员过程中需要照顾的对象缺乏明确的规定。
与《劳动法》相比,《劳动合同法》规范和完善了解除、终止劳动合同的条件。1.变约定终止为法定终止;《劳动合同法》第十七条取消了《劳动法》第十九条将“劳动合同终止条件”作为劳动合同必备条款的规定。《劳动合同法实施条例》第十三条更是明确规定,用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。事实上,变约定终止为法定终止了。2.规范法定解除条件;在过失性辞退中,《劳动合同法》通过第四条明确了规章制度制订的民主程序,强调了职工的参与,又在第十七条取消了《劳动法》第十九条将“劳动纪律”作为劳动合同必备条款的规定,不仅厘清了“劳动纪律”与“规章制度”的关系,还规范了过失性辞退的适用。在无过失性辞退中,《劳动合同法》第四十二条在《劳动法》第二十九条的基础上,增加了两项:(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的。填补了以前的空缺,强化对患病和年老者的保护。在经济性裁员中,《劳动合同法》第四十一条与《劳动法》第二十七条相比,确定了需要报告的裁员规模和优先留用人员的顺序,操作性更强,突出了用人单位的社会责任。
《劳动合同法》对于解除、终止无固定期限合同制度的调整,引来众多质疑,《劳动合同法》环境下,无固定期限合同能否解除、终止,是否会形成新的用工制度僵化,成为用人单位最为关心的问题之一。尽管《劳动合同法》收紧了解除、终止劳动合同的条件,但在满足法定条件的情况下,用人单位仍然可以与签订无固定期限合同的劳动者解除、终止合同。《劳动合同法实施条例》对于用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同的情形进行的归纳,规定了十四种用人单位可以解除劳动合同的情形。通过比较分析,我们可以发现《条例》第十九条规定的十四种情形,其实就是对《劳动合同法》第二十六条第一项、第三十九条单方即时辞退、第四十条无过失性辞退和第四十一条经济性裁员等条文的汇总。相关内容在‘劳动法)第十八条第二项、第二十五条、第二十六条、第二十七条中也有规定。《劳动合同法》还在《劳动法》的基础上对于用人单位可以与劳动者终止劳动合同的条件进行了修改完善,第四十四条规定了六种用人单位可以终止劳动合同的情形。可见,无固定期限劳动合同无论是在原有的法律环境下,还是在新的法律环境下都是可以被解除或终止的。