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把线下签约搬到线上,做到零门槛还要保证安全有效,可不是一件容易的事情。至少在“如何保证合同有效性”上,在距离《中华人民共和国电子签名法》颁布的第10年,上上签创始人万敏和团队还需要花大量的精力去“教育”各个公司的法务,所有的电子签名和电子合同与纸质合同具有同等法律效力。
作为生意中绕不开的一环,需要签约的企业客户一边忍受纸质合同和电子签章带来的不变,一边又对能提升效率但“面生”的电子签名抱有天然的不信任。万敏认为,如果能让客户明白电子签约和纸质合同一样安全且有效,这将是一块全新的空白市场。
在此后两年时间内,她把上上签的签约量做到了行业第一,帮助了包括互联网金融、商业地产、在线教育、O2O、电商等诸多行业解决了在线签约难的痛点。任何一位需要签约的客户,都可以很容易地在手机App、WPS或者网页端上传合同,并在线签署。这家公司通过嵌入加密技术和云存储等技术提供电子签名SaaS服务,让在其平台上签署的每一份合约都能实时得到公证,这保证了合约签署的有效性和储存的安全 性。
万敏想做的事情在当时的大洋彼岸已经有了很好的榜样。一家专注于电子签名产品,名为DocuSign的公司,花了10年时间,已经在188个国家累计了5000万的独立用户。超过10万家公司使用其技术完成文件审批、交易和工作流程管理。完成F轮2.33亿美元融资后,它的估值达到30亿美元。
2014年,在苹果中国待了五年后,万敏离职了。她和几位合伙人凑了钱,开始创业。
Docusign当然想进入中国。不过万敏发现,其产品架构基于邮件,这一特性和中国法律存在矛盾―一年后金山没有选择DocuSign,而是选择把产品嵌入上上签平台排他性合作,也证实了万敏的推断。
这也是最初公司法务对于在线签约电子合同效力的担忧之处。多数人对于电子合同的理解,还停留在电子邮件和传真上。尽管目前使用电子签名做电子签约的全球500强企业已经超过90%,但DocuSign平台基于邮件和传真的签约方式,却败在了中国法律效力证据链最薄弱的一环上。
2012年苹果的iPad与唯冠的商标之争就是一个例子。在经历了一年多的马拉松诉讼后,这桩官司以苹果付出6000万美元收购商标结束。这场商标大战背后,是众多经销商的等待,也是万敏等果粉的无奈。背后的一个细节是,苹果提供给法院所有的邮件都不受认可。
要让电子签约靠谱,必须由第三方完成。这在《电子签名法》中也有规定:电子签名需要第三方认证的,由依法设立的电子认证服务提供者提供认证服务。
这是因为,在签约企业的服务器上生成一份合同时,企业平台既是裁判员又是运动员。比如用户向借贷平台借款时,需要在对方的服务器上签署一份电子协议并确认。所有的协议都是由网站制定,同时也保存在对方的服务器上。一旦出现纠纷,哪怕企业并无篡改,也难以“自证清白”。
上上签的做法是把合约保存在公有云上。在上上签签署一份电子合约的方式很多。你可以在上上签的web端、App端登录,只需阅读并签署协议、发送至云平台并存储,就可以完成整个协议的签署。企业也可以直接在Word、WPS平台嵌入上上签插件,拟写合同后插入数字签名。对于主要合作企业的客户,上上签会开放API接口,把SaaS服务嵌入到对方的系统中,目前最快两个工作日就能完成对接,这意味着在现有的产品或App中就可以直接签约。比如在分期乐上购买了一部手机,用户在分期乐上就能签署并完成消费贷款的合同。每一份合同签署完成后都会得到“已公证”的提示,并能在平台上“验签”,确定合同真伪,是否被篡改过等。
“我们曾帮助120个人众筹了一个餐馆,他们分布在上海、北京、西安各地。如果要签纸质合同,一个月都签不完,但是通过上上签平台,一天时间全部完成。”万敏告诉《第一财经周刊》。
2014年下半年,万敏通过朋友介绍认识了林先锋。从阿里巴巴安全部门离职后,他成为了上上签的技术合伙人。
从一开始,上上签就把安全和有效放在了首位。尚未拿到融资时,万敏和林先锋就组建了一支安全管理团队。随后,他们给上上签配置了一个强大的创始团队,包括知名黑客,以及来自甲骨文、思科等大公司的资深从业人员。此后融资获得的大部分资金也投入了技术研发,来提升安全性和并发量(同时提高在线签约数量)。由于SaaS是多个客户同时在一个平台的系统上运行,所以如果这个平台出现了问题,所有客户均不能访问自己的应用平台和数据。而大规模的并发访问,是导致网站瘫痪的最重要的原因。
林先锋和技术团队花了半年的时间完善产品。尽管《电子签名法》承认电子合同的法律效力,但要证明一份合同的安全和有效,是一个复杂的过程。
一份合同的有效与否,包含三方面要素:签约双方的身份、履约的过程(是否被篡改),以及合同的内容是否受法律认可。若当面签约,通过字迹比对就能很容易地完成前两项认证。但是放到了互联网上,篡改变得容易,因此要证明合同完好,手续会更麻烦,需要一连串证据链的联合论证。
首先是实名认证,确认账号对应的人或者企业验证签约对象。第二要验证签约过程,通过人脸识别、声纹语音、指纹、短信密码等,二次校验这份合同是否由本人签署,并对签名编码,最后盖上时间戳。从用户签署的时间、身份、IP地址、使用终端,到签名数据等信息,整个签名的过程会打包成一份数字指纹保留在云平台,并在东方公证处平台备份。这就解决了可能存在的篡改和恶意抵赖的欺诈问题。
林先锋的技术团队会定期M织一些白帽子(正面的黑客)对网站模拟攻击。如果黑客要从网站上盗取一份1000字的合同文本,先要攻破最外层的细胞壁阿里云,再进攻细胞膜阿里金融云,最后才能从细胞核―上上签的云平台拿到储存的文件。即便如此,最后呈现出的可能只有20个字的加密碎片,依然无从获得全部信息。这和碎纸机的原理相同:在线上把一份合同打碎并分散,然后加密存储。 >> 创始人万敏认为签约领域也能诞生一家卓越的公司,完成从纸质合同到电子合同的过渡。
上上签的拓展方式是,从金融行业切入,先拿下行业内体量大的标杆客户。这也是上上签目前客户最集中的领域。这个行业对钱和契约的涉及最为频繁,对于平台的要求也最为苛刻。“如果能被金融行业的客户认可,再切入其他行业,就容易得多。”万敏说。
以其中的消费金融为例,比如趣分期,它的特点是金额小、频次高和地域分散。如果还按传统邮寄寄送方式签署合同,将是一笔极高的成本,用户也会感到麻烦从而影响购买。万敏已经记不得最先拿下的是哪家客户,只记得从法务、产品经理到客户经理,一轮轮的产品展示和说服,短则几个月,长则半年。
万敏在2015年找到上海市东方公证处,希望能得到有关部门的认可,为电子合同效力的再添一份可信度。这大大缩短了销售的“说服期”。
当时,“互联网+公证”恰是公证处的发展方向,他们自主研发了一套“设备指纹”系统,希望加快公证的流程。尽管双方的合作意向“一拍即合”,公证处依然花了大半年,做了十几次调查,才真正决定和上上签合 作。
不过值得注意的是,即使完成了公证,能证明的也只是“谁在什么时候签了什么合同”,至于合同是否合法,约定了什么内容,“我们无从得知,也无法保证。”张志明说。
“你们的电子合约究竟有没有法律效力?”从2016年开始,万敏发现,接入东方公证处的系统后,这个问题出现得越来越少。销售需要面对的环节也开始简化,“现在都不需要见法务,因为客户已经明晰你的法律效力。直接见产品经理和业务负责人就可以。”万敏发现,两年来,对客户“科普”的成本越来越低。
目前上上签的客户覆盖到了全行业,比如租房、O2O货运、商业地产、在线旅游B2B交易等,团队近百人,客户过千家。
上上签的付费模式和流量套餐相似,采用预付费的方式,以年为单位按套餐打包购买。比如预计下一年合同量在100万份合同,就订购100万份的套餐,但如果到年底只用了90万份,多余的无法延期到下一年使用。这样的好处是每年都能收到预付款,有着很好的现金流。“客户都愿意多去使用,因为合同是购买份数越多,客单价越便宜。”万敏说。
万敏没有透露上上签目前的签约规模和销售单价,只是声称客单价行业最高。不过这个数字从东方公证处的后台或许能得到答案。由于合同都需要在东方公证处的后台加密备份,东方公证处的数据也从侧面反映出上上签的增长量。东方公证处公证三部副部长王新宇透漏,“一开始的数量不多,但从2016年下半年开始,每个月会有几百万条数据,最近几个月数据量很 大”。
万敏并不害怕竞争对手为了抢客户打价格战。她认为,企业用户和C端用户的心态不同,相对于价格,它们更在乎产品稳定性、可靠性和公司实力,看重的是公司的投资机构。“有公司提出免费,但到最后,竞争对手的客户主动选择了加价到我们这里来。”万敏说。
万敏并不在意新进入者的后来居上,她认为电子签约行业有比较强的马太效应和网络效应。它天然带有病毒传播的属性,只要签约的一方是上上签的用户,另一方自然也会成为其用户。有技术优势,加上产品的先发优势,就能筑起一条护城河。“签约这个行业其实蛮残酷,也很有趣,你一旦成为领头羊,其他几家日子会很难过。”
这也得到DCM中国联合创始人林欣禾的认可,“就算同类公司融资集中,我也不会担心上上签。因为任何有网络效应的公司在寒冬的时候,基本上是不用担心融不到钱的。”
万敏认为,电子签约行业未来的市场还很大。因为签约和支付是互联网商业活动的两端,像是单车的两个轮子。如果在支付领域能产生像支付宝这样的巨头,那么在签约领域,也能诞生一家卓越的公司,完成从纸质合同到电子合同的过渡。
关键词:电子商务;国际贸易;数字鸿沟
电子商务作为一种新的商务模式和商务理念,不仅改变了企业本身的生产、经营与管理,而且给传统国际贸易带来了重大影响。电子商务促进了贸易效率的提高,降低了贸易成本,简化了交易过程,但与此同时,电子商务也对国际贸易提出了新的挑战。
一、对传统国际贸易理论的冲击
1.1对传统的比较优势理论的冲击。
传统的比较优势包括自然资源、资本、劳动力和人力资源等方面的差异。而在电子商务时代,信息化的浪潮席卷全球,信息流贯穿于电子商务活动的始终,信息是电子商务重要构成要素,信息已经成为了一种重要的生产要素和资源,信息比较优势正逐渐成为国际贸易的决定因素之一。信息比较优势是指国与国之间对信息的生产、传播、反馈与使用能力上的差异,信息技术因素已经成为企业竞争力和一国国际竞争力的重要构成要素,国家或企业的信息处理效率成为其参与国际竞争的基础和条件,信息基础设施的发达程度和信息产业的规模比重都极大地影响了一国在国际贸易甚至世界经济中的竞争实力和竞争地位。这种情况也使发展中国家原来具有的自然资源及廉价劳力的比较优势和重要性降低,在信息流动的自由贸易给发展中国家带来不少好处的同时,机遇与挑战并存。
1.2对赫———俄新古典理论的冲击。
赫———俄新古典国际贸易理论的基本前提是各国的要素丰裕程度不同,从而产生要素价格的差异,结论是一国利用相对较低价格的要素生产产品并进行国际贸易就可以获得比较利益。该理论主要侧重从供给方面分析国际贸易的产生,发展和流向,忽略了分析需求对国际贸易的影响。电子商务的交易迅捷性和网络互动性使需求成为一种主动创造性的行为,电子商务更加强调企业对客户需求的满足,企业的生产成为按需生产,定制生产,即可以根据网络汇总的需求和市场信息的变化来迅速调整全球范围内的生产,需求对国际贸易生产和流向起着越来越不可忽视的影响。因此,为修正传统国际贸易理论在此方面的不足,以需求出发来分析国际贸易的产生和流向应当是现代国际贸易理论进一步完善和发展的需要。
二、数字鸿沟可能加剧国际贸易中的“马太效应”
随着电子商务在国际贸易中的应用日益广泛,一个不容忽视的问题日益显现出来,即发达国家与发展中国家不断加深的“数字鸿沟”。根据联合国经社理事会的文件,“数字鸿沟”是指由于信息和通信技术在全球的发展和应用,造成或拉大国与国之间以及国家内部群体之间的差距,这种差距尤其表现在掌握、应用信息技术(特别是数字技术)以及发展信息产业方面的差距。相关数据显示,目前全球收入最高的1/5的发达国家人口拥有全球GDP的86%和因特网用户的93%,而收入最低的1/5的发展中国家人口拥有全球GDP的1%和因特网用户的0.2%。从中我们很容易看出,发达国家与发展中国家在信息化领域的差距远远大于目前南北经济总量的差距。
发达国家经济实力强大,技术发达,电脑普及率高,企业人员素质高,而且信息化程度高,因此发达国家在电子商务方面具有先入为主的优势,牢牢占据了信息革命和电子商务的制高点,也必将在国际贸易利益分配中占据有利的地位。而发展中国家目前大多尚处于工业化阶段,部分国家处于农业经济向工业经济转型时期,而在新一轮的电子商务竞争中,信息、人才、技术等成为生产函数中极为重要的内生变量,这客观上弱化了发展中国家原有的普通劳动力、土地和资源优势,降低了发展中国家的国际竞争力,使得发展中国家在新的国际分工中处于相对劣势的地位。
不仅如此,发展中国家要发展电子商务,在前期需要对信息技术和信息产业高投入,背负重债和财政困难的发展中国家无力承担大规模的信息基础设施建设。
因此,发展中国家在与信息秩序和电子商务相关的规则制定中几乎无发言权和影响力,在发达国家制定的电子商务和国际贸易的“游戏规则”中,发展国家容易被边缘化,客观上提高了他们参与国际贸易的门槛。
这对原本处于劣势的发展中国家来说,无疑是雪上加霜,很可能导致在新一轮的贸易利益分配中,发达国家与发展中国家差距的拉大,加剧国际贸易中的“马太效应”,扩大“南北差距”。
三、对有关法律法规的影响
当前的有关国际贸易法律、法规大多是在传统的国际贸易的基础上制定的,而电子商务大多应用信息技术,以计算机网络作为交易媒介,突破了传统的有纸贸易,因此原有的法律法规很多已经与这种贸易方式不合拍,这必然对原有的法律、法规、国际惯例形成挑战。
3.1电子合同的法律规范问题。
电子商务应用于国际贸易后,贸易合同发生了极大的变化:一是订立合同的双方或多方是不见面的;二是表示合同生效的传统签字盖章被数字签名所代替;三是采用数据电文形式订立的合同,收件人的主营业地为合同成立的地点,没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。合同形式的变化,给电子合同成立的时间和地点的确定都出了一个难题,而且容易被改变和伪造。不仅如此,除了修改并完善现有合同法,适应新的国际贸易形式外,世界各国还面临着制定电子合同法,对电子合同的要约与承诺、电子合同成立的时间与地点、电子合同履行的方式与地点、电子合同履行中的验收、网上格式合同的法律规范等作出规定。
3.2电子商务中的管辖权问题。
管辖权是国家通过立法、司法和行政手段对特定的人、物、事进行管理和处置的权利。在电子商务参与国际贸易后,由于其具有跨地区、跨国界的特性,管辖权的冲突会更加普遍,如果管辖权得不到解决,会极大的影响诉讼效率。
3.3知识产权问题。
1994年GATT/WTO签订的与贸易有关的知识产权协定,对与电子商务有关的知识产权问题有所涉及,但不十分完善。随着电子商务的发展,很多新问题随之出现。(1)版权问题。如何解决网上版权保护问题已经引起WTO的注意。(2)域名和商标的关系问题。(3)出版问题。世界知识产权组织在电子商务领域保护知识产权问题上作了不少努力。今后,WTO面临的政策挑战主要有:如何修订TRIPS协议,使之能够全面陈述电子商务所涉及的知识产权保护问题;如何和WIPO合作,对电子商务所引起的新概念(如域名)、新问题进行统一的界定,并采取一致的、国际通行的准则来保护知识产权。
3.4其他问题。
电子货币与网上支付的法律问题、电子商务市场的法律规范问题、电子商务中的消费者权益保护问题等等都是电子商务应用于国际贸易后不容回避的问题,世界各国必须在这些方面加强立法,才能保证国际贸易的顺利开展。
四、电子商务的兴起对传统税收制度提出了重大挑战
电子商务的兴起对传统税收制度提出了重大挑战,现行的税收在很多方面都无法适应于这种新型的商务模式,尤其是电子商务应用到国际贸易领域之后,使得原本复杂的问题更加烦琐,引发了现行税收制度的一系列矛盾。
4.1税收管辖权的冲突加剧。
国家税收管辖权的问题是国际税收的核心问题之一,目前世界各国实行的税收管辖权没有一个统一的标准,大体有按照税收控制要素即住所、机构、收入来源实行三种或两种管辖权的,也有实行一种的。但不管实行怎样的管辖权,大多坚持收入来源地管辖权优先的原则。但电子商务打破了传统地域的界限,商业交易已经不存在地理界限,即使有也很难确定,大大加剧了跨国家、跨地区交易的发生。但是税收还是必须由特定的国家主体来征收,而由于世界上大多数国家都实行收入来源地和住所来源税收,因此会引发一些冲突,例如重复征税的问题。假设一个中国公民在美国的电子商务网站上订购货物,而且要求将货物发往法国,这样做的结果可能是,该公民将同时得到三个国家的税单。首先,按照住所税收管辖权,中国政府将有权向该公民征收所得税;按照收入来源地管辖权的话,法国政府也有权向其征收流转税;而美国政府有可能以交易发生地为依据,也可根据来源地,有权向其征税。在传统贸易中,可通过双边税收协定来解决,而在电子商务中,由于来源地及交易者身份都难以判定,从而增加了解决国与国税收冲突的难度。
4.2传统贸易与网上贸易赋税不公。
首先,电子商务是虚拟的网络交易,网络贸易与服务经营往往比较隐蔽,一般税务机关很难得到交易信息,因此难以对网上交易进行稽查,导致以有形交易为基础的现行税制难以对网上交易征税,使得从事网络交易的企业可以轻易避税。其次,有些国家比如美国等国家为了鼓励电子商务的发展,对在线交易免税或者实行较低的税率。上述情形导致即使相同性质的交易,由于采用不同的交易方式,最后承担了轻重不同的赋税,有悖税收中性和平等原则。
4.3电子商务带来的税收转移问题。
电子商务从根本上改变了企业进行商务活动的方式,原来由人进行的商业活动更多依赖于软件、计算机和通信网络来进行,这样必然增强了商业的流动性,公司可以利用在免税国或低税国的站点轻易避税,从而大大降低企业税收负担。对高税率的国家和地区的消费者而言,会促使他们通过互联网,从低税率的国家和地区购买商品,此外电子商务加速了跨国公司的一体化,鼠标一点即可将其在高税收国家和地区的利润转到低税区。综上,电子商务对不少国家的税收收入产生了影响,使得不少国家国际贸易税款流失,电子商务导致的国际贸易中的税收转移问题是一个迫切需要解决的问题。
4.4国家之间尤其发展中国家与发达国家在税收征免方面存在分歧。
由于电子商务能降低贸易成本,提高效率,电子商务代表着未来国际贸易的发展方向。而且美国等发达国家在信息技术、信息产业方面具有绝对优势,已经在未来的电子商务领域占据了比较有利的位置。
为了寻求自身利益的最大化,以美国为代表的发达国家一直坚决主张电子商务免税。而广大的发展中国家对美国等发达国家的免税区存有戒心,因为这对发展中国家来说,意味着税基的大幅缩小,税收流失增加,财政实力大为削弱,从而南北经济实力差距将进一步拉大。:
五、电子商务的安全性问题是国际贸易必须面对的新问题
随着Internet的快速发展和普及,它所面临的安全问题已经成为了人们关注的热点。尤其是近年来,在国际国内有关非法侵入计算机网络的事件层出不穷,给各国的经济造成了重大损失。在Internet上开展电子商务活动的一个首要问题就是要解决商务活动中的安全性和可靠性,任何电子商务系统必须在安全策略的指导下建立一个完整的综合保障体系,来规避信息传输风险、信用风险、管理风险和法律风险,满足开展电子商务所需的机密性、认证性、完整性、可访问性、防御性、不可否认性和合法性等安全性要求。
只要能满足这些条件,电子商务活动才能顺利开展,与此相关的贸易活动才得以顺利展开,避免不必要的经济损失。
参考文献:
[1]周升起等著:《国际电子商务》[M].中国对外贸易出版社2002年版。
[2]娄策群,王伟军著:《电子商务政策法规导论》[M].华中师范大学出版社2002年版。
[3]刘刚著:《网上支付与电子银行》[M].华中师范大学出版社2002年版。
[4]齐玲:《电子商务对国际贸易及国际贸易立法的影响》[J].《江汉论坛》2000年第12期。
[5]王有刚,龚应梅:《论电子商务对国际贸易带来的影响》[J].《商业研究》2004年第18期。
一、 B2C模式跨境电子商務合同类型分歧
跨境电子商务是指分属不同关境的交易主体,通过网上平台达成交易,进行支付结算并通过跨境物流送达商品,完成交易的商务活动[1]。随着跨境电子商务的蓬勃兴盛发展,消费者经由电子商务平台购买跨境电子商务公司商品的行为也司空见惯,涌现出的相关商品纠纷也延伸至跨境电子商务商品交易的合同类型。经由目前中国既存的相应司法判例分析,就跨境电子商务商品交易契约论博弈的观点分为买卖契约论,非买卖契约论和委托契约论三种。
买卖契约论,代表消费者的观点,认为经由网上平台购买商品属于典型的买卖行为,签订的合同自然构成买卖合同。一般而言,消费者作为原告就产品质量问题起诉跨境电子商务公司或者其他相关主体时,均提及是在被告处购买的商品,现存在质量问题,要求退货退款或者追索惩罚性赔偿。消费者认为,经由跨境电商平台是购买被告的商品,与在实体店购买或者是否跨境无关,均是支付货款转移商品所有权的行为,理所应当的是买卖合同,出现产品瑕疵或者其他质量问题,被告自然应当承担责任。此种观点得到极少数法院判决的认可,譬如在2016年张振张某某兴与广西一心母婴用品有限公司产品销售者责任纠纷案,原告分两批次在被告处购买进口婴儿奶粉,但是所购买的上述产品皆无中文标识,原告认为被告的商品违反《中华人民共和国食品安全法》的规定,要求退货和支付赔偿金,但是被告辩称被告与原告的交易方式系跨界电子商务,不构成买卖合同。法院经审理认定,原告主张自己与被告存在买卖合同关系,提供了收款凭证,原告与被告间存在买卖合同关系初步成立,被告主张其与原告间并无直接的买卖合同关系,主张其仅为原告提供了跨境电子商务代购服务,但被告没有提供其为原告提供跨境电子商务代购服务的证据,因此,被告的主张不成立,法院最终确认原告与被告间存在买卖合同关系。买卖契约论虽得到消费者的广泛认可与支持,但并没有得到多数司法判决的认可,目前而言仍属于少数意见。
非买卖契约论,代表跨境电子商务企业的利益,是法院在审理跨境电子商务商品交易合同纠纷的一种实务观点,跨境电子商务企业结合跨境电子商务的特性,认为契约非构成买卖合同,以此否定消费者的诉求,但是对合同类型的具体称谓不予置评。此种观点得到较多数法院的认可和支持。譬如,在何梦与重庆渝欧跨境电子商务有限公司等产品责任纠纷案,经审法院认为,跨境电商平台是指分属不同关境的交易主体,通过电子商务平台达成交易、进行支付结算,并通过跨境物流送达商品、完成交易的一种国际商业活动。原告在被告办理会员卡之前,其工作人员就在店内向原告展示了原告欲购买产品的样品,样品均为境外生产时的原始外包装,无中文标签、中文说明书等内容。原告办理会员卡后自行通过被告的西港全球购的电商平台多次采购了该国外产品,收到的产品与样品均一致。因此原告应当知道该商品并非针对中国市场销售,其生产者一般不会按照我国的相关法规对商品进行标注,被告提供国外采购平台的行为并非进口销售商品行为。此种观点以否定消费者诉求为直接目的,对难度系数相对较大的契约类型的认定则予以规避。非买卖契约论正在越来越多的司法判例中体现,业已成为实务部门处理跨境电子商务交易合同纠纷的主流意见。
委托契约论,依旧代表跨境电子商务企业的利益,由非买卖契约论进一步衍生而出,认为跨境电子商务具备特殊性,消费者经由网络平台购买商品的行为不同于传统的购买行为,实际上是委托跨境电子商务公司直接以消费者的名义报关进口,两者之间在本质上构成委托合同关系,而不是传统意义上的买卖合同关系。委托契约论目前已得到部分司法判决的确认,譬如,在赵子玉与厦门中宏网络科技有限公司买卖合同纠纷案,经审法院认为本案应当首先明确跨境电子商务交易的法律性质,以及消费者和跨境电子商务公司在交易中的法律地位,才能判断电子商务公司应当承担何种法律责任。本案中,原告向跨境电商公司提供准确而完整的个人信息,以便该公司以订单人本人的名义办理向海关报关、缴纳税款,境外商品通关时的性质系个人行邮物品,而非贸易商品。原被告之间的此种法律关系着重强调跨境电商公司以订单人的名义从事相关的行为,而普通的买卖合同的基本义务在于一方支付货款、另一方交付标的物,并未将合同双方履行合同义务时的名义作为认定买卖合同的构成要件之一。而在原被告之间的法律关系中,被告的主要义务在于其以订单人的名义从事报关、交税等事宜,否则原告意欲取得的商品便无从离开保税区从而交付给原告,合同目的便无从实现,所以被告公司负担的以原告名义从事报关、交税义务构成了双方之间合同的主合同义务之一,对于该合同性质的界定发挥着实质性的作用。跨境电子商务对于跨境电商公司以订单人的名义从事相关事务的强调,符合委托合同的构成要件,订单人作为委托人,对其委托事项支付价款,跨境电商公司作为受托人,为委托人提供商品采购、通关纳税、物流托运等服务。故本案中原被告之间的法律关系为委托合同关系,受托人应当按照委托合同的约定履行其义务。委托契约较买卖契约论更为明晰,但是仅得到部分法院的认可,未能成为主流观点。
二、B2C模式跨境电子商务合同类型博弈事由
消费者和跨境电子商务公司间跨境电子商务合同类型的纠纷并非无缘无故产生,而是在现行法律法规无确切规定的背景下,基于各自经济利益的考量,分别做出的相互矛盾的解读。究其缘由,既包括两造对跨境电子商务企业是否具备销售者身份的博弈,也进而涵盖就产品质量责任的博弈。
(一)销售者身份博弈
法律主体间的权利义务因法律关系的差异的不同,纵使消费者和跨境电子商务公司均认同两者间的商品交易构成契约法律关系,但是在具体的合同类型上存在明显的认知差异,显而易见,买卖合同、非买卖合同和委托合同间相关法律主体的权利义务差异明显,而跨境电子商务公司是否具备销售者身份,是各方博弈的焦点所在。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同[2]。按照消费者的观点,若消费者和跨境电子商务公司间的合同构成买卖合同,则毋庸置疑,跨境电子商务公司具备销售者身份,跨境电子商务公司将产品的所有权转移给消费者,消费者支付相应价金。相反,按照跨境电子商务公司的观点,若其和消费者间的合同为委托合同,或者至少不构成买卖合同,则跨境电子商务公司自然不具备销售者的身份,其只是消费者的受托人,遵循消费者的要求代为购买相应产品。两造就销售者身份博弈,目的在于跨境电子商务公司义务承担程度的差异。作为销售者,跨境电子商务公司履行的义务较之受托人更多,不仅要严格履行买卖合同的要求,准时交付无瑕疵货物,而且还要履行《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国食品安全法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》等相关法律法规赋予销售者的义务。譬如,《中华人民共和国产品质量法》明确规定销售者义务,《中华人民共和国消费者权益保护法》规定经营者义务,而经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务,换言之,经营者涵盖销售者。销售者是产品流转过程中的重要载体,在保证产品质量方面具备重要地位[3],若销售者未能合理审慎履行,则需要承担违约责任甚或产品质量责任。相反,若跨境电子商务公司不具备销售者身份,则承担的义务明显较少,依据跨境电子商务公司的主张,其仅具备受托人或者被授权人身份,是接受消费者的委托或者授权代为购买商品,仅需履行受托人或者被授权人的义务,并不契合《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国食品安全法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》等相关法律法规规定的义务主体的身份,也自然无须履行其规定的义务。立基于不同的法律身份,跨境电子商务公司承担的法律义务差距较大,摆脱销售者身份是其辩论甚或挑战合同类型的重要阶段性目的。
(二)产品质量责任博弈
销售者身份论争的最终着力点在于产品质量责任的承担与否,若跨境电子商务公司具备销售者身份,往往因未适格践履义务而承担相应的民事责任,反之,不具备销售者身份则往往可以直接免于构成违约或者侵权,无须承担任何产品质量责任。实际上,两造就跨境电子商务合同类型的辩论肇始于产品质量责任的博弈,即由产品质量责任的承担引发契约类型的辩驳,换言之,跨电子商务公司辩驳契约类型的目的最终仍在于寻求免于承担产品质量责任。产品质量责任是指产品的生产者、销售者以及对产品质量负有直接责任的人违反产品质量法规定的产品质量义务应承担的法律后果[4]。立基于跨境电子商务合同纠纷的案例分析,消费者多认为跨境电子商务公司的产品不符合相关法律法规的要求,存在质量问题,要求承担责任。譬如,熊学平与重庆渝欧跨境电子商务有限公司沙坪坝三峡广场分公司产品责任纠纷案,原告熊学平诉称,2015年5月8日至16日期间,原告在被告店铺购买荷兰牛栏奶粉9罐,总价1887元,后发现所有产品包装均无中文标签说明,根据《中华人民共和国食品安全法》第六十六条的规定,预包装食品没有中文标签的不得进口。因被告作为销售者违反上述规定,现要求被告退还货款1887元,并十倍赔偿18870元;被告则辩称,本次交易方式为跨境电子商务,具有特殊性,是以消费者的名义报关、通关,海关对此种货物也是按个人行邮物品进行监管和收取关税,不需要提供中文标签,本被告在海关的严格监管下,全部交易过程合法,通关物品没有质量问题,不应当承担退货还款和十倍赔偿的法律责任。由此观之,消费者的目的在于要求跨境电子商务公司承担产品质量责任,其在起始阶段认为其购买产品理应构成买卖合同,故未对构成买卖合同详加论述,其诉求的核心,在于依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国食品安全法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》等相关法律法规,要求跨境电子商务公司承担违约责任和惩罚性赔偿责任。真实挑动买卖合同和委托合同论辩的是跨境电子商务企业,其目的在于否定应当承担产品质量责任,但是应用的法律诉讼策略却是寻求上位领域的合同类型差异和对应的销售者身份,原因在于直接立足于产品质量本体辩驳获取法院支持的概率较小,而其非买卖契约论甚或委托契约论能否得到法院的支持则演变为其是否承担产品质量责任的关键所在。因此,消费者和跨境电子商务博弈商品交易合同类型的最终目的在于产品质量责任的承担。
三、B2C模式跨境电子商务合同类型界定
跨境电子商务合同类型的论争在司法实务领域已经产生,纵容其持续存在势必增加跨境电子商务公司承担法律风险的负担和损害消费者合法权益的保护,甚至威胁司法机关的权威,因此,有必要予以分析界定,及时终结前述相互对立的理论和实务观点。
(一)立基于契约区分标准界定
自契约诞生之日起,立基于相异区分标准,契约类型随之差异。买卖合同和委托合同由来已久,均构成典型的有名契约,对其认知和理解并不困难,故区分买卖合同、非买卖合同乃至委托合同,应当立足于确立买卖合同和委托合同的基本标准。辨析买卖合同和非买卖合同的标准在于以对价换取货物的所有权,换言之,买受人支付价款获取出卖人货物的所有权即构成买卖合同,反之则不是。而委托合同,又称委任合同,是指一方委托他方处理事务,他方允诺处理事务的合同[5],其辨析标准在于委托,即委托人以特定的委托行为要求受托方处理事务。跨境电子商务系借助于互联网技术促进国际间商品、服务自由流动的新型国际贸易方式,其与传统进出口贸易有相似之处,但亦有重大区别,立基于委托合同的标准,在交易环节,其区别主要体现在以下几点:其一,消费者订购时必须向跨境电子商务公司提交完整和准确的个人信息;其二,以消费者本人名义向海关报关、纳税;其三,境外商品通关时的性质是消费者个人行邮物品,而非贸易商品。上述区别体现了跨境电子商务公司是以消费者的名义和费用处理事务这一核心要素,更加符合委托合同的法律特征,故跨境电子商务中消费者与跨境电子商务公司间成立的系委托合同关系,而非买卖合同关系。此论点看似言之凿凿,实则忽视买卖合同和委托合同区分的真谛所在,属于跨境电子商务公司为免责的诡辩之言。报关入关是跨境电子商务不可或缺的必备手续,也是跨境电子商务区别于一般电子商务的明显特征[6],但报关入关者的身份则需要厘清。依据海关总署2014年第56号《关于跨境贸易电子商务进出境货物、物品有关监管事宜的公告》,跨境电子商务企业和个人均可以进行进出境货物申报,电子商务企业应提交《中华人民共和国海关跨境贸易电子商务进出境货物申报清单》,采取清单核放、汇总申报方式办理电子商务进出境货物报关手续,个人则应提交《中华人民共和国海关跨境贸易电子商务进出境物品申报清单》,采取清单核放方式办理电子商务进出境物品报关手续。故跨境电子商务公司所言必须以消费者本人名义履行报关入关手续是错误的,实际上跨境电子商务公司多是已经在海外采购完毕相关产品,只是寄存于中国境内的保税区,待消费者购买产品后,在以消费者名义报关,产品则直接从保税区入境,故跨境电子商务公司只是为免于承担责任而如此要求消费者,但并不是跨境电子商务交易的必须要求,以公司身份同样能够报关和入关,换言之跨境电子商务公司可以贸易商品而非消费者个人行邮商品入关,所謂的委托行为本可不存在。另外,辅的委托行为不能成为否定构成买卖合同的关键所在,立基于既定的跨境电子商务交易行为,跨境电子商务公司并未点明其是委托购买公司或者代购公司,其经营范围也不是代购等行为,消费者与跨境电子商务公司签订合同的目的在于获取产品的所有权,至于跨境电子商务公司以任何合法渠道获取产品,构成公司的法定义务,与消费者无关,另外即便消费者填写个人真实信息,公司以消费者名义报关入关,则构成辅委托行为,其目的在于帮助消费者及时获取购买的产品,其性质等同于消费者委托跨境电子商务公司邮寄产品,并不能因辅行为否定买卖合同的本质。若跨境电子商务公司在消费者购买产品是明确指出,本公司只经营代购业务,双方签订的契约是委托合同,并得到消费者许可,则才构成委托合同,否则只单纯地要求消费填报信息和以其名义报关入关,则不能否定买卖合同的存在。
(二)统筹国际法与国内法界定
纵使跨境电子商务作为国际贸易新的经济成长点业已得到国际社会的承认和重视,但是至今尚无专门的统一的政府间国际条约,联合国国际贸易法委员会在1996年颁布了不具法律拘束力的《电子商务示范法》,但是未对跨境电子商务合同的类型予以分析[7]。因此,对此问题的辨析,应当结合各国电子商务法和司法判例予以分析。非常遺憾的是,经查找美国、澳大利亚、新加坡、韩国和印度等国家相关的电子商务类法律,没有任何国家对此予以规定,也未查找到任何相关的外国司法判例。由此可见,跨境电子商务合同类型在国外不存在分歧,诚如笔者采访国外某入驻亚马逊的跨境电子商务公司负责人曾先生所言,跨境电子商务合同在国外理所应当地构成买卖合同,属于消费者经由跨境手段购买产品,这一问题不存在任何争议,消费者对跨境电子商务公司的诉由也一般限于产品质量责任,但是买卖合同的构成连同法官在内各方并无争议,所以根本不会提及此问题。因此,跨境电子商务合同类型分歧是在中国国际法情境下由跨境电子商务公司独创的产物,是其为免除销售者身份和产品质量责任承担而诡辩的产物并已成功误导部分法官。另外,立基于境内电子商务和跨境电子商务的关系,厦门中宏网络科技有限公司等公司除经营跨境电子商务业务外,尚在境内销售自营产品,无任何跨境行为,消费者购买其自营产品实际上是与其签订买卖合同,而不是委托合同,此主张也得到跨境电子商务公司的认可和贯彻,若同样的产品在境内销售为买卖合同,跨境则构成委托合同,明显不契合产品交易的本性。传统的跨境货物贸易行为,也是买卖合同的形式存在,若单纯因为电子商务行为而根本改变交易类型的种类,则并不契合实际。最后,若允许跨境电子商务合同类型为委托合同,则自此跨境电子商务领域再无买卖合同,根本不符合跨境电子商务交易的初衷和实质。
四、明确B2C模式跨境电子商务合同类型的建议
电子商务的兴起对于传统合同一般条款的规定带来了新的问题,消费者越来越多地使用电子手段进行跨境交易、订立跨境电子商务合同,这使得合同一般条款的公平问题显得越来越突出[8]。跨境电子商务合同类型论争业已在消费者和跨境电子商务公司间掀起波澜,非买卖契约论乃至委托契约论虽成为目前司法实践的主流观点,但是尚未在全国范围内扩展,集中于自由贸易试验区的部分地区,对于此种跨境电子商务公司诡辩契约原理而误导法官的行为,应当予以及时矫正。时值《中华人民共和国电子商务法》制定阶段,业务公布的《中华人民共和国电子商务法》(征求意见稿)第十四条第一款明确规定:电子商务经营主体销售商品或者提供服务应当符合法律、行政法规的规定,在跨境电子商务仅限于货物贸易的现行阶段,销售商品的字眼明确体现国家立法的态度在于认定电子商务合同构成买卖合同,其中自然包括跨境电子商务合同。但是,鉴于跨境电子商务合同类型的论争只在中国存在,没有任何国际条约、国际惯例或者国内法予以明确规定,《中华人民共和国电子商务法》(征求意见稿)第十四条第一款也类似于外国相关法律,只是间接地承认买卖契约论,依此间接规定和契约法基本原理,足以认定跨境电子商务合同构成买卖契约,因此,中国没有必要在《中华人民共和国电子商务法》案文中明确予以界定,以《中华人民共和国电子商务法》(征求意见稿)第十四条第一款的模式率先初步解决。2015年6月,国务院办公厅颁布关于促进跨境电子商务健康快速发展的指导意见,明确规范跨境电子商务经营行为,健全消费者权益保护和售后服务制度,引导跨境电子商务主体规范经营行为,承担质量安全主体责任,营造公平竞争的市场环境。鉴于在司法实践中业已出现明显误判跨境电子商务合同的判决,为了避免扩散此类司法判决的不良效应,应当提请最高人民法院就此司法解释确立买卖契约论,并适时推出相应的指导性案例,在全国范围内规范跨境电子商务合同类型的认知,如此方能彻底解决跨境电子商务合同类型的分歧,也才能真正保护消费者合法权益和促进跨境电子商务业务健康发展。
一、河南能源化工集团物资采购管理基本情况
河南能源化工集团有限公司作为一家集煤炭、化工、有色金属、装备制造、物流贸易、建筑矿建、现代服务业等产业多元化发展的国有能源化工集团,下设457家子分公司,经营结构成多元化,管理方式制度化。作为一家大型的集团公司,其内部的物资采购管理模式也有自己采购流程。对于内部通用类设备采取的招标方式是:自有的招标单位对外公开采购招标;对具有尖端科技所属的设备由委托招标公司招标。河南能源下设物资供应管理中心、供应处等职能部门,主要负责物资采购功能,主管物资采购的计划、采购、合同、库存调剂、结算、修旧利废、物资成本等管理与协调工作。根据标的大小以及难易度分类:集团层面的统一采购;设备使用人(下属的生产经营单位物资采购职能部门)的自行采购模式。在面对信息化的今天,河南能源于2014年成立电子招标平台,在更加公开、公平、公正的环境下,集团的物资采购管理更上一层楼。
二、河南能源化工集团物资采购管理与招标法的一致性
河南能源作为一家国有企业集团,其国有控制权的性质,决定了其不能按照小型企业的物资采购模式管理。其性质指示物资采购作为招投标的一种类型,必须严格按照《招标法》以及《招投标法实施细则》的规定进行物资采购。1.更加公开、公平、公正的管理模式。《招标法》第五条规定“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”。河南能源在2014年电子采购平台成立前,通常采用的是邀请招标的模式,虽符合招投标法的总体规定,但真正的公开、公平、公正方面存在欠妥之处。具体体现在:河南能源通用类物资采购由具体使用物资单位,根据自身物资需求情况,通过考察存在潜力的供应商邀请其参与投标,其只是在部分范围能公开,但在这种招标模式下,虽不违背招投标的邀请招标的有关规定,但真正的公开尚不到位。实施公开的物资采购招标,不但能避免“暗箱操作”行为,增加采购的透明度,堵塞物资采购漏洞,而且能直接享受有竞争带来的大幅度的成本降价,减少流通环节对价格的影响。从物资采购管理制度上直接避免违规行为,不仅是对自身企业建设的完善,并且也是对企业员工保障。2014年河南能源电子采购平台成立,真正的公开环境上升到更高的境界。河南能源电子采购平台公开简称“中原云商”,是河南能源物资采购的公开平台,除涉及专利类型设备外,所有物资采购均应当在电子平台上公开招标。至此,按照《河南能源物资采购管理制度》的规定,河南能源所有物资采购招标公告在平台上进行,同时,按照法律法规的规定在政府指定的媒介上同步。2.物资采购程序的合法性。物资采购程序的合法性,保障物资采购实体权利能够实现。《招标法》第二十四条规定“招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间;但是,依法必须进行的项目,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,最短不得少于20日”。河南能源《河南能源物资采购管理制度》第十三条第三项规定“公开招标自招标文件开始发出(即招标文件开始发售)之日起至投标人提交投标文件截止之日不得少于20日,其中出售标书的时间不得少于5日。在招标文件具备对外发售条件的前提下招标文件发售期的首日可与招标公告公布的首日为同一日”。物资管理制度的规定与招投标的一致性,充分体现了采购程序的合法化,并避免了企业集团法律风险的发生。其次,河南能源物资采购管理规范招标行为比招标法更加明细,比如,在规避招标方面,物资管理制度列举了一系列诸多违背法律法规的行为。3.电子招标法律规定保障电子采购平台有序开展。河南能源电子采购平台根据《电子招标投标办法》的法律法规开展物资采购,根据法律规定的:“数据电文形式与纸质形式的招标投标活动具有同等法律效应”,肯定了电子采购平台的确立,并依据确立电子签名的法律效力,规范电子签名行为,保障了电子采购平台合法有序的开展。
三、河南能源化工集团物资采购管理模式的建议
关键词:互联网支付 新兴电子支付 现状 发展趋势
一、互联网支付的概念
互联网支付是以计算机及网络为手段,将负载有特定信息的电子数据取代传统的支付工具用于资金流转,并具有实时支付效力的支付方式。是一套完整的网络商务经营及管理信息系统。支付产业的发展,需要产业链上各方的合作与发展。电子支付主要涉及产业链上银行、第三方支付公司和商户之间的关系,他们各自扮演着不同的角色,他们的竞争与合作正不断演绎着这个市场中的新规则。银行、第三方支付公司和商户是电子支付市场的培育者,三者缺一不可。在网上支付中,消费者与商家和银行间存在两个相互独立的合同关系,即买卖合同和金融服务合同。
二、互联网支付的特点
分析这种支付模式的特征时,可以发现由事物本质属性影射出其潜藏的不安全因素。大体有以下几点:
1. 网络技术安全存在隐患
网上银行的电子支付是在无纸化环境下进行的,这就必须从技术上确保数据传输的安全,保证交易数据不被窃取篡改。于是人们就开始质疑信息数字化后数据传输过程中信息丢失、重复、错序、篡改等安全性问题;
2. 虚拟交易风险
网上支付的工作环境是基于一个开放的系统平台之中,交易双方的身份置于虚拟世界中,这无疑增加了电子支付的风险;
3. 基础设施的尚待发展
网上支付使用的是最先进的通信手段,对软硬件设施的要求很高,技术软件不成熟就为黑客等不法分子提供了可乘之机,所以,研制出一套无懈可击的互联网支付系统成为制约电子商务发展的瓶颈。
4. 法律法规的完善作为保障
网上支付是交易双方实现各自交易目的的重要一步,也是电子商务得以发展的基础条件。可是,网上支付的风险并不仅限于消费者购物支付过程中的问题,还包括纠纷出现后银行或其他发行机构的责任问题以及网上支付工具资金划拨系统等问题。因此明确参与主体间的法律关系才能更好地解决纠纷,进而预防纠纷。
三、互联网支付现状和发展趋势
数据显示,2007年我国网络购物使用率为25%,用户人数达到6329万人,网上支付和网上银行则极大地推动了网络购物的发展, 2008年,中国网上支付市场发展十分迅速,交易规模从07年的976亿元飙升到08年的2734亿元,同比迅增181%,远高于网络经济的49.2%的增速,成为互联网发展最快的行业。 在网民使用网上支付的原因中,“足不出户就可完成支付过程”、“节省时间并可以全天候使用”成为了网民使用网上支付的最主要理由。可见,便捷、不受时空限制已经成了网民的基本需求之一。
1. 持续上升的用户数量和交易额
未来5年之内中国网上购物市场的用户数量将会进一步增长。各项环境的改善,使网络购物的优势进一步凸现,交易额也将有较大的提高。预计到2010年中国网上购物市场市场的用户数将达到7400万人,交易额将可能达到1800亿元。
2. 竞争加剧,导致市场快速走向成熟
随着进入者的增多,竞争将更加剧烈,主要表现为资金的大量投入以及竞争方式的多样化,竞争将产生两方面的结果:一方面,一些购物网站逐步完善自身的管理和服务,为用户提供良好的交易环境,积累了庞大的顾客基础,形成明显的网络经济效应;而一些规模较小的网站则不堪重负,逐渐退出市场。另一方面,市场的竞争吸引了各界的极大关注,培育了人们网上交易的习惯,加深参与度,给网络购物市场带来繁荣。
3. 多模式融合与创新,尽显资源优势
目前的电子商务越来越呈现出一种融合的趋势,交易的双方更看中的是交易平台的便捷和安全,而不是交易对方的身份——是个人还是商家。越来越多的B2C电子商务网站开始向C2C交易提供平台,与此同时,越来越多的B2C交易开始用P2P的支付工具进行支付,从第三方支付工具的提供商来说,打通B2B、B2C、C2C之间的支付界限也是提高自身吸引力的重要手段。
4. 网站收费成为必然
目前中国的电子商务市场仍以免费为主流,并且这种主流至少将延续几年的时间,但收费是必然的趋势。收费将产生以下两方面效应:一方面能提高卖家网上经营的诚信度,只要交费,像随意开店、靠虚假交易骗取诚信积分等现象将大有好转;另一方面,网站一旦拥有费用来源,便可以很好地加强和稳定网站的各方面建设,包括交易系统完善、员工在职培训、企业文化建设、知识产权保护、顾客关系管理等,将壮大企业成长的力量。
5. 越来越多的高科技手段将应用到支付领域
在安全认证领域内,单一模式的认证会慢慢被双因子认证所取代,越来越多的新技术例如:指纹识别、声音识别、虹膜识别等生物学技术将更广泛地应用于金融服务领域。2003年11月,联合银行家银行采纳了Digital Persona公司的U are U online指纹识别解决方案,用户登陆Web页面不再需要输入密码。而Comdot公司正在推出一种语音激活的信用卡Beepcard,用户必须通过语音输入密码进行验证,即使窃贼盗得信用卡甚至密码也难以进行盗刷。随着技术的发展,越来越多的高科技手段将被应用到互联网支付领域并逐渐得以推广。
6. 中国互联网支付在国际支付网络中地位将越来越重要
国际化主要表现为:一是资本的国际化;二是交易的国际化。中国网络购物市场无疑具有极好的发展前景和潜力,这将吸引各种国外投资资金的大规模进入;互联网开放、无时空限制的特点有利于企业迅速扩大业务规模和品牌效应。
参考文献
[1]CNNIC《第22次中国互联网络发展状况统计报告》.
[2]艾瑞,《2008-2009年中国网上支付行业发展报告》.
[3]易宝支付CEO唐彬,互联网支付行业正值春天(enet.com.cn ).
[4]国内网络支付市场现状分析(tech.QQ.com).