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刑事犯罪由社会矛盾衍生,是社会矛盾的集中反映和极端表现。检察工作贯穿于刑事诉讼的全过程,这些社会矛盾必然通过刑事诉讼的途径进入检察环节。检察机关建立刑事案件社会矛盾化解机制势在必行。本文拟通过对检察机关在刑事案件中的社会矛盾化解工作进行总结、分析和建议,力求以此促进检察机关刑事案件社会矛盾化解机制的全面建立和完善。
一、刑事案件中社会矛盾的产生类型及危害
刑事案件是社会矛盾激化的产物,案发后又产生新的社会矛盾,并贯穿于诉讼的整个过程。司法实践证明,在刑事诉讼的检察环节将不可避免地面对诸多由刑事案件而引发的社会矛盾。
(一)刑事案件本身积聚的社会矛盾
许多刑事案件由社会矛盾升级而产生。司法机关通过办案可以一定程度地化解这些矛盾,如通过将犯罪嫌疑人绳之以法就可以化解受害者的愤怒。但法律和执法并不可能解决所有的社会问题,累积日久的社会关系也并不可能完全因案件进入诉讼程序而得到全面、彻底地恢复,还将在一定时期内存在,甚至有再次激化的可能。如,由邻里之间长期不睦而引发的伤害案件,不可能因司法机关将伤人者绳之以法就能化解他们之间的宿怨。
(二)由刑事案件而引发的次生矛盾
刑事案件不可避免地对原有平和的社会关系产生消极影响,产生了诸如赔偿问题、人际关系问题、对办案人员的仇视问题等大量的社会矛盾,很可能引发次生矛盾和不稳定因素,成为社会和谐稳定的一大隐患。如20__年2月,我院受理了公安机关移送的丁×案,经审查得知,丁×犯罪时刚满14岁,在玩捉迷藏游戏时,对本村童×实施了接触式奸,后经检验该女处女膜完好。案件发生后,童×的父母难以接受,要求司法机关从严处理。而丁×的父母在赔礼道歉得不到谅解后认为,丁×没有造成实质性的伤害,是童家得理不饶人,从而使原本相安无事的丁童两家一时反目成仇。
(三)造成刑事案件发生的深层次社会矛盾
刑事案件的发生不是偶然的,具有许多深层次的社会原因。在这些原因中,有许多是社会矛盾累积,由量变到质变的结果。但司法机关办理刑事案件,仅仅触及的是涉及犯罪的部分,是表而不是本,并不能直接地化解这些深层次的社会矛盾,如果这些矛盾在案发后得不到解决,必将酝酿新的犯罪或其他严重的危害后果。如20__年5月,本县城关镇肖家村村民张××因房屋边界纠纷将邻居钟××左腿打成轻伤。案件移送审查后,承办人员通过讯问犯罪嫌疑人和实地走访调查后得知,犯罪嫌疑人张××所在的肖家营村地处县城郊区,随着县城的不断扩大,该村地价、房价节节攀升,村民们对房屋的产权意识不断增强,以前不在意的“边头边脑”的房屋边界问题逐渐成为社会矛盾的诱因,产生了许多的矛盾纠纷,张×故意伤害案就是这类矛盾激化而引发犯罪的典型案例。
(四)司法机关办案过程中引发的社会矛盾
司法机关办案的过程是甄别犯罪、查证犯罪、追究行为人刑事责任的过程。而同时,犯罪嫌疑人及其亲属,包括接受其委托的律师参与诉讼,则是证明其无罪、罪轻的过程,这两者无疑是一种矛盾体的存在。而司法机关办案过程中采取的诸如拘留、逮捕、扣押、冻结等措施,必然与犯罪嫌疑人一方利益相悖,也成为引发社会矛盾的一种因素。此外,办案人员在执法中的违法行为和消极行为,更是引发新的社会矛盾的导火索。
二、检察机关在刑事案件社会矛盾化解工作中存在的问题
当前,各级、各地检察机关十分重视化解刑事案件中的各类社会矛盾,并做了许多有益的工作。但在实践中,检察机关在刑事案件的社会矛盾化解中还存在着一些问题,主要表现在:
(一)尚未形成有效的工作机制
刑事案件存在社会矛盾是必然的,不可避免的。在当前社会矛盾高发期的重要时期,化解社会矛盾工作是检察机关办理刑事案件、履行监督职责的重要内容和必然要求。同时,刑事案件中的社会矛盾具有复杂性、不确定性、牵连性等特点,掌握、控制、化解这些社会矛盾,是一项系统工程,需要一套较为完善的工作机制,才能较好地处理这些社会矛盾,才能不因检察机关的疏漏而致使社会矛盾发生恶化、激化。检察机关作为全程参与刑事诉讼的司法机关,在办案中完全可以多方位、多层次地掌控社会矛盾的产生和发展规律。但在当前,检察机关尚未建立起发现、应对、处理这些社会矛盾的工作机制,尽管在工作中也很重视对社会矛盾的化解,但许多都是零碎型、应急型的,忽略了许多可能恶化和引发新冲突的社会矛盾和矛盾隐患,有的甚至产生了激烈的冲突事件和越级上访事件。
(二)自觉主动化解社会矛盾、维护社会稳定的意识不强
化解社会矛盾,维护社会稳定,重在落实到具体的办案中去。这就必须要求每一名办案干警必须具备主动化解社会矛盾、维护社会稳定的意识。实践中,一些干警对化解社会矛盾有畏难情绪,或者习惯于就案办案,使许多社会矛盾被忽视,主动开展矛盾排查的不多,仅仅是被动地做工作,有关当事人不来申诉,不来吵、不来闹就自动忽略。还有的搞本位主义,只要不在检察环节出问题就行。更有甚者,与其他司法机关相互推诿,将矛盾引至其他机关,严重影响了司法机关的公信力。
(三)化解社会矛盾的能力不足,方式方法不多
刑事检察环节的社会矛盾相对于其他社会矛盾,更具激烈性、对抗性。开展刑事案件的社会矛盾化解工作不仅需要全心全意为人民服务的热心,更需要有以丰富的社会知识和基层工作经验为基础的方法和策略。但在实践中,许多检察官在解决社会矛盾的能力上还存在明显的不足,丰富的检察理论知识并不足以应对复杂的社会矛盾,在面对社会矛盾时往往手足无措,找不出矛盾的关键所在,不知从何处下手。而且,在处理矛盾纠纷时,方法单一,软的不行就来硬的,引发当事人不满,矛盾化解工作效果不佳。
三、检察机关刑事案件矛盾化解机制的建立和完善建议
面对大量而复杂的社会矛盾,如果没有一套完善的工作机制,就难于保证在刑事检察环节有效地化解这些社会矛盾。笔者结合本院的工作实践,认为在检察环节建立刑事案件的社会矛盾化解机制可重点从以下几个方面着手:
(一) 转变观念,努力营造化解社会矛盾的工作氛围
1、明确建立检察机关刑事案件社会矛盾化解机制的重要意义。加强对刑事检察干警的理想信念教育、为人民服务的宗旨教育和形势教育,让干警们充分认识到,化解刑事领域的社会矛盾是检察机关的 性质和宗旨所决定的,是检察业务工作的重要内容,是落实三项重点工作的具体体现,是服务社会发展大局,实现建设和谐社会的现实需要。以此增强干警的使命感和责任感,在办案中积极主动地投身于社会矛盾化解工作。
2、明确解检察机关刑事案件社会矛盾化解机制的界定和涉及的范围。即将刑事案件社会矛盾化解机制的目的、范围、要求、标准、实现形式和考核方式等方面进行整体设计,形成方案,使干警对刑事案件社会矛盾化解机制进行全面的了解,牢记于心,增强干警在工作中自觉主动化解社会矛盾的思想意识。
3、明确刑事检察环节社会矛盾化解机制的职责分工。刑事检察部门的办案干警是化解本环节社会矛盾当然的责任主体,负责化解社会矛盾的具体工作。而科室负责人、分管检察长,乃至检察长同样是化解社会矛盾的责任主体,根据矛盾的不同性质和不同程度确定工作职责,形成多层次的工作格局。同时,负责刑事案件社会矛盾化解的综合管理部门必不可少,该部门可单设,也可以案件管理部门为依托,掌握、控制社会矛盾化解的各个方面和各个环节,协调处理各种关系,使矛盾化解工作得以规范、有序、有效地进行。
(二)抓住重点,建立社会矛盾化解工作良好的运行机制
刑事检察环节社会矛盾化解机制的建立是一项复杂的工程,但并非无规律可循,特别是矛盾预警(或风险预警)、办理流程和评查考核三项工作,是建立该机制的核心。
1、建立社会矛盾的预警制度。社会矛盾预警是矛盾化解的基础。从检察工作规律来看,矛盾预警可从四个方面着手:一是控告申诉部门的收集。控告申诉部门作为检察机关的“窗口”,可以将收集到的刑事案件中的社会矛盾,迅速通知给社会矛盾综合管理部门处理;二是受案环节的了解。在受理侦查机关移送案件的过程中,负责受案人员应向侦查人员详细询问案件中是否存在尚未解决的社会矛盾及矛盾隐患,做到心中有数,并汇集到社会矛盾综合管理部门统一处理;三是办案中发现。承办人员通过阅卷、讯问犯罪嫌疑人、走访调查等工作,可以发现一部分社会矛盾和矛盾隐患,从而发出预警通知,启动程序。四是在监所内发现。监所检察部门也可在履行监所检察职能的过程中,发现刑事案件中存在的社会矛盾,从而及时掌握办案中未注意到的社会矛盾。
2、建立规范的社会矛盾处理流程。一是风险评估。社会矛盾综合管理部门作为社会矛盾化解的控制中心,对各方面综合来的信息进行评估、分类、分级,保证社会矛盾能够得到及时、有效处理。二是合理分流。对依职责应当由政府和其他机关办理的,可以通过发《检察建议书》的方式,监督其依法办理;对影响诉讼程序进行的社会矛盾,由检察机关自己办理;对较为复杂的社会矛盾,可与地方政府和其他职能部门联合办理。检察机关自己办理和联合办理的,指定办理责任人和责任领导(一般为案件承办人及其上级领导),并限期办结。三是指导控制。承担社会矛盾化解的责任人应当根据掌握的社会矛盾特点拟定工作预案,报责任领导或检察长审定后实施。在矛盾化解过程中,责任领导和检察长通过听取汇报、指导、参与等手段,掌握、控制社会矛盾化解工作中的法律政策和策略,确保社会矛盾化解合法性与实效性的统一。
3、建立科学合理的评查考核方式。对办理完结的社会矛盾纠纷,应及时报社会矛盾综合管理部门进行评查,复核社会矛盾化解情况。必要时,可对化解社会矛盾的效果进行评级。同时,检察机关还应将化解社会矛盾的情况纳入案件质量管理和目标考核之中,年终进行全面考核。
(三)加强配合,增强刑事案件社会矛盾化解工作成效
1、按照检察一体化要求,在检察机关内部形成良好的矛盾化解机制。刑事案件社会矛盾化解工作必须全院齐心协力,多部门开展联合,才能及时、有效地化解矛盾。控告申诉部门可将职责前移,与刑检部门联合处理社会矛盾;民事行政检察部门对涉及赔偿等民事领域的社会矛盾开展说理解惑工作;自侦部门对刑事案件侦办人员涉嫌收受贿赂、渎职、徇私、徇情枉法而可能引发的社会矛盾隐患,应及时介入侦查,构成犯罪的依法处理,给人民群众满意的答复。
摘要:我国的刑事审判监督程序在理念、具体程序设计上存在不足,在完善我国刑事诉讼再审制度时应在刑事诉讼法“总则”中引入一事不再理原则,区分对被告人有利的再审和对被告人不利的再审,取消法院再审主动启动权,将检察院再审抗诉纳入司法审查范围,赋予当事人再审申请人地位,提高再审的审级,细化再审理由,使再审案件在没有法律规定的不公开审理的情形下公开开庭审理。
一、关于刑事诉讼再审程序的观点与状况
对于刑事诉讼中是否设立再审程序的问题,学术界普遍认为任何刑事司法制度都不可能绝对地避免错误的发生。美国著名法学家罗·庞德说过:法令承认提供的事实并根据事实来宣布指定的法律后果。但是事实并不是现成地提供给我们的。确定事实是一个可能出现许许多多错误的过程。错误认定曾导致过许多错判。再审的主要任务不应是纠错,对“错误”的纠正或救济更多地应当置于再审程序之前的程序之中,再审的主要任务应该是人权保障。刑事再审制度的设立是各国处理这部分“错误”的措施之一,是一种特殊的救济程序。但是,纠正这种“错误”的程序应当设计成为纠正那些显失公平的错误。因此,再审程序首要的价值就是对终审判决既判力的尊重,也是尊重个人避免“双重归罪”的权利。在人权保障日益法律化的当今世界,人权保障尤其是被追诉人的人权保障贯穿于刑事诉讼的全过程,再审程序也不例外。
但是,我国目前的立法和司法部门对刑事再审制度理念的认识距离世界各国普遍接受的准则有一定的距离。笔者认为应当更多地从保障被追诉人权利的角度,而不是从司法机关办案的角度,对我国刑事再审程序进行设置。改革和完善我国的再审程序,必须注意诸多价值之间的平衡。再审程序必须把追求公平正义、纠正错判和既判力理念结合起来,从而达到打击犯罪和保障人权相统一、实体公正和程序公正相统一的目的。笔者认为我国刑事诉讼再审程序的完善最关键的是应当引人联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定的一事不再理原则。根据中国国情,应当确立有例外的一事不再理原则,即一定情况下不允许提起不利于被判决人的刑事再审程序。
二、我国刑事诉讼再审程序的完善
(一)在“总则”中引入一事不再理原则
在表述一事不再理原则时有三种立法例可供参考。
一是《公民权利和政治权利国际公约》的立法模式。“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者,不得就同一罪名再予以审判或惩罚”。该条款由于过于原则和绝对,许多国家,包括奥地利、丹麦等欧洲国家,对该条款提出保留。
二是《欧洲人权公约》及有关大陆法系国家采取的原则加例外的立法模式。该公约规定了一事不再理原则,以最终判决为一事的终结点,同时允许各国在满足公约要求的条件上进行重新审理的相关立法,是一种原则加例外的规定。《俄罗斯刑事诉讼法典》第405条规定,不允许通过监督审复审法院决定而恶化被判刑人的状况,不允许对无罪判决或法院关于终止刑事案件的裁定或裁决进行复审。第413条规定,对被告不利的复审必须在诉讼时效内,并且必须在发现新情况之日起1年内才允许提起。
三是有些大陆法国家采取的再审仅限于有利于被告人的立法模式。《欧洲人权公约》虽许可各国有条件提起再审,但有些国家不允许提起不利于被告人的再审。根据《意大利刑事诉讼法典》第649条的规定,在被告人被宣告开释或者被判刑并且有关判决或刑事处罚令成为不可撤销的之后,不得因同一事实再次对该被告提起刑事诉讼,即便对该事实在罪名、程度或情节上给予不同的认定,第69条第2款和第345条的规定除外。意大利不但不允许对被告不利的再审,对被告有利的再审也仅于法定情形下方可开启。法国、日本和韩国等也只允许提起对被告有利的再审。
从以上规定看,绝对禁止对被告人的不利再审并非国际统一做法。就我国目前情况看,在刑事司法中有强烈的政策实施导向,这要求判决应尽可能追求实体真实,在程序公正下的判决可能错误时,应尽可能纠正错误。严格地禁止不利于被告人的再审既缺乏民意和国家意志的支持,现有司法力量也难以保证司法的公正。因而,在确立一事不再理原则的同时,应设置一定的例外,我国《刑事诉讼法》可作以下表述:“除本法另有规定的外,任何人一经人民法院做出最后裁判,不得因同一犯罪行为再次对其进行追诉或审判。”
(二)划分出有利于被告人的再审和不利于被告人的再审
目前,刑事再审主要有三种模式:一种是以我国为代表的无论生效裁判存在事实错误,还是法律适用错误,都适用同一种程序的模式。另一种是以日本为代表的将纠正事实认定错误的救济程序与纠正法律适用错误的救济程序加以区分的模式。在日本的刑事诉讼中,对于确定判决救济体现为两个方面,即针对法律错误的救济和针对事实错误的救济,前者在日本刑事诉讼中称为非常上告,后者称为再审。三是以德国为代表的有一些国家虽然不分事实错误和法律适用错误,但以纠正事实错误为重点,而且只有对裁决事实认定错误的再审,单纯的法律问题可以通过向甚至向欧洲人权法院申诉来解决。
我国并不存在事实审法院和法律审法院的分工,在程序上也不存在单纯的法律审程序,无论对未生效裁判的复审还是对已生效裁判的复审,均实行全面审理的原则。从司法实践来看,大多数刑事再审案件既存在事实认定错误,也存在法律适用错误。因此,综观国外的立法例,并结合中国的具体实践情况,目前我国还不宜对两种程序进行严格区分。
从启动刑事再审的理由来看,现代大陆法系国家的再审程序又分为两种模式:一种以法国、日本为代表,强调保护被判决人的人权,再审程序的提起仅限于为了保护受判决人的利益。根据《法国刑事诉讼法典》第622条的规定,法国启动再审的理由旨在维护受判决人的权益,如果发现新的能够证明受判决人无罪、罪轻的证据,均可作为启动再审的理由。日本采取了与法国相似的做法,再审的启动只能为了受宣告人的利益。1948年颁布的现行《法国刑事诉讼法》依据宪法二重危险禁止的规定,采法国主义利益再审原则,即只允许提起有利于被告人的再审,而且“为法律,为利益”上告,不仅是为了法令解释和适用的统一,也应该包括因违反法令而损害被告人利益的情形。另一种以德国为代表,重在求得实体的真实,维护社会的利益,再审程序的提起不仅限于为受判决人的利益。在德国,启动刑事再审的理由被区分为有利于受有罪判决人和不利于受有罪判决人两种。
鉴于我国目前的法治环境和办案质量不高的情况,将不利于被判刑人的再审完全禁止是不符合中国国情的,尤其是严重犯罪的被告人,利用法律制度中的疏漏逃避惩罚,这种情况可能会严重损害法律的公正实施,继而损害法在公众中的权威性,最终不能达到法的安全性的目的。中国的刑事审判监督程序改革,应考虑吸收德国法的经验,将提起再审的理由区分为有利于被判刑人和不利于被判刑人或被告人两种。有利于被告人的刑事再审程序在提起刑事再审程序时可以不受任何时效和次数的限制。法律应当严格限制不利于被告人的再审。比照民事诉讼的两年申诉时效,可以规定对不利于被告人的再审在判决生效后两年内提起有效,超过两年则不允许再提起。
(三)改革再审的启动方式
1取消法院的再审启动权
按照现代民主法治原则,司法机关必须各司其职、相互制约。法院拥有审判权,检察院拥有检察权。启动审判监督程序,也应当是先有控诉才有审判,不能控审不分。各机关必须在法律规定的权限范围内认真负责地完成本职工作,不能越权,不能违反法律关于司法权力的职责分配。
2将检察院再审抗诉纳入司法审查范围
如果以社会政治和经济制度的根本变革为标准,俄罗斯应该可以称为一个转型国家,因此转型时期的俄罗斯法律制度更有借鉴意义。俄罗斯把对再审的申请区分为申诉和抗诉,均是一种权利。申诉的主体是被判刑人、被宣告无罪的人以及他们的辩护人或法定人,被害人、他的人;抗诉的主体是检察长。基于权力的制约和权利义务的平等,应将检察机关的再审启动权纳入法院审查机制,确立法院审查再审程序,加强审判权对追诉权的制约。人民检察院是国家的法律监督机关,依法对刑事诉讼进行法律监督,但其同时也是公诉机关,依法行使刑事追诉权。人民检察院这种“一身两任”的特殊身份不利于它站在中立的立场,客观、全面地进行法律监督,容易导致追诉权的膨胀甚至异化,使其他诉讼参与人处于更为不利的地位。因此,检察机关也只能有申请再审的权利,但是否再审由人民法院决定。
3赋予当事人再审申请人地位
我国《刑事诉讼法》仅规定当事人可以申诉,未规定当事人为审判监督程序申请人。关于再审申请人,除俄罗斯和我国外,多数国家都赋予了再审申请人以法律地位,如当事人死亡。其配偶、直系亲属、兄弟姐妹都可以提出再审申请。法国、德国、罗马尼亚、日本都有类似规定。法国规定司法部长,德国、日本规定检察长也可以作为再审申请人。从诉讼理论上分析,当事人不能仅作为一般申诉人,当事人不仅是前一诉讼法律关系的参加者,也极可能将是后一诉讼法律关系的参加者,当事人应作为诉讼主体而不是诉讼客体参与刑事诉讼活动,因此,在审判监督程序的启动中就不能将当事人排斥出局,而应使当事人能够依法采取积极的法律活动与司法机关共同对审判监督程序的进行施加影响。赋予当事人依法提出审判监督程序申请的权利,对其申请内容的审查也就成为应由刑事诉讼法规定的诉讼活动。再审申请人应仅限于被告人、被告人的法定人,被告人死亡或者丧失行为能力的,可由其法定人、近亲属代为申请。
(四)再审的审判主体
再审案件应由原审人民法院的上一级人民法院管辖(终审法院为最高人民法院的除外),即中级以上的法院才有权管辖再审案件,基层法院没有该项权力。这样,可以排除种种干扰,从而有利于保证再审案件的质量,并且可以让当事人减少误解,增加信任,实现再审的公正性。
(五)改革再审的理由
在提起再审的理由方面,我国法律的改革应体现一事不再理原则,保护被判刑人追求判决终结性的权利,并维护司法的公正性等重要价值的平衡。在俄罗斯,因新的情况或新发现的情况,可以撤销已经发生法律效力的法院判决、裁定或决定,对案件的诉讼可以恢复。所谓新发现的情况,即在法院裁判或其他决定发生法律效力以前已经存在,但不为法院所知悉的有关证据或事实情况。包括:1,已经发生法律效力的法院刑事判决确认,被害人或证人做虚假陈述、鉴定人故意提供虚假鉴定结论,以及伪造的物证,伪造侦查行为、审判行为笔录和其他文件,或者翻译人员做故意不正确的翻译,导致做出了不合法的、没有根据的或不公正的刑事判决,导致作出了不合法的或没有根据的裁定或裁决。2,已经发生法律效力的法院刑事判决确认,调查人员、侦查人员或检察长的犯罪行为导致做出了不合法的、没有根据的或不公正的刑事意判决,导致作出了不合法的或没有根据的裁定或裁决。3,已经发生法律效力的法院刑事判决确认,法官在审查该刑事案件时实施了犯罪行为。所谓新的情况,指的是在法院作出裁决、决定前不知悉的应当排除行为、有罪性质和应受刑罪处罚性的情况。具体而言,包括:1,俄罗斯联邦认定法院在该刑事案件中适用的法律不符合《俄罗斯联邦宪法》。2,欧洲人权法院认定俄罗斯联邦法院在审理刑事案件时因下列情形而违反了《保护人权与基本自由公约》的规定:一是适用了不符合《保护人权与基本自由公约》规定的俄罗斯联邦法律;二是其他违反《保护人权与基本自由公约》的行为。三是其他新的情况。
因此,我们也应细化再审理由,使之具有可操作性,并区分有利于被判决人的再审理由和不利于被判决人的再审理由。有学者认为凡存在以下情形之一,致使原判在事实认定、法律适用上确有错误的,均可以提起有利于被判决人的再审:1发现原生效裁判所依据的实物证据系伪造、变造,或者原审所依据的言词证据经查证为不真实或者是采取刑讯等非法手段取得的,不具有可采性。2同一案件事实,发现新的犯罪人,足以证实原判有罪人为无辜的。3据以定罪量刑的证据未达到法律规定的证明标准的,即证据不确实充分。4发现新证据,与证明原裁判事实的证据存在严重矛盾的。5适用法律上的错误,对此各国刑事诉讼法未做具体规定,结合我国司法实际,主要指违反刑法关于犯罪构成的规定、违反追诉期限规定以及量刑违反刑法规定的等。6审判人员、检察人员、侦查人员在办理该案件过程中有贪污受贿、、枉法处理行为的。不利于被判决人的再审理由应当严格限于:1严重犯罪漏判的,即原判证据不足判为无罪,后来发现新的证据证明原被判无罪的人确实实施了严重犯罪。2由于以下两种情形导致错判无罪、重罪轻判、量刑畸轻的:审判人员、检察人员、侦查人员在办理该案件过程中有贪污受贿、、枉法处理行为的,被判决人方串通证人、鉴定人作伪证、虚假鉴定的。笔者赞同此观点。首先,该观点对再审理由进行了有利于被判决人的再审理由和不利于被判决人的再审理由的区分;其次,该观点细化了再审理由,使之更具有可操作性。
一、检调对接的功能
与传统刑事诉讼程序相比较,以刑事和解的方式结案,取得了以下几方面的实效:
第一,有利于被害人利益的恢复。受到犯罪侵害后,被害人遭受了物质损失和精神损失,并且因害怕被再次报复而在精神上承受巨大压力。采用和解方式结案,被害人无需等到刑事附带民事程序结束就能得到赔偿,实体利益得到了最大程度的维护。且由于参与和解,加害人表达了悔罪之意,消除了被害人对犯罪行为的恐惧感。
第二,有利于加害人回归社会。采取刑事和解方式,加害人修复了与被害人的关系,司法机关考虑其悔罪表现及社会危害性而对其免予刑罚处罚,从而避免了刑罚执行中犯罪交叉感染的可能性,一定程度上弥补了报应刑司法的不足,克服了刑罚的负面效应。
第三,有利于提高司法效益。虽然与普通诉讼程序相比,检察机关在刑事和解中投入了较多的时间和人力,但最终节省了刑事审判和执行资源,有关民事纠纷也得以彻底解决,避免了涉法上访的发生。国家不用投入更多资源用于解决涉法上访问题,符合诉讼经济原则。
第四,有利于促进社会和谐。由于双方的和解提供了彻底化解矛盾的可能,被害人的利益得到了最大程度的恢复,加害人也顺利回归社会,避免了加害人、被害人对国家司法处理结果的不满。社会和谐得以恢复,司法权威得以维护,国家控制与预防犯罪的目标得以实现。
二、检调对接的实践现状
经过多年的探索实践,检调对接机制已逐步形成了相对健全的工作程序,并积累了一定经验,本文以海东市检察机关近两年办理的检调对接案件为样本,探讨检调对接办案模式的成功经验,查找存在的问题,并提出完善意见。
(一)实践中检调对接办案基本情况
海东市检察机关两年间受理审查案件中,交通肇事占检调对接案件中的绝大多数,故意伤害(轻微伤)案件也占有一定比例,其他类型案件几乎不会纳入检调对接程序。交通肇事案件和故意伤害案件占检调对接案件99%以上比例,主要原因有三个:一是这两类案件的发案率高,属于常见的多发易发型犯罪;二是实践中,这两类案件纳入检调对接程序是业界共识;三是这两类案件受害人明显、重复发生率低的特性,决定了可优先适用检调对接程序。
检调对接案件经检察机关或审判机关处理后,可以发现轻刑化理念得到良好体现。宽严相济刑事司法政策中的“宽”得到贯彻执行,被判处缓刑或以下处罚的案件占总案件总数的92%左右,即使在判处实刑案件中,处罚也比较轻。不处理占纳入检调对接程序案件的近四分之一,是近年来检察机关不诉案件的绝对主体,也是检察机关不诉案件绝对数持续上升最重要的原因。
(二)检调对接实践中存在的问题
检调对接虽经几年的摸索和完善,但仍有许多需要改善的地方,实际办案中出现了以下问题。
1.没有设立承办机构。全市各县(区)院没有抽调专门人员组成统一部门,成立检调对接案件办理中心。实践中,承办人员既负责案件的审查批捕,又负责案件的审查,甚至还有未成年人犯罪案件,批捕职能的合一与近年来检察机关捕诉分离的发展方向不符。
2.受案范围过于单一。根据相关办案规章,检调对接案件受案范围主要是“涉法民生诉求和解、检察环节刑事和解、民事申诉执行和解”三类,最高人民检察院《关于开展检调对接试点工作意见》中规定了两类检调对接案件。但实践中,适用检调对接程序处理的案件主要是交通肇事和故意伤害造成轻微伤的案件,其他类型案件并未实际纳入检调对接程序。
3.案件处理自由裁量权过大。检调对接案件的检察环节处理结果主要有撤案、不和移送三种。近年来,检察机关不案件呈大幅度上升趋势,但实践中何种案件、何种情节应诉或不诉,尚无具体的、统一的标准。承办人员和承办部门自由裁量权较大。在检调对接案件中,一般无律师介入,也无其他监督机关介入,这既不利于维护司法权威,也为权力寻租留下了空间。
三、检调对接引发的争议及回应
最高人民检察院《关于开展检调对接试点工作意见》指出,检调对接是指人民检察院在办理轻微刑事案件、民事申诉案件过程中,将执法办案与深入化解社会矛盾相结合,依托人民调解组织等各类矛盾纠纷调处工作平台,密切配合,各司其职,共同促进当事人就案件中的民事责任和解息诉,有效化解社会矛盾,促进社会和谐稳定的工作机制。这可视为检调对接概念的文本解读。作为一种办案模式的探索,检察机关推行检调对接机制以来,学界对其法律依据和现实作用均有较大异议和担忧。关于检调对接的公平性、合法性和合理性,存有不同观点,概括起来主要有下面几种。
(一)检调对接是否涉嫌“花钱买刑”
在检调对接机制下,特别是轻微刑事案件中,加害人是否赔偿到位,是否获得受害人的谅解是其能否获得从轻处罚的关键因素。这给社会造成了可以“花钱买刑”的感觉。所以理论界有人质疑刑事和解是“富人专利”,穷人因为无法赔偿而只能接受刑罚处罚。但本文认为,检调对接不是“花钱买刑”,二者有本质区别。首先,嫌疑人履行赔偿责任,是其应尽的法定义务,即使没有在刑事判决之前赔偿,受害人同样可以通过民事法律救济途径要求嫌疑人赔偿。其次,嫌疑人的处罚,是司法机关根据法律事实,依照法律法规作出理性判断的结果。最后,嫌疑人履行赔偿义务后,并不必然获得从轻处罚的结果。履行赔偿义务,获得受害人谅解,是司法机关从轻处罚的酌定情节而非法定情节。实践中,由于部分嫌疑人履行赔偿义务后,未能遵守取保候审期间相关规定,或是在此期间又有其他不当行为,足以其悔罪诚意,社会危险性依然存在,最终也未能获得从轻处罚。
(二)检调对接是否会因赔偿不同而区别对待
检调对接案件中,嫌疑人赔偿能力差别很大,部分嫌疑人经济条件优越,不仅可以足额赔偿受害人合理损失,还可以额外作出经济补偿;但有些犯罪嫌疑人经济状况不佳,无力赔偿受害人损失,最终因未获受害人谅解而未能得到从轻处理。这就导致了相同的犯罪情节的案件,可能因犯罪嫌疑人经济差异而最终处罚结果不同。有人据此认为检调对接有悖于公平正义,并进一步担忧检调对接削弱了刑罚威慑力。
在检调对接机制中,由于经济补偿与从轻处罚存在一定的因果关系,特别是在刑事案件中,可能会有实刑与缓刑的重大区别,社会对此比较关注。检调对接机制的实质是刑事和解在审查环节的运作。修改后的刑事诉讼法在特别程序编对刑事和解的运行作出了具体的规定,在完善检调对接机制的过程中,应严格依照法律规定,细化操作程序,避免因被告人经济状况不同而出现赔偿差异过大,进而影响量刑公平的情况。
(三)检察机关是否越权进行调解
检调对接工作起步阶段,有人认为检察机关有越权调解之疑。以海东市乐都区检察院检调对接工作程序为例,在调解过程中,检察机关坚持了四个原则:一是坚持合法原则,对无法律授权的调解不直接参与;二是坚持监督原则,检察机关对调解行为不主持,但对调解过程和调解结果均进行监督,坚持了法律监督本职,没有脱离检察机关工作的本旨;三是坚持修复原则,在检调对接中注重化解实际存在的社会矛盾,修复受损的社会关系;四是坚持自愿原则,对纳入检调对接的案件,征求犯罪嫌疑人和被害人意见,只有双方均同意调解,才启动调解程序。
四、检调对接机制探索展望
最高人民检察院《关于开展检调对接试点工作意见》下发后,将更有利于检调对接的实践探索。从近年实践看,检调对接的发展应坚持下述几个方面。
(一)应明确检察机关在案件调解中的地位
检调对接是检察业务工作与社会矛盾大调解机制的对接,体现的是一种执法为民、以人为本的司法理念。检察机关在检调对接中的作用应限于以下方面:
1.规范启动和引导调解。检调对接办理的主要是轻微刑事案件,如交通肇事、故意伤害、故意毁坏财物案件,但并不是所有轻微刑事案件都会纳入检调对接机制。对于双方当事人了解这一机制并且表达愿意适用的案件,检察机关应把好调前审核关,对于能否适用检调对接进行评估、提出意见,确保调解案件的准确性。对拟适用检调对接的案件,由案件承办人填写“检调对接评估意见表”,提出适用检调对接的建议和理由,然后移送调处中心调解。对于案件双方有调解意愿但尚不知道适用检调对接的案件,检察机关可以根据案件的具体案情进行评估,如其符合相关要件则可通知案件双方当事人,根据其意见进行预调解。如双方当事人能就赔偿事宜达成一致意见,检察机关会将案件移送调处中心进行调解,并派员监督调解过程。检察机关在向调处中心移送案件时,将调前评估意见与调解人员予以交换。在参与案件调解的过程中,尊重当事人的主观意愿,密切关注调解的进程和焦点,切实履行引导监督作用。
2.调解监督。在检调对接机制中,检察机关不仅参与调解过程,而且负有监督公调对接、诉调对接的职能。在办理案件中针对公安机关移送审查逮捕、的案件进行审查核实,发现公安机关有应调而未调、漏调赔偿项目或当事人的消极调解行为;超过检调对接案件受理范围,应当立案报捕、移送的案件进行调解的不当调解行为;或者公安机关在调解案件中威胁利诱当事人进行虚假调解,调解方法和程序违反法律法规规定的行为,及时向公安机关提出相应的处理意见,以口头或书面的方式予以纠正。
3.案后跟踪。检调对接的目的在于化解矛盾,定纷止争。在这一过程中检察机关不是简单的一调了之,而是在案件达成调解协议后予以跟踪考察。对调解之初当事人情绪比较激动的案件,应当与当事人及有关部门联系,了解真实情况,做好疏导说服工作,使当事人彻底化解怨恨、摒弃前嫌;对于未成年人犯罪案件适用检调对接后,定期跟踪回访,观察其悔过情况,并根据情况给予指导帮助以保证对接效果;对赔偿款尚未全部履行的案件则与调处中心进行联系协调,共同做好督促调解工作,切实维护被害方的实际利益,确保检调对接的实效性。
(二)进一步明确受案范围
检调对接案件范围应进一步完善。一方面,应适当扩大受案范围。检调对接制度设计之初,选择的案件范围比较窄,考虑的是试点初期的情形,避免涉及面过大。随着检调对接机制探索的逐渐深入,完全可以适当扩大适用案件的范围。例如,非法拘禁、非法侵入住宅、故意毁坏公私财产、侵占等轻微故意犯罪和其他过失犯罪,只要法定刑在三年有期徒刑以下,且无特殊犯罪情节的,均可纳入检调对接程序。
另一方面,对不应纳入检调对接范围的案件作出禁止性规定。检调对接程序适用的案件都属于刑法上的轻罪,但有些犯罪存在特殊恶劣情节,不应适用检调对接程序。例如,存在酒后驾驶、无证驾驶、肇事后逃逸等恶劣情节的交通肇事案件不得纳入检调对接程序。对犯罪情节恶劣、主观恶性较大犯罪行为,即使属于轻罪,也不应纳入检调对接程序。
(三)建立案例指导制度
为保障检调对接案件处理的规范性、统一性,提高当事人对案件处理的可预期性,应制定规则,细化检调对接案件不的适用范围、条件。建立案例指导制度是提高检调对接案件处理规范性的有效手段。实践中,案情基本相同的同种罪名案件重复率非常高,案例指导制度的建立可以确保同类案件处理的统一性。刑事和解在某种程度上是公权力和民事权利的互动,在检调对接多年的实践中,由于实体和程序的原因,司法机关仅在较小的范围内可以对行为人作出处理承诺。例如侵占罪中,可承诺行为人归还财物,则不追究刑事责任。其他大多数时候,检察机关无权事先作出免除处罚或不的承诺。案例指导制度的建立,可以有效弥补这种承诺和可预期性的缺失,提高案件处理的权威性和稳定性。
【关键词】职务犯罪 违法所得 追缴
以《刑事诉讼法》的修改为契机,我国刑事诉讼在提高诉讼参与人地位、保障诉讼参与人权利方面有了长足进步,但同时也凸显了一个重大缺陷,即过于关注“人”权利行使的正当化,忽略了对诉讼中“违法所得财物”处分的规范化研究【1】。追缴违法所得是查办职务犯罪刑事案件中不可或缺的一个重要环节,妥善处理职务犯罪违法所得是案件的质量保障,直接影响到当事人的切身利益和执法办案的社会效果及法律效果。但从我国刑事司法现状来看,因立法规范缺乏针对性和可操作性,导致在处理职务犯罪中违法所得问题时具有很大的随意性,呈现出各自为政的混乱局面,在一定程度上影响到检察机关的执法形象和社会公信力。因此,当前加强对职务犯罪中违法所得追缴问题的研究,具有很强的理论和实践意义。
一、职务犯罪违法所得的法理基础
我国法律对职务犯罪违法所得并没有明确的界定,立法对“违法所得”仅作了部分原则性规定。从散见于《刑法》、《刑事诉讼法》中的相关规定来看,我们认为,所谓职务犯罪违法所得,就是犯罪分子通过职务犯罪行为而获取的违法不当利益。
根据其具体形态,可细分为案内违法所得和案外违法所得。案内违法所得,是指检察机关在查办职务犯罪过程中,经由立案侦查、移送起诉并经法院最终认定的贪污、贿赂等犯罪所指向的涉案款物,主要包括赃款赃物及其孳息;案外违法所得,主要指检察机关在查办职务犯罪过程中,尚未进入刑事立案程序的初查等环节扣押追缴的相关款物以及虽已进入刑事立案程序,但没有最终认定为犯罪所得的涉案款物。其中,关于案内违法所得的处理,现行刑法、刑诉法及相关的司法解释已作了较为具体的规定,因此,本文所要讨论的重点是案外违法所得。从司法实践中来看,案外违法所得主要包括以下几种情形:一是不起诉案件中违法所得,二是撤销案件中的违法所得,三是检察机关认定的违法所得,四是检察机关认定为赃款赃物,移送起诉后未被法院认定为犯罪所得的违法所得。
二、职务犯罪违法所得追缴模式之剖析
现行法律对职务犯罪违法所得的追缴并无明确规定,在司法实践中,现行追缴模式往往是实践部门在具体工作中的总结,一般而言,追缴方式有如下几种:
(一)直接追缴。这是最为常见的追缴方式,即检察机关侦查部门在确定犯罪嫌疑人涉嫌职务犯罪的基本事实后,依法定程序直接作出处理决定,对其违法所得进行追缴并上缴国库【2】。司法界也大都认为此举非但有利于案件的顺利查处,也符合利益平衡的实际需要。
(二)委托追缴。即检察机关与当地财政部门协商,由检察机关接受财政部门委托的形式,使用财政部门统一印制的代收罚没款手续,追缴犯罪嫌疑人的违法所得,定期上缴国库。这种方式有利于防止个别单位擅自使用涉案款项的不规范做法,但也有明显弊端,即在追缴违法所得时一般没有相应的行政处罚决定书,这显然是不符合代收行政罚没款的相关程序,容易引发不必要的纠纷。
(三)移送追缴。移送追缴主要包括两种情形:一是直接移送追缴,即检察机关提出相应的处理建议,将案件和涉案款物移交审计、财政、监察等有关行政执法机关处理。这种方式虽然体现了行政执法与刑事执法相衔接的要求,但简单把追缴违法所得当作一种行政处罚措施,显然有以偏概全之嫌。二是间接移送追缴,即侦查机关在侦查过程中发现犯罪嫌疑人的违法所得不在本辖区之内,根据诉讼经济的原则,移送当地检察机关进行追缴。
三、职务犯罪违法所得追缴模式之内陷性缺失
(一)立法不完备。我国相关法律、法规仅对追缴违法所得作了部分原则规定,其他诸如“违法所得”的界定、追缴范围、追缴程序的运作等存在明显的立法空白。扣押、冻结款物既可能包括犯罪所得,也包含其他违法所得。但现行立法并没有对犯罪所得、违法所得进行严格区分,导致司法实践中对处置违法所得(包括追缴)出现一些不规范的混乱局面。
(二)追缴意识不端正。在司法实践中,往往存在两种极端的思想意识:一是部分地方或干警存在重追究刑事责任、轻追缴违法所得的错误意识。事实上,查实并追缴违法所得既是突破案件、获取和固定证据,进而准确认定犯罪事实的重要环节,又是深挖犯罪、扩大战果的重要手段,同时又能为国家挽回经济损失,不使犯罪分子在经济上获得非法利益。二是部分地方或干警一味考虑部门利益,一味强调增收创收,越权或越程序追缴违法所得,随意侵害诉讼当事人的合法权益,在一定程度上影响到检察机关的执法形象和社会公信力。
(三)执行主体混乱,执行程序不规范。由于立法上的混乱,导致司法实践中违法所得追缴的执行主体不明和执行程序的不规范。对哪些违法所得应当予以追缴,由哪个部门追缴及依据何种程序来追缴等,各地检察机关在确定操作规程时往往是五花八门,有时甚至出现同一个市不同辖区就追缴的具体规定也大相径庭的现象,在一定程度上影响了检察机关打击职务犯罪活动的严肃性【3】。个别地方出于经济利益的驱使,甚至在案件初查阶段就对犯罪嫌疑人的违法所得作出追缴没收处理等。
(四)惩戒机制和权利保障失衡。对违法处分扣押物的行为,我国相关法律作了部分规定,如《国家赔偿法》就刑事赔偿问题明确规定,违法对财产采取查封、扣押、冻结等措施的,受害人有获得赔偿的权利。但现行法律对违法追缴行为并没有纳入刑事赔偿的诉讼轨道,缺乏有效的监控,尚未建立程序性的惩戒机制。“追缴”一词在《刑事诉讼法》中甚至没有得到相应的体现,对被害人的合法财产如何返还也没有相应的规定,对诉讼当事人因非法追缴而造成的款物损毁如何保障也未提及等。
四、完善职务犯罪违法所得追缴机制之具体设想
职务犯罪违法所得的追缴关系到党和国家反腐败斗争的成败,是检察机关必须认真对待一项重要工作。笔者拟结合相关法律和司法实践,对完善职务犯罪违法所得追缴工作机制作粗浅的探讨。
(一)完善立法,为构建职务犯罪违法所得追缴机制奠定基础
1.从立法上保障检察机关办公办案经费。从经济学角度分析,执法行为具有很大的正向外部效应,其行为价值不能用简单的投入一产出公式所能计算和衡量。因此,检察机关作为“社会正义的守护神”,是公共财政所应必须保障的部门。只有办案经费得到充分保障,才能使职务犯罪违法所得追缴工作做到统一、规范、有序,避免出现为本部门经济利益办案和追缴违法所得的情况发生。
2.尽快规范职务犯罪违法所得追缴的统一法律文书。在司法实践中,除了扣押、冻结、退还环节有统一的法律手续外,有关犯罪违法所得的追缴等处理环节,并没有统一明确的法律文书。建议高检院在充分调研的基础上,先确定几个试点院,着手制定统一的职务犯罪违法所得追缴法律文书,对法律文书的内容、格式、审批程序等作出明确规定,待时机成熟后,再全面推广普及。
(二)明确职责,合理界定违法所得追缴的适用范围及期限
追缴权可分为追缴决定权和追缴执行权。司法实践中,由职务犯罪行为产生或犯罪行为所得之赃款赃物一般是作为物证被扣押、冻结并用于庭审,最后由审判机关在判决书中一并判处,行使追缴决定权的机关是审判机关,侦查部门和公诉部门则行使追缴执行权(已移交的,审判机关行使移交部分的追缴执行权)。而由犯罪行为产生或犯罪行为所得之外的其他违法所得财物,由于不承担证据功能,侦查部门或公诉部门一般决定并执行追缴或直接退还给受害人(或单位),也就是说,侦、诉机关对职务犯罪中违法所得既行使决定权又行使执行权。这种追缴主要发生在贪利性犯罪案件之中,因此,职务犯罪违法所得追缴的适用范围主要包括:(1)因犯罪分子的犯罪行为而产生的违法所得,对于被判决无罪的被告人或犯罪嫌疑人的其他违法所得,自不应列为被追缴的对象;(2)相对不起诉案件中犯罪分子的违法所得,即对于犯罪情节轻微,危害不大,人民检察院依法作出不起诉决定的,对被不起诉人的违法所得应当予以追缴;(3)撤销案件中的违法所得,这主要是指因犯罪嫌疑人死亡而撤销案件或《刑事诉讼法》第15条规定的情形而撤销案件的,对其违法所得应予追缴;(4)检察机关认定为赃款赃物,移送起诉后未被法院认定为犯罪所得的违法所得。
此外,对职务犯罪违法所得的追缴期限也应当明确。根据有关的司法实践,一般情况下,追缴违法所得应在刑事案件终审判决作出之日起一个月内完成,对检察机关作不起诉或撤案处理的,也应当在作出决定之日起一个月内完成。
(三)确认职务犯罪违法所得的追缴程序
1.案内违法所得的追缴程序
如前所述,由于案内违法所得主要表现为直接的犯罪数额或犯罪所得,对其追缴主要是依据刑法、刑诉法及相关的司法解释来处理。由于这一处理原则和具体处理要求在上述法律、法规中规定得较为具体,本文不再累赘。
2.案外违法所得的追缴程序
一是相对不起诉案中违法所得的追缴。根据《刑事诉讼法》第142条的规定,因情节轻微等检察机关对案件作出相对不起诉决定的,对扣押、冻结、查封的涉案款物,经审查后,如属于当事人的合法财产,则应依法返还。若认定属于其他违法所得的,需要没收的,检察机关应当及时作出追缴决定,将上述违法所得上缴国库;如需返还被害单位的,则应提出检察意见,根据案件的不同性质和管辖权限移送有关主管部门进行处理,有关主管部门作出处理后应当将处理结果及时通知检察院机关。
二是撤销案件中的违法所得。这里又分两种情形:对因犯罪嫌疑人死亡而撤销案件的,根据《人民检察院刑事诉讼规则》第239条的规定,在无罪推定的司法原则下,如检察机关认为涉案款物应予没收或返还被害人,则应申请人民法院裁定,这一点在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第294条可得到印证。在此种情形下,对违法所得的处理权属于人民法院,由检察机关根据人民法院的裁定结果对违法所得予以追缴或者返还被害人。对因《刑事诉讼法》第15条规定的其他原因撤销案件的,因此种情形下并不表明犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪,而是根据《刑事诉讼法》的特别规定不追究其刑事责任,因此撤销案件的决定权在于检察机关,对涉案款物的最终处理权自然也在于检察机关。检察机关根据案件的具体情况,可直接决定返还被害人或提出检察建议移交有关主管部门处理,也可作出追缴决定并上交国库。
三是未被认定为赃款赃物的违法所得。这里也分为两种情形:对检察机关在审查起诉阶段认定的违法所得,在这一阶段检察机关已有足够的证据对涉案款物是否违法所得作出准确认定,检察机关可以在法院对涉案的赃款赃物作出最终处理后,对其他违法所得作出追缴决定上交国库或返还有关单位和个人。而对于法院判决未予认定是赃款赃物的违法所得,因此时案件已从检察机关移送至法院,按照诉讼经济的原则,应由法院处理为宜。
3.违法所得追缴的例外程序
一是对犯罪嫌疑人在逃或丧失诉讼行为时违法所得的追缴。在此情形下,虽然刑罚的对象暂时缺位,可以暂时不予定罪量刑,但这并不意味着刑罚的灭失或中止,在现有证据足以印证犯罪嫌疑人犯罪事实的前提下,仍然可以对其涉案款物先予处罚。检察机关应当根据案件的证据材料,确认涉案款物的性质,如认定为违法所得需要没收的,则依法作出追缴决定并上交国库。
二是对犯罪嫌疑人非财产性利益等违法所得的追缴。职务犯罪中所获取的非财产性利益,按其是否可逆转又分为两种:一种是违法获取就业、调动工作、调换工种、职务升迁等利益,对犯罪嫌疑人获取的这类可逆转非财产性利益,可直接责令其恢复原状;第二种是违法获取超生子女、已完成学业的进修培训等利益,对犯罪嫌疑人获取的这类不可逆转非财产性利益,可直接对犯罪嫌疑人处以相应的经济制裁,并在量刑时作为加重处罚的情节。
(四)职务犯罪违法所得追缴的监控机制
一是建立追缴决定权和追缴执行权分离机制。在检察机关各业务部门中强化内部监督,能够有效地防止和遏制违法违纪行为,确保检务公开。在职务犯罪案件查处过程中,对依法扣押或冻结的涉案款物,侦查部门如认为需要作为违法所得追缴的(这里所指不包括认定犯罪所得移送法院判定的那部分赃款赃物),应当在案件终结后及时提出书面建议,移送本院公诉部门审查确认。公诉部门审查后认为符合追缴条件的,报请主管检察长审核,由检察长或检察委员会作出决定。
二是构建违法所得追缴公开审查机制。职务犯罪违法所得追缴,应当充分考虑被追缴对象的权利和检务公开的司法原则,在执行追缴时建立违法所得追缴公开审查机制,在作出追缴决定之前,由检察机关公诉部门负责主持,侦查案件的承办人、案件当事人、律师(当事人委托的律师或人)、人民监督员等参加,双方可就拟予追缴的财物及有关证据材料进行质证,公开听取当事人及人民监督员的意见。在综合考虑各方意见的基础上,检察机关最终作出是否予以追缴的决定。
(五)职务犯罪违法所得追缴的保障机制
一是建立追缴申诉机制。追缴申诉机制,又可称为追缴异议程序,许多西方国家法律都有类似的规定。如《德国刑事诉讼法典》第434条规定,没收当事人可以在程序的任何阶段委托律师、可以被选任为辩护人的其他人员作为自己的人,维护其财产权利【4】。我们认为,可以借鉴国外立法体例,构建追缴申诉机制。当事人不服检察院追缴决定的,可以在7日内向作出决定的检察院或直接向上级检察院申诉。作出决定的检察院接到申诉后,应更换承办人进行审查,并由控申部门具体负责办理并负责答复。对申诉结果仍不服的,可向上级检察院申诉。这样既能保障当事人的合法权益,又有利于节约司法成本,保障诉讼程序的顺利进行。
二是完善追缴惩戒机制。任何一项法律制度,要想得到确实有效的执行,都必须明确法律责任,这种法律责任又称为惩戒机制,主要是针对刑事诉讼程序中的违法行为而发生的程序性法律后果。一旦发现追缴过程中存在徇私舞弊等违法情形,或恶意串通损害国家、集体及第三人合法权益时,被追缴当事人及其法定人均可在追缴决定作出之日起两年内及时向检察机关控申部门控告或申诉,检察机关也可由纪检监察部门主动排查,查证属实的,应当撤销相关追缴决定,及时将涉案款物发还当事人或有关单位,并依法追究有关当事人的法律责任。
注释:
【1】刘立宪、张智辉:《司法改革热点问题》,中国人民公安大学出版社2000年版。
【2】曹云清、钟玉林、金麒:“追赃制度研究论纲”,载《政法学刊》2002年第1期。
论文关键词 英国刑事制度 上诉起诉 审理
英国的刑事制度,特别是刑事上诉制度一直以来都是世界法律史学家和刑事法学者共同热衷研究的对象。而在当今法治社会的刑事司法体制中,刑事上诉制度除了实现传统的纠错功能以外,还具备了很多以往所不具备的其他一些功能,比如保障法律的司法监督、统一实施、创制法律解释和司法审查等。而随着大陆法系和普通法系在一定程度上“广泛的”融合,加强对英国刑事上诉制度的借鉴和参考研究,对世界法律史的探索和各国的刑事法律制度的修订与完善都有重要的意义。
一、英国刑事上诉制度的产生与发展
英国的刑事诉讼制度由来已久,有着悠久的历史。1907年,英国相关法院根据1878年的“刑事法典委员会”的相关决议通过了《刑事上诉法》并据此创立了英国首个刑事上诉法院,创设的刑事上诉法院取代了之前的刑事案件由保留法院审理的做法,这标志英国正式建立起了刑事上诉制度。英国的刑事上诉法院主要审理因对事实以及法律这两个方面做出的判决不服或者是认为判决过重而提出的上诉,这是英国刑事法院受理上诉案件的两种理由。刑事上诉法院于1968年被英国通过的《刑事上诉法》而予以撤销,撤消后将之前的英国刑事上诉法院的管辖权移交给1873年创设的上诉法院之下的英国刑事审判庭。刑事审判庭与形式上诉法院相比,权力基本相同,其主要是受理被告人不服法院的审判而提出的上诉案件。但是到了70年代后,刑事审判庭的管辖权不断地扩大,并逐渐的与大陆法系的刑事上诉制度有很大的相似之处,其主要表现在:
(一)创设了非常上诉程序
1972年的《刑事审判法》其中的第36条增设了非常上诉程序,该项程序与大陆法系的上诉程序相类似,比如,给予总检察长对宣告无罪的刑事案件中的所有的法律问题寻求上诉法院意见的权利,并且上诉法院要听取控方与辩方的意见,然后据此作出最终的裁定,这主要是为了统一法律的适用问题,但是这样却不会影响被告人的无罪判决的法律后果。
(二)准备性听证程序的设立
1987年的《刑事审判法》其中第9条新规定了,在重大诈骗案件当中,正式审判之前,允许进行“准备性听证程序”,控辩的双方对该程序中证据的可采用性及其它法律问题而做出的裁定,允许在许可后向上诉法院提起上诉。
(三)扩大上诉法院可以发回重审的权利
1988年通过的《刑事审判法》,授予了上诉法院更多的发回重审的权利,主要表现是授权总检察长提交加重型过轻的判决。
(四)增加了总检察长移送案件的范围
英国于1994年通过并实施的《刑事审判与公共秩序法》,其中扩大了总检察长移交案件的范围,授权其可以对一审判决较轻的案件移交上诉法院,这样也使得其上诉管辖权进一步的扩大。
(五)撤销有污点的无罪判决的制度
英国于1996年开始实施的《刑事程序与侦查法》中实施了类似于大陆法系上诉制度的“撤销有污点的无罪判决”,该制度是通过给予上诉法院在刑事案件的控方的申请下,对妨碍司法公正的无罪判决准予撤销,并且可以对那些宣告无罪的被告人依法重新审判的制度。
当前,根据1981年英国最高法院法,规定了英国上诉法院的法官的资格与审理上诉案件的合议庭成员的组成,对刑事案件的上诉权的程序以及管辖权则是由1968年的《刑事上诉法》以及1968年的《刑事上诉规则》调整的,并进行过多次的修改。根据英国相关法律的规定,英国的刑事案件主要采用两级上诉制,对于做出的一审判决可以向上议院与上诉法院进行上诉;而对于治安法院依法作出的判决,可以对其中的法律问题向上议院或者是高等法院提出上诉,也可以根据其中的事实性的问题或者是相关的法律问题向刑事法院来提起上诉,然后根据刑事法院做出的二审判决向高等法院提出上诉,据此,对治安法院做出的判决主要有三次机会来进行上诉。
二、关于刑事法院的一审裁判的上诉
对刑事法院作出的裁定可以通过三种方式进行不服的声明:第一种,对刑事法院起诉后而作出的有罪的判决、根据治安法院交付判刑后判处的刑罚、依据正式起诉后的定罪裁定的刑罚依法向刑事审判庭进行上诉;第二种,根据刑事法院作出的与起诉无关的相关裁判,允许以陈述案件的方式向高等法院的王座庭的分庭依法提起上诉;第三种,对高等法院王座庭的分庭提出司法审查的申请,征求三种特别命令:即强制令、撤销令与禁制令。司法实践中,禁制令以及强制令是针对治安法官的错误的审判来进行纠正。
(一)上诉权
依据1968年的《刑事上诉法》的第1条规定,允许被定罪的人可以就其定罪问题向上诉法院提起上诉,这里的“定罪”不仅包含陪审团对被告人的定罪,还包括被告人的有罪辩护。而有罪答辩的被告人必须要符合以下情况才可以提起上诉,第一,上诉人不能理解指控的犯罪的性质或者是被告人不是有意承认其有罪;第二,根据陈述的事实,但是法律上不能对指控的罪名进行认定。但是,这两种情况是很少见的,因此,根据1968年的《刑事上诉法》的第1条规定的上诉主要是针对陪审团作出的有罪的判定而进行的。
对被告人的上诉一定要有初审法官的书面的证明,然后案件要得到上诉法院的批准,但是上诉可以针对事实问题或者是法律问题,但是通常情况下,很难获得初审法官的书面证明,因此,上诉基本都需要经上诉法院许可。
除谋杀罪外,凡经陪审团审判后而被宣告有罪的被告人,允许单独对刑事法院的判决向上诉法院提起上诉。一般情况,对宣告有谋杀罪的被告人,刑事法律必须要对被告人作出无期徒刑的判决,而且这种判决还不允许被告人自行提出上诉。但是在治安法院中,因对被告人进行简易定罪后向刑事法院移交的被告人,允许在特殊情况下向上诉法院提起上诉。
依据1968年《刑事上诉法》的第11条规定,刑事法院的判决上诉,必须要通过刑事法院的法官出具书面证明,此案件适用于上诉或得到上诉法院的许可。而在实际的司法实践当中,刑事法院的法官基本不会行使这项权力,因为这种证明的出具,表明自己宣告的刑罚过重,而所有寻求轻判刑的上诉行为,几乎都得到了上诉法院的许可。
(二)上诉程序
申请上诉,上诉人务必在定罪或判刑后28日内,将“上诉许可申请书”提交到刑事法院。申请书务必用上诉法院的专用表格,要求按照格式注明上诉人的姓名以及住址、被羁押的地点以及一审法院于法官的姓名、罪名与刑罚以及上诉的对象与理由也一并填上,还包括所依仗的成文法和判例。同时上诉人要求申请的法律援助和保释,以及传唤新证人出庭等,也可一并注明。值得注意的是,上诉申请书要由上诉人以及律师共同签名才生效,而对于获得初审法官书面证明的则不需要再填写上诉申请,仅仅需要上诉通知书即可。
上诉的许可申请书及其附件,都由刑事法院交给上诉法院的书记官。然后由至少一名法官审阅材料后做出决定。若允许上诉,还会对保释、法律援助、是否允许证人出庭做出决定。如拒绝上诉,还会对申诉期间是否计入原判刑期做出决定。独任法官拒绝上诉申请,上诉申请人允许在收到通知后的14日内重新向合议庭提起上诉许可,由合议庭进行公开宣布审查结果,同时说明其理由。
上诉人的人要在接到法院的上诉许可后的14日内提出上诉,同时,上诉法院的书记官以及控诉律师还要提交辩论提纲,上诉法院收到辩论提纲之后,控诉方的律师也要在14日内提交自己的辩论提纲,目的是便于上诉法官可以在开庭前及时的进行审阅,有利于二审的效率与质量的提高。
(三)上诉审理
诉讼法院的刑事审判庭的组成至少有三名法官,而且人数要求是单数,对那些仅仅因为不服判决而提出的上诉可以由两名法官组成,但是当两名法官意见不一致时,应由至少三名法官共同组成的合议庭来重新进行审理。判决结果以少数服从多数。
英国的上诉法院对刑事法院的定罪或者判刑不服的审理主要实行“事后审查制”,其原则上不采纳新的证据,只有特殊情况下,上诉人新提交的证据非常具有说服力,此时上诉法院才会出于司法的需要,接收该证据。
(四)上诉的判定
1.对不服定罪的判定
1995年英国的《刑事上诉法》的第2条新规定了上诉法院发现定罪是不安全的,应支持上诉人上诉,而在其它所有情况下,应当予以驳回上诉。同时上诉法院无权对刑事法院的判定进行干预。
一项定罪是否是安全的,是一个主观性的评价、判断,它主要决定于上诉审判的合议庭成员对刑事法院作出的有罪判决是否具有疑问或潜在的疑问。如果合议庭有疑问,那么他们会支持上诉,反之,则会驳回上诉人提出的上诉请求。而且,只有定罪合法才会认定是安全的,如果审判本不应发生,其定罪就认定为是不安全的。司法实践中,上诉理由中最多见的是对审判提出的适用法律的错误或者是程序方面的错误,并且还要总结定性为定罪不安全。如果上诉法院认定定罪不安全,应当支持上诉,并撤销其定罪。
同时,英国的上诉法院二审时可以变更上诉人罪名。起诉书对上诉人进行指控认定其是甲罪,上诉人对甲罪的判决不服而提起上诉,上诉法院如认定乙罪事实成立,可依法以乙罪定罪,并撤销其甲罪判决。同时,改变罪名后,上诉法院一般情况下不能加重原判刑的刑罚。
上诉法院撤销上诉人的定罪后,一般情况不会指令重审,其原因是上诉法院很少接受新证据。但是1988年的《刑事审判法》中指出,如果司法利益需要,允许指令重审。但是,在对案件发回重审时,必须要同时向重审的法院提出起诉书,并且要求指控的罪名与原来起诉书中的罪名相一致。在重审期间,上诉法院决定对上诉人羁押或保释,如再次定罪,判刑不得重于原审判刑罚。
2.对不服判刑的上诉的判定
1968年的《刑事上诉法》当中第11条第3款规定了,对于刑事法院判决而不服提起的上诉,上诉法院可以依法撤销或变更上诉提及的任何判刑或命令,允许改判刑罚或命令。但一般情况下,英国上诉法院对刑事法院的裁判是表示尊重的,只要所判刑罚在法定量刑幅度之内,上诉法院一般不会去改变原判。
三、治安法院裁判的上诉
(一)向刑事法院上诉
1980年英国的《治安法院法》当中的第108条规定了,被告人在被治安法院定罪进行无罪答辩时,允许向刑事法院对定罪或者判刑或就两项问题同时提起上诉,而进行了有罪答辩的被告人允许就判刑问题向刑事法院提起上诉。
上诉人在治安法院判决后或宣告移送刑事法院裁判后的21日内,可以向初审的治安法院书记官与起诉人同时递送上诉的通知书。其上诉通知书格式没有要求,也无需注明上诉的理由,但要指明是就定罪或判刑或者就两者共同提起上诉。同时提起上诉也无需经过许可。
不服治安法院判定的上诉,上诉由巡回法官或临时法官同两名治安法官进行审理,审理采取“复审制”的方式,程序同简易的审判程序一致。刑事法院可以依法维持、变更或撤销治安法院裁定的任何不合理部分,允许发回重审,也可以依法做出其它合理裁定。
(二)以案件陈述的形式向高等法院上诉
英国1980年通过的《治安法院法》中第111条作出这样的规定,对治安法院的所有诉讼当事人因不服其作出的判决如定罪与处罚等,允许他们以法律适用错误或者是越权等的理由以案件陈述的方式向高等法院征求意见,并提出不服。治安法官陈述案件的申请要在无罪或有罪裁判后的21日内提出,因定罪后而延期判刑的,也要在判刑后的21日内提起申请。申请要按照规定格式书写。
由高等法院王座庭的分庭对案件陈述式的上诉进行审理。合议庭最少要由两名法官来组成,如意见不一致,以下级法院的法官的判定意见为准来进行裁判,并驳回上诉。法庭不听取新证据。上诉审判以上诉人和答辩人进行法律辩论为方式,辩论全部以案件陈述书的陈述事实为根据。分庭可以依法维持、变更或撤销治安法院裁定的任何不合理部分,允许发回重审,也可以依法做出其它合理裁定。
四、依法向高等法院提请司法审查
高等法院对治安法院以及刑事法院的一切裁判工作享有监督的权利,其中监督的主要方式是签发特别命令,这种命令主要包含强制令、禁制令以及撤销令三种形式。强制令是要求下级的审判机构要履行其审判职责;禁制令是对下级裁判机构作出的违法或者是越权的行为进行制止和预防;而撤销令是对下级机构的裁判进行撤销。
五、向上议院上诉
1968年的《刑事上诉法》的第33条规定了,就上诉法院的刑事审判庭作出的二审裁判,允许控诉方与辩护方向上议院提起上诉,但要具备两个条件:(1)上诉法院出具书面证明,上诉的裁判有重要的法律意义;(2)上诉法院或上议院认定这项法律问题,上议院应当予以考虑,因此允许提起上诉。允许口头或二审判定后的14日内以规定格式向上议院提起上诉。上议院可以不做任何解释拒绝申请,可以发回重审,接受申请必须由不低于三名法律议员组成的合议庭共同进行审理。