关于正当防卫的指导意见

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关于正当防卫的指导意见范文第1篇

关键词：民法典；免责事由；出罪事由；正当防卫

入罪与出罪，本是犯罪论两个平行而经久不衰的课题。在罪刑法定原则旗帜下，立法者通过确定类型化的入罪标准努力塑造一个封闭的规范体系。然而，刑法中明文规定的出罪事由并不多，行为人的行为该当犯罪构成并侵害了法益以后，法秩序必须坚持制裁侵害法益的行为，除非有明显的阻却违法事由的存在。(1)因为刑法中出罪事由的稀缺，为了最大程度维护实质的公正与处罚的妥当，理论大都主张，与入罪规范的封闭性不同，刑法中的出罪事由具有开放性。人们可以从刑法规范之外寻找出罪的依据。其中，基于法秩序的统一性原则，非刑法规范中的正当化事由，无疑是刑法中出罪事由的重要资源。《民法典》通过实施以后，民法中更多的免责事由为刑法出罪事由的发展提供了契机。不过，基于民法和刑法不同的规制目的，民法中的免责事由能否一概发展为刑法中的出罪事由，仍需要将民法的规定与刑法的理论实践进行有成效的对话，这样才有可能从民法免责事由的视角和资源中发现、发展刑法的出罪事由。限于篇幅，本文仅就民法典的免责事由与刑法出罪事由的关系以及若干典型事由的性质作初步分析。

一、民法免责事由对刑法出罪事由的影响机理

刑法与民法，属于不同的部门法。基于各自分工、目的的差异，一个类似的现象，民法世界与刑法世界中的语言描述未必一致，即使用同一言语所表达的概念，其内涵也未必一致。如刑法中的“占有”与民法中的“占有”，其解释就难以通约。但刑法与民法并不是截然区隔而互不往来的。在民刑不分的古代，犯罪与侵权、刑罚与赔偿混同并相互替代。即使在法律发达的现代，民法与刑法仍有大量共通的概念，刑法中的一些规范需要通过民法的规定才能获得明确和合理的解释。其中，刑法中侵犯个人法益的犯罪与民法中的侵权法领域，双方的不法构成具有形式上的重合，因此，民法与刑法存在着相互交织的共同课题，理论成果以及开发的分析工具往往溢出各自的界限而相互分享与借鉴。且作为行为规范，民法和刑法整体的规范指引方向也是一致的，如犯罪后行为人从国家领得的刑罚和实施侵权行为后根据民法要求对被害人进行的损害赔偿，“都是为维持在社会上的行为规范而存在的，在有违反行为规范的场合下，服务于恢复被违反的行为规范。”(2)即刑法和民法都是为维护国家整体法秩序的存在服务的。在国外一些学者的刑法教科书或著作中，刑民关系经常作为专门一章或专门问题予以研究。(3)在我国，刑民关系的研究也一直是学术界的热点议题。

尽管民法和刑法的相互影响是全方位的，但民法免责事由与刑法出罪事由的相互影响尤为明显。相比较而言，民法中的免责事由十分丰富，民事法律制度上的任何改变，或者创设或者放弃了刑法中的正当化根据。(4)因此，作为补充，民法典的规范内容以及民法理论为刑法出罪事由发展提供了不少基础性的依据。

民法中的免责事由何以能影响或者创设刑法中的出罪事由，基于违法性判断标准的基础理论，并不难证成。在刑法理论中，符合构成要件的行为是否例外地不具有违法性，这涉及违法性的实质判断问题。当刑法与其他法律针对同一行为的性质可能存在着冲突的情况下，如何判断行为的违法性？理论界历来存在着违法一元论和违法多元论(相对论)之争。不同的立场在解决民刑冲突问题时可能得出不同的结论。由于绝对的违法一元论和违法多元论多有弊端，现阶段缓和的违法一元论得到了绝大多数学者的肯定。其基本的观点是，刑法该当构成要件的行为在民法容许的场合，刑法也应当认定其正当性，民法禁止且该当构成要件的行为，在刑法上不一定具有违法性。(5)在德国，理论界一般认为，法秩序仅仅承认统一的违法性，即坚持违法一元论的立场，而在日本，通常认为缓和的一元论立场是可行的。不过，无论是违法一元论还是缓和的一元论立场，共同之处均认为正当化事由应根据法秩序的统一性确定。刑法中的合法化的事由也应当是从整体的法秩序归纳出来的。无论是公法还是私法里的合法化事由，均可以直接运用到刑法领域里。(6)或者说，“当在任何一个法律领域中得到许可的一种举止行为仍然要受到刑事惩罚时，那将会是一种令人难以忍受的价值矛盾，并且也将违背刑法作为社会政策的最后手段的这种辅。”(7)在刑民关系中，刑法具有“不对称的辅”，因为刑法上的责任不可能比民法上的责任走得更远。“在民法中被许可的，不允许在刑法上予以禁止。民法被禁止的，在刑法上也可能不被处罚。”(8)就此角度看，民法起到了对刑事责任加以限制的出罪功能。

笔者也认同国家的法秩序应该是统一的。就行为规范的要求而言，不同法律的违法性评价也应该是统一的。民法上的禁止行为不可能成为刑法上允许的行为，例如，窃取他人财物的行为，尽管因为数额不大不构成刑法上的处罚行为，但不能说刑法上允许这种盗窃行为。同时，基于违法性的统一性，民法上免责的合法行为，也不应成为刑罚的对象，否则，公民在国家法规范面前就无所适从。只是从裁判规范而言，不同的法律承担着不同的任务，国家针对不同的违法行为的性质、程度规定了不同的处置模式，或者作为共同规制的对象，或者仅仅作为某一法律的规制对象。从这个角度看，刑法和民法又有区别，因此，缓和的违法性一元论立场具有合理性。基于国家行为规范统一性，依据民法免责事由而进行的出罪，与其说是超规范出罪事由，毋宁说是广义上的法定出罪事由。

二、民法中的防卫行为与刑法中的正当防卫

根据《民法典》第181条和《刑法》第20条的规定，正当防卫分别为民法中的免责事由和刑法中的法定出罪事由，免责与出罪相呼应，同时，无论是刑法还是民法，成立正当防卫都是建立在一定的条件基础上，都有防卫过当需要承担法律责任的规定。然而，理论与实务界长期争议并未形成共识的问题是：刑法与民法关于正当防卫认定标准是否一致，尤其是刑法上认定为不负刑事责任的防卫行为是否绝对排除民事责任的存在，或者说，刑法上的正当防卫行为是否可能在民法上认定为防卫过当？

本文的基本观点是：从刑法和民法的现行立法规定看，不排除上述刑法与民法对正当防卫有不同标准的把握以及形式上相互矛盾的认定。虽然刑法和民法在防卫的起因、防卫的对象、防卫的目的等条件是一致的，但对于防卫的限度，两法的规定并不相同。并且，刑法与民法对防卫过当的责任作不同的认定，也完全可以得到理论上的证成。

如何确定防卫行为的必要限度，刑法理论界有基本适应说和必要(必需)说之争。《刑法》第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度，造成重大损害，应当负刑事责任。根据立法机关相关解读，此处“必要限度”是指“为有效制止不法侵害所必需的防卫的强度”，“明显超过必要限度”，“是指一般人都能够认识到其防卫强度已经明显超过了正当防卫所必需的强度”，“重大损害”，“是指由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为造成不法侵害人或者其他人人身伤亡及其他严重损害。”(9)由此，现行《刑法》在防卫限度上吸收或者体现了必需说的精神。《民法典》第181条第2款规定，“正当防卫超过必要限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。”此处的“不应有的损害”是否与刑法“明显超过必要限度，造成重大损害”的内涵一致，理论上有肯定和否定两种不同的观点。肯定的观点认为，防卫的限度是一种价值判断，既包括民事法上的价值判断，又包括刑事法上的价值判断。(10)有学者进一步强调，由合法的一元论所决定，无论在民法还是刑法上，防卫过当都应当被统一解释，不应当作相反的界定。(11)有学者认识到现行刑民法律对正当防卫限度的不同表述，也不否认按照民法的规定，正当防卫的限度采取的是“基本适应说”的立场，但认为刑民防卫限度的判断标准有冲突的情况下，应采取民法从属型的一元论，即对民法必要限度的解释从属于对刑法防卫限度解释的“必要说”。(12)否定的观点则认为，立法上的不同表述，反映了立法对刑法和民法中防卫限度有不同的把握，这种不同的把握“较好地区分了正当防卫的民事责任形式与刑事责任形式二者之间的区别”。(13)在此二元思路下，民法中的防卫限度，通常以不法侵害的手段和强度以及防卫权益的性质为依据。(14)否定的观点实际上仍坚持“基本适应说”的精神来判断防卫行为的“必要限度”。

笔者认为，刑法与民法中的防卫必要限度应作相同的把握。无论是刑法还是民法中的防卫行为，其必要限度应采取基本适应说的立场，防卫行为与不法侵害的手段和强度以及防卫权益的性质等大致相当的，就应该认定在必要限度内的正当防卫行为，反之，则应认定为超过必要限度的防卫行为。不过，刑法基于特定的刑事政策的立场，超过必要限度的防卫行为未必是防卫过当的行为。刑法中的正当防卫事实上涵盖了三种情况：(1)没有超过必要限度的防卫行为，即防卫行为与不法侵害的手段和强度以及防卫权益的性质等大致相当。(2)超过了必要限度但并不明显，且没有造成重大损害的防卫行为，仍属于正当防卫的范围。基于鼓励公民行使正当防卫权利的刑事政策，刑法并不处罚所有超过必要限度的防卫行为，“轻微超过必要限度的不成立防卫过当，只是能够被清楚、容易地认定为超过必要限度时，才可能属于防卫过当。”(15)(3)超过必要限度，客观上已经过当，但由于防卫行为的被动性，在防卫人主观上对过当缺乏故意和过失的情况下，刑法上仍作不负刑事责任的正当防卫认定(也有学者认为是意外事件)。对于第(1)种情况，无论是按照刑法还是民法，都属于典型的正当防卫，这在理论和实务中没有争议。对于第(2)(3)种情况，刑法虽然作正当防卫的评价，但仅仅阻却防卫人过当防卫行为的刑事违法性，并不必然同时消除防卫行为超过必要限度后所产生的民事责任。首先，第(2)种情况，没有明显超过必要限度的防卫行为，仍可能残存民法上的违法性，对超过必要限度的防卫行为所形成的损害认定为侵权行为，依照民法的规定应当就逸出正当防卫限度的损害承担侵权责任。实务中，不乏这种刑法上正当防卫与民法上的防卫过当作分别认定案例。例如，2014年3月29日凌晨4时许，鲁某、苏某与王某及其朋友黄某在一烧烤店门口发生口角，经他人劝解，鲁某、苏某离开烧烤店，走了5、6米远后，王某、黄某各拿一把菜刀追上鲁某、苏某，对二人进行攻击，鲁某、苏某受伤后即进行了还击，二人将王某踢倒在地上后，还用脚继续踢王某，王某被打伤后送往医院治疗。经鉴定，王某的损伤程度为轻伤一级。案发后，王某作为刑事自诉人暨附带民事诉讼原告人提起诉讼，一审法院审理后认为，被告人鲁某、苏某系正当防卫，无罪；由鲁某、苏某赔偿自诉人伤后经济损失29052元。宣判后，原审被告人鲁某、苏某上诉提出，既然二人的行为属正当防卫，就不应承担民事责任。二审法院审理后认为，上诉人鲁某、苏某的行为虽然造成王某轻伤的后果，但未造成重大损害，二上诉人的行为属于正当防卫，不构成犯罪。但在防卫过程中，苏某、鲁某二人造成王某轻伤的后果，正当防卫行为客观上超过了必要的限度，对王某的身体造成了不应有的损害，依法应承担适当的民事赔偿责任，但原判民事部分判处不当，改判由鲁某、苏某某赔偿王某经济损失14526元。(16)第(3)种情况，防卫行为已经过当，只是存在着责任阻却事由而免除刑事责任，并不必然同时免除民事责任。有些防卫案件，在侵害人客观上大体被制服的情况下，防卫人在激情中对不法侵害人侵害能力无法作出理智的评估，防卫人出于防卫的意思对不法侵害人进一步实施防卫行为，所造成的后果应作为阻却责任的防卫认定，实务中也笼统地称之为正当防卫。

如此分别认定，会不会造成刑法上的正当防卫行为却被民法认定为违法行为的矛盾，从而有悖本文主张的法秩序统一性立场？回答应该是否定的。因为民法上认定为防卫过当的情况，事实上在刑法上也是超过必要限度的行为，刑法上之所以仍认定其为正当防卫，一是溢出必要限度的量不足，达不到引发刑罚效果的程度，基于缓和违法一元论的立场，民法禁止且该当构成要件的行为，在刑法上不一定具有可罚性。二是虽然超过必要限度的行为客观上达到了违法的量，但刑法上的防卫过当是建立在主客观相一致基础上的，如果该过当行为及其结果是基于慌乱、恐惧、惊吓等原因形成的，则阻却了责任，刑法上仍然可以作正当防卫的认定，但民事责任更多地注重损害事实，较少考虑责任阻却，因而对溢出防卫必要限度的结果仍需要承担民事责任。析言之，这只是刑法与民法在责任判断上的差异，并不会影响到违法判断统一性的立场。

需要进一步思考的是，刑法中的正当防卫制度，还包括特殊防卫制度，即对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任。特殊防卫是否也是民法上的免责事由？笔者查阅人民法院裁判文书网认定为特殊防卫的案件，回答似乎是肯定的，认定特殊防卫的同时均认定防卫人不承担民事责任。本文认为，即使成立特殊防卫，也不能绝对排除民法上的防卫过当。根据立法机关的相关解读，特殊防卫的规定是基于刑事政策的考虑，因为特殊防卫针对的都是严重威胁人身安全的犯罪，被侵害人面临正在进行的暴力侵害，很难辨认侵害人的目的和侵害程度，也很难掌握防卫行为的强度，为了鼓励群众勇于同犯罪作斗争，维护社会治安秩序，因此刑法规定对一些严重破坏社会秩序，危及公民人身安全的暴力犯罪采取的防卫行为，作了不存在防卫过当的特殊规定。(17)由此可见，特殊防卫虽然作正当防卫的认定，但其中既有刑事政策的需要(放宽防卫限度)，也有责任阻却的因素(紧急的情况下很难辨认侵害人的目的和侵害程度)，而民法上没有特殊防卫的规定，刑事政策的效果也不应施及于民事责任，特殊防卫是否承担民事责任，需要以民法正当防卫的限度(基本适应说)来确定。

三、民法中被害人同意、自甘风险与刑法中的出罪事由

在民法和刑法学界，被害人同意、自甘风险(危险接受)常作为民法中的免责事由、刑法中的出罪事由加以讨论。被害人同意、自甘风险，都体现了被害人对原因行为的同意。民法上，通常对于原因行为表示同意的人，即使利益遭受损害，原则上也不能寻求法律上的救济。(18)这一原则能否完全适用于刑法，进而成为刑法上的出罪事由，鉴于被害人同意与自甘风险存在着区别，需要分别对其作进一步分析。

(一)被害人同意与出罪

德国学者曾经指出，刑法中的被害人同意与民法中的意思表示制度十分相似，本质上与当事人在民事法律上通过民事法律行为创设权利和义务、招致特定法律后果的情形大体相同。(19)但现代刑法理论形成的通说认为，被害人同意与意思表示是不同的法律制度。“意思表示涉及的是建构性(konstitutiv)规范，要对将来发生的法律关系和行为方式作出定义，以奖励一定的权利义务关系，但并没有禁止作出或者命令作出某一特定行为的意思。反之，同意则主要涉及(刑法上的)规制性(regulative)规范，其内涵是通过界定利益并通过禁止或命令特定行为的方式对其加以保护。在这种规范结构之下，同意只是具有通知的功能，告知对方某一法益目前对其已经不再有意义，因此可以排除规制性规范的效力。”(20)据此，“学界几乎无争议地认为，即便被害人曾明确承诺行为人可以损害自身利益，其也可以在行为实施前或实施过程中随时撤回承诺，而不必履行‘义务’容忍行为人的行为。”(21)

笔者认为，虽然民法中的意思表示不同于刑法中的被害人同意，但无论是作为民法中的免责事由，还是刑法中的出罪事由，二者的理据应该是共通的，都是建立在人的自我决定权基础上的。人具有自主性，有权利自由地规划生活，并能够对自己的行动负责。正因为这种自由意志决定的自主性，“得到承诺的行为不违法”成为公认的法谚。(22)《民法典》总则第五章规定了公民的“民事权利”，公民可以在权利限度内，自我决定具体民事权利的行使，进行自我控制与支配，使权利人针对自己的人格发展要求，做自己权利的主人，决定自己的权利行使，实现自己的人格追求。(23)在刑法中，基于每个人自行决定危害或者侵害自己的法益，如果从中没有危害或者侵害其他个人的或者集体的法益，那该行为就是行为人自己答责。(24)说到底，刑法设置不法构成要件，目的是实现对法益主体特定法益的保护。对于法益主体有权处置的法益，个人基于自我决定权，放弃了法律保护而对法益作出自由处分，刑法就没有必要为了保护法益而去违反法益主体的意思，国家刑罚权根本没有介入的必要。(25)

刑法理论上，通常将作为犯罪阻却事由的被害人同意分为三种类型：

1.作为排除构成要件符合性的承诺。刑法中的构成要件与被害人的意志直接联系，只有违背被害人意志的情况下才能成立。肯定其反面就意味着否定其正面，既然只有违背被害人意志的情况下才能成立犯罪，那么得到他人承诺而实施的行为，就直接阻却了构成要件的实现，从而排除构成要件的该当性，两者存在着排他性的互斥关系。“通过承诺，权利人将行为人的行为转化为自己的行为。依照这种理解，行为人是在为权利人行事，因为是为后者执行事务的工具。”(26)在笔者看来，法律保护某种法益，就包含了保护法益主体对该法益的支配和利用，即法益的自由支配和利用本来就是法益应有之义。所以学者认为，同意排除行为构成的效力，来自宪法权利保护的行为自由，正是同意人行使的行为自由，使得同时损害一个其享有权利的法益以及相关的行为构成的满足，成为不可能。(27)如违背被害人意志的等犯罪，在妇女有效同意的场合，意味着性行为并不违背所谓“被害人”的意志，在妇女同意的场合，性行为成为妇女行使性自由权的组成部分，而行使性自由本身就是刑法保护的法益，这就直接阻却了罪构成要件的该当性。又如，《民法典》第1037条规定，收集、处理自然人个人信息，在该自然人或者其监护人同意的范围内实施的行为，行为人不承担民事责任。《刑法修正案(七)》增设的《刑法》第253条之一规定了“侵犯公民个人信息罪”，根据“两高”2017年印发的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，“未经被收集者同意，将合法收集的公民个人信息向他人提供的，属于《刑法》第二百五十三条之一规定的‘提供公民个人信息’”。易言之，如果得到了被收集者同意，则阻却犯罪的成立。从这一意义上，排除构成要件的同意实际上是不存在被害人的，此处所谓被害人同意只是用语习惯而已。

2.具有违法性阻却效果的同意。虽然得到了被害人的承诺，但该行为本身仍具有构成要件的该当性，只是在被害人承诺的情况下，被害人对法益保护的自我放弃，阻却了行为的实质违法性。进言之，此种情况下的同意并没有消弭行为对法益的侵害，其行为本质上是“与被害人意思无关的对行为客体的侵害自身就是在社会生活中具有重要性的犯罪”。(28)只是由于被害人同意，取得了阻却违法的效果。正如有美国学者所指出，“没有人能够正当地干涉一个理性的成年人自愿实施仅损害其本人的行为(因为这一损害并非‘不法’)，同时也无法正当地阻止某人实施损害另一人的行为，只要后者在自由且知情的情况下同意且自愿承担损害自己的风险。”(29)

我国民法和刑法对被害人同意没有作统一的规定，但是在一些具体条文中仍能反映经被害人同意的行为可以作为民法免责或刑法阻却违法的事由。如《刑法》第234条之一第二款规定，“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的”，依照《刑法》第234条故意伤害罪、第232条故意杀人罪的规定定罪处罚。易言之，如果得到已满18周岁以上的人同意而摘取其器官的，如母亲为了救儿子而同意摘取一个肾脏为儿子作肾脏移植的，摘取者不构成故意伤害罪。(30)又如，根据《民法典》第1219条，医务人员在诊疗活动中，需要实施手术或特殊检查、特殊治疗的，应取得患者或者患者近亲属的明确同意。一旦得到同意，该诊疗行为不但成为民法的免责行为，也当然阻却了刑法上的违法性。实践中，行为人通过爬虫软件，从商贸网站和政府部门公开的企业信息网上搜集公司法定代表人、联系人的姓名、职务、联系方式等信息，存入数据库供他人付费查询使用，是否构成侵犯公民个人信息罪？学者分析认为，既然法定代表人或联系人同意并授权将个人信息公开，是其行使个人信息自决权的表现，行为人获取并公开这些信息的行为并没有侵犯公民个人信息自决权，换句话说，个人自愿公开信息行为阻却了爬虫行为的违法性。(31)这一分析无疑是有道理的。

3.推定承诺。是指被害人没有明示承诺，但站在被害人的立场上，根据被害人的个人愿望、利益以及价值观，对其真实意思做出可能性判断。(32)推定承诺与被害人同意不同。被害人承诺反映了被害人真实的意志，而推定承诺是一种规范上的同意，未必反映被害人的真实意志，因此，推定承诺只是被害人同意的一种补充，不能对抗被害人的明确不同意表示。根据受益主体的不同，推定承诺分为两种情况：

(1)为法益主体利益的利益(也称之为事务管理)。“行为时虽然没有被害人的承诺，但为救助被害人的紧急事项，可以推定如果被害人知道行为时的紧急情况就会当然作出承诺，而法律上认可基于对被害人意思的推定而实施的行为。”(33)如医务人员在诊疗活动中，按照《民法典》第1219条的规定，对患者实施手术、特殊检查、特殊治疗需要取得患者或者患者近亲属的明确同意。但《民法典》第1220条同时规定，“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者近亲属意见的”，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”此种情况就是典型的为了被害人自身利益的推定同意。

此种为法益主体本身的利益而推定的同意，法益冲突产生于被害人的内部，因此，被认定为正当化的范围甚广。(34)其正当性根据是，“所实施的侵害法益行为在事前具有与法益主体意思一致的高度盖然性，承认这样的侵害法益行为才是(至少中长期意义上)法益主体的乃至社会全体的利益，这是优越利益的考虑方法。”(35)

(2)为行为人或第三人利益的推定承诺(也称之为权利侵害)。此种情况，是为了行为人自己的私利或者他人的利益而损害法益主体的利益，可以说是被害人单方受损，与事务管理型相比，其正当化的范围需要受到限制。(36)例如，甲的邻居家水管爆裂，为了防止流水漫灌，甲未经不在家的邻居同意而进入到邻居家关闭进水阀门，该行为明显有利于甲自己的利益。行为人为法益主体的利益而推定同意，行为人完全是善意，符合社会善良风俗的追求。但为行为人或者第三人利益而推定同意法益主体放弃法益保护，应该具有实质性的根据以及紧迫性。所谓实质性依据，是指在社会一般观念中，行为人行为一般都会得到法益主体同意。紧迫性，是指利益的实现来不及等到法益主体的事前同意。此外，与人格有关的决定，通常不允许行为人从一种推定的同意出发实施相关的法益侵害行为。(37)例如恋人在恋爱期间，双方有过接吻、拥抱等亲密行为，但未曾发生过性关系。某日，女方喝醉，男子乘机与其发生性关系。男子以为女方应该是同意的，但实际上女方并不同意。此种情况，推定同意缺乏实际依据，不应阻却行为的违法性。

需要指出的是，尽管刑法和民法中的被害人同意有相同之处，但也有很大的差别。民法中，意思自治是基本原则，只要不损害他人利益，可以对自己的利益进行自由处置。刑法中，“这种不得损害他人利益的义务，不是像民法中那样(只是)相对于利益的各个持有者而言的，而是(还)在公共利益的层面上，相对于国家而言的。因此，侵犯他人利益的，如果得到了持有者的承诺，虽然在民法上不存在(需赔偿的)损害，因为利益持有者免除了行为人只针对他自己(利益持有者)的义务。然而，针对国家性质的刑法规范，利益持有者没有处分的权限，因而也不能自作主张地为行为人免除遵守刑法规范的义务。”(38)在我国，有学者认为，聚众斗殴在没有造成人员伤亡的情况下，属于无被害人的犯罪，应非犯罪化。(39)实际上，双方斗殴，似乎是同意约架，民事上可以免责，(40)但斗殴是背离公序良俗的行为，其主要不是对个人法益的侵害，而是破坏了正常的社会秩序，同意不能成为阻却犯罪的事由。

此外，民法与刑法都将同意建立在同意能力基础上。同意能力，是指同意人在智力以及道德上成熟，能够认识到放弃法益的本质、意义以及影响，并对此做出符合实际情况的判断。(41)其中，限制民事行为能力人的同意效力，民法和刑法可能存在着不同的判断。《民法典》第22条规定，“不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定人或者经其法定人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。”也就是说，限制民事行为能力之人，仍然可以独立实施相应的民事行为。在与其民事行为能力相适应的情况下同意，应该是有效的。不过，刑法上规定对限制责任能力的精神病人实施了犯罪行为需要承担刑事责任，限制责任能力人的同意行为效力却常常作全盘否定性的认定。如限制民事行为能力的精神病妇女同意与他人发生性关系，实践中，一般都认定为被害人无性自卫能力，进而行为人构成罪。这可能形成刑民认定的不统一。这种民事行为能力和刑事责任能力分别认定是缺乏根据的。被害人系民法上限制民事行为能力的人，如果民事上承认他对某种行为具有行为能力，如限制责任能力的精神病妇女可以结婚，可以有自己的恋情，其同意与他人发生性行为，则刑法就不能一概认为其丧失了性自卫能力，否则，她与自己的丈夫或者恋人发生性关系该如何定性呢？因此，被害人的同意能力，宜根据民法确定的标准认定，对于尚未完全丧失辨认和控制自己行为能力的被害人，应承认其与其民事行为能力相适应的同意能力，从而阻却刑法上的相关犯罪。

(二)被害人自甘风险(危险接受)

被害人自甘风险(危险接受)，是指被害人明知行为(活动)存在危险，仍甘于冒险自愿实施该行为或者参加该活动。“在现代民法上，自甘冒险作为一项抗辩事由，通常也会产生减轻或者免除加害人赔偿责任的后果。”(42)例如，日常生活中的拳击、足球、柔道、飞车跨越等格斗性活动以及高难度的杂技表演，都具有一定的风险。对此，《民法典》1176条规定，“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任，但是其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”但刑法并没有明确规定对危险接受的案件如何处理的规定，理论研究也不甚深入，“导致司法实践对危险接受案件的处理缺乏理论指导，出现了对于相似案件刑事判决认定被告人承担刑事责任，而民事判决认定被告人不承担民事责任的奇怪现象。”(43)

自甘风险不同于被害人同意，被害人同意是明知可能遭受的法益受损后果，放弃了法益保护，希望或者放任这一法益侵害结果的发生。因此，罗克辛教授指出，“同意的对象不仅仅是行为人的行为，而且还有结果；因为结果是行为构成的一个基本组成部分。”(44)我国有学者也指出，“承诺者不仅承诺行为，而且承诺行为的结果(承诺对象)。只有当法益主体承诺法益侵害的结果时，才能认为其放弃了法益。”(45)因此，被害人同意本质上是法益保护的放弃。而自甘风险，受害人自己介入了不确定的危险，认识到了行为带来危害结果发生的可能性，但不等于接受危害结果的发生。对被害人而言，仅仅接受的是行为人危险行为的实施，并不接受该行为带来的危险转为现实的结果，其法益仍然需要和期待得到刑法的保护。民法上，对于自甘风险通常采取过失相抵的规则解决，其法律责任可以是免除、减轻。刑法上，在被害人充分了解行为危险性也具有回避可能性的情况下实施自甘风险的行为，是否阻却了行为人的违法？理论上并没有形成共识。

国外有不少学者持肯定的态度，如有学者指出，“自愿风险承担是第一个未能写进法律的免罪条件。在风险状况下，有可能会出现某一犯罪构成要件中规定的后果(如死亡、身体伤害、损失、妨害等)，但同时也存在某种对社会有利的目标达成的真实可能性。自愿风险承担旨在为尚可承担的危险和承担该危险可带来的社会好处之间创造出一种优化比例。”(46)我国也有学者持相同的观点，被害人认识到他人的行为具有给自己的法益造成损害的危险，却参与他人对该危险行为的实施，并且被害人自己的行为使他人行为的危险不能消除或者甚至使他人的危险行为变得更加危险的，也应该由被害人对由此而产生的损害结果承担责任。如果被害人参与并且强化了他人的危险行为，被害人就必须“自担风险”。(47)但也有学者认为应区别对待。可以将被害人危险接受分为同意他人参与被害人自己的自我危险行为和同意他人对被害人自己实施危险行为两种类型。前者是指法益侵害的结果是由被害人自己故意实施的行为直接造成，行为人仅处于次要的参与者的角色。后者是指被害人意识到他人行为对自己法益的危险性，却同意他人实施给自己造成危险的行为。(48)罗克辛教授认为，这一区分是很重要的，“因为加功于他人自我答责的自我危险行为总是不可罚的，相反，合意性的他人危险只是在有限的、充满争议的前提下才不可罚。”(49)应该说，区别对待的观点更具有合理性，也得到了许多学者的认同。

首先，同意他人参与被害人自己的自我危险行为。对此，理论上多主张通过被害人教义学发展起来的被害人答责观点解决。该观点认为，“被害人根据自己的积极态度，在一定现象上，具有发起地位的话，所发生的行为危险性的结果就应当归属于被害人自身的答责领域，行为人对所发生的结果不承担责任。其根本思想是，对于作为刑法目标的法益保障，不仅对意图侵害法益的他人，连法益主体(潜在的被害人)也要承担固有的责任。法让其承担责任，期待其不要随便使法益处于危险状态。”(50)换句话说，对于前者，被害人的自我答责能够阻却行为人参与的刑事责任。

其次，同意他人对被害人自己实施危险行为。此种情况能否成为阻却犯罪的事由，学界观点不一。例如，与普通诈骗罪不同，“金融诈骗罪中的被害人对于犯罪的发生并非完全不知情，如集资诈骗罪的被害人对于犯罪的发生往往有所怀疑，对于可能被骗并非毫无思想准备，但是仍然基于贪利动机，向行为人提供资金，可见被害人对于犯罪的发生有或大或小的‘贡献’。”(51)据此，有学者认为，“投资领域尽量去罪化”，“投机者对被骗风险有抽象认识，属于自陷风险的承诺”，“投机领域无诈骗”，“如果行为人在实施欺诈行为时又公开身份，表明其愿意通过民事法律解决责任纷争的态度，至少说明了具有民事诉讼的可能性，如无特殊情况，完全可以通过柔和的私法手段由第三方居中裁决”等。(52)在本文看来，这种观点是偏颇的。被害人意识到投资有风险(实际上通常认识到投资有市场风险)，并不意味着被害人因此就失去了“需保护性”，因为诈骗等犯罪本来就是交往型的犯罪，法律关注的是行为人有无实施了诈骗行为，至于被害人是因为贪婪还是无知或者不谨慎等过错，并不是立法所关心的，更不能以被害人同意或者危险接受而否定行为人诈骗行为的成立。进言之，被害人虽然接受了危险，但放弃的只是自己对法益的管护责任，始终并没有放弃国家对该法益保护。只是由于介入了被害人的责任，行为人的非难程度有所降低，在大多数案件中，“这种共同责任总是还导致实质性不法的减少，并且在量刑中会发挥减轻的作用。”(53)

四、民法中的自救、赔偿、和解与刑法中的出罪

民法中的自救、赔偿、和解都是解决或者化解民事纠纷的重要制度。晚近以来，这些问题也成为刑法理论和司法实务的热点。刑法所关注的是上述制度是否影响到行为人的刑事责任，或者说，刑法能否借助于民法上的这些制度发展成出罪事由，《民法典》的内容为深化刑法研讨提供了契机。

(一)自救行为

自救行为(民法上也称之为自助行为，私力救济)，是指法益受到侵害的人，若其恢复权利而履行法律上的正式手续，等待国家机关的救济，就会丧失机会，使其事实上不可能或者难于恢复的时候，便根据自己的实力来恢复权利的情形。(54)我国《民法典》1177条规定，“合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；但是应当立即请求有关国家机关处理。”自救行为不同于正当防卫，“正当防卫是试图防止侵害于未然，而私力救济的特征是，针对已经发生的侵害，试图进行事后的恢复、救济。”(55)

关于自救行为的合法性，无论是民法理论还是刑法理论上历来都有争议。否定的观点认为，“因私力救济，易生流弊，弱者无从实行，强者每易仗势欺人，影响社会秩序。故国家愈进步，私力救济的范围益缩小。至于现代法律遂以禁止私力救济为原则，私力救济往往在民法上构成侵权行为，在刑事上成为犯罪行为。”(56)刑法学界同样有观点认为，“自救行为因属未经正当程序的事后私力救济，不宜提倡，如在立法上对之明确规定，更易生流弊。”(57)肯定的观点认为，自救行为则有利于及时制止不法行为造成的后果，降低社会成本，减少社会损失，尽快地恢复稳定的社会秩序。所以，应承认自救行为的适法性及现实意义。(58)大陆法系国家主流的刑法理论大都将自救行为视作超法规的阻却违法事由，认为“既然现实上国家的救助机关不可能是万能的，在难以依靠国家机关的紧急事态中，就不能否定存在应该把被害人自己实施的权力恢复行为视为合法的余地。”(59)质言之，“在国家的法的救济无法即时实现的空白状态下容易发生的私人间的现实矛盾状况，刑法应该站在渴望请求权的被害者一方并给予支持。”(60)

笔者认为，一定条件下的自救行为应该得到合法性的评价。首先，虽然从社会秩序维护的角度看，自救绕开了国家公权力救济途径，有可能导致因为自救能力的不同而出现无法公平保护法益的结果，因此，现代社会原则上禁止自救。但公权力的救济也常有不周延不及时之处，一概禁止自救，在特殊的情况下，等待公权力的救济可能使权益保护无法实现，法律例外地容许权利人进行自力救济，有利于公民合法权利的保护。在犯罪行为实行终了、权利已经遭受侵害的场合，国家的公力救济固然是现代社会权利救济的常态。但众所周知，法治的力量是有限的，现代公力救济程序设计复杂，其运作的效率也不尽如人意，导致现实生活中权利得不到及时救济的情况比比皆是。自救行为，表面上绕开了公力救济的法治模式，但“紧急时无法律”，在紧急状态下，应当允许人们实施法律在通常情况下所禁止的某种行为，以免紧急状态所带来的危险。换句话说，在当时紧急情况下，等待国家公权力救济，权利可能永远无法回复或者实现的难度会显著增加，私力救济有着成本低廉、及时有效的优势，在一定的程度上弥补了公力对权利救济的不足。其次，自救行为的合法性也是社会上一般人情感所认可的。人都有自我保护的本性，这种人之常情既然为社会上一般人所认同，社会或国家也应给予容忍，可见，自救行为的正当性也是对人性的一种体谅。再则，站在缓和的违法一元论立场，既然民法上将一定条件下的自救行为作为合法行为认定，“从政策论上讲，如果在某一法领域被昭示从而阻却了违法性，却被其他法作为违法行为对待，那么，该正当化事由的‘明定’就没有起到鼓励、支持国民如此而为的作用，也就没有人考虑去实施这种允许的行为了。”(61)因此，在德国刑法学界，通说也认为，根据《德国民法典》第229条规定，在不能及时取得官方的援助，并且不立即处理就存在无法实现或者严重妨碍实现请求权的危险时，可以进行自助。在必要的情况下，允许取走、灭失或者毁损物品，扣留逃跑嫌疑的人，制止义务人对其有义务容忍的行为的抵抗。(62)我国司法实务中，也认为刑事被害人自救行为是超法规的排除社会危害性的正当行为，不过，在司法中的适用应具备严格条件，避免其负面效应。(63)

总之，无论是刑法理论，还是民法的规定，都能得出一定条件下的自救行为应当成为出罪事由。

(二)赔偿损失与和解

一般认为，刑法与民法所关注的焦点不同。“在具体案例中，刑法关注的是公共利益，而民法则不同，它仅仅关注当事人之间的利益。”(64)由此，违法责任的性质也有别。刑事责任是公法上的责任，是司法机关代表国家对犯罪人追究责任，是国家与个人之间的法律关系，具有不平等的属性。民事责任属于私法上的责任，是侵权行为人与被害人之间的法律关系，具有私法与生俱来的平等属性。侵权责任，行为人与被害人之间在平等自愿基础上可以就责任的内容进行协商，被害人可以免除因非故意的侵权行为造成的损害赔偿责任。刑事责任的承担则不允许这种意思自治，对于非自诉的犯罪，犯罪人不能因为被害人主动的放弃或自愿宽恕而免予承担刑事责任。(65)然而，传统的刑罚功能，无论是报应还是预防，都无法消除犯罪带来的社会冲突。况且，“刑罚和损害赔偿都是为维持在社会上的行为规范而存在的，在有违反行为规范的场合下，服务于恢复被违反的行为规范。”(66)这也使得侵权责任和刑事责任的承担方法都服务于共同的目的。如《民法典》第179条规定的民事侵权行为“赔偿损失”与《刑法》第37条规定的犯罪情节轻微的“赔偿损失”具有相似之处。因此，从20世纪80年代开始刑事和解、恢复性司法得以滥觞，“从作为社会统治手段的法的机能的角度出发，出现了认为民事责任中具有惩罚的要素，而刑事责任中也具有损害赔偿性质的机能的新动向。”(67)其基本的理念是，犯罪人通过补偿其犯罪行为所造成的损失，行为人和被害人实行和解，来消除犯罪引起的社会冲突。这种针对犯罪行为赔偿的特殊功能，偶尔也被视为刑法的“第三轨”(dritteSpur)，其目的在于重建被犯罪所破坏的法秩序。(68)将赔偿、和解与实体法上的刑罚结合起来，“在科赋制裁之际，行为人应该遵守尽力恢复犯罪产生的损害这一事项，对遵守的行为人可实施赋予特典的制度(比如实行保留刑罚的警告、为保护观察的自由刑的延期等)。另外，加害人的损害恢复行为或者‘加害人与被害人的和解’也作为量刑事由被导入。”(69)如《德国刑法典》第46a条规定，行为人努力与被害人达成和解(行为人——被害人和解)，对其行为造成的损害全部或大部予以补偿，或认真致力于对其行为造成的损害进行补偿的，或在行为人可以自主决定对损害进行补偿或者不补偿的情况下，他对被害人的损害进行了全部或大部分补偿，法院可以依照第49条第1款减轻其处罚，如果可能科处的刑罚不超过1年自由刑或360单位日额金的罚金刑，可以免除其处罚。就是说，行为人和被害人和解、赔偿可以成为轻罪的免除处罚事由。