劳动合同对劳动者保护的意义
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劳动合同对劳动者保护的意义范文第1篇
参与起草、制定、修改劳动合同文本；参与制定、修改涉及劳动者利益的企业规章制度，防止用人单位利用“土政策”侵犯劳动者合法权益；与用人单位就工资分配事项进行协商，使其趋于合理、合法，保护劳动者的劳动报酬权；发挥集体合同对劳动合同的规制作用，进一步加强集体合同的刚性。工会要将集体合同与劳动合同有机地联系起来，注意运用集体合同规制劳动合同，将涉及劳动者切身利益的内容通过集体协商写入集体合同，规范劳动合同，全面维护劳动者合法权利。
二、抓住签订劳动合同的环节，发挥稳定劳动关系的作用
目前，从业者的劳动合同知识有限，签订劳动合同意识不强，尤其是大量进城的农民工，迫切需要得到工会组织的帮助和指导。
工会要通过各种媒体和宣传手段，向广大劳动者宣传贯彻落实《劳动合同法》的意义，引导从业者签订劳动合同，使其关注自我权益的维护。通过知识竞赛、咨询服务、解答疑惑等方式，使广大劳动者掌握劳动合同的基本知识，提高对劳动合同的认知度，增强签订合同意识、增强自我维护的意识和能力。
那么基层工会如何帮助指导职工签订签好劳动合同呢？首先应当遵循合法、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。改变劳动合同文本由用人单位一方说了算的局面。其次要提醒劳动者采用书面形式，使其合法权利得以保障。其三要熟悉劳动合同的内容，劳动合同要具备法定的必备内容。其四注意劳动合同的字句要准确、清楚、完整、明白易懂。基层工会要在把握订立的原则、注意形式、熟悉内容、掌握国家有关劳动标准的具体规定的基础上，帮助指导劳动者认真、仔细地审阅劳动合同各项条款。特别是对与劳动法律、法规相悖的内容，尤其是用人单位制定的“土政策”，更不能含糊，应及时向用人单位行政提出更正意见，然后由劳动者和用人单位协商达成一致意见后再签订。
三、督促用人单位履行劳动合同，促进劳动关系和谐稳定
为了企业的发展活力，劳动者权利的实现，工会必须从劳动合同的履行入手，切实履行维护职责。
工会要协助用人单位做好劳动合同的管理工作。针对用工主体、就业方式的变化，建立健全劳动合同登记备查管理制度；对劳动合同的签订、续订、解除、终止实行全程监督；掌握劳动合同签订和执行的动态：抓好协调劳动关系的五个环节，建立劳动合同管理的五本台账，既劳动合同书、劳动合同变更表、解除劳动合同通知书、终止劳动合同纪录和续订劳动合同书。
要加强和用人单位行政方的联系和沟通，督促其认真履行劳动合同。在劳动合同执行中会出现许多新情况和新问题，需要工会主动和行政取得联系，进行沟通，在调查研究的基础上，提出解决的办法和措施。
参与制定和修改用人单位的人事制度，对涉及用工、职工培训、晋升等事项，工会有权提出意见和建议。
干预劳动合同的变更和解除，特别是对需要保护的特殊劳动者工作岗位的变更和解除、企业改制发生的大规模变更和解除劳动合同，工会有权提出意见。对用人单位解除劳动合同的程序、解除的理由、解除和终止的经济补偿金等要依法规范。
劳动合同对劳动者保护的意义范文第2篇
关键词：无固定期限劳动合同；劳动合同法
2008年1月1日实施的《劳动合同法》第十四条明确规定了无固定期限劳动合同制度。作为一项保护广大劳动者持久就业的重要制度，其追求的“保护劳动者合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系”的价值理念将对我国劳动关系、就业政策、劳动结构产生了一定的积极作用。然而劳动合同法中关于无固定期限劳动合同的规定，在实践中对企业用工成本、用工模式、承担能力等产生了诸多不利的影响，值得我们认真思考。
一、业用工成本的影响
1.实际影响
无固定期限劳动合同降低了企业用工灵活性，加大了用工成本，增加的成本主要体现在薪酬福利成本、社会保险、培训成本上。首当其冲受到严重影响的就是中小企业中的民营企业，人力成本的大幅增加导致众多中小企业选择了关门歇业，中小企业是市场经济中最为活跃的主体，为社会吸纳了众多劳动力，扩大了劳动者的就业。它们普遍规模小、抗风险能力差，需要在用工制度上享受更多的弹性空间，需要根据市场的行情变化及时增减员工，调整经营方向，以适应经济的周期性变化。而高昂的用工成本往往会导致企业陷入经营困境，甚至倒闭破产。
2.原因分析
《劳动合同法》第二条第一款规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。这就意味着无固定期限劳动合同无区别的适用于上述所有主体。这些主体中有：中小企业、个人独资企业、合伙企业甚至包括个体工商户。让这些普遍规模较小、资金少、抗风险能力弱的企业甚至个体去同样适用大型企业、外资企业等规模大、资金雄厚、抗风险能力强的企业无差别的无固定期限劳动合同是不公平的。实践中，要求一个个体工商户与其雇佣了一两年的员工签订无固定期限劳动合同是一件很荒唐的事情。
3.立法建议
基于上述分析，无固定期限劳动合同的适用，应根据不同的经济组织类型加以区分细化。充分考虑到中小企业、个体工商户的特殊性，根据其规模的大小、雇佣人员的数量来加以具体界定。适当放宽无固定期限劳动合同的适用，允许小企业在劳动合同期限上拥有更多的用人自，允许他们根据经营状况随时调整用人计划，以保持其经营上的灵活性，国家在其生产条件、按时足额支付工资、对劳动者的保护等方面加以监控。
二、业用工模式的影响
1.实际影响
用工模式，也称为雇佣模式，是用人单位为完成一定的生产经营目标而进行的有计划的用工选择和制度安排。
无固定期限劳动合同在发挥保障劳动者持久就业、稳定劳动关系的积极作用的同时，也降低了企业用工灵活性、增加了人工成本和法律风险。实践中企业为了规避无固定期限劳动合同所带来的种种不利，企业的用工模式也不断趋向弹性化，开始调整用工模式寻求相应的替代方法。这种弹性用工模式使得劳务派遣、非全日制用工和临时性雇佣大行其道。在用工模式方面，《劳动合同法》首次规定了劳务派遣制度和非全日制用工制度，实现了用工制度的创新。《劳动合同法》无论从立法宗旨到具体制度的设置而言，规定劳务派遣制度绝不是鼓励劳务派遣制度的发展，而是对其进行约束和规范，使其健康有序的发展，保护劳动者的切身利益。然而，《劳动合同法》实施五年多来的实践表明，劳务派遣这种用工形式非但没有得到规范和限制，却异常的繁荣。在异常繁荣的背后，却是千千万万劳务派遣工的合法权益无法得到应有的保障，社会公平也难以维护和实现。劳动法的作用无法发挥，对《劳动合同法》实施造成了严重的冲击，导致《劳动合同法》的架空。
2.原因分析
劳务派遣的产生和发展有其一定的客观性和必然性。劳务派遣以劳动力雇佣与使用分离的方式，使企业减少了招聘、培训和行政管理的成本，又避免了因长期雇佣员工可能带来的企业活力的丧失，同时也能减少因未来解雇带来的劳动风险和成本。然而，劳务派遣作为新型用工模式是以降低劳务派遣员工劳动条件、劳动报酬和福利为代价的。劳务派遣一旦成为用工模式的主流化方式，将会导致主流的就业政策、劳动关系政策和社会保障政策被虚置，引发社会的动荡和不稳，这是颠覆性的，必须加以预防。
3.立法建议
（1）加快落实“同工同酬”原则
劳务派遣即使根本不符合“体面”或“尊严”的标准，但在劳动力供过于求、用工单位降低用工成本的双重困境下，派遣员工的工资、福利待遇的尴尬处境不会在短时间内得到解决的。
在承认劳务派遣短期无法消除的情况下，应该逐步完善“过渡措施”，缩小工资和福利保障差距，进一步认真调研的基础上提出落实同工同酬原则的具体操作办法，向“同工同酬”靠拢，减少劳务派遣领域的不公平现象，维护被派遣劳动者的合法权益。
（2）对劳务派遣岗位进一步细化列举
我国《劳动合同法》第66条规定：劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。该条规定符合国际通行做法，但却不符合我国国情，缺乏实践操作意义。
对此按照行业及工种进行列举限制的做法界定劳务派遣适用的范围，增强其实践中的操作。一方面，通过正面列举的方式明确列举出，那些临时性、辅、替代性的工作岗位，规定可以使用劳务派遣的用工方式。另一方面通过负面列举的方式对规定存续时间超过一定期限的稳定工作岗位不得使用劳务派遣工的禁止性规定，通过正负面列举的方式明确对劳务派遣的适用行业和职业进行限制性规定，从而对劳务派遣适用范围加以限定，对劳务派遣岗位进一步细化列举，提高实际操作性。
（3）加强劳务派遣监管制度
法律对于劳务派遣单位缺乏规制，对其资质和运营的规范相对较少，导致劳务派遣机构泛滥，严重损害劳务派遣员工合法利益。
我国《劳动合同法》硬性将劳务派遣单位的注册资本规定在50万元以上并需符合《公司法》的有关规定。仅靠对最低注册资金的提高很难对整个劳务派遣市场进行有效规范。拥有足够的资金并不表示企业就具备了从事劳务派遣活动的良好资质，是否具有相关从业人员、相关内部管理制度是否健全同样影响劳务派遣机构的资质。
对此，我国应借鉴劳务派遣市场发育较早国家的立法经验，明确规定劳务派遣机构设立实行严格的准入制度，须经劳动保障部门批准，在工商登记部门备案，并且还要对其营利性做适当限制。劳动行政部门对劳务派遣公司的经营活动实行资质管理制度，并实行年审制度。对劳务派遣市场的从业人员也应逐步予以从业资格的限制，从而合理控制劳务派遣公司的数量，保障其在法律范围内的有序竞争。
三、业承受能力的影响
1.实际影响
《劳动合同法》的一个突出特点就是鼓励和引导用人单位签订无固定期限劳动合同。其目的是维持持续稳定的就业关系，使劳动者能长期规划其生活、工作，体现了对劳动者倾斜保护的立法宗旨。一方面，《劳动合同法》对无固定期限劳动合同解除规定了严格的解雇保护制度，只有在满足法定情形下才允许用人单位解除，这大大增加了企业随意解雇劳动者的风险和成本。甚至要比发达国家的解雇条件更为苛刻，超出了许多中小企业可承受的劳动力成本、管理成本范围，使其无力支撑，被迫关门歇业。而另一方面，无固定期限劳动合同严厉的解雇保护制度实质上已经演变成了对老职工的一种福利待遇，使得用人单位很大程度上要承担起了本来应当由国家、政府承担的社会保障责任，企业包袱过于沉重，无力支撑，改变了企业作为经济实体的最基本的特征。
2.原因分析
作为现代企业，让自己的员工体面而有尊严的工作是任何一个有良知的企业所必须具备的企业伦理和社会责任。但是企业的社会责任也不是可以无限扩展的，而是有限度的。企业社会责任负责对象的范围过于宽泛，则必然造成企业的过重负担以及人人向企业伸手等流弊，这不仅不利于保护投资者的投资积极性，而且对国民经济的繁荣也是有害的。
彼得·德鲁克在他的《管理-任务、责任、实践》中专门写了一章《社会责任的限度》。他认为对于一个企业家来说仅仅是做的好还是不够的，还必须做好事。然而，为了做好事，首先必须做好企业。他说，只要一个企业忽略了在经济上取得成就的限制并承担了它在经济上无力支持的社会责任，企业很快就会陷入困境。如果因此而损失了企业取得成就的能力，那就是最不负责任的。企业最基本的社会责任就是把企业做好，这是企业履行其他社会责任的前提和载体。
“法律是经济的记载与宣布”，任何脱离社会现实、超越经济发展阶段和水平的法律，最终都难以执行或执行成本很高的法律，也终将导致立法追求的目标难以实现。
我国目前在劳动标准立法方面存在的首要问题，并不在于没有这方面的法律规定，而是一些强制性的法律规定没有得到切实有效地执行。之所以难以执行，是因为一些标准已超出了我国企业所能够承受能力之上，与我国社会现实、经济发展水平严重不符。
企业和劳动者是分层次的，不同层次的企业和劳动者的具体利益和需求也是不同的。简单将这些企业和劳动者不加区分都放在一个立法层面进行保护，无论如何规定，势必造成一部分人可能受到“过度保护”，而另一部分人却受到“伤害”的情形。
3.立法建议
基于上述分析，建议应去除或弱化无固定期限劳动合同的福利因素，放宽无固定期限劳动合同的解雇限制，减轻企业包袱，创造一个更加灵活的经济环境和成长发展空间。可借鉴德国和法国等大陆法系国家的立法精神，充分考虑到无固定期限劳动合同在实施过程中的变数，允许双方当事人在有正当理由，而不仅仅是法定理由出现时可以单方解除无固定期限劳动合同。
总之，《劳动合同法》中的无固定期限劳动合同在倾斜保护劳动者合法权益的同时也应在劳动者权益和企业权益之间寻求平衡，使得用人单位对于无固定期限劳动合同不至于谈之色变，创造和谐稳定的劳动关系，最终达到劳资双方自愿选择签订无固定期限劳动合同的目的。
参考文献：
[1]北京市劳动和社会保障法学会编：《劳动法与社会保障法论》，中国法制出版社，2012年3 月第一版.
[2]程延园 杨柳著：《劳动合同法》对劳动力市场效率的影响研究，中国人民大学出版社2012年7月第一版.
[3]赵建国：《灵活用工与弹性就业机制——新规则，自由人的梦》，22页，北京，中国劳动社会保障出版社，2006.
[4]《劳动合同法论》，法律出版社2006年版，第338页.
劳动合同对劳动者保护的意义范文第3篇
摘要：学生顶岗实习是职业教育的一种重要方式，然而,由于实习学生身份定位的缺陷、相关法律法规缺失、学生维权意识和能力缺乏等原因,导致实习学生遭受人身伤害及劳动权益损害时权利难以实现，不利于我国职业教育的顺利发展。文章分析了实习学生权益保护的突出问题及原因，并提出加强实习学生权益保护的若干建议和对策。
关键词： 职业院校；实习学生；权益保护
0引言
由于多种原因，学生顶岗实习期间的权益易受侵害，其权益保护问题日益受到社会的关注，积极探索与构建学生实习期间合法权益保障体系，建立切实有效的法律保护制度，不但有利于保护实习学生的权益，培养合格的优秀人才，而且对于职业教育的健康发展具有重要意义。
1顶岗实习学生权益保护存在的突出问题
1.1 劳动权益遭侵害，维权困难实习单位没有提供适当的实习条件和待遇，劳动时间长、加班现象非常普遍，同时加班工资缺乏保障，顶岗实习企业与学生签约比例较低。而且，按现行法律规定，实习生与实习单位间不能形成劳动关系，无法通过劳动争议仲裁部门提请仲裁处理，也难以向单位工会组织寻求帮助，在维权途径上困难重重。
1.2 人身权益受损害，救济障碍在实习期间受到人身伤害，如果是劳动者，可以按照《劳动法》和国家《工伤保险条例》的规定处理，医疗费由工伤保险或者由没有办理工伤保险的单位支付。但对权益受损的职校实习生来说，保护自身合法权益的依据、途径等方面却有很多障碍。如江苏省常州高级技工学校焊接钣金专业学生陈某，由学校安排到常州某化工设备公司从事焊接工作实习。陈某在焊接化工容器间操作结束后，独自从容器里出来时受了伤，司法鉴定为六级残疾。为了协商赔偿事宜，陈某及家人多次奔走于学校和企业之间，始终没能达成一致意见。
2顶岗实习学生维权困难的主要原因
2.1 实习学生身份界定的缺陷法律适用是以具备相应的主体资格为基础，解决实习学生的身份问题是有效保护实习学生权益的重要前提。对于实习学生的身份的界定，主要有以下三种观点：一是劳动者说。观点认为，学生到实习单位实习，不管是否与实习单位签订实习协议或劳动合同，就与实习单位建立起劳动关系这一点看，实习学生就是实习单位的员工。二是学生说。观点认为实习学生尚未毕业，与学校之间还存在着管理与被管理、教育与被教育的关系，学生的实习活动是学校教育活动的一个环节，所以实习学生的身份应该属于学生。三是折中说。此种观点认为对于实习学生身份的界定不能一概而论，应区别不同情况，作出不同的界定。正是由于对顶岗实习学生的身份界定的不明确，造成其维权困难的不利局面。
2.2 顶岗实习法律制度的缺失有关法律法规定性不明确是顶岗实习学生经常遭遇侵权的关键原因。现行法律没有把学生实习纳入劳动者范畴，实践中，如果学生实习出现劳务纠纷，而这种劳务纠纷，按照我国现行的劳动法规，不适用于《劳动合同法》。1996年原劳动部《企业职工工伤保险试行办法》附则中，把实习生也纳入工伤保险范围，2004年《工伤保险条例》实施后，把这一内容取消了。实习学生的人身伤害也无法按照工伤处理。
2.3 校企实习过程管理的缺位一是顶岗实习管理不到位。一些学校对顶岗实习重视不够，疏于管理与教育，教学目标缺失，教学质量无法得到保证，影响到学校的可持续发展。二是顶岗实习与企业对接不上，大多数企业都没有针对实习学生的相关岗位培训计划，有的企业根本就把学生当成低成本的劳动工具，要求长时间顶岗加班却无报酬或仅有微薄补贴，学生身心健康受到严重影响。
2.4 学生维权意识和能力的缺乏根据有关调查显示，实习学生一般不了解自己在实习期间的权益到底有哪些，使得一部分实习学生在受到侵害时，不愿通过合法途径维护自己的合法权益，有的甚至根本就不知自己的合法权益受到了侵害。同时，由于就业压力，使得实习生处于弱势地位而不敢争取自己应得的权益。另外，实习学生缺乏必要的社会经验和心理素质去应对各种突发事件，自我保护能力较弱，也是其合法权益受损的重要原因。
3有效保护实习学生权益的建议与对策
3.1 法律层面的保障
3.1.1 从现有法律规定寻找救济的路径学生实习一定要与单位签订实习协议。学生实习期间各种问题的解决，有赖于国家出台详细、严格的法律法规予以规范，但目前实习生自我保护最有效和可行的办法，是与实习单位签订实习协议，该协议虽不是劳动合同，但并不影响其法律效力，不适用于劳动合同法但仍适用于合同法。
实习学生的人身损害应按民事侵权纠纷处理。根据相关法律规定及司法实践，应当由实习单位和学校共同对受害学生承担损害赔偿的责任。学校应对实习学生承担一定的管理和保护的义务，如果学校没有尽到相应的义务，则学校对学生的人身损害存在一定的过错，应在其过错范围内承担相应的责任，学校对受害学生承担的是侵权法上的补充责任。造成损害的直接责任人应首先承担责任，承担补充责任的责任人在直接责任人不能赔偿、赔偿不足或者下落不明的情况下承担责任，且在承担赔偿责任之后可以向直接侵权责任人追偿。
3.1.2 从长远发展建立健全法律体系
①明确实习学生的法律地位。虽然其身份不同于企业内的普通劳动者，但仍可借鉴境外职业法律的规定，将职校实习学生视为特殊劳动者，享有劳动法所规定的劳动者应具有的相关权利。德国劳动局有专门的条例来保障实习学生的各种权益，我国在立法时，不妨借鉴德国以及其他国家的成功经验。
②合理确定实习单位应向实习学生支付的劳动报酬。美国《公平劳动标准法案》允许企业对包括实习生在内的五类人员支付低于最低工资的劳动报酬，无锡市劳动行政部门规定，企业应给予实习学生适当的生活补贴，标准为按不低于当地小时工最低工资标准的50%，由企业以货币形式直接支付给实习学生。青岛市也出台《中等职业学校实习生权益保护办法》，根据规定，中等职业学校实习生实习工资不得低于最低工资标准。《广东省高等学校大学生实习见习条例》规定，学生顶岗实习期间，实习单位应当按照同岗位职工工资的一定比例向学生支付实习报酬。
③将实习学生在实习期间受到的人身伤害事故处理纳入工伤保险。为避免加重实习单位的经济负担，可参照原劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》规定：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生工伤事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。工伤保险经办机构不向有关学校和企业收取保险费用。”或者通过修改现行的《工伤保险条例》，将实习学生纳入适用范围。德国《事故保险法》即规定，所有雇佣劳动者、公职人员或学徒都享有工伤事故保险待遇。法国《劳动法典》也作了类似规定，应予借鉴。
3.2 实习责任分担的屏障
3.2.1 建立学校、企业、学生三方风险共担机制学生到实习单位顶岗实习期间，要强制性地为学生购买相关保险，同时学校与顶岗实习企业事先要约定如何分担责任，使学校、企业、学生形成一个利益共同体。厦门的做法值得借鉴。厦门将为中职学校学生投保实习责任保险，每个学生可享受每年最高50万元的保险。学生实习责任保险的经费从职业学校学费中列支，免除学费的从免学费补助资金中列支，不得向学生另行收费。如学校与企业达成协议由企业支付的，企业支付的实习责任保险费据实从企业成本中列支。这种探索不仅为中职生实习权益构筑一道保障网，也为校企合作铺平了道路。
3.2.2 完善学校、学生、用人单位三方实习协议机制学校应该有针对地制订一些实习规范性文件，并尽可能和实习单位达成一致。从实习单位的角度出发，实习单位与实习生签订一份实习协议也很重要，如在协议中明确实习报酬的标准、实习纪律的约定、实习生过错造成单位经济损失的处理、实习生人身意外保险的约定、学校在实习过程中的职责要求及学校的法律责任等。有了一份完善的实习协议，学生、学校、实习单位三方可以在发生纠纷时有约可依，更好地处理相关争议。
3.3 学生权益的多层保护
3.3.1 学校加强顶岗实习安全教育与管理在重视学生职业技能提升的同时，把职业健康安全管理知识和安全操作技能考核纳入课程体系，制定严格的实践教学制度和安全生产操作规程。
3.3.2 政府应该加大监管力度劳动行政部门除了审核实习生所在学校的资质、实习生年龄、实习合同内容是否合法、公平外，还应对实习企业的资格条件及使用实习学生的必要性进行审查。对违反实习协议规定，侵害实习学生合法权益的用人单位，应剥夺其使用实习学生资格。
3.3.3 学生增强自我保护的能力在实习前与单位签订实习协议，明确双方的权利和义务，一份完善的实习协议可作为纠纷处理的重要依据。若实习期间出现意外或者权益被侵犯的情况，还应该学会正确地维护自己的合法权益。要有证据意识，保留证据，以备日后之用；遇到权益被侵犯，自己无法解决，可以向家长、学校和其他同学求助解决，或寻求国家及社会的救济。
4结语
实习学生权益保护应引起全社会的关注，学校应加强实习过程的管理，企业应增强诚信与守法意识，社会应给予必要的援助，政府应加大监管力度，最根本的是国家应健全法律制度，从而形成对实习学生权益保护的合力，促进职业教育的可持续发展。
参考文献：
[1]龙伟忠.学生顶岗实习伤害事故预防探析[J].教育与职业，2009，（29）.
[2]朱程.高职高专学生顶岗实习安全管理模式研究[J].实验技术与管理，2010，（11）.
劳动合同对劳动者保护的意义范文第4篇
基层法院是劳动争议案件的初审法院。在适用劳动合同法的过程中，基层法院与当事人的接触最直接，对劳动争议的感受最深、困惑最多，因此，他们对劳动合同法的实施所做出的回应也最早，采取的措施也多种多样。例如，许多地方的基层法院都建立了主动联系企业制度，珠三角的一些基层法院建立了劳动争议司法提前介入制度②。本节以深圳市B区人民法院司法提前介入制度为例，分析基层法院司法能动的社会效果。所谓劳动争议司法提前介入，是指在群体性劳动争议发生之后，人民法院受理之前，借助应急响应机制，人民法院会同政府职能部门和相关单位，迅速介入处理劳动争议，通过排解疏导、说服教育和劝导协商，在查明事实、分清是非的基础上，促成劳资双方自愿达成协议，以解决劳动争议。可见，司法提前介入的主体是基层人民法院；介入的时间以人民法院是否受理劳动争议为节点，在此之前﹙如劳动争议发生时、或处于调解、仲裁中﹚介入均属于提前介入；提前介入的对象是可能影响劳资和谐和社会稳定的群体性劳动争议，该类争议发生于多个劳动者或工会与用人单位之间，包括十人以上劳动者因相同原因而引起的争议和因签订、履行集体劳动合同发生的争议。司法提前介入的方式主要包括：﹙1﹚赶赴现场、稳控场面、了解事态、释法说理、积极引导、着力调解；﹙2﹚加强与政府职能部门、司法所、街道办事处、人民调解委员会等沟通和交流，实行联动调解；﹙3﹚加强与企业工会组织、台港商协会等机构沟通，增强劳动争议当事人及社会各界对人民法院工作的理解和支持；﹙4﹚优先审查并处理劳动者向人民法院提出的诉前保全或诉讼保全申请③。在调查中，基层法院的领导表示，司法机关主动延伸司法审判职能，提前介入群体性劳动争议，取得了良好的法律效果和社会效果，符合当前维护社会稳定和建设和谐社会的大趋势。基层法院的法官是如何看待司法提前介入呢？请看下面对基层法官的访谈记录。基层法官：我们是基层法庭，所以我们扮演的是万金油的角色，街道维稳也得参与。劳动合同法实施后，劳资纠纷的案件出现井喷现象，2009年相对有所回落，但依然处于高位状态。因此，在寻求解决途径时，我们把调解贯穿到劳动仲裁和审判的全过程。在解决劳资纠纷过程中，街道劳动仲裁庭和我们法庭有经常性的沟通，尽量做到裁审不脱节。在解决群体性劳动纠纷时，我们法庭和仲裁庭一起提前介入，越往后，当事人之间的矛盾也越大，纠纷就越难解决，提前介入可以将矛盾及时化解在萌芽状态中。我们注重调解、提前介入的做法及时化解了矛盾，有效的解决纠纷，对劳资双方和政府、法院都是有利的。我们的做法也受到上级领导的肯定。﹙2009年12月15日，深圳S法庭访谈记录﹚按照基层法院的说法，司法提前介入形成了群众、企业得实惠，政府得稳定，法院省资源即“三得一省”的四方共赢局面：企业通过调解解决纠纷可以降低支付成本，从而促使更多企业愿意通过调解的方式来解决与劳动者的纠纷；劳动者通过调解解决纠纷可以大幅度缩减讨薪期限，降低讨薪成本，促使更多的劳动者愿意通过调解方式来解决与企业的纠纷；纠纷的妥善调处初步改善了政府官员“上班有人跟、吃饭有人等、出门有人缠”的尴尬局面，政府可以集中精力抓经济建设。总之，司法提前介入劳动争议，有效地安抚当事人的情绪，缓和、化解了当事人之间的对抗与冲突，达到了化干戈为玉帛、重建和谐关系的效果，营造了谦让融和的良好人际氛围，促进了和谐社会的建设。劳动争议司法提前介入的主要做法是法院主导下的调解，可以说它是当前“大调解”机制的产物，也是能动司法的极致体现。司法提前介入虽然取得了一定的社会效果，但是也面临不少法律问题和理论困境。第一，法律依据不足，有违司法的基本原则。为规范劳动争议司法提前介入，B区人民法院制订了相应的实施办法。该办法声称其法律依据是《劳动法》、《企业劳动争议处理条例》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》和《民事诉讼法》等有关法律、法规，但是翻遍这些法律，并无任何司法提前介入的规定。在法无明文规定的情况下，司法机关主动介入劳动纠纷，有违独立、被动的司法属性，有违不告不理的诉讼原理。如果从司法能动的角度看，司法提前介入已经不是司法能动，而是“超级”司法能动了；或者与其说是能动司法，不如说是违法司法。第二，消解仲裁前置程序，调解结果的法律效力存疑。根据《劳动争议调解仲裁法》，劳动争议仲裁是诉讼的前置和必经程序，未经仲裁，劳动争议不能进入诉讼程序，人民法院不得立案。司法提前介入通常是人民法庭会同劳动仲裁庭和街道有关部门一起对群体性劳动争议进行疏导和调解，最后以法院的名义制作《民事调解书》。这种仲裁和诉讼合二为一的做法使劳动仲裁程序形同虚设，浪费了仲裁资源或者增大了司法成本；更为重要的是，这种明显违反程序法的做法会直接导致法院的处理结果没有法律效力。法院调解的提前是立案。在案件立案后到开庭审理前的调解是庭前调解，在开庭审理过程中的调解是庭中调解。司法提前介入的做法把法院的职责延伸到立案前，此种情况下的调解属于诉讼程序之外的调解，可称之为“诉讼外调解”。严格的说，在没有法律依据的情况下，诉讼外调解对当事人没有约束力。第三，多部门联动调解，模糊了法院与其他部门的职能界限。司法提前介入的理论基础是“为大局服务，为人民司法”。司法无疑要为大局服务，但是以什么样的方式为大局服务是需要规范的。大局是保增长、保就业、保民生，难道要求法院去招商引资﹙不幸的是，现实中真有法院被迫接受招商引资的任务﹚、向社会提供就业机会、向弱势群体发放社会救助？倘若真的如此，招商局、劳动局和民政局还有存在的必要吗？司法机关应该为大局服务，但是要以“司法”的方式为大局服务。司法提前介入的要害在于其突破了司法的界限，混同了司法职能和行政职能，使司法机关承担了本属于行政机关的社会控制职责。这就是颇受诟病的审判职能的行政化。另一方面，街道行政、劳动仲裁、人民法庭联合执法，融调解、仲裁和诉讼于一体，联合执法的处理结果对当事人来说实际上相当于终局裁决，无形中剥夺了当事人的诉权。从这个意义上说，司法提前介入不仅是司法行政化，而且行政也司法化了。第四，下级法院为上级法院设定义务，有违司法伦理。有关司法提前介入的实施办法规定：申请人对不予提前介入决定不服的，被申请人对提前介入决定不服的，可以自收到决定书或告知书之日起三日内向深圳市中级人民法院提出书面审查申请，中级法院应在七日内核查相关事实和理由，并将复查结果书面告知审查申请人。另还规定：对劳动争议司法提前介入涉嫌违规操作的，劳动争议当事人或利害关系人可以向深圳市中级人民法院提出异议申请，在提出申请后15个工作日内，中级法院应当给予书面答复，并做出相应处理。对这种下级为上级设置义务的做法，不知中级法院作何感想。
中、高级法院：以指导意见为形式的司法式立法
劳动合同法实施后，由于法律对劳动者的倾斜保护和国际金融危机的叠加影响，劳动争议案件的数量急剧上升。据统计，2008年全国法院受理劳动争议案件28万余件，较2007年增长93.93%，个别地方劳动案件增长达到200%①。当如潮的案件涌向法院的时候，法官们发现，声称倾斜保护劳动者的劳动合同法并不那么好用，因为审判实践中的许多困惑从中找不到答案。更为棘手的是，劳动合同法生效之时恰逢国际金融危机袭击中国，法律要求倾斜保护劳动者，但现实是许多企业面临破产，似乎更需要保护。在此种复杂的形势下，最高法院的司法解释迟迟未能出台，但是，堆积如山的案件总是要判的。于是，地方法院频繁召开内部研讨会，研究制定司法指导意见。广东省高级人民法院率先出台指导意见，随后，上海、江苏、浙江、山东、湖南等省市的高级法院也相继指导意见。许多地方的中级法院﹙如深圳、广州、南京、杭州、武汉﹚也以内部文件和会议纪要的形式制定劳动争议案件处理意见。各地法院制定的指导意见为本地区审理劳动争议案件提供了审判和裁决标准，改变了局部地区司法实践的混乱情况，有利于劳动纠纷的顺利解决，也有利于局部司法公正的实现。但是也应该看到，这些指导意见也产生了一些消极后果和溢出效应。﹙一﹚改变了劳动合同法倾斜保护劳动者的原则在司法实践中，地方法院实际上把劳动合同法中的倾斜保护原则修改为平等保护原则，有的地方法院甚至对劳资双方进行选择性保护。所谓选择性保护是指法院在处理劳动争议案件时有些方面向劳动者倾斜，有些方面向用人单位倾斜。广东省高院明确把平等保护劳动者和用人单位合法权益作为处理劳动争议案件的首要原则②，浙江省高院也作了类似规定③。上海市高院在其指导意见中虽然没有规定处理劳动纠纷的原则，但是在给基层法院的通知里指出：为切实维护劳动关系当事人的正当权益，按照“全面正确理解、鼓励诚实守信、平衡双方利益”的思路，以解决突出矛盾为重点④。其他法院虽然在指导意见中没有明确规定平等保护原则，但是从具体条款中或从司法实践中可以看出平等保护或选择性保护的意图。深圳中院指导意见没有规定处理劳动案件的原则，但从具体条款可以看出其“程序上向劳动者倾斜，实体上向用人单位倾斜”的办案原则。例如，在举证责任上照顾劳动者，加重用人单位的举证责任，在加班费和经济补偿上对劳动者作了许多限制性规定，明显向用人单位倾斜⑤。法院在审判原则上的转变，律师有切身的体会。请看对律师的访谈记录。律师：省高院和市中院指导意见出台之前，加班费的基数是以月工资的全部为标准，现在除了双方有约定外，则以最低工资标准为基数来计算。从指导意见的具体条文和我们所里承接的案子来看，法院很明显向资方倾斜。资方通过各种手段影响政府，再由政府影响司法，使司法向有利于自己的方向倾斜。资方把原来工资中的部分收入以补贴、津贴等形式来发放，以降低加班费和经济补偿的计算基数，但同时未减少员工收入，这正是资强劳弱的体现。﹙2009年10月22日，广东省L律师事务所访谈记录﹚不仅律师认为法院向资方倾斜，基层法院的法官也承认这一点。请看下面对基层法官的访谈记录。调查者：加班工资的基数是如何认定的？基层法官：首先看合同的约定，然后看实际支付，比如工资单，最后再看最低工资标准。加班费的案子很复杂，关键是证据上的认定很难统一，这时就会考虑形势，从大局出发。2007年之前，从保护劳动者的角度，多支持工人。但是后来发现，很多工人借此来滥诉，提出无理的请求，后来就按裁量的做法，比如工人提出12个小时，就做个折中，按10个小时算，后来工厂逐步规范了。省高院出台意见，如果证据确实真实，就可以认定，实质上这时天平偏向于资方。还有就是工资基数的认定问题。原来除少数例外，大多数收入都算作加班工资的基数，这样就造成工厂效益越好，死的越快。后来经济危机，为了保护企业，将标准工资改成正常工作时间工资，有约定的按约定，没有约定的，多数按最低工资来算。﹙2009年12月15日，深圳S法庭访谈记录﹚﹙二﹚经济补﹙赔﹚偿支持额度减少，劳动案件数量大幅下降广东省高院规定，劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，但约定的正常工作时间工资不得低于当地最低工资标准。如果双方约定奖金、津贴、补贴等不属于正常工资，从其约定。深圳中院做了与广东高院类似的规定。这些规定不符合人们对正常工资的一般理解。工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工作报酬以及特殊情况下支付的工资等［6］。因此，奖金、津贴等应属于工资范畴。上述规定放任甚至怂恿企业以最低工资标准作为工人的正常工资，严重影响了工人的工资收入，对探底竞争起了推波助澜的作用。这些消极影响在对律师和法官的访谈中也得到了印证。调查者：省市两级法院的指导意见对你们办案有哪些影响？律师：在劳动案件中，加班费和经济补偿金的争议最为突出，占了80%，原因多为裁员、惩戒、辞退等。省高院和深圳中院的指导意见对案件结果影响很大。比如说加班费，之前能被法院支持的诉求在两个文件出台之后基本上不再支持，案件的胜诉率急剧下降，这导致律师们办案压力很大。﹙2009年10月22日，广东省L律师事务所访谈记录﹚基层法官：劳动合同法受政策的影响非常大，比如前几年对劳动者的支持力度很大，强行要求企业规范化，当然收到一定效果。但是金融危机后，企业面临生存压力，不单是用工成本的问题，还出现劳动者大量失业的现象。法律受到质疑。2007年之前，裁审差别很大，一审和二审差别也很大，特别是二审对劳动者的支持力度很大，现在发现为此付出惨重代价，案件太多，积压很严重。省高法意见出台后情况就变了。我个人看来，中院对于计算加班费太较真了。其实从社会效果来讲，没有多大意义。因为工人根本不看算法，只关注结果。中院一开始的做法实质是给劳动者一种暗示，很多案子都不调解，全都上诉，现在看来效果不好；现在我们裁审经常沟通，裁审的结果大体一致，调解也比较容易，也维护了法律的权威。﹙2009年12月15日，深圳S法庭访谈记录﹚调查者：省高院和深圳中院指导意见出台以后，劳动者的胜诉率大概是多少？律师：就加班费来说，我所承办的案子90%以上都是败诉的。以前相似诉求的案子能胜诉，现在完全不支持劳动者的诉求。加班费争议标的较小的胜诉可能性比较大，或者是证据充分如合同已约定才可能胜诉，而且同一法院法官的判定标准也不一致。﹙2009年10月22日，广东省L律师事务所访谈记录﹚基层法官：说到胜诉率，要看怎么认定这个胜诉率，比如劳动者提出8个诉求，支持了5个，怎么判断胜诉率？还有很多没有什么争议的案子，判决支持劳动者，这样算胜诉率是没有意义的。用胜诉率难以准确表达劳动案件的结果，但是对劳动者支持的金额下降是很明显的，就是说支持的幅度下降是一个客观事实。﹙2009年12月15日，深圳S法庭访谈记录﹚在访谈中有律师断言，这些指导意见出台后，劳动案件必然大幅下降，因为官司打不赢，没人愿意打官司。2007年，全国各级劳动仲裁机构当期立案为35万件，2008年因劳动合同法的实施立案数猛增至69.3万件，增加98%；到2010年，全国劳动争议案件回落至60.1万件，比2008年降低13.3%，如图1。深圳的变化趋势与全国类似，2008年，劳动争议案件比上年增加96.2%，到2010年，劳动争议案件比2008年下降27.5%，如图2。劳动案件的下降当然有多种原因，司法政策的影响只是原因之一。从变化幅度看，深圳2008年的案件增幅低于全国水平，但是2010年的案件降幅却远高于全国水平。这种变化也许与深圳司法政策前松后紧的巨大变化密切相关。﹙三﹚法律适用不统一，可能导致司法结果不公。各地法院的指导意见对同一法律事实的处理标准不一，主要体现在以下几个方面。第一，劳动争议受案范围差别很大。例如，关于社会保险争议，各地规定相距甚远。广东省高院规定，劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议，可作劳动争议处理，其他地方多无此规定。再如，关于招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇的，用工关系如何认定？广东高院规定，此种情况下，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理①。江苏高院并不区分是否享受养老保险待遇，用人单位只要招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系均按雇佣关系处理②，山东高院的规定与此类似。武汉中院的做法是：用人单位招用已达到法定退休年龄但未享受社会保险待遇的人员，双方形成的用工关系有书面约定的，按约定处理，没有约定的可以按雇佣关系处理③。第二，劳动关系的主体资格复杂。例如，广州中院规定，发包方将建筑工程发包给没有用工主体资格承包人的，劳动者与承包人之间形成雇佣法律关系，发包方和劳动者之间不存在劳动法律关系，但发包人应依法支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任④。这就意味着，在广州中院，承包人与非法招用的劳动者之间的纠纷不属于劳动争议，发包人的责任较小。而深圳中院规定，在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人⑤。即在深圳中院，承包人与非法招用的劳动者之间的纠纷属于劳动争议，发包人的诉讼地位是被诉人或被告，需要承担的责任较大。第三，经济补偿的规定不统一。劳动合同法规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同，并可以要求支付经济补偿。广东高院对此条规定作了变通，对劳动者的权利进行限制。它规定，只有在用人单位未依法为劳动者建立社会保险关系时，才支持劳动者解除劳动合同并支付经济补偿金的请求。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持⑥。深圳中院对上述问题作了不同的变通，它规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳，用人单位未在劳动者要求之日起一个月内按规定缴纳的，劳动者有权提出解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿金⑦。显然，广东高院和深圳中院的规定都偏离了劳动合同法的本意。第四，举证责任的规定不一致。例如，多数法院对举证责任的规定并无明显倾向，但是深圳中院在举证责任上明显照顾劳动者。它规定，法院对于举证能力较弱的劳动者应当加强诉讼指导，并可对劳动者的举证期限酌定从宽；必要时应当依职权调查收集证据，不得轻易以劳动者证据不足或举证期限届满而驳回其诉讼请求。第五，诉讼时效的规定不一致。例如，浙江高院规定，劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，其申请仲裁的时效期间为二年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；但劳动关系终止的，其申请仲裁的时效期间为一年，从劳动关系终止之日起计算⑧。但是，广州中院规定，人民法院审理劳动争议案件，应当适用劳动法关于仲裁时效的特别规定和民法诉讼时效之规定。对于劳动者追索两年内的劳动报酬和加班工资，人民法院应当予以保护⑨。我国区域经济发展很不平衡，各地收入水平差距较大，劳动关系的复杂程度也不同，因此，各地司法政策存在差异无可厚非，加班费和经济补偿在数额上的差别更是经济发展不平衡的应有之义。但是，同类案件的定性标准和经济补偿的比例标准应该是统一的，否则，同类案件在不同地区受到不同对待，很容易产生司法不公。比如，同样是建设工程承包人非法招用劳动者，在广州的发包人承担的责任较小，而在深圳的发包人承担的责任较大，这显然不够公平。
案结事了：地方法院的司法理性
﹙一﹚司法为什么“能动”学界有人认为，劳资矛盾已经成为影响我国社会经济发展的主要矛盾，当然也有人持不同意见。但是，无论如何，劳资矛盾在我国社会关系中已经非常突出是一个不争的事实。2008年，金融危机席卷全球，中国经济也不可避免地受到影响。春江水暖鸭先知。作为改革开放的前沿，长三角和珠三角的一些城市受金融危机的影响更为直接、更为深刻，这些地方的法院也最先感受到劳动关系的变化。国际金融危机使国内本已突出的劳资矛盾进一步激化，其在司法领域的突出表现是劳动纠纷案件的激增。劳动纠纷案件使劳动仲裁机构和基层法院不堪重负，由劳动纠纷引发的也让政府焦头烂额。正是在这种大背景下，最高人民法院提出司法要“为大局服务，为人民司法”。大局是什么？在不同的历史阶段，大局的内容是不同的，但是相同的是，在大局这个指挥棒下，司法机关与其他行政机关没有什么区别。当大局是“保增长，保就业，保稳定”，那么法院主动上门为企业服务，着力解决群体性纠纷，就是法院的份内之事，哪怕突破法律的规定、突破司法的基本原则、突破法官的职业伦理也在所不惜。司法提前介入的做法得到上级领导的肯定，据说也得到群众的认可。为什么没有法律依据的做法还能得到肯定和认可？有些中、高级法院的指导意见明显与劳动合同法的规定不一致，为什么还能成为办案的依据？答案其实就是“管用”，这里的管用不仅是指能够解决纠纷，而且是指“司法”对解决纠纷是管用的，或者说“司法”比其他机构更有效地解决纠纷。请看下面的访谈记录。基层法官：维稳是我们基层法庭的一项重要工作。针对群体性、敏感性的事件，一般我们都会提前介入。提前介入收到的社会效果是很不错的。仲裁那边解决不了的问题，就会通知法院提前介入，因为司法毕竟还是相对具有威信的，解决起来比较顺利。还有就是我们也在思考，现在的一裁两审的做法是不是太冗长，有没有其他的更好的解决办法？﹙2009年12月15日，深圳S法庭访谈记录﹚日本学者棚濑孝雄认为，审判制度的首要任务就是解决纠纷［7］，但是解决纠纷的方式在不同的法律文化中会有所不同。在西方法治国家，司法机关通过确认或创建规则来解决纠纷，从而产生所谓“规则之治”。在中国，人们更关注的是如何把纠纷解决好，至于通过什么方式解决纠纷反而不太重要了。苏力在研究基层司法制度时对此有精彩的论述：“基层法院法官在处理司法问题时一个主要关注就是如何解决好纠纷，而不只是如何恪守职责，执行已有的法律规则。在这里，诉讼根据、法律规定的法官职责、有关法律的程序规定和实体规定都不是那么重要，重要的是要把纠纷处理好，结果好，保一方平安；有关的法律规定往往只是法官处理问题的一个正当化根据，或是一个必须考虑甚或是在一定条件下必须有意规避的制约条件”［8］。这说明在基层法院，“管用”是第一位的，手段和方式是第二位的。﹙二﹚搞定就是稳定，摆平就是水平如上所述，地方法院的司法活动特别是基层司法活动的主要关注点是如何解决纠纷，真正做到案结事了。案结事了就是当事双方服判息讼，不能形成缠讼，更不能导致涉诉上访。缠讼可能导致改判或再审，上访被视为不稳定因素，这些都会影响对法官的考核，进而影响法官的待遇和前途。在这样的制度环境中，“搞定就是稳定，摆平就是水平”逐渐成为地方司法的理性选择。这种司法理性首先要求司法知识的地方性和灵活性。苏力曾对农村基层法官的地方性司法知识做过总结：在事实争议上，考虑案件处理必须结果比较公平；判断先于法律适用、法律推理和论证；抓住核心争议；依据对案件的直觉把握剪裁案件事实，避开那些认定有麻烦的、花上时间精力也未必调查得清楚的事实；防止激化矛盾等［8］。这些总结虽然针对农村法官，但是笔者认为也适用于城市法官。此外，在很多情况下，法官的知识不仅是地方性的而且是灵活性的，法官的知识依赖于对社会形势的判断。下面的访谈记录能为此提供一个注释。基层法官：在处理劳动争议的过程中，我们有一个很大的感想，就是劳动争议的解决要紧密结合社会形势的发展，因为在劳动法还有很多规定不全的情况下，处理劳动争议就不能像民法和刑法那样有明确的法律依据，而实践中操作起来就需要更多的灵活的解决手段，依据社会形势来解决争议就显得很必要。劳资纠纷的处理往往不能仅追求个案的处理，还得考虑裁判后的社会效果，处理不好的话，很容易引发群体性诉讼的现象。﹙2009年12月15日，深圳S法庭访谈记录﹚地方司法理性还要求解决纠纷方式的灵活性，这种灵活性集中表现在调解方式被广泛运用，用最高法院的话说就是“调解优先，调判结合”。调解之所以被广泛运用，最重要的原因是调解的策略与地方司法理性所追求的案结事了﹙搞定和摆平﹚高度契合，这一点从下面的基层法官访谈记录中可见一斑。基层法官：我们调解的原则是合情、合理，当然也要合法。比如，工伤的调解是比较有争议的，从保护劳动者的利益角度出发，我们的标准是不能低于应得的70%—80%，当然也有案例拿到比应得还高的。我们不单从人道主义出发，还要从大局出发，尽快摆平。现在有些工人漫天要价，提出的诉求不合理也不合法。比如只能得两万的，他要求四万，企业一方做个让步，给三万的话，对于工人来说也是比原来高啊。我们有个案子，发生事故后，企业方面按两倍的标准来赔，但是工人一方却要求更多，甚至包括路费。面对这类案件，我们首先看证据，让自己心里先有个数，然后好对双方做工作。以前当事人的诉求比较合理，现在当事人提的要求越来越高，一看状多是10万以上。主要原因是现在劳动案件不收费。我们处理一个案件，申请300多万，最后裁决才72元。这个案子背后有黑律师在挑唆。﹙2009年12月15日，深圳S法庭访谈记录﹚实际上，司法实践中的调解比上述法官所谈的内容更加复杂。调解过程是一个复杂的心理和社会过程，涉及心理博弈、利益权衡、讨价还价、妥协让步、国家法律、民间风俗、社区情理甚至威胁暗示等多种因素。因此，调解过程遵循的是实践逻辑而不是理论逻辑。与诉讼过程相比，调解过程更像一个黑箱，不具有清晰性和可预测性，其所获得的正义只能称之为“调解正义”，某种意义上也可以称为“模糊正义”，但很难称为法律正义。﹙三﹚地方司法理性的多维效果2004年，最高人民法院在《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》中提出“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的工作方针。应该说这一方针比较科学地界定了调解与判决的关系，但是，2009年，最高法院又提出“调解优先、调判结合”的原则，对纠纷解决的原则作了重大调整。上有所好，下必甚焉。高层提出调解优先，基层就能把调解强调到极致。2009年河南省南阳中级人民法院决定在全市基层法庭开展“零判决”竞赛活动﹙即实现100%调解结案﹚，随后，河北、广西、福建等地也相继开展“调解年”活动，目标直指“零判决”。一时间，“零判决”活动此起彼伏，蔚为壮观［9］。可能是因为过于极端，“零判决”未能得到最高法院的明确肯定。各地更为普遍的做法是，对各级法院设置调解率作为对法院和法官的考核指标。对调解的过度强调源于司法的实用主义追求。从表面上看，司法把解决纠纷、案结事了作为唯一的追求，但是实际上，在中国的现实语境中司法承担着多样化的功能。首先，司法承担着政治功能，“一种独立于常规司法强调的解决纠纷与确认规则之外的功能”［8］。“为大局服务，为人民司法”是司法的政治功能的集中表现，而且这一功能具有元功能的地位。其次，政治功能作为元功能可以衍生出许多其他功能，例如，解决纠纷，维护大局，产生政绩，适用规则等。在这一功能体系中，适用规则的地位比较微妙。因为在许多情况下规则只是一个象征性的符号，或者规则只是被选择性适用。司法的这种实然的功能结构潜伏着巨大的功能冲突。苏力曾把这种冲突归因于现代化和民族国家的建构。他说：“我们看到，这个遵循规则与纠纷解决的两分和冲突实际是现代化和现代民族国家之构建带来的，现代民族国家的形成要求规则的统一、暴力的垄断，地方性规则在这一过程中逐渐失去了其正统性”［8］。如果我们把民族国家作为控制变量，从司法过程的角度来观照城市基层法院，也可以发现司法的多种功能之间存在冲突，不过，这种冲突就不再是民族国家的构建带来的，而是司法行政化和大局观带来的，或者说是地方司法理性带来的。关于地方司法理性的负面影响，许多学者都做了卓有成效的研究。有的学者认为，动员各种资源来保证司法判决得以落实，很容易使法院变得更像地方政府的行政机构，不仅会为地方各类机关干预法院开通了渠道，而且会使法院从一个依据规则解决纠纷的机构蜕变为一个纯粹的纠纷解决机构，从而不仅会增加法官的非专业化活动，而且会限制法官的专业化知识的累积和提供［8］。还有学者认为，在调解的过程中，法官“在即时性的反应中求助于一切可以达成目的的知识和惯习，而不一定遵守单一的逻辑，这就导致对结果的看重以及为了效果倾向于牺牲逻辑以及规则”［10］。笔者认为，司法在劳动争议中提前介入以及过度强调调解，是对司法权威的透支，最终会损害司法权威。在基层流行的“搞定”和“摆平”，实质是为一时之稳、贪一时之功而不择手段，客观上纵容了“会哭的孩子有奶吃”，牺牲了制度的权威性，动摇人们对规则的信心。
劳动合同对劳动者保护的意义范文第5篇
论文关键词：合同自由原则强制性合同格式合同契约自由
论文摘要：合同自由原则最早产生于罗马法时期，在资本主义自由竞争时期确立并得到充分发展。进入二十世纪后，随着政治、经济、思想文化的发展，各国立法普遍对这一原则给予一定的限制，以保证社会的公平公正。本文论述了合同自由原则的发展历史及其主要内容，以及对合同自由原则予以限制的必要性，结合中国国情，以期能对合同自由原则有一个全面的认识。
一、合同自由原则的形成及在中国的发展
合同自由作为一种思想早在罗马法时期就产生了，经历了漫长的历史过程，合同自由的雏形出现在商品生产社会的第一个世界性法律——罗马法中。合同自由原则在罗马法中虽然只是一种思想，反映在诺成契约形式中，但对后世法律的影响仍是不可抹杀的；虽然未形成罗马契约制度的一项基本原则，但“罗马法的契约自由思想，为现代契约制度的形成和发展奠定了理论基础”。⑴[1]
从十九世纪开始，商品经济在西欧及地中海地区的发展，为合同自由的确立提供了社会实践经验；在自由经济主义经济思想和强调人类自由的理性哲学的基础上，合同自由原则适应了自由资本主义经济发展的需要。合同自由原则产生于资本主义自由竞争这一特定的历史时期产生，并在许多假想理论和部分实践中发展起来。于是合同自由原则在合同法中逐渐被确认，成为近代合同法的基本原则。正是由于合同自由原则符合资产阶级政治、经济、文化的需要，且资产阶级的政治、经济、文化又为其提供了生长的土壤，合同自由原则才得到了飞速的发展，显示出极其强大的生命力。直到十九世纪晚期，合同自由原则得到了空前的发展，以至被看作是一种基本的自然权利，推动社会发展的一种主要工具，甚至被明确包括在宪法所保护的自由中。由此，在长达百年的时间内被奉为神圣、不可动摇的法律准则，具有至高无上的地位，“合同自由原则成为近代合同法的核心和精髓，且在大陆法系国家被奉为民法的三大原则之一”。⑵成为十九世纪放任主义的经济基础之一。
我国自一九四九年建国以来，长期处于计划经济体制下，国家对经济实施过多的干预和指令性的计划管理，在合同中强调以计划为主，且把合同自由原则长期视为资产阶级民法理论被加以批判。由于合同自由原则是市场经济最基本的原则，合同当事人间是独立、平等、自由的，所以在计划经济下经济关系根本没有自主性可言，更不可能存在合同自由。进入八十年代后，随着改革开放的不断深入和发展，国家先后颁布了《民法通则》及——《经济合同法》、《技术合同法》、《涉外经济合同法》来规范市场，此时正处于由计划经济向市场经济转型过程中，这些法规也为日后《合同法》的颁布及合同自由原则的确立奠定了基础。在市场经济条件下，只有在法律上确认并保障合同当事人享有合同自由，才能充分鼓励市场主体从事广泛的交易活动，市场经济才能得到发展。适应现实的需求，我国于一九九九年颁布了《合同法》，它的出现健全了我过的《合同法》制度，完善了社会主义市场经济，促进了社会主义现代化建设，具有重要的现实意义和深远的历史意义。我国的《合同法》第四条明确规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。⑶这也表明合同自由原则在我国合同法上的确立。除此之外，《合同法》中还规定了很多反映合同自由的条款，如合同的内容由当事人约定；除法律、行政法规规定采用书面形式的，当事人订立合同有选择合同形式的自由；当事人协商一致可变更、解除合同等等。由此，更进一步说明合同自由原则在法律中、市场中的地位，也反映了在市场经济条件下，人们满足物质生活与经济生活的交易活动在法律上得到了保障。在我国的立法中，必须关注社会，从社会的实际情况、国情出发。因为社会发展离不开经济，经济的发展离不开交易，而交易的主体只有在平等自愿的前提下才能发展经济，只有在法律上确认并充分保证当事人所享有的合同自由，才能调动市场主体的能动性和积极性，充分从事广泛的交易活动，市场交易活动越活跃、越自由，社会财富才能随之增长，经济也才能发达、腾飞。
合同自由原则作为市场经济这一体制在法律上的表现，贯穿着我国合同法的各方面，指引着合同活动的全过程，为市场主体提供了自主选择和实现目标的机会，市场主体可以根据市场信息自主的调整自己的经济行为，使整个社会的资源合理配置。合同自由原则，正成为社会主义市场经济的基本原则之一，让社会主义的市场经济更加的繁荣。
二、合同自由原则的主要内容
合同自由原则是指当事人依法享有的是否订立合同的自由，选择缔约合同相对人的自由，决定合同内容的自由，确定合同形式的自由，变更、解除合同的自由等。也就是说在合同自由原则下，当事人之间享有平等的法律地位，每个当事人对于自己参与的合同，都有充分的自由去加以选择；每个当事人都有自己的自由意思，合同中应充分反应其自由意思；对于当事人的自由意思，其他任何人包括国家都必须尊重；双方合意订立的合同一旦成立，即具有法律约束力，国家应保护当事人之间的约定。合同自由原则强调的是以个人思想为基础，强调的是个人的权利，强调的是合同的自由和意思自治，核心是遵循当事人的意思兼顾社会的公平，只要不违反法律、道德和公共秩序，每个人都享有合同的自由。
合同自由原则就具体表现来说，一般包括以下内容：
（一）合同缔约的自由：即每个当事人应有权决定是否与他人订立合同，法律上不能限制其自由，强行订制。要约与承诺是订立合同的必经程序，是当事人意思自治的充分表现，合同无论以何种形式存在，只要经过要约和承诺两个阶段就成立，双方的合意即构成合同并产生相当于法律的效力。订立合同的自由也就是要约的自由和承诺的自由，这种自由是合同自由原则中其他自由的前提。我国的《合同法》参考了国际惯例，尽量减少行政干预，以防止政府机关限制和干涉当事人的自由。如果当事人不享有缔结合同的自由，也就谈不上自由决定合同的问题。
（二）选择合同相对人的自由：即当事人有权自由决定与何人订立合同的自由。合同自由原则不仅首先承认合同当事人签定合同的自由，而且合同签定当事人一方有权选择与何人签定合同的自由，从而更深一层的让订立主体实现合同自由。在现代社会某些公用事业服务领域不存在竞争，公用事业组织利用其垄断地位，以标准合同方式从事交易时，消费者则别无选择。由此，很难享有选择合同订立伙伴的自由。所以，该自由能否在市场交易中实现，关键在于有一个充分的完全竞争市场存在。
（三）决定合同内容的自由：即当事人有权依其自由意思决定合同的条款，确定相互间的权利义务关系，除少数情况应由其自主决定外，他人不得干涉，只要合同的内容不违背法规的强制性规定和社会的公共利益，法律就应承认其有效。《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立之时生效”。《合同法》对合同中的内容采用“一般包括”的条款，这样使当事人在合同成立后可以依自己的意愿采取补救措施，从而避免了因缺乏某些条款，而造成过多的合同不成立的结果。但合同内容若违背了法律、法规的强制性规定和社会公共利益的要求，则被视为无效。
（四）选择合同形式的自由：即当事人有选择合同形式的自由，可以协商决定采用书面方式、口头方式和其他方式。基本上赋予了当事人享有决定合同形式的自由。随着经济生活节奏化的快速发展，现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济，从而在合同方式的选择上以“不要式为原则，要式为例外”。⑷
（五）当事人变更、解除合同的自由：当事人有权通过协商，在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。《合同法》中对债权转让、债务承当作出了比较全面的规定，使当事人更充分享有变更合同的自由。当事人即可以自由协商自由解除合同，当然也可以协商自由解除合同，既然可以自由协商决定合同内容，当然也可以自由协商变更合同内容。因此，变更和解除合同的自由也是合同自由的组成部分。
（六）合同补救的措施：依法成立的合同一旦违约，应当采取何种补救措施，由双方当事人协商而定。违约的补救方法一般有三种：协商救济、法定救济、约定救济。违约的补救不但可以促使当事人自觉的履行合同的义务，而且可以在违约发生时，通过追究违约人的责任，使守约方的损失得到补偿。在违约的救济方面出现了很多方式，如：实际履行、采取补救措施、约定违约金、定金，除法定的这些措施外，为防止损失的扩大，还有违约人采取修理、重作、更换等措施。对于出现合同纠纷后，用什么方式解决，尊重当事人的意思自治，充分体现在合同的自由。
上述合同自由原则重点体现了合同双方当事人的自由，即双方合意签定的合同一旦成立，即具有法律的约束力。在合同自由原则中，当事人的地位是平等的，在不违背法律和社会公德的前提下，当事人有充分而自由的选择自己参与合同，每个人都有自己自由的意思表示，且当事人的意思表示应受到其他任何组织、个人，以致国家的尊重。
三、合同自由原则的限制
随着社会经济活动的发展，资本主义发展到垄断资本主义阶段，国家资本主义代替资本主义自由竞争经济。垄断企业的垄断地位无形中成了合同的主导者，经济地位的不平等导致非垄断企业只有附和的“自由”，于是出现了合同在自愿前提下所导致的不公平。社会严重失衡，各种社会矛盾突出，合同自由原则所赖以生存的经济基础发生了深刻的变化。因此，国家对合同进行干预，目的在于维护交易的安全，保护处于弱势一方的利益，调和社会矛盾，法律的中心也从个人移向社会。也因此出现许多特别立法，以维护自由竞争的市场秩序和保护中小企业和消费者的利益，如制定了反垄断法，限制垄断组织对合同自由的滥用，让经济良性发展。“市场主体追求权利最大效率的动机和目的，必须要受到一种居于其上的控制，必要的管制权是市场避免盲目性，减少短期行为从而保证其正常运行的内在要求，是市场运行权利结构中不可替代的独立的权利的支点”。⑸近代法律以抽象的法律人格作为合同的主体，忽视了法律的形式平等和实质意义上的平等之间的背离，追求法律形式上的平等、正义，结果将导致实质意义上的不平等、不自由。现代市场经济较为关注社会利益，但又不能忽视个人利益的存在，其实个人利益和社会利益是相统一的，社会利益是由无数个个人利益所组成的，因此，尊重个人利益、意思自治是市场发展的需求。合同双方主体订立的合同放映的是双方当事人的意志和利益，但双方主体的地位可能是不平等的，如垄断性的大企业与中、小企业之间，经营者与消费者之间，只有通过对合同自由的限制，才能使合同的主体得到真正的合同自由。对合同自由原则的限制并不是自由原则的衰落，而是对传统合同自由真实意义的恢复，以恢复本来的价值和地位，是对合同自由原则的升华。
在进入二十一世纪后，世界间的经济联系加强，《合同法》作为私法中具有代表性的一项法律制度，受到了不小冲击。我国《合同法》对当事人的自由也作出了一定的限制以适应经济全球化的浪潮，如：当事人订立合同时不能违反公序良俗原则；当事人订立合同、履行合同应遵循法律和行政法规，不能同国家计划制定相抵触；当事人对合同条款解释发生争议时，应努力探求当事人订立合同时的真实意思，如解释不通，采用诚实信用原则，法官本着公平、正义去解释合同等等。这些对当事人合同自由构成一定限制的规定适应了社会主义市场经济建设发展和国际间交流与发展的要求。
世界各国对经济干预的政策主要表现在以下几个方面：
（一）强制性缔约。是指个人或企业对相对人的请求，有与其订立合同的义务。国家为公共政策需要，在实际生活中作出限制，如公共事业的强制缔约，邮政、电信、自来水等，如工证人、医生、运输业等在业务范围内不得拒绝用户或客户的合理使用要求。还有选择对方当事人的自由受到限制，比如在不动产的使用合同中，为保护使用人，在合同期限届满后，如使用人提出继续租赁的要求，出租人原则上必须承诺。这种强制缔约，对于实现社会公平和满足人们生活需要发挥了积极作用，促进了现代经济社会的高速发展。
（二）对劳动合同的限制。是指国家通过颁布法律来干预劳动合同关系，以防止顾主利用经济优势把不公平的合同强加给劳动者。如颁布限制劳动时间的法律，颁布最低工资标准的法律，对工人的劳动时间和工资加以限制，发挥社会协调能力，实现社会资源的优化配置和社会的公平。
（三）对解决合同纠纷方式的限制。法律规定了一些合同必须以特定的方式和由特定的法院管辖，对当事人选择纠纷解决方式和管辖法院的自由加一限制。避免不公平的发生和从而使用有利的方式解决纠纷。
（四）诚实信用原则的深化。诚实信用原则是指订立合同、履行、变更和解除合同的行为应受诚实信用指导。诚实信用原则以个人为本位，鼓励人们利用合同实现自我的意志，为个人能力的发挥拓展广阔的空间。要求人们在尊重他人利益和社会利益的前提下实现自己的利益，对合同自由原则起到引导和限制的作用，要求当事人在交易时诚实，格守信用，以维持当事人之间的利益平衡及当事人与社会之间的利益平衡。不仅要求不损害当事人的利益与社会公共利益，还表现在赋予法官广泛的自由裁量权，在裁判中根据诚实信用原则来调整合同当事人之间的权利义务关系。限制不公平条款，特别是对合同中的免责条款加以限制，是对合同自由的一种限制和约束。
（五）格式合同。格式合同又称为标准合同，一般指“由具备特定条件的一方当事人依法同不特定一方当事人发出固定形式的要约，并且所有不特定的另一方当事人无差别地完全接受，以此来界定双方的权利义务关系的协议”。⑹格式合同是伴着生产、服务的社会化，消费的大众化兴起的，首先出现在公众领域，然后扩散到银行、保险、制造等行业。它一般由占垄断地位的公用企业如运输企业、电力公司、通讯公司等事先拟定，并在其中订入于自己有利的条款，而作为合同对方的消费者，顾客没有充分协商的机会，即使明知这些条款对他们不利，而由于处于劣势地位无法讨价还价，只能接受这样的条款，让垄断者剥夺消费一方的合同自由。对这种自由如果不加限制，就会与法律的公平和公正相抵触，为维护合同的正义和保护处于弱者地位的消费者，各国采取了相应的立法、行政、司法手段对经营者订立的合同自由加以限制。格式合同有自己的特点，其一、格式合同一经确定下来，便平等地无差别地适用所有不特定的另一方当事人，不再与另一方当事人协商合同内容增减变化；其二、格式合同的内容和形式是相对固定的，具有较大的稳定性，另一方当事人只有两种选择，即接受或拒绝。经营者和消费者之间每日均发生大量内容相同的缔约，面对大量的、不断重复的合同关系，不论是经营者还是消费者均希望简化订立的手续，由此，手续简便、程序快捷、且费用低的格式合同必须出现，它的出现顺应了现代化生活的节奏，也适应更现代化社会发展的需要。
总之，合同自由原则是生产力发展的必然结果，带动经济的飞速发展，是合同法的核心和精髓。我国《合同法》中尽管对合同自由原则未明文规定,但从立法指导思想和整体内容来看却始终贯彻了合同自由的精神。本世纪以来，伴随着经济的发展，国家对合同自由不断加以限制，这并非是对合同自由的否定，而是对合同自由的规范和补充，是用更科学的方法去实现对每个人真正的合同自由。合同自由作为私法的重要原则，其在合同法上的地位是永远不会动摇的。
注释：
⑴马俊驹、陈本寒.罗马法上契约自由思想的形成及对后世法律的影响[M].北京：中国人民大学出版社，1995:314.
⑵王利明、崔建远.合同法新论·总则[M].北京：中国政法大学出版社，1998：104.
⑷李永军.合同法原理[M].北京：中国人民公安大学出版社，1999：41.
⑸江平、张礼洪.市场经济与意思自治[J].[法律研究]，2003：（5）
⑹高志平、尹亮.标准合同与消费者权益保护[J].[商业研究][J]1996：（5）
参考文献：
⑴马俊驹、陈本寒.罗马法上契约自由思想的形成及对后世法律的影响[M].北京：中国人民大学出版社,1995
⑵王利明、崔建远.合同法新论·总则[M].北京：中国政法大学出版社,1998
⑷李永军.合同法原理[M].北京：中国人民公安大学出版社,1999
⑸江平、张礼洪.市场经济与意思自治[J].法律研究,2003
⑹高志平、尹亮.标准合同与消费者权益保护[J].商业研究,1996
⑺焦富民.新合同法中的合同自由原则[J].学海,2002.(2)
⑻李玉雪.论合同自由的限制[J]法制与社会发展,2001.(04)
⑼王高鹏.国家干预经济的必要性.价格与市场,2002.(07)
