电子合同成立的形式
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电子合同成立的形式范文第1篇
1.1电子合同的法律概念
关于电子合同目前国际上尚没有统一的法律定义,我国合同法也没有对电子合同作出明确定义。根据国际上电子商务实践中对数据电文格式、效力和书面合同的规定及应用,结合我国《合同法》的相关规定,我们可以这样理解:电子合同是当事人为实现一定经济目的,通过信息网络以电子形式达成的设立、变更、终止民事权利和民事义务的协议或者契约。电子合同是随着电子商务的产生、发展而出现的新型的书面合同形式,其载体主要表现为电子数据交换(EDI)和电子邮件(E-mail),实质上就是“无纸化的书面合同”。
1.2电子合同形式的法律确认
我国《合同法》第十条规定:当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。第十一条规定:书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。这说明我国已经承认了电子合同的法律效力,并规定电子合同形式为书面形式。
联合国在1996年12月通过的《贸易法委员会电子商业示范法》第5条“数据电文的法律承认”规定,不得以某项信息采用数据电文的形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性;第6条规定:“如果法律要求信息须采用书面形式,则假若一项数据电文所包含信息可以调取以备日后查用,即满足了该项要求。”并且在第11条中规定:“就合同的订立而言,除非当事各方另有协议,一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同,则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定该合同的有效性或可执行性。”
这说明国内国际法律规范都通过和认可了电子合同的合法有效性。
2电子合同的签订
2.1电子合同中的要约与承诺
合同必须经过“要约”与“承诺”才能成立,电子合同的订立也是如此。在国际贸易电子合同签订过程中,要约和承诺均是双方当事人通过电子数据的传递来完成的,一方的电子数据的发出(输入)即为要约,另一方的电子数据的回送(回执)即为承诺。但是电子合同是计算机、通信和现代化管理技术相结合的产物,交易双方是利用计算机以及相关软件,通过互联网络发送要约或承诺的,与普通合同比较,订立的方式和要约与承诺的载体发生了变化,即它是通过电子介质以数据电文的形式订立的。
2.2关于电子签名与电子认证
通过电子介质发送要约与承诺,因交易双方在谈判、协商和签订时互不谋面,所以其风险、信用和安全保障要求比传统方式更高,特别是在国际贸易中,这需要专门的机构和方式来进行管理,电子签名和电子认证就是在这个基础上产生的。
我国《合同法》第三十二条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”电子合同不是传统概念下的书面合同文本,双方当事人的签字盖章是另一种崭新的概念和方式,这就是电子签名。
根据我国《合同法》的有关规定,对当事人采用数据电文形式订立合同的行为均实行到达生效主义,即该数据电文需到达相对人方生效。由于合同订立双方身处异地,一方在采用电子合同方式做出合同行为的同时无法自动得到对方的接收确认,因此,与普通合同形式相比,电子合同容易形成更大的商业风险。对这种风险的防范可以通过建立“电子公证人”系统和“电子认证”系统解决。
“电子公证人”系统是公证机关通过网络技术措施,建立网络服务器系统,充当“电子公证人”,发送者可将电文发送给“电子公证人”,再由其转发给收件人。电子公证人在接收电文的同时即可证明电文已传递,不仅可以证明电文是否发送,还可以证明是否接收。此外,接收人还可以要求“电子公证人”寄给他一份所收电文的拷贝,以进行内容核实,若两份电文完全相符则证明内容真实。当然,“电子公证人”并非运用比其他人更先进的技术手段来防范风险,而是通过先进技术与法律程序的结合来达到防范风险的目的。
我国电子网络的电子认证系统,主要是对电子签名及其签署者的真实性、数据文件的完整性、事实的时效性等进行验证并保存相关数据,对防范主体欺诈风险或内容异议风险非常重要。作为一种第三方认证机构,电子认证机构应该是受信赖的中立机构和独立的法律实体,应具有很高的公信力。以目前现状而言,我国公证机关作为认证机构完全具备开展电子商务认证业务的资质。以上方法在国际贸易中有助于对合同主体资格的确认。
3电子合同生效问题
3.1生效时间的确定
世界各国就合同成立方式上存在到达生效主义和投邮生效主义两种立法例。我国合同法也是采用到达生效主义,规定承诺通知到达要约人时生效,承诺生效时合同成立。关于承诺的发出和收到时间在我国《电子签名法》第11条中了规定。因此,一项数据电文进入某一信息系统,其时间应是在该信息系统内可投入处理的时间,而不管收件人是否检查或者是否阅读传送的信息内容。
3.2生效地点的确定
电子合同的订立地点,是指电子合同成立的地方。确定电子合同成立的地点涉及发生合同纠纷后由何地、何级法院管辖及其相关适用法律问题。
电子合同订立的通信方式是现代电子技术手段,它突破了传统的地理概念,其收发装置的地址都是模拟性的,如电子邮件信箱,随时随地都可以通过任何一台接入互联网的电脑收发电子邮件。所以,一方面人们无法按照一个虚拟的电子邮件地址确定合同成立地,另一方面,以一个当事人可以任意变更的,与合同本身并无合理联系的收发电子信息(承诺)的信息系统所在地,作为合同成立地也是不合适的。既然收发电子信息的网络地址和信息系统的实际所在地都不能作为确定合同成立地的依据。那么,电子合同的成立地应以什么标志来确定呢?《电子签名法》第12条规定发件人的主营业地为数据电文的发送地点,收件人的主营业地为数据电文的接收地点。没有主营业地的,其经常居住地为发送或者接收地点。当事人对数据电文的发送地点、接收地点另有约定的,以约定为准。同时,我国立法对电子合同意思表示采取的是“到达主义”,所以规定以收到地点为合同成立的地点,其原因是考虑到当事人意思自治原则和特殊性问题。
据此,电子合同的成立地点,以电子合同的要约人的主营业地为成立地,确保了收件人与视为收件地点的所在地有着某种合理的联系,这一规定充分考虑了电子商务不同于普通交易的特殊性。
4合同管辖权问题
国际法上的管辖权是指国家对其领域内的一切人(享受豁免权者除外)、物和所发生的事件,以及对在其领域外的本国人行使管辖的权力。一般来说,管辖权包括领域管辖、国籍管辖、保护性管辖、普遍管辖四个方面。各国均可按照以上四个方面的国家管辖权,对有管辖范围内的电子商务行为行使管辖权。因此,在电子商务立法与司法管辖问题上,各国的管辖权冲突是不可避免的。
在电子环境下,住所地或营业地判断存在着一些困难。主要困难在于:①在出卖人没有固定经营场所的情形下;②在出卖人通过第三人交易平台或网络交易服务提供商的自动交易系统缔结合同的情形下,如何判断交易当事人的所在地。这在应用上和行使管辖权方面,带来了一定的麻烦。
电子合同成立的形式范文第2篇
我国1999年10月1日起施行的新《合同法》首次将数据电文合同纳入了书面形式的合同中，承认其合法性。但数据电文合同面临的许多具体法律问题，《合同法》并未解决。目前，随着我国电子商务的迅速发展，迫切需要研究这类无纸合同的特殊法律问题。本文在对数据电文合同与传统书面合同进行比较的基础上，试图探讨数据电文合同的几个重要问题：书面效力问题、签名问题、合同的订立与成立的时间、地点问题。
一、数据电文合同与传统书面合同的比较
（一）数据电文合同的概念
数据电文合同，顾名思义，即以数据电文形式订立的合同，联合国国际贸易法委员会在《电子商业示范法》第2条中对数据电了较权威的定义：“数据电文”系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。我国《合同法》第11条也规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。可见，数据电文合同一般包括以下三类基本形式：一是以往常见的电报、电传和传真。它们是通过电子脉冲形式传递信息的，故属于数据电文形式。二是电子数据交换(Electronic Date Interchange，简称EDI)形式，它是将商务处理按照一个商定的标准，形成结构化的事务处理或信息数据格式，从计算机到计算机的电子传输方式。换言之，EDI合同即是合同信息通过计算机的电子传输，而且使用某种商定的标准来处理信息结构的合同订立形式。EDI目前是国际贸易及发达国家的国内贸易中被广泛应用的比较普及的电子贸易形式，我国应用EDI的贸易正在被积极推广并迅速发展起来。三是电子邮件（简称E-mail）形式，它是通过电子计算机系统以及国际互联网实现的信息传递方式。E-mail合同形式与EDI合同形式都是进入现代信息社会后，贸易合同无纸化的典型表现，且具有快捷、方便、高效等优势。但二者比较起来，E-mail采用的是非标准化或格式化的电子信息处理结构，双方当事人可以在网上直接谈判，其成本更低，更方便和快捷。E-mail的不足之处是，不像EDI形式那样可以设置认证机构为电子签名提供可靠、安全的保障，其安全性受到较大的威胁。目前E-mail形式多用于网上零售、网上知识产权转让和其他小额贸易。
（二）数据电文合同与传统书面合同的区别
传统书面形式是指当事人采用合同书、信件等文字形式表达协议内容的合同。长期以来，要式合同一直以此种形式为主要形式，整个书面合同的理论，如合同的合法性及证据力，合同的要约和承诺、成立的时间和地点等都是以纸面形式为基础进行规范的。而在数据电文合同中，虽然合同的意义和作用并未发生改变，但其形式以及由此引起的法律要求却发生了很大的变化。二者比较起来，其主要区别表现为：
首先，传统书面形式的合同当事人可以面对面直接谈判，意思表示是在一个实体空间内进行，双方的身份容易辨认和确定。而在数据电文合同中，双方当事人在一个虚拟的市场上运作，其身份和信用须依靠密码辨认或认证机构的认证。
其次，二者“书面”的意义有很大区别。通常人们认为，传统书面形式属于有纸形式，其可视性、不可更改性及原件的认定几乎不成问题。而在数据电文合同中，除电报、电传和传真的书面意义与传统书面的形式较近似外，EDI和E-mail合同形式均属典型的无纸面形式，它们实际上是存储于计算机磁性介质上的一组数据信息，又称电子数据。虽然EDI和E-mail合同也可以以打印文件形式有形地表现所载的内容，但那已不是EDI和E-mail合同了，而是以打印文件形式存在的典型的纸面合同。它们也可以通过显示器屏幕进行显示，但显示并非合同存在的形式，而是供人阅读的。在EDI和E-mail合同中，能够有效存在的作为“书面”意义的是电子数据，它与纸面形式相比具有无形性、易消失性和易改动性等特点。因为电子数据以计算机储存为条件，一旦操作不当，可能抹掉所有的数据，还可能受到计算机病毒等无形灾难的攻击。并且，它以键盘输入，用磁性介质保存，改动或伪造后不易留痕迹。
再次，传统书面合同成立和生效所要求的签名、盖章或指纹等，在数据电文合同中被电子签名所代替。在电报、电传和传真中，人们没有对合同签名问题提出疑义。这是因为在发送电报、电传和传真时，在发源稿上签字与传统签字基本一致。而在EDI和E-mail合同中，电子签名完全由符号及代码组成。其存在的问题是，数字形式的签名容易被他人模仿或破译，网络通信可能在中途被他人截获并篡改，当事人可能怀疑附有电子签名的合同的真实性及有效性。
最后，在意思表示及合同的成立方面，二者也有不同。按照传统书面合同的要求，要约的意思表示与承诺的意思表示都是由当事人直接发出的，合同是当事人双方意思表示达成一致的结果。而数据电文合同中的EDI形式，因通过计算机网络，采用标准化或格式化进行数据交换并自动生成，谁是作出意思表示的人以及意思表示能否撤回、撤销等问题便成为疑问。E-mail合同虽然比EDI合同在意思表示的达成上更为直接，且当事人可以反复磋商，但要约和承诺的收到与证实等问题与传统书面合同相比亦有较大区别。另外，数据电文合同通过计算机等电子手段传递信息，发送或接收信息也可能是旅途中的手提电脑，这使得发出信息的地点或收到信息的地点具有不确定性，因而在合同成立的地点上与传统书面合同相比，确定的规则有所不同。
二、数据电文合同的书面效力问题
无论在各国国内法或是国际贸易法中，书面形式被作为许多类型的合同的形式要件加以规定。书面形式的作用在于：于实体法中决定合同的成立和生效，使合同具有合法性和可强制执行性；于程序法中作为处理合同纠纷的可靠证据。在电子技术引进之前，法律很少碰到文本在什么中介载体上呈现的问题。电报、电传和传真产生之后，也没有出现不可克服的困难，接收方从接收机中得到一张通讯记录纸就足以形成书面的证据了。但EDI和E-mail形式则不同，它不是以原始纸张作为记录凭证，而是以电子数据的形式表现出来。但电子数据的易消失性、易改动性，使人们对它的书面合法性和证据力有诸多怀疑。这种怀疑确实在一定程度上阻碍了电子贸易的发展。因此，人们普遍认为，有必要扩大书面的概念，不管是文本的，或是电子数据形式的，只要具有书面形式的基本功能，即视为符合法律对书面的要求。这就是联合国国际贸易法委员会建议采用的“功能等同法”(funcfional-equivalent)。依据“功能等同法”，法律针对数据电文合同要求的书面意义不应该确定一种相当于任何一种纸面文件的计算机等同物。相反，只需要提出书面形式要求的基本目的和作用，以此作标准，不管采用什么电子技术，一旦达到这个程度，即可等同于书面文件，受到法律的认可。在书面文件环境中，一般认为书面文件可起到的作用或具有的功能是：提供的文件大家均可阅读；提供的文件在长时间内可保持不变；可复制便于当事人双方掌握的同一数据的副本；可通过签字核证数据；文件是法院或社会上可接受的形式等等。关于上述书面文件的作用，现有计算机技术的发展使数据电文基本上可以达到要求。但法律不应要求数据电文在任何情况下都应起到书面形式的全部功能。事实上，纸面形式也并非完美无缺，例如，一份书写的文件也可能被几乎毫无痕迹地涂改，也可能被毁灭，而非绝对不可更改。联合国国际贸易法委员会制定的《电子商业示范法》第6条(1)项规定：“如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。可见，《示范法》将可读性、可核查性作为数据电文满足书面要求的标准。目前许多国家，如美国、日本、澳大利亚、欧盟各国、韩国、新加坡等都通过电子商务法或其他法律将数据电文合同视为书面合同，承认其合法性。我国《合同法》第11条则直接将数据电文合同列为书面合同的一种，而非“视为”书面合同。
对于书面形式所要求的原件问题，在数据电文合同中如何认定？回答这一问题，先从原件的基本功能来看，它确保当事人能据此宣称权利或提出抗辩，并对交易进行认证，以及成为可能的最佳证据。换言之，原件的功能就是对信息认证以维护其真实可信度。联合国《电子商业示范法》第8条(1)项针对数据电文合同的原件做出了规定：“如法律要求信息须以其原始形式展现或留存，倘若情况如下，则一项数据电文即满足了该项要求：(a)有办法可靠地保证自信息首次以其最终形式生成，作为一项数据电文或充当其他用途之时起，该信息保持了完整性；(b)如要求信息展现，可将该信息显示给观看信息的人”。这一规定运用“功能等同法”对原件在数据电文中做了重新定义。笔者认为，如果抛弃“功能等同法”，而把原件的概念狭义地理解为信息首次固定于其上的媒介物，则任何数据电文均无原件。因为数据电文收件人收到的永远是该“原件”的副本。所以，只能依赖“功能等同法”来认定“原件”。《示范法》第8条强调电子数据具有可读性和完整性，才能被认可为功能上等同于原件。其完整性则应与核证方法相联系。现在已有很多电子技术手段来核实某项数据电文的内容，亦即证明其“原件性质”。
关于数据电文合同“书面”证据力的承认问题，联合国《电子商业示范法》第9条(1)项规定：“在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的可接受性：(a)仅仅以它是一项数据电文为由；或(b)如果它是举证人按合理预期所能得到的最佳证据，以它并不是原样为由”。根据我国《民事诉讼法》第63条的规定，电子数据属于视听资料类，为法定的七种证据之一。但《民事诉讼法》第69条又规定，视听资料类的证据往往需与其他证据相互印证一致，其共同指向同一事实，才能认可其效力。而传统纸面形式则可直接作为可靠证据。以电子数据必须与其他证据相互印证一致，才能作为确定电子数据证据价值的标准，很多情况下是难以实现的。我国目前没有明确的解决办法。我国应借鉴《示范法》及其他国家法律的规定，在民诉法中规定数据电文作为证据的具体法律规则，以便消除对其使用所造成的不必要障碍，并确保这些规则符合技术的发展。
三、数据电文合同的电子签名问题
传统书面合同中，签名的法律意义或功能主要表现为：证实当事人的身份；表示当事人同意此合同内容的当前意图；决定合同的成立地点。手写签名、盖图章、信笺头的印字或者打孔等在传统上都被视为签名而应用过。但在电子商务无纸化环境中，双方可能远隔万里而互不相识或在交易中自始至终不见面，依靠上述传统签字方式很难确认各方的身份。因此，人们采用一种电子签名的机制来相互证明自己的身份。电子签名是用0、1数字代码组成的某种电子密码，它可以供合同每一方使用，代表当事人的当前意图，即双方愿意就合同规定的条件进行交易。对每一方来讲，具体采用什么符号或代码，是根据现有技术、各方相关经验，可应用的标准要求和所使用的安全程序来确定。应当指出的是，电子签名与电子商务中用户的进入代码并不相同。进入代码只是允许用户进入通讯网络，这与证实用户的当前意图是截然不同的。用户在使用进入代码之后，再使用代表其当前意图的电子密码，才是电子签名。
电子签名存在的最主要问题有二：一是其安全性较之传统签名更易受到威胁，如模仿和篡改，可能使得电子合同双方互不信任；二是如何规范电子签名使其成为人们能普遍接受的签名形式，并赋予电子签名与传统签名同等的法律效力。前者是一个技术问题，后者是纯粹的法律问题。解决上述问题的技术方案已提出多种，如针对EDI合同，比较可行的是通过电子商务认证中心建立起类似于印鉴管理那样的制度对电子签名的真实性进行证明或鉴定。而从法律上看，承认电子签名的法律效力，目前有两种立法模式：第一种模式是立法直接规定使用某种较可靠的电子签名，如新加坡1998年7月颁布的电子商务法规定：电子签名指通过非对称加密系统和哈希函数(Hushing Function)交换电子记录的一种电子签名。另一种模式是只建立一个立法框架，期望由市场来确定法律效力以外的问题，以消除对电子签名有苛刻技术限制的问题，并可跟随技术的发展。关于电子签名，联合国《电子商业示范法》第7条第(1)项采用“功能等同法”，侧重于签字的基本功能规定：一项数据电文，若使用一种方法，鉴定了作者的身份并证实了该作者同意了该信息的内容，且使用的方法是可靠的、适当的，则可视为满足了法律对签字的要求。关于签字的安全可靠程度，则定出了灵活性原则。在决定所采用的方法是否适宜时，可予考虑各种法律要求、技术及商业的因素。
我国《合同法》第33条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”虽然我们可以认为这一规定为数据电文合同提供了一种认证方法，但我国《合同法》及其他法律、法规并未具体规定电子签名。笔者认为，我国应当在立法中明确承认电子签名的法律效力，并规定电子签名可靠程度的核证要求，但最好不要将电子签名限定在某一技术状态下，而由当事人自行选择较可靠的电子签名。因为计算机技术的发展实在太快了。
四、数据电文合同的订立与成立问题
关于EDI合同主体问题。EDI的应用使订约决策过程完全自动化，交易双方的计算机完全可以按预先编制的程序自动发出要约和承诺，而勿需当事人的直接参与。人们不禁要问：谁是意思表示的当事人？笔者认为，尽管计算机的高智能化使人的主体地位有淡化的倾向，但是，赋予计算机以拟制人格是不符合法理的。EDI合同程序毕竟是人设计的，计算机也是由人来控制的，所以，实质上体现了人的意志。欧共体委员会在《关于通过EDI订立合同》的研究报告中指出，可以把对计算机的运作拥有最后支配权的人视为其同意了计算机所发出的要约或承诺的人，由他对计算机系统所作的一切决定承担责任。联合国《电子商业示范法》第13条中也规定：一项数据电文，由发端人设计程序或他人代为设计程序的一个自动运作的信息系统发送，视为发端人的数据电文。以上办法均为确定合同主体的可资借鉴的办法。
关于要约的撤回、撤销及承诺的撤回问题。数据电文合同订立中要约与承诺能否撤回、撤销，学者之间有不同的看法：一种观点认为，要约的撤回、撤销及承诺的撤回在EDI合同中是不可能的。因为EDI传递的速度太快，且有自动处理的特点[1]。另一种观点则认为，要约撤回、撤销与承诺撤回在EDI合同中是可能的。因要约方通知EDI网络发出要约信息后，受要约人需要一定的时间来接收和处理该信息，在承诺实际到达要约方发出信息的地点以前，要约人可以撤回或修改要约[2]。分析针对EDI合同的两种不同观点可以发现，其中的关键问题是人们对电子技术本身特点的认识不同。事实上，在EDI合同订立时，如为即时性的自动处理程序，则无撤回，也无撤销的情况。如EDI受软、硬件系统的限制，是非即时性的，则有撤销的问题。而在E-mail形式中，也因信息传递速度很快，要约和承诺很难有撤回的机会。但如发送的要约到达对方生效但尚未承诺时，则存在撤销要约的机会。此外，还有一种特殊情况，要约和承诺存在撤回的机会：如要约或承诺的信息未进入收件人指定的特定电子信息系统，而只是发给收件人的另一信息系统，则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间，意即在收件人检索到数据之前，发送的要约或承诺尚未生效。可撤回。关于这些问题，实际上并未突破合同法中要约与承诺的基本规则。
关于数据电文合同成立的时间和地点问题。在订立合同的过程中，要约和承诺的意思表示都有何时生效的问题，它同时也关系到合同的成立时间。对此，英美法系采用“发信主义”，而大陆法系各国多采用“到达主义”。我国《合同法》采用“到达主义”。一般认为，收件人收到数据电文的时间即为到达生效时间。对于收到时间，联合国《电子商业示范法》第15条和我国《合同法》第16条采用了基本相同的规范：如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统，该数据电文进入该特定系统的时间，视为收到时间；如收件人未指定某一特定信息系统的，则以数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收到时间。对于什么是“进入”，笔者认为，一项数据电文进入某一信息系统，其时间应是在该信息系统内可投入处理的时间，而不管收件人是否检查或阅读传递的信息内容。这正如一封信抵达收信方信箱时，信封仍然是封闭的，但并不影响其到达一样。
对于合同成立的地点，按照我国《合同法》的规定，承诺生效的地点为合同成立的地点。但对于数据电文合同来说，承诺生效的地点具有不确定性，其所处地点可能并不与基础交易。有密切联系，不能满足确立该地点所具有的法律意义。因此，我国《合同法》第34条(2)款采用了与联合国《电子商业示范法》第15条(4)款基本项相同的规定：采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，从其约定。
五、结语
除上述问题外，数据电文合同中的特殊责任也是不同于传统书面合同的一个值得研究的问题。尤其是EDI和E-mail形式。在信息的传输和交换中，可能发生输入内容错误、篡改的传递或者数据被丢失、截取、伪造以及泄密等不利后果。那么，如果因上述情况而造成数据电文合同订立中的风险或损失，由谁承担责任及归责方式，都需进一步研究。
总之，电子商务是未来商务发展的一个必然趋势，数据电文合同则代表着未来贸易方式的发展方向。其独特的订立合同的方式向现有的纸面交易的规范模式提出了技术、法律等方面的重大挑战。尤其是法律方面，现有的《合同法》及一些有关信息网络管理方面的法规没有解决也无法解决数据电文合同所遇到的诸多法律障碍。目前，世界上已有很多国家通过电子商务立法集中解决数据电文合同的法律问题，建议我国也尽快制定电子商务法，为电子交易的双方提供一套虚拟环境下进行交易的法律规则，说明怎样消除数据电文合同所遇到的法律障碍，促进我国电子商务沿着法制的轨道顺利发展。
收稿日期：2000-06-08
【参考文献】
电子合同成立的形式范文第3篇
【关键词】电子合同；特征；效力
1 电子合同的特征
作为一种崭新的合同形式，电子合同与传统合同所包含的信息大体相同，即同样是对签订合同各方当事人的权利和义务作出确定的文件，其成立同样要具备要约和承诺两个要见。在订立电子合同的过程中，合同的意义和作用并没有发生改变，但其签订过程和载体已不同于传统的书面合同，其形式也发生了很大的变化。电子合同与传统合同比较，其特点有以下几个方面：
1）电子合同是通过计算机网络，以数据电文的方式订立的。在传统合同的订立过程中，当事人一般通过面对面的谈判或通过信件、电报、电话、电传和传真等方式进行协商，并最终缔结合同。而电子合同的订立过程中，合同当事人可以通过电子方式来表达自己的意愿，电子合同的要约与承诺不需要传统意义上的协商过程和手段，其文件的往来亦可通过互联网进行。这是电子合同有别于传统书面合同的关键。
2）电子合同交易的主体具有虚拟性和广泛性的特点。订立合同的各方当事人通过在网络上的运作，可以互不谋面。电子合同的交易主体可以使世界上的任何自然人、法人和其他组织，合同当事人的身份依靠密码辨认或者认证机构的认证。这就必然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，让交易的相对人在交易前知道对方的资信状况等。
3）电子合同生效的方式、时间和地点与传统合同有所不同。传统合同一般以当事人签字或者盖章的方式表示合同生效，而在电子合同中，表示合同生效的传统的签字、盖章方式被电子签名所代替。一般认为，电子合同采取到达生效的原则更为合理，联合国《电子商务示范法》亦采取此种做法。传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采用数据电文等形式所订立的合同，一般以收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。
4）电子合同订立成本低廉。电子合同的订立是利用网络，而目前的国际互联网提供了广泛的客户市场和交易空间，尤其是电子商务不受时空限制，交易速度快，商户与客户处理交易的手续简单。因此，采用电子合同方式，运营成本低廉，交易费用也得到降低。
5）电子合同的载体与传统合同不同。传统合同一般以纸张等有形材料作为载体，对于大宗交易一般要求采用书面形式，而电子合同的信息记录在计算机或磁盘等载体中，其修改、流转、储存等过程均通过计算机进行。因此，电子合同也被称为“无纸合同”。如果不对合同的信息采用一定的加密、保全措施，其作为证据时就具有很大的局限性。
2 电子合同的效力
2.1 电子合同效力的概念
电子合同的法律效力是指依法成立的电子合同，即有效电子合同的法律效力。但是因电子合同是当事人之间设定民事权利和民事义务的民事行为，其能否发生法律效力还决定于其是否符合法律规定的条件。确定电子合同的效力，首先应当确立该电子合同是否能够发生法律效力，然后才能确定该电子合同将发生何种法律后果。就已经成立的电子合同而言，符合法律规定条件的为有效的电子合同，即发生电子合同的法律效力；不符合法律规定条件的电子合同，因其欠缺规定的条件，则不能当然地发生合同法律效力。欠缺法律规定的有效要件的电子合同，依其欠缺有效要件的情况不同，又有不同的法律后果：有的自始就不能生效，此为无效合同；有的成立后为有效的，但当事人可以撤销而使之无效，此为可撤销合同。因此，确定合同的法律效力就是要确定某一电子合同属于何种情况，从而才能确定该电子合同会发生何种特殊的法律后果。
2.2 电子合同效力的内容
我国《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”电子合同是合同的一种特殊形式，电子合同法律效力的内容表现为：
2.2.1 在当事人之间产生合同之债
电子合同虽为当事人之间的约定，是当事人自愿作出的意思表示，但因其约定是符合法律规定的，因而当事人依电子合同约定的权利和义务也就成为法律上的权利和义务，当事人之间产生合同债权、债务。
2.2.2 当事人不得随意变更、解除电子合同
电子合同既为法律所确认，遵守合同就是遵守法律，在电子合同成立之后，任何一方都需受其一致意思表示的约束，不得随意变更、解除电子合同。只有在当事人双方协商一致，或出现当事人约定的或法律规定的可变更、解除电子合同的事由时，才可变更、解除电子合同。
2.2.3 当事人须履行电子合同
依法成立合同，受法律保护。这就意味着合同中设定的权利受法律保护。合同债券的实现，依赖于合同债务的履行。因此，合同债务的当事人必须履行自己的义务，这是合同效力的必然要求。我国《合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”任何一方违反合同的约定，不履行合同债务或履行债务不符合要求，都应承担相应的民事责任即违约责任。
2.2.4 电子合同是处理当事人纠纷的依据
电子合同既是合同债权、债务发生的法律事实，也是处理当事人之间纠纷的事实根据。按照合同确定当事人之间的权利和义务，按照合同确定当事人的责任，是承认合同法律效力的必然结果，也是“私法自治原则”的主要体现。
2.3 电子合同的生效要件
已经成立的电子合同，只有具备法律规定的条件才能发生法律效力。这些要件就是合同有效的要件。根据我国《合同法》第44条的规定，电子合同的生效要件包括以下几个方面：
2.3.1 合同当事人应具有相应的民事行为能力
民事行为能力是民事主体以自己的行为设定民事权利和义务的资格，合同作为民事法律行为，只有具备相应的民事行为能力的人才有资格订立，不具有相应民事行为能力的人所订立的合同不能生效。
2.3.2 意思表示真实
订约当事人双方的意思表示一致，合同即可成立，但只有当事人的意思表示是真实的，合同才能有效。所谓意思表示真实是指行为人表示于外部的意思与其内在意志是一致的。因此，当事人意思表示真实是合同有效的必要要件。电子意思表示是指利用资讯处理系统或计算机而为的意思表示的情形。对于电子意思表示，重要的问题是，计算机是否可以真实地“”合同当事各方的意愿，即计算机能否取得适当的“人格”。我们认为，对于电子传达的意思表示，我们不难认定其附属特定人的意思表示，因为它只不过是特定人做成意思表示后，再利用计算机经由网络予以表达。电子媒体只不过是一种传达工具而已。因此，计算机的自动处理可以被视为是当事人真实的意思表示。但是，在出现电子错误的情况下，计算机自动处理就不是当事人真实的意思表示。
2.3.3 不违反法律或者社会公共利益所谓不违反法律或者社会公共利益是指合同的目的和内容不违反法律、法规的强制性或禁止性规定，不损害社会公共利益和国家利益。否则，该电子合同不能生效。
【参考文献】
[1]秦成德.电子商务法[M].北京：中国铁道出版社，2010.
电子合同成立的形式范文第4篇
[关键词]可靠电子签名 法律效力 证据效力
电子签名的法律效力一直是学界关注的热点。主流观点认为：电子签名的法律效力其一体现在它符合了法律合同的书面形式要求；其二则是一般电子签名与可靠电子签名具有不同的法律效力。
可靠电子签名，它是指经过一定的安全应用程序和方法所转化的签名，签名的归属人对签名及其控制具有专有性，当它附于数据电文之后时，可以保证此数据电文内容得到了签名归属人的认可，并且数据电文本身是完整的未被改动的。
一、实体法效力
在现实生活中的的商务交易，在合同文书上签名是合同生效的必要形式要件之一。那么，当合同双方采用数据电文时，可靠电子签名也应该是电子合同生效的必要条件之一。
1.可靠电子签名是电子合同的形式要件
《合同法》第32条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。由此可知，在现实生活中的的商务交易，签字或者盖章不仅是缔约双方当事人意思表示的表征，更是合同成立的生效要件。而可靠电子签名被认为和手写签名一样，具有相同的法律效力。那么，当合同双方采用电子缔约时，可靠电子签名是否是合同的成立要件？
在现行法律框架下，这并不是一个肯定的答案。《合同法》第33条规定：当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。因为我国《合同法》对于确认书的形式、内容等并没有明确规定，只能由《合同法》中关于书面形式的规定，推之确认书也可采用电子邮件，数据电文等方式予以确认。
2.可靠电子签名的其它效力
除了形式上的效力以外，可靠电子签名弥补因为合同主体不能确定从而影响电子合同的效力问题。
通过电子缔约形成合同的双方当事人作为合同权利义务的承担人，如果双方的主体身份尚不能被确定下来，那么，对于合同的效力与履行将成为极大的考验。在虚拟的电子商务中，合同双方没有进行现实接触，而仅在虚拟网络中相互交易，这对合同的效力以及当事人都存在一定程度的风险，可能发生假冒他人身份订立电子合同的情况。
二、证据法上的效力
可靠电子签名在证据法上的效力比其实体法上的效力更为重要，因为对于可靠电子签名而言，它的本质属性是确定数据电文的归属人以及归属人对数据电文内容的认可。
如《德国民事诉讼法》第440条第2款规定：“证书上署名的真实性已被确定，或者证书上的手印也得到公证时，具有该项署名或手印的文字记载，也推定其本身是真实的。”那么，当事人使用了可靠电子签名就可以推定其所依附的数据电文是真实的。这里的真实有两方面的含义，其一是数据电文形式上的真实，即数据电文的作者为可靠电子签名的归属人；其二是实质上的真实，指该数据电文在被签署后是完整的、未被改动的。
1. 推定数据电文的归属人
可靠电子签名能够辨别电子数据电文的真伪，完全是有它自身的认定标准决定的。“1、电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有。2、签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制。”通过这两项标准来衡量，就可以完全断定可靠电子签名的归属人是独一无二方的且他能完全控制自己的电子签名。那么，假设在一份数据电文中附有一个可靠电子签名，则可以当然的认为可靠电子签名的归属人已经认可了数据电文的内容并为其所专有。
2.判断数据电文的完整性
对于和可靠电子签名联系紧密的数据电文来说，可靠电子签名亦可以判断其是否被修改过，这同样也是由可靠电子签名自身的认定标准所决定。“3、签署后对电子签名的任何改动能够被发现。4、签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。”由此可见，一旦已经附有可靠电子签名的数据电文存在任何形式的改动都会被马上反映出来，所以，附有可靠电子签名的数据电文在被签署后是完整的、未经改动的。
以上关于可靠电子签名法律效力的理论阐释仅针对其本身而言，目的在于使得数据电文不会因为采用了可靠电子签名而失去应有的法律效力。至于用电子签名的方式签署的法律文件是否成立或生效，最终还要以调整该法律文件的特别法来衡量，如以电子方式签署的合同，需按合同法规范来衡量。
参考文献：
[1]朱宏文：《电子签名法律制度研究》，浙江学刊，2001年第5期。
[2]黄瑞鹏：《电子签名与认证法律问题研究》，中国海洋大学2006年硕士论文。
[3]赵宇青：《电子签名的法律效力研究》，苏州大学2006年硕士论文。
[4]张凯水：《电子签名效力研究》，郑州大学2005年硕士论文。
[5]吕光通：《论合同形式的法定》，广西大学2006年硕士论文。
电子合同成立的形式范文第5篇
合同，亦称契约。它反映了双方或多方意思表示一致的法律行为。
在电子技术引进前， 传统的合同形式主要有口头和书面两种形式。
即使是后来产生的包含电子脉冲应用的电报、电传和传真，接收方也能
凭借从接收机中得到的一张通讯记录纸，来形成书面的证据。随着电子
技术的发展，电子合同得以出现，其虽也通过电子脉冲来传递信息，但
却不再以纸张为原始凭证，而只是一组电子信息。
鉴于我国目前对电子合同尚未作出明确的法律定义， 但结合国际通
行观念，可暂将其概念理解为:在网络条件下当事人之间为了实现一定目
的，通过电子邮件和电子数据交换所明确相互权利义务关系的协议。
所谓电子邮件（Email），是以网络协议为基础， 从终端机输入信
件、便条、文件、图片或声音等通过邮件服务器传送到另一端终端机上
的信息。而电子数据交换（EDI）则是通过计算机联网， 按照商定的标
准采用电子手段传送和处理具有一定结构的商业数据。
二、电子合同的特点
电子合同虽与传统合同所包含的信息大体相同，同样是对签订合同
的各方当事人权利和义务作出确定的文件。但因其载体和操作过程不同
于传统书面合同，故具有以下特点：
1、订立合同的双方或多方在网络上运作，可以互不见面。合同内
容等信息记录在计算机或磁盘等中介载体中，其修改、流转、储存等过
程均在计算机内进行。
2、表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签名(即电子签名)所
代替。
3、传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采用数据电文
形式订立的合同，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地
的，其经常居住地为合同成立的地点。
4、电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性。电子数
据以磁性介质保存，是无形物，改动、伪造不易留痕迹。其作为证据具
有一定的局限性。
二、电子合同的效力问题
（一）、电子合同具有书面形式的法律效力
迄今，我们对“文件”并没有法定的定义，但约定俗成的观点是：
书面做成的并能提供某种信息。
但随着电子合同的发展，不少国家已意识到运用法律确定其效力的
必要性。联合国际贸易法委员会1996年6月采用了《电子商业示范法》，
该法指出：因为数码信息具有以后被引用的可能性，足以担当书面文件
的任务，不能仅仅因为信息采用的方式是数码信息而否定其法律效力、
有效性和可强制执行性。
我国即将于1999年10月1 日施行的新《合同法》已将传统的书面合
同形式扩大到数据电文形式。第十一条规定：“书面形式是指合同书、
信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)
等可以有形地表现所载内容的形式。”也就是说，不管合同采用什么载
体，只要可以有形地表现所载内容，即视为符合法律对“书面”的要求，
这实际上已赋于了电子合同与传统合同同等的法律效力。这种规定也完
全符合国际贸易委员会建议采用的“同等功能法”。
（二）、电子签名的效力与电子合同的成立
但是，按照新《合同法》第三十二条的规定，只有“自双方当事人
签字或者盖章时合同成立”。电子合同未必具有传统概念下的书面正式
文本，此时所谓的签字盖章也就有了新的概念和方式，这就是电子签名。
如同传统合同签字盖章方才生效一样，电子签名无效，则无法导致电子
合同有效。
在传统合同中，手签名或加盖公章的行为有二种功能：一是表明合
同各方的身份；二是表明受合法约束的意愿。但在电子商务中，传统的
签名方式很难应用于这种电子交易方式。因此，人们开始采用电子签名
机制来相互证明身份。这种电子签名由符号及代码组成，具备了上述签
名的特点和作用。但现在，多数国家的法律及实践中，仍将签名局限在
手签这一范围。因此，随着电子签名确认技术问题的解决，需要从法律
上给予其认可，确认其效力。目前国际上已普遍采取通过建立电子商务
认证中心，建立起类似印鉴管理和登记制度担当起对电子文书的真实性
证明和鉴定的责任。而《电子商业示范法》第7条已经对签名这一定义
进行了拓宽，从而使电子签名也包括在内。
我国现有法律虽未明确电子签名具有的法律效力， 但新《合同法》
采取了一种较灵活的方式。第三十三条规定，“当事人采用信件、数据
电文等形式订立合同的，可在合同成立之前要求签订确认书。签订确认
书时合同成立。”这就是说，在实行合同签署时运用电子签名，可以不签
定确认书，直接使用电子签名；也可以根据实际情况，首先签定使用这
种方法的确认书。后一种做法可以提高合同的可靠性，防止电子签名的
伪造。实际上，《刑法》第280条已规定了有关伪造、编造、毁灭国家机
关的公文、印章以及公司、企业、事业单位、人民团体的印章的犯罪。
但如果在司法解释中将公文和章的概念加以扩大，扩展到电子签名，利
用电子合同开展贸易就可以真正进入实施阶段了。
三、电子合同效力的认定
（一）、电子证据与电子合同
传统的确定交易各方权利义务的各种书面合同单证， 被储存于计算
机设备中的电子文件所代替后，这些电子文件就成为电子证据。因此，
电子证据也被称为计算机证据。
由于电子商务中确定各方的权利和义务的各种合同和单证都是采用
电子形式的，因此，电子证据作为一种新的能引起一定法律后果的行为
载体，在诉讼中，已不仅仅是合同形式，同时也是具有证据意义的权利
义务根据。《电子商务示范法》第9 条规定：何方面不得以数据电文形
式不是原件为由否定其作为证据的可接受性。
当然，电子证据虽然应当是一种介于物证与书证之间的独立证据。
但我国诉讼法目前对其法律效力并未明确规定，没有将其单列出来作为
证据的一种，但因其属于计算机储存的能证明事实数据和资料，对照《民
诉法》第63条的规定，可将其归入“视听资料”类，且《民诉法》也规
定在提交原件确有困难时，可提交复制品或副本。而新《合同法》也已
规定了电子合同可以作为书面合同的形式，因此，我国法律在证据采纳
方面的规定不构成将电子证据采纳为证据的障碍，只需在今后的立法或
司法解释中加以明确即可。
（二）、电子合同证据效力的认定
我国《民诉法》第69条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真
伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”可
见，视听资料不能单独、直接地证明待证事实，属间接证据的范畴。 同
时，由于电子证据容易被伪造、篡改， 加上易受人为的原因或环境和技
术条件的影响而出错，故也应将电子证据归入间接证据。
按照法理学的理论，只有直接证据才能直接单独地证明案件主要事
实，而间接证据必须和其他证据联系在一起才能证明案件的主要事实。
因此，审查判断电子证据的真实可靠性和如何与其他证据结合起来认定
案件事实将是最主要的工作。笔者认为主要包括以下几点：
1、审查电子证据的来源。包括形成时间、地点、制作过程等。
2、审查电子证据的收集是否合法。
3、审查电子证据与事实的联系。只有与案件相关的事实或逻辑上
是相关的事实才能被认为是证据。
4、审查电子证据的内容是否真实，有无伪造、篡改等。
5、结合其他证据进行审查判断。如与其他证据相一致，共同指向
同一事实，就可认定其效力，作为定案根据，反之则不能。
由于我国上目前尚无规定要求网络服务商对传输的电子文件储存记
录或转存的制度，造成了一旦发生争议， 将无第三方可出具有中立性的
证据。对此，部分地方法规已有了相应规定，如《广东省对外贸易实施
电子数据交换暂行规定》就规定，电子数据服务中心应有收到报文和被
提取报文的回应和记录。电子报文的存贮期最短不得少于5年。 进行电
子数据交换的协议双方发生争议时，以该中心提供的信息为准。
四、认定效力需注意的问题：
1、在实践中，双方均予认可的电子证据， 其打印件应当作为证
据认定。因为当事人的承认性陈述本身就可以作为证据认定，而这种承
认性陈述又可被电子证据的内容所印证，所以，应当认定。
2、如当事人只提交打印稿，而原件已从电脑中永久删除的， 除
对方认可，否则无论对方是否有能力提出反证，该打印稿均不可作为定
案根据，因为根本无法判断是否就是原件。这时不能以对方举不出反证
而确认该证据有效。
3、对有争议的电子证据，应先核对其电子签名，如相符， 应认
定系拥有该电子签名的人所收发，因为电子签名就是代表各人身份的电
子标记，如私人印章一般，自己应当有保管义务，即使为他人盗用，也
应对善意相对人承担责任；但如未用电子签名，在目前网络立法尚不完
备的情况下，则较难处理，但笔者认为，对于轻信未采用电子签名的合
同行为，应承担相应的审查不严责任。
4、由于电子系统的专业技术性太强， 如使用公用资源的非注册
用户或电脑“黑客”的侵袭就应另当别论。因此，对电子证据的取证将
十分重要。目前，只能向网络服务提供商作调查和证据保全，查明对电
子证据有无删改，再确定收发件网址与时间等。必要的情况下，应当引
