故意伤害量刑指导意见

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故意伤害量刑指导意见范文第1篇

一、提高认识，领会精神

规范法官的刑事自由裁量权和法庭量刑程序，是深化司法改革的重要内容。为了防止量刑失衡导致的司法不公，增强量刑的公开性、公正性，最高人民法院制定了《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》，并下发了试点通知，省法院确定我院为量刑规范化试点法院，市中院也提出了具体要求。为此，我们要按照上级法院的通知精神和要求，深刻认识这项工作的现实意义，把思想认识统一到上级法院的工作部署上来。要结合我县法院的实际情况，运用法学理论研究的成果，按照最高法院和省法院的文件精神，参照兄弟法院的先进经验，认真开展调查研究，积极稳妥地开展试点工作。要按照“积极稳妥、统筹兼顾、合法有序、努力创新”的原则，争取使试点工作取得成效。

二、加强领导，精心组织

为了切实做好量刑规范化试点工作，院党组决定，成立量刑规范化试点工作领导小组，由院长张正伟任组长，副院长杨建华任副组长，刑庭庭长张灵萍、政工科副科长干福忠、刑庭副庭长李锋为成员。在刑庭设试点工作办公室，张灵萍兼任办公室主任，负责下情上送和上情下达，以及量刑规范化试点案件资料的收集汇总和经验总结。领导小组要对试点工作的进度和质量每半个月督促检查一次，发现问题，及时纠正。

三、统筹兼顾，努力创新

在试点工作中，要把上级法院的精神和本地实际紧密结合起来，坚持理论指导实践，坚持一切从实际出发，坚持用实践检验理论，做到统筹兼顾，力争创新。一要按照最高法院《量刑程序指导意见》和《量刑指导意见》规定的量刑程序和量刑指导原则、量刑基本方法、量刑情节的适用、具体罪名的量刑意见开展具体工作。二要通过实证研究，在法定刑幅度内进一步合理确定具体犯罪的量刑基准和量刑情节的调节幅度，根据实际情况完善量刑程序，使个罪的基准刑进一步准确，量刑情节的调节幅度进一步压缩，量刑程序进一步科学，基本上做到类似案件类似处理，防止同罪同情节异罚。三要建立试点案件数据库，做好数据资料的存储工作，为量刑规范化提供基础性资料。四要对我院近十年来审理的故意伤害、交通肇事、盗窃、、抢劫五类犯罪（因我院无犯罪案件，故对犯罪不进行试点）的处刑情况开展阅卷调查，运用量刑基准理论进行实证分析，以指导试点实践，检验量刑指导意见。在此基础上制定我院的量刑指导意见。

四、循序渐进，有条不紊

（一）学习准备阶段（2009年6月下旬至7月1日）

1、我们已向县委政法委和人大进行了专题汇报。近期要与公安、检察机关和律师机构沟通协调，按照县委的要求，要召开座谈会，统一思想、统一认识。召开审委会和刑事审判人员会议，进一步领会上级法院的文件精神；学习量刑基准的有关理论，用理论武装头脑。

2、制作有关表册，建立健全各项软件

（二）全面实施阶段（2009年7月1日至12月15日）

1、从2009年7月1日起，对我院确定的五种罪名的案件全面执行《人民法院量刑指导意见（试行）》、《人民法院量刑程序指导意见（试行）》，对未确定的罪名案件参照执行。法庭调查、辩论等阶段，确保量刑活动的相对独立性。

2、量刑活动要坚持公开原则，法庭调查阶段不仅要查明定罪事实，还要查明量刑事实；法庭辩论阶段在控诉方就量刑事实和刑罚适用问题发表意见后，审判人员要告知被告人及其辩护人就量刑事实和刑罚适用问题发表意见；在最后陈述阶段，审判人员要告知被告人就量刑问题进行陈述，做到量刑庭审公开。同时，还要在裁判文书中应当说明量刑事实、量刑理由及法律依据，做到量刑理由公开。

3、合议庭、独任审判员在对犯交通肇事罪、故意伤害罪、抢劫罪、盗窃罪、这五类罪名的被告人具体量刑时，根据《人民法院量刑指导意见（试行）》规定量刑的基本方法，确定罪责刑相适应的宣告刑。

4、量刑情节提示书除向公诉机关送达外，还要在送达书时向被告人及其辩护律师和案件其他当事人送达，以便控辩双方在庭审过程中对量刑情节进行有效的举证和抗辩；在对案件具体量刑时，要按规定填写量刑评议表，将每个案件的基本情况都纳入数据库中存储，为今后总结试点工作，提出建设性意见，提供切实可靠的基础性材料。

故意伤害量刑指导意见范文第2篇

罪犯宋某某因犯寻衅滋事罪被法院判处有期徒刑10个月（刑期自2012年6月4日起至2013年4月3日止，留所服刑）。2013年1月1日，罪犯宋某某在监室内因琐事与同监视服刑人员王某某发生争执，并采用饭盒砸和脚踢等方式殴打王某某，致其鼻骨粉碎性骨折，断端明显移位，经鉴定已构成轻伤。同年2月28日，公安机关侦查终结以故意伤害罪移送检察机关审查。同年4月3日，经检察机关决定由公安机关执行逮捕，同年4月11日，检察院依法向法院提起公诉。

二、分歧意见

对本案中罪犯宋某某是否适用数罪并罚，办案过程中存在以下两种意见：

第一种意见认为应当数罪并罚，因为刑法第71条明确规定在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当采用先减后并的方式数罪并罚。本案中罪犯宋某某在前罪执行期间又犯新罪，因此，应当数罪并罚，按照先减后并的方式决定执行的刑期。

第二种意见认为不应数罪并罚，因为刑法第71条规定对于罪犯在执行期间又犯新罪的，应当把前罪没有执行的刑罚与后罪所判处的刑罚，依照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚。本案中罪犯宋某某在提起公诉时前罪刑罚已执行完毕，因此，已不存在前罪没有执行的刑罚，故无需再数罪并罚。

三、评析意见

我们同意第一种意见，理由如下：

（一）对宋某某数罪并罚符合对判决宣告后刑罚执行完毕前又犯新罪并罚的适用条件

刑法第71条规定“判决宣告后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。”根据该条规定，对判决宣告后刑罚执行完毕前又犯新罪并罚的适用条件为：判决宣告后，刑罚执行完毕前，被判刑的犯罪分子又犯罪。具体包括三个要件：一是针对被判刑的犯罪分子，即罪犯；二是在时间上限于判决宣告后，刑罚执行完毕前，包括判决宣告并发生法律效力后尚未交付执行期间以及刑罚执行期间；三是又犯新罪，具体指被判刑的犯罪分子实施新的犯罪行为，至于该犯罪行为是否已经法院判决则再所不论。本案中，罪犯宋某某在犯寻衅滋事罪宣告后，刑法执行期间又实施了故意伤害他人的犯罪行为，因此，应当采用先减后并的方式予以数罪并罚。

（二）从刑法条文解释的角度看，应当对“被判刑的犯罪分子又犯罪”和“前罪没有执行的刑罚”做正确理解

按照通说，数罪并罚中的数罪均是指“发生在刑罚执行完毕以前的犯罪”，强调的是犯罪行为的发生，而不是犯罪行为的判决。因此，“被判刑的犯罪分子又犯罪”具体应指被判刑的犯罪分子实施新的犯罪行为，其关注和强调的是“行为的实施”，而不在于“行为性质的司法认定”。另外，“前罪没有执行的刑罚”是应指从被判刑的犯罪分子又犯罪时起计算的前罪没有执行的刑罚，而非从新罪判决时起计算前罪没有执行的刑罚。对其原判刑罚的执行自罪犯又犯新罪时停止计算，以“又犯新罪”为时间界点，在此之前属于“前罪已执行的刑罚”，在此之后属于“前罪没有执行的刑罚”。理由为：如果从新罪判决时起计算前罪没有执行的刑罚，那么对于罪犯在执行期间又犯新罪的案件，因新罪判决时前罪刑罚已执行完毕不予数罪并罚，就只能按照一罪来处理，且不构成累犯，与再犯罪案件相比在刑罚量上不作区分，有违罪责刑相适用的原则，可能造成罪刑的不均衡，也将影响特殊预防的效果。

（三）从刑法平等适用的角度来看，如果不适用数罪并罚，就有可能导致同罪异罚的现象

平等适用原则是刑法三大基本原则之一，是指刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合，都必须予以平等严格的适用。刑法第4条规定“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”如果将“犯罪分子在刑罚执行期间再犯新罪”理解为“犯罪分子在刑罚执行期间的犯罪行为已经法院判决”，“前罪没有执行的刑罚”理解为“法院对新罪做出判决时的残余刑”，那么，由于案件在各阶段诉讼时限上的差异，势必将造成同罪不同罚的问题。例如，假设甲、乙两名罪犯分别犯寻衅滋事罪各被判处有期徒刑6个月，刑期均自2012年1月1日始至2012年6月30日止。二人在2012年1月20日又分别实施了故意伤害他人的犯罪行为，经侦查和，法院分别于2012年3月20日判处甲有期徒刑1年，于2012年3月31日同样判处乙有期徒刑1年。如果按照上述理解，对于甲数罪并罚，应当在1年以上、1年3个月零11天以下决定执行的刑期；对于乙数罪并罚，应当在1年以上、1年3个月以下决定执行的刑期，尽管最终确定的执行罚仍可能是一致的，但在同等情况同样适用数罪并罚的前提下，对法院裁量权限制的差异，也明显违背了刑法平等适用的原则。

（四）从有利于被告人的角度来看，如不采用数罪并罚，还有可能加重被告人的刑罚

有利被告人的原则是指在案件事实无法查清或者适用法律有争议的情况下作有利于被告人的推断。本案中，假设法院审理后对新犯的故意伤害罪判处宋某某1年有期徒刑，按照刑法第71条的规定，对宋某某采用先减后并的方式进行数罪并罚，应当在1年以上，1年4个月零2天以下量刑，加上前罪寻衅滋事罪已执行的刑期，宋某某犯两罪实际执行的刑期一般应少于1年10个月的总和刑期。如果对宋某某不采用数罪并罚，在对宋某某故意伤害罪做出判决时，由于前罪已执行完毕，则应继续执行犯故意伤害罪有期徒刑1年的刑罚，从实践的角度看，在不考虑减刑的情况下，罪犯宋某某因犯两罪将被执行1年10个月的总和刑期。由此来看，从有利被告人的角度而言，也应当对宋某某数罪并罚。

（五）从刑事司法实践的角度看，对宋某某采用数罪并罚具有合理性

故意伤害量刑指导意见范文第3篇

这其实是一个很有意思的问题。本文不谈于欢案的实体，这有待于司法机关进一步审查，在此我只讨论两高在是否介入此案的不同做法背后的原因所在。

法院层级独立，不能介入

首先，我们先解决最高法为什么不介入审查的问题。原因很简单：法院系统依托审级制度保证审理的公正性，全国四级法院应当保持相对独立，上级法院非因法定原因不能干预下级法院正在办理的案件，否则审级制度就会形同虚设。从这个意义上说，法院内部上下级之间针对一个正在办理的案件进行请示和指导是错误的（尽管实践中可能存在这样的情况）。

因此，在案件由山东省高级法院进行二审审理期间，最高人民法院尽管作为上级法院，也不能听取山东高法的汇报，不能对案件作出指导意见，这既是对山东高法作为二审法院能够独立行使审判权的重要保障，也是对最高人民法院日后一旦作为再审法院审理该案时能够不受此前指导意见干扰，公正作出裁判的重要保障。

检察上下一体，可以介入

那么，为什么最高检却可以在案件二审期间介入呢？有人提出这是因为检察院具有法律监督职能。的确，检察机关有权对国家机关工作人员涉嫌渎职犯罪直接立案侦查，但本案最高检的介入，内容不仅仅是调查是否有渎职行为，还包括听取山东检察机关对案件的汇报，以判断是否构成犯罪和是否存在法定量刑情节，这显然已经不仅仅是诉讼监督的范畴。

最高检能够在此阶段介入的真正原因是“检察一体化”原则。这一原则是指全国检察机关作为一个整体对外独立行使检察权。它衍生出两个重要原则：其一，上下级检察机关之间是领导和被领导的关系，即所谓上命下从；其二，全国检察官之间，可以相互替代行使职权。世界上的大多数国家的检察机关都遵从“检察一体化”原则。

我国法律制度中虽然没有明确规定检察机关遵从“检察一体化”原则，但是相关的条文规定和制度设计已经明显体现出一体化的倾向。正如最高检权威中所提到的，“根据法律和人民检察院刑事诉讼规则的规定，最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。上级人民检察院对下级人民检察院的决定，有权予以撤销或变更；发现下级人民检察院办理的案件有错误的，有权指令下级人民检察院予以纠正”。

由此我们可以判断，最高检介入于欢案后，下面的情形都是完全可以出现的。

1.最高检决定检方二审意见

如果本案在二审期间开庭审理，那么山东省检察院根据刑诉法规定有1个月的阅卷期限，此后应该派员莅庭发表意见。

最高检此时介入本案，听取山东省检察院的意见后，可以直接决定如何发表检方意见。这是检察一体化之下的“上命下从”原则决定的。

2.最高检派员出席二审法庭

因为同样是基于检察一体化原理，检察官的职责可以相互替代，最高人民检察院的检察官也是全国检察官中的一员，完全可以替代山东省检察院的检察官，出席本案的二审法庭。当然，这种情况可能没什么必要，在具体程序应当如何操作上也存在分歧。我在此提出只是强调理论上是可行的。

为何法院独立但检察却要一体

最后，可能有人会问：为什么法院系统上下要保持相对独立，但检察系统上下级却奉行一体化原则？让检察院上下级之间也保持相对独立，也用审级制保障案件处理的公正性不是更好吗？

这是一个涉及检察基础理论的问题。很多观点试图为此提供解释。有人认为检察一体化有利于打击犯罪，还有人认为检察一体化有利于统一国家法令，也有人认为检察一体化有利于“统一便宜追诉基准”。但这些观点我觉得都不足以说明这个问题。

在我看来，检察机关上下一体但审判机关上下独立的真正原因在于，检察权和审判权的运行方式有本质不同。

故意伤害量刑指导意见范文第4篇

一、缓刑适用现状

缓刑制度是我国的一项重要的刑罚执行制度、人权制度。是我国刑法“惩罚与宽大相结合”、“惩罚与教育相结合”原则的重要体现。对督促犯罪分子改过自新、预防犯罪分子重新犯罪、保障人权、促进社会治安综合治理，维护社会安定具有积极意义。根据我国《刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。由此可见，缓刑制度是一种刑罚执行制度，而不是一种刑罚。缓刑就是有条件的不执行刑罚。也就是说，对一些特定的犯罪分子，在其具备了法定的条件之后，可以在一定的期间内不予关押暂缓其刑罚的执行。根据本条规定，适用缓刑的条件有两个：一是适用缓刑的对象，必须是被判处拘役、三年以下有期徒刑的特定的犯罪分子。即刑罚条件是轻刑。二是所犯罪行情节较轻并有悔改表现，确实不致再危害社会的。即实质条件，是看适用缓刑的犯罪分子是否具有社会危害性，只有不予关押不会危害社会的，才能适用缓刑。适用缓刑的两个条件必须同时具备，缺一不可。

有人认为缓刑是一种刑罚制度，笔者对此不敢苟同。笔者认为，缓刑是一种刑法执行制度或者称之为执行刑罚的制度。刑罚是统治阶级为了惩罚犯罪以国家名义强制剥夺犯罪人的人身自由、财产、生命或其它权利的强制方法。依据我国《刑法》第三十二条规定，刑罚分为主刑和附加刑：主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产。这其中并没有将缓刑作为刑罚制度，而只是规定刑罚确定的强制内容怎么执行，在具备什么情况下不再执行。

同时，缓刑制度具有鲜明的特点。首先，缓刑具有减缓性或称为附条件消灭性，这是缓刑制度最鲜明的特点。即缓刑是对实刑执行强度的减轻，对执行期间的延缓；根据缓刑犯改造的表现，延缓后仍有继续执行的可能性。其次，缓刑具有附条件性，即条件不实现缓刑不消灭，刑法仍可能。也就是说不执行原判刑罚附有严格的条件，只有通过了规定的条件才能免除刑罚的执行。最后，缓刑具有期限性，即缓刑是个考验过程，是有期限的，因为只有通过一定时期的考察，才能检验出犯罪分子是否得到改造，刑罚的目的是否达到，从而决定原判刑罚执行与否。

伴随着我国社会经济的发展，贫富差距进一步拉大，社会矛盾凸显，刑事案件发案率逐年增加，被适用缓刑的犯罪分子也日趋增加，缓刑案件的基础数字和比率也是逐年增加。例如我院缓刑的判处是以平均每年将近三个百分点的增速递增。一些专业人士也对缓刑做过详实的调查，表明缓刑制度已经广泛适用于刑法分则除危害国家安全犯罪的各章犯罪之中。据不完全统计，缓刑制度已经适用的罪名涉及60余个，当然，大多数还是一般性质的犯罪，但其中也不缺少像杀人、抢劫、等具有严重社会危害性但同时具有法定从轻、减轻情节而被适用缓刑的。在判处缓刑的犯罪分子中，财产型犯罪、侵犯公民人身权利、民主权利型犯罪、妨害社会管理秩序类犯罪、贪污、渎职类职务犯罪犯罪和破坏经济秩序类犯罪的人数，占据适用缓刑的大多数。

缓刑适用罪名相对集中，盗窃、故意伤害、交通肇事、寻衅滋事、窝藏、包庇、掩饰隐瞒犯罪、贪污贿赂职务犯罪。例如，某市2006年至2009年所判缓刑的调查分析显示，盗窃案件占缓刑比率的24.1%，故意伤害案件的比率为23.5%，交通肇事占缓刑的比率为13.5%，寻衅滋事的比率占到7.3%，这几类犯罪适用缓刑占到缓刑总数的60%以上。之所以这些案件会较多的出现缓刑的情况是由这些罪自身的特点决定的。这些案件是多发性案件在各类案件中本身所占比重就较大。例如盗窃案件，几乎会占到所有案件的30%左右，并且青少年犯、初犯、偶犯占相当比例。再者，因民事纠纷而引起的案件较多。例如，故意伤害案件，如果受害方得到了足额的赔偿，双方不再有特别大的矛盾，本着化解矛盾、维护社会稳定的目的，在实践中适用缓刑的情况也是比较多的。过失性犯罪也是比较多的适用缓刑，例如，交通肇事罪这样的过失性犯罪、主观恶性小，只要经济足额弥补被害人得到被害人原谅，一般也是适用缓刑的。但是有一类犯罪缓刑的宣判率较高则不属正常，那就是贪污渎职类职务犯罪，其缓刑宣告率达到惊人的38%以上。显然有些过高。

二、缓刑适用中存在的问题

缓刑的正确适用，可以主动地体现惩办与宽大相结合的刑事政策。可以充分地贯彻和实现刑罚惩罚与教育相结合的目的；可以有效地避免短期自由刑的弊端，感化教育犯罪人，避免许多罪犯因受狱内不良影响，再度陷入犯罪泥潭。一味的强调从轻处罚尽量判缓刑，则无异于放虎归山，使其继续危害社会。过多判处缓刑，势必造成对犯罪的打击不力，有损于法律的严肃性，也有碍预防犯罪的效果。在实践中，要结合犯罪事实，罪犯犯罪前的表现，悔罪表现，犯罪动机等因素正确把握缓刑的适用，把握好原则、掌握好尺度。从大多数适用缓刑的情况看，笔者认为，当前缓刑适用的总体情况还是较好的，也是较为科学和符合法律规定的，符合社会时展的要求的。缓刑制度挽救了大批犯罪分子，取得了良好的社会效果，很好的保障了和谐社会的建设。但是，纵观缓刑适用的各个方面，与法制现代化国家适用缓刑相比较，我国的缓刑适用问题还存在很多差距和问题。

（一）缺少统一的缓刑量刑标准，适用上凸显法官个人意志。刑法规定的适用缓刑的笼统性，决定了在适用缓刑时伴随着很大的随意性。各地对待缓刑的量刑标准明显不统一，例如盗窃案件，相同的犯罪数额，相同的情节，有的地方可能判处有期徒刑三年以下二年以上，有的则可能就会宣告缓刑。再如，有的过失性犯罪没有被判处缓刑，反而有的故意的恶性的犯罪被判处了缓刑，这就给犯罪人和大众带来的感觉是缓刑适用的不严肃，甚至会带来大众的合理怀疑。

（二）贪污、渎职类职务犯罪适用缓刑比率过高。“国家机关工作人员犯罪后的判决结果，发现缓刑的适用的频率高于普通人，有关内部统计资料也表明了这一点。”此类犯罪的比率甚至是其他犯罪适用缓刑比率的2倍，这不得不让人产生合理的怀疑。是因为这类型的犯罪社会危害性小，还是因为犯罪人主观恶性小，笔者不敢苟同，从这类型的犯罪往往是社会影响恶劣，给国家机关带来负面影响，是应当严惩的对象，然而现实却恰恰相反，这不得不让人深思其中的原因，恐怕者这种现象不仅仅是法院一家的问题吧，地方行政干预是否起到相当的作用。

（三）缓刑的适用缺乏标准、缺乏可操作性，法官把握存在难度。1997年刑法修订时，对缓刑的规定上存在两种意见：一种是不应将缓刑的条件规定的过于具体，认为“把适用缓刑的条件规定的太具体了，一是不能穷尽所有情形、二是立法失去前瞻性和操作上的灵活”第二种意见认为，应该把缓刑适用条件规定的更具体，增加操作性，减少适用上的随意性。立法机关采用了第一种意见，从而也导致了不易操作的问题。“确实不在危害社会”的标准过于笼统，描述过于抽象。正因为如此，有些法院已经发现并正在逐步完善缓刑的使用，例如广东省高级人民法院制定出台了《关于正确适用缓刑的指导意见》，就对缓刑的具体适用作出了详实的规定，内容很科学，笔者很赞同这样的指导意见的出台，同时建议最高法院也应出台这样的文件以例如缓刑制度适用更加科学、统一。“即使是聪明的执法者，然而他是有感情的，因此会出现不公平，不平等。”用制度的方式规范可以有效杜绝“感情”问题。

（四）对缓刑犯考察监管流于形式，缓刑实际执行难。在我国，缓刑的执行依法是由公安机关负责执行。依照《刑法》第七十六条规定“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或基层组织予以配合”。然而在实践中，由于诸多因素，导致对缓刑犯的考察流于形式，甚至疏于监管。在缓刑期间犯罪的缓刑犯所占比率还是不小的，究其原因很大因素就是监管机关不力。然而监管不力不仅仅是尽管机关的问题，笔者认为其主要因素还是制度上的不完善。第一，缓刑所给定考察内容过于空泛。考察内容还不够全面，还有些可能导致缓刑犯重新犯罪的外界条件、因素没有列入考察范围，例如，缓刑犯不能出入特定场所，强制戒酒；再如，必须履行赔偿经济损失或者必须缴纳罚金的情形也未规定；对于缓刑犯的的监管规定还很笼统，没有现实意义的具体操作程序。第二，对缓刑犯的监督考察形同虚设。由于刑诉法对监督考察内容规定的过于原则化，实践中不具有可操作性。相比一些西方国家的缓刑社区服务、义工等制度相比，操作性相差甚远，有必要建立一套对犯罪分子进行有效矫正的机制。最后，考察权问题，法定的考察权由公安机关行使，所在单位及基层组织予以配合，然而由于规范上的笼统，基层组织如何“配合”成为难题，也就是说，缓刑考察义务无法做到社会化，缓刑考察无从落实。就会形成在实践中对缓刑犯考而不验，致使放任自流的现象大量存在，使执行流行形式，不利于罪犯的改造。

（五）缺乏对缓刑裁量的监督。从我国司法实践看，法官在适用缓刑时，过程一般是不公开的，虽然会考虑社会影响及意见，但往往不能全面收集，例如，犯罪分子到底是真正的“平时表现良好”，还是本身就是个不那么“良好的”人，法院往往无从知晓。社会公众往往会对这种其不知的裁量结果作出否定性的判断。再者，在实践中，检察机关对法院的缓刑判决缺少法律监督，检察机关对人民法院因为对某个犯罪分子不恰当宣告了缓刑而提起抗诉的案件是非常罕见，从而直接影响到检察机关行使法律监督权。

三、对完善缓刑制度的几点建议与思考

缓刑制度是具有人道化、社会化、个别化的一项制度，其附条件的不执行刑罚的特征，标志着其在教育、改造犯罪，促使犯罪分子改过自新方面有着鲜明的优势。“法律的生命在于它的实行。”如何真正的将缓刑制度在司法实践中落到实处，如何进一步对其完善、改进是我国司法界目前面临的一个课题。为了构建社会主义和谐社会的需要，为了法律的权威性，以期司法工作者能正确适用法律处理相关刑事案件的缓刑处理，我们有必要进一步完善刑事案件适用缓刑，有责任解决现在存在的问题。

（一）在法律规范上需要进一步完善缓刑制度。我国法律规范主要缺陷在于规定得过于原则，不利于司法机关的把握和操作。应在以下几个方面制定详尽规定，以确定是否对犯罪分子适用缓刑：从犯罪动机、犯罪手段、犯罪时的环境条件、犯罪造成的损害后果、犯罪对象及犯罪后的态度等情况全面、综合规定。笔者认为，应对缓刑适用实质条件进一步具体化、明确化，并适当赋予法官必要的自由裁量权。例如，详实规范贪污类职务犯罪、盗窃、寻衅滋事、故意伤害、交通肇事等常发性犯罪的环形标准，不仅有效杜绝缓刑量刑的不一致，有效规范缓刑量刑，也是杜绝法官违法裁判的重要内容。

（二）适当增加缓刑的适用程序规定。程序公正即可排除在选择和适用法律过程中的不当偏向，又能保障法律准确适用，程序公正是实体公正最有力的保障。我国缓刑制度没有设置程序性规范，不得不说是一个重大缺陷，很大程度上影响着缓刑裁量的公正性和准确性。在英美法系的一些国家，为了保障缓刑适用的准确性，专门设有缓刑官，法律要求缓刑官对案件的判决提供判决前报告，提出评估案犯是否适宜监禁刑还是适宜缓刑的建议，而且美国缓刑法官的建议与法官各方面意见的裁量关系是极为紧密的。笔者建议可适当建立缓刑确定特别程序制度，例如，可仿效英美国家建立的缓刑官制度，对缓刑问题单独提出缓刑建议及评估，或者建立缓刑听证制度，成立专门的缓刑听证委员会，完成对适用缓刑罪犯的群众听证、实施评估等内容，再提交合议庭，作为合议庭是否适用的依据。

（三）完善缓刑制度的适用技术。“确实不知在危害社会”基本上是世界各国统一的适用缓刑标准。而对“确实不知在危害社会”的实质其实就是“再犯预测问题”。仅仅依靠我国现有的法条及社会现状、司法现状很显然无法真正实现这一目的。有必要确定一个统一的标准，切实解决这一问题，也就是说，我们有必要建立一整套完整的在犯罪预测制度，对犯罪人适用缓刑和假释都是必要的。

（四）缓刑量刑监督的完善。适当完善缓刑量刑监督程序，增加检察机关对缓刑量刑的监督，使检察机关的抗诉不仅仅停留在罪与非罪、刑期长短的问题上，也要对缓刑量刑监督，可以判前监督（庭审中发表公诉量刑意见）也可以判后监督（适用缓刑案件的抗诉）。扩大检察机关和公安机关对可否适用缓刑的发言权，增加社会参与度，制定适用缓刑的程序规则，设置缓刑听证程序。

（五）完善缓刑考察方式。“刑罚种类的轻缓化，处罚的轻型化、开放化是刑法发展的进步表现及必然结果。”缓刑作为执法执行的一种变通方式，其宗旨就是通过将罪犯放置于社会，通过矫正，使其不再重新犯罪。缓刑的执行的特殊性要求我们应当建立一套类似于欧美国家的完整的缓刑执行矫正制度，例如，北京建立的社区矫正方式，就是一种很好的尝试，但需要进一步完善，因为缓刑犯毕竟是在社会上服刑，所以有必要建立涉及相关部门的统一的社区矫正制度。2003年最高法、最高检、公安部、司法部联合制定了关于社区矫正的试点通知，然而，从目前实施情况看并未看到切实的效果，但毕竟已经开始了缓刑社区矫正制度，只是需要再总结经验、完善制度，推广实施。

故意伤害量刑指导意见范文第5篇

关键词：量刑建议；自由裁量；公正；效率

中图分类号：DF718文献标识码：A文章编号：1673-8330（2012）06-0127-09

引 言

为规范法院量刑之自由裁量权，确保量刑之公正合理， 20世纪末，我国基层检察院便开始了量刑建议的改革探索。所谓检察官量刑建议，是指在刑事案件中代表检察机关的公诉人就被告人应判处的具体刑罚，在法庭辩论阶段依据犯罪事实、量刑情节等，以言词方式向法官提出公诉方意见的一种诉讼活动。2008年发生的许霆案再一次引起学术界和实务界对量刑问题的高度关注，检察官量刑建议制度亦迎来了新的发展契机，部分检察院更是自发尝试量刑建议制度的改革，获得了社会各界的普遍肯定和支持。2010年10月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部颁布了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称《量刑程序意见》），使量刑建议制度通过司法解释被正式予以确立。基层检察院对量刑建议制度进行了长达十年的改革探索，对于其在现实中的运行情况到底是怎么样的，效果究竟如何等问题，理应通过实证调查加以分析。但目前我国诸多学者对量刑建议制度的研究主要是文本研究，动态研究却付之阙如，笔者认为，量刑建议制度的研究理应转向动态研究，即应转向实证研究，关注量刑建议制度的客观实际运行情况。因此，笔者试图通过实证调查，分析实践中的量刑建议制度，并在客观事实描述的基础上，呈现量刑建议制度的现状、困境，以及可能的因应之道，以期为我国之既能实现预期价值和功能、又能兼顾公正和效率的量刑建议制度提供参考。

一、检察官量刑建议制度：运作状况与问题之揭示

围绕检察官量刑建议制度的运作状况，从2009年8月至2010年1月，课题组在S省M市P县检察院进行了调研。研究资料主要包括：档案数据、随机抽取的P县检察院与法院2009年会签《关于开展量刑建议制度工作的规定》后已决刑事卷宗60份（其中2009年、2010年各30份），P县检察院制作了社会调查报告的9起案件卷宗以及在P县检察院召开的由检察官、法官、律师参加的量刑建议开放性座谈会会议记录。根据上述研究资料，笔者拟就检察官量刑建议制度的运作状况及其存在的问题进行描述与分析。尽管本文的实证调查研究无论从调查时间、对象、范围，还是调查方式、手段和分析方法等方面，都存在一定的局限性，甚至是不足，可能影响到量刑建议制度实际运作状况的把握，但就选择的调查对象P县检察院而言，其既不在我国经济发达地区，亦不在边远和贫困地区，其量刑建议制度的实际运作状况应当与我国大部分地区检察院量刑建议探索改革的实际运作状况基本相似，在一定程度上可以反映出我国一般地区量刑建议制度施行的大致概况。因此，在第一手实证调查资料的基础上，以量刑建议制度的诉讼法理为底限，检视、反思并完善我国检察官量刑建议制度具有重要的意义。

（一）运作状况

P县检察院对量刑建议制度的探索始于2003年，当时其并未被列为S省人民检察院确定的量刑建议改革基层院试点单位，最初主要针对具有法定情节或者重要的酌定情节案件，以口头方式或者在《书》和《公诉意见》中提出量刑建议。2003年至2008年上半年，该院提出量刑建议的案件共56件，其中法院采纳了量刑建议的案件占50%以上，这为后续工作积累了一定的工作经验。

2007年底，该院公诉部门对2006年、2007年刑事判决的情况进行统计分析，发现判处轻缓刑的占全部案件的50%以上，量刑畸轻、偏轻的占10%以上。针对法院同罪不同判、适用轻缓刑较多的情况，P县检察院决定采取规范化的程序性措施，制约法官量刑自由裁量权。2008年6月，该院制定了《关于开展量刑建议工作的规定》，对量刑程序的框架、原则，量刑证据的确认标准、量刑建议的定义、适用范围、种类、内容、形式、适用刑种、幅度、刑法确定原则和量刑建议提起的时间、方式，内部审批程序以及量刑监督、救济等作出了具体详尽的规定，建立了相对独立的量刑程序，设立了量刑的调查、量刑证据质证、辩论等程序。自此，正式开启了量刑建议工作规范化的操作。从2008年7月至2009年5月底，该院共受理案件106件193人，提出量刑建议95件162人，法院采纳86件145人，采纳率为89.5%。但当时量刑建议并未纳入法庭审理，且在刑罚适用、量刑幅度方面还不够准确。

2009年5月，该院被S省人民检察院确定为量刑规范化试点院，并在此基础上对量刑建议工作规定进行了重新修订，于6月与法院会签了《关于量刑建议和量刑审理程序工作的规定》（以下简称《规定》），《规定》对量刑程序的框架、原则、内容，量刑证据确认标准，量刑建议的定义、适用范围、适用刑种、幅度以及监督和救济等作了具体规定。自2009年6月底至2010年底，该院共受理案件203件352人，提出量刑建议183件322人，法院采纳169件298人，采纳率为92.5%。

（二）问题揭示：检察官量刑建议司法实践之反思

批判性是理论研究的本质，笔者亦不能例外。本文的目的是检视量刑建议制度在司法实践中的困境，期望学者能更多关注司法实践中存在的问题，在问题意识的指引下进行学术研究和设计可操作性的规范，同时，帮助实践者正确认识自己行为的意义，更为重要的是发现缺陷所在。因此，笔者在此不再阐述量刑建议制度在实践运作过程中取得之功效，而是重点分析量刑建议制度在司法实践中所呈现的问题及困境。

1.量刑建议采纳率的误读

笔者在调研过程中，问及量刑建议的整体实施效果如何时，检察官多次提及上述量刑建议的法院采纳比例，①以此证明量刑建议制度在制约法官量刑自由裁量权方面所彰显的功能及取得的效果，并作为自身履行法律监督职能的标志和业绩。同时，检察机关对量刑建议采纳率的高度重视，也反映出该机关对公诉成功的强调延伸到量刑建议方面，这与该机关对高定罪率的重视几乎如出一辙。②然而，根据诉讼法理，量刑建议作为一种程序性措施，目的是通过量刑建议衡量法官的裁判是否合理、公正，并通过抗诉制约法官的量刑裁量权，进而保证量刑的合理性，实现监督制约的功能。因此，检察院大肆渲染量刑建议采纳率的做法是欠妥当的，其应对外渲染未采纳量刑建议的抗诉率，以此彰显量刑建议之制约功能。但我国检察机关及新闻报道对此却鲜有提及。笔者调研的检察院亦是如此，2009年至2010年两年间，该院提起抗诉的案件仅3件7人，但其抗诉的内容主要是围绕犯罪既遂与未遂。该院自2003年探索量刑建议制度实施以来，从未仅仅针对量刑情节对案件提起过抗诉。

2.存疑的公正

我国检察官量刑建议制度设立的动因是确保量刑的公正，主要是对公正价值的追求。在刑事案件中，无论是实体公正还是程序公正，作为涉及其切身利益的被告人是最具有发言权的，而被告人上诉权的行使，无疑是其认为量刑是否公正的一种最直接的体现方式。据此，被告人的折服率应成为衡量是否实现量刑公正价值目标的一个重要标准。据笔者调查，自2008年检察院明确以书面的方式提出量刑建议以来，该院被告人的上诉比例并无明显变化，一般是每年10起左右，被告人上诉案件占全部刑事案件的10%左右。2010年亦是10起，其中6起案件是检察机关提了量刑建议的案件。由此可见，将量刑建议纳入庭审，设置相对独立的量刑程序，耗费更多的司法资源来审判案件，但被告人对于判决结果的折服比例并无明显变化，甚至可以说未见效果，那么量刑建议制度实现量刑公正的价值便令人质疑。

此外，P县检察院提出量刑建议之范围突破了《人民法院量刑指导意见（试行）》中规定的十五类案件范畴，把自侦案件也纳入了量刑建议的范畴。笔者认为，这一做法是妥当的，一方面，人人平等是宪法的要求，也是人权保障最基本的内容，如以身份的不同决定是否适用量刑建议，岂不是又恢复到“刑不上大夫”的时代？另一方面，检察官享有独立的法律解释权，完全可以依据自身对案件的了解适用法律，提出量刑建议。但法院针对检察官自侦案件提出的量刑建议，不写入判决书，在判决书中也不予以回应。原因之一是法院未将自侦案件纳入量刑建议的范围，缺乏相关的规定；之二是职务犯罪案件受外界干扰比较严重，法官压力比较大。法院这种针对被告人身份设置量刑建议的范围并决定是否对检察官提出的量刑建议予以回应的做法，显然是违背平等理念的，此种做法无疑是“打折”的公正。

3.效率价值的背离

为确保量刑公正，规范法官量刑自由裁量权，调研地区的检察院和法院设置了相对独立的量刑程序。这种相对独立的量刑程序在职权主义诉讼模式下是可以运作的，但是在司法实践的运作过程中却呈现出反理性的技术操作。我国刑事审判简易程序和被告人认罪案件的普通程序无疑都是基于效率价值创设的，通过简化庭审程序以实现诉讼效率。根据笔者的调研资料及向检察官和法官了解来看，这种相对独立的量刑程序，无论是简易程序还是被告人认罪案件的普通程序较之被告人不认罪案件的普通程序并无区别，均是严格按照两个程序运作。这种程序的分离，无疑增加了庭审时间、③耗费了更多的司法资源，降低了诉讼效率。这显然与简易程序及被告人认罪案件普通程序基于效率创设之初衷相悖，不加区分地适用相对独立的量刑程序，是一种反理性、违背诉讼法理的做法。此外，根据《规定》第28条的规定，在庭审中，公诉人发现人民检察院量刑建议不当，可能严重影响对被告人公正审判的，可以建议法庭休庭或延期审理，另行确定或修改量刑建议后，再提交法庭审理。最高人民检察院公诉厅《人民检察院开展量刑建议工作指导意见（试行）》第17条规定，在庭审过程中，公诉人发现拟定的量刑建议不当需要调整的，可以根据授权作出调整；需要报检察长决定调整的，应当依法建议法庭休庭后报检察长决定。出现新的事实、证据导致先前拟定的量刑建议不当需要调整的，可以依法建议法庭延期审理。在司法实践中，P县检察院亦是严格按照这些规定操作的，此项技术性规定无疑会导致两次开庭，这更是背离了以效率为价值目标的简易程序、普通程序简化审设置之初衷。

4.辩护权的弱化

从理论上讲，设置相对独立的量刑程序及检察官提出量刑建议，理应增强被告人的防御权。但在笔者随机抽取的案卷中，通过对法院判决书的统计发现，60起案件共有被告人82名，其中委托辩护律师23名，指定辩护律师7名，共计30名，参与的比例为37%。在座谈中，与会律师也表示律师的刑事案件参与度在减少。④我国大部分被告人的知识水平普遍不高，更不懂法律知识，且其又被羁押无法取证，在无律师提供辩护的情形下，对于检察官提出的量刑建议，即便被告人认为不当，又能提出多少有力的辩护意见呢？被告人自行辩护质量可想而知。同时，检察院在提起公诉时，量刑建议书与书是一并移送至法院的，但法院并未将量刑建议书送达给被告人。律师也表示根本看不到量刑建议书。由此可见，即便是设置相对独立的量刑程序，检察官享有量刑建议权，被告人却不能收到量刑建议书，被告人及辩护人根本无法针对检察官的量刑建议进行充分的准备及辩护，庭审中难免呈现一边倒的现象。另外，律师表示，是否设置相对独立的量刑程序、检察官是否提出量刑建议，对于律师的辩护权并无影响，以往刑事案件一般也主要是在量刑上辩护，并未因检察官提出量刑建议而有多大的改变。这主要因为：首先是量刑信息的不对称，检察院、法院并不向律师送达量刑建议书，律师阅卷的时候也从未看到过，在庭审前无法获得量刑建议书，只能待庭审中才知晓。另外我国目前刑事案件采取主要证据移送制度，检察官具有完全的决定权，导致律师根本无法完全掌握量刑证据，这在一定程度上也说明了实行部分卷宗移送制度改革的失败。其次是律师的取证权无法保证。与会律师普遍认为，律师在刑事案件中作用不大的主要原因在于取证权无法真正落实。在办理案件的过程中，取证稍有不慎，便有可能涉嫌伪证罪等刑事犯罪，风险太大。在笔者抽取的案卷中，律师仅在部分案件中提交了量刑证据，这类案件主要是交通肇事罪及可能适用缓刑的案件。可见，量刑建议制度和相对独立程序的实施，并没有促使律师进行专门的量刑调查，积极收集量刑证据。据此，检察官提出量刑建议，并未增强被告人及辩护人的量刑辩护权，信息的不对称、取证制度得不到落实，亦导致律师参与对抗更加没有话语权。检察官量刑建议的高采纳率，也印证了律师量刑辩护的无效，法庭审理难免流于形式，法官一边倒地接受了检察官的量刑建议。

5.量刑计算存在一定的不合理性和不规范性

在笔者查阅的量刑建议书中，发现检察官计算被告人的具体刑期时存在一些欠缺合理性的做法。例如，在彭某涉嫌抢劫罪的案件中，被告人彭某属于累犯，应当从重处罚，检察官按照30%的比例增加了刑期。同时，彭某属于累犯，当然就存在前科，对于这种酌定情节，检察官又按照10%的比例增加了刑期。笔者认为，量刑细化是保证量刑准确的一个重要手段，但是这种既计算累犯又计算前科的方式，显然属于对一次犯罪的两次评价，品格证据的重复评价，无疑会导致被告人刑期增加，违背罪责刑相适应原则。目前的量刑建议主要在于提出一个相对确定的刑罚范围，以此约束法官的量刑裁量权，但在数罪并罚案件中，检察官并未对数罪并罚后的刑期提出建议，而我国目前数罪并罚案件的刑期仍然比较宽泛，导致法官在数罪并罚案件中的裁量权很难受到量刑建议的约束。此外，在涉及财产刑的案件中，对被告人科处罚金时，由于缺乏具体的指导细则，检察官的随意性很大。如在彭某某盗窃、抢劫、故意伤害罪一案中，建议对被告人彭某某以盗窃罪判处有期徒刑14―15年，以抢劫罪判处有期徒刑为11―12年，以故意伤害罪判处有期徒刑为3年6月―4年，实行数罪并罚，并处罚金人民币4―6万元。在与之关联的黄某掩饰隐瞒犯罪所得罪一案中，被告人黄某违法所得人民币15000元，检察官提出的量刑建议为：判处有期徒刑3―4年，并处罚金人民币5―6万元。笔者认为，彭某某涉嫌的盗窃罪、抢劫罪属于典型的财产刑犯罪，其社会危害性远远大于黄某涉嫌的掩饰隐瞒犯罪所得罪，并且黄某的违法犯罪所得都已经得到追缴，但检察官建议对黄某处以罚金的数额却较重于彭某某的罚金数额，其合理性让人质疑。

6.判决说理制度并未建立

《规定》第33条规定，人民法院判决应当载明量刑审理情况，写明检察院的量刑意见，被告人及辩护人、被害人及诉讼人的量刑意见和采纳情况，依法阐明人民法院量刑的意见和理由。《量刑程序意见》第16条规定，人民法院的刑事裁判文书中应当说明量刑的理由，包括：（一）已查明的量刑事实及其对量刑的作用；（二）是否采纳公诉人、当事人和辩护人、诉讼人发表的量刑建议、意见和理由；（三）人民法院量刑的理由和法律依据。在笔者查阅的卷宗中，即便是在《量刑程序意见》实施之后的判决书中，判决说理仍不充分。例如，2010年11月19日，在陈某伪造事业单位印章罪一案中，检察官提出的量刑建议为判处有期徒刑6个月至1年。法院认为：“被告人陈某为参与工程投标，伪造事业单位印章，其行为已构成伪造事业单位印章罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。鉴于被告人陈某自愿认罪，且未给社会造成现实危害，故予以酌定从轻处罚。辩护人关于被告人系从犯、认罪态度好未造成现实危害性的辩护意见，符合本案的实际，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第210条第二款、第72条、第73条第二、第三款之规定，判决如下：被告人陈某犯伪造事业单位印章罪，判处有期徒刑6个月，缓刑1年。”该判决书较之以前的判决书，并未有什么变化，检察官提出的量刑建议未予以回应，量刑的理由阐述不充分。据此，相关司法解释规定的判决说理制度及量刑建议制度实施后，法院的判决书较之先前并未有所改变，判决说理制度尚未确立。

通过上述实证调查分析可见，我国检察机关量刑建议制度的实施与探索并未取得理论界畅想的效果，⑤亦不像新闻报道中的作用那么明显。可以说，量刑建议制度不仅没有很好实现追求量刑公正价值之制度设置初衷，反而一些操作措施影响了诉讼效率价值的实现。造成这一现象的原因是：一方面，检察机关推动量刑建议改革有“扩权”的观念使然，地方检察院自发式的探索更多的是基于“司法政绩”；另一方面，量刑建议改革中相应的配套措施未建立或贯彻不到位，诸如量刑建议书送达制度、判决说理制度、庭审设置等等。

二、现实困境之突破：我国检察官量刑建议制度发展之路径

通过实证调查，笔者检视了量刑建议制度运作过程中的问题，发现在司法中出现了“实践悖离理论”的做法。在我们当今的时代里，几乎所有刑事司法程序改革都有两个基本目标：一是发现实施一种迅速、简便和成功程序的新方式和新途径，换言之，使刑事诉讼活动的进行更有效率；二是确保诉讼参与的权利，这与公正的要求密切相关。⑥检察官量刑建议作为刑事司法改革的一项程序性制度，亦不能脱离公正和效率这两个诉讼价值目标。因此，笔者以公正和效率两大诉讼价值目标为主线，就如何完善我国检察官量刑建议制度，提出一些意见。

（一） 量刑建议制度追求公正价值之路径

第一，确立量刑建议书未送达的程序性制裁并制作量刑情节提示书。我国量刑建议制度以实现量刑公正为主要目标而创设，为使被告人及辩护人有充足的时间和机会为量刑辩护作准备，我国应实行状与量刑建议书一并送达制度。《量刑程序意见》第5条明确规定，人民检察院以量刑建议书方式提出量刑建议的，人民法院在送达书副本时，将量刑建议书一并送达被告人。一并送达制度在司法解释中已经明确确立，但在司法实践中却得不到落实，其根本原因在于缺乏程序性的制裁。因此，笔者建议，应增加未送达被告人量刑建议书时的程序性制裁措施，即法院未向被告人送达量刑建议书，视为程序严重违法，上级法院应将案件发回重审或检察院有权就此提起抗诉、这也可作为当事人上诉或申请再审的理由之一。另外，考虑到我国目前律师参与率比较低，同时被告人大部分属于近乎法盲的情形，笔者建议由法院根据审判经验，制作量刑情节提示书，量刑情节提示书中列明司法实践中常见的量刑情节，在送达书、量刑建议书时，一并送达被告人，以使其能更好地准备和进行量刑辩护。

第二，规范社会调查报告和逐步扩大适用范围。在英美法系国家，为准确衡量被告人人身危险性大小，确保法院量刑裁判的合理性，设置了量刑前的报告制度。由于大陆法系国家实行定罪和量刑一体化的模式，致使法院不具备自行制作量刑报告的条件，但大陆法系的检察官是“最客观的官署”，其负有客观公正之义务，因此，由检察官制作量刑报告是可行的，亦是合法的。但我国目前检察官制作的社会调查报告内容过于简单，通常仅关注被告人的品格证据、被害人的陈述意见，⑦这种社会调查报告属于对现行犯罪的描述，对于被告人回归社会方面的评估基本上未涉及。目前社会调查报告主要针对缓刑案件，更需要对被告人回归社会的可能性进行调查、分析，即应同时关注被告人受教育程度、目前的职业、就业条件及家庭状况等，考察被告人是否具备适用缓刑的监管条件和改造、教育环境，以此确定适用缓刑的可能性。另一方面，在社会调查报告的制作过程中存在诸多违反证据法理之处，关于被告人之品格证据，往往由所属居委会或村委会加盖公章并出具，⑧对于他人品格之评价，仅能由具有感知能力的自然人为之，单位不具有感知能力，其不具备出具品格证据之资格。因此，检察官在搜集被告人之品格证据时，取证手段及方式需符合证据规则。此外，社会调查报告能使更多的量刑信息呈现于法官面前，能更好地评估被告人的人身危险性和社会危害性，亦是检察官履行客观公正义务之方式。对此，原则上所有的案件都应制作调查报告，但鉴于司法资源的有限性，检察官仅针对可能适用缓刑的案件方才制作社会调查报告亦是合理的。但在司法实践中，社会调查报告制度在缓刑案件中贯彻的情况也不理想。如在笔者调研的P县检察院，自2008年6月该院制定的《关于开展量刑建议工作的规定》明确规定缓刑案件应制作社会调查报告以来，到2010年的三年间，该检察院仅制作了9份社会调查报告。造成这种现象的主要原因是检察院公诉科人员不充足，因此，在司法资源允许的情况下，检察官应针对可能适用缓刑的每一起刑事案件制作社会调查报告，并逐步扩大社会调查报告的适用范围。⑨

第三，保证律师调查取证权及通过设置公设辩护人增加律师的参与度。一方面，唯有保证律师的调查取证权，方能使更多的量刑信息进入庭审，亦能增加其在庭审中的话语权。对此，公检法部门应改变律师仅仅是对立面的观念，严格按照法律规定保障律师的调查取证权。另一方面，增加律师在刑事案件中的参与度。目前我国法律援助制度指定律师辩护的条件比较严苛，这种状况短时间内无法改变。笔者认为，可以借鉴其他国家的做法，在法院设置公设辩护人，即由法院出钱雇佣律师在法院值班，以此来增加被告人获得律师帮助的机会。

第四，明确判决不说理制度的程序性制裁措施。判决说理是量刑建议制度的保障措施，亦是通过量刑建议制约法官量刑自由裁量权之根基。《量刑程序意见》第16条对此进行了明确的规定，但根据前文论述可知，说理制度在法院判决中并未得到真正的落实。笔者认为，最为根本的原因在于法官不进行判决说理，并不会遭受法律上的非难，不会受到任何程序性的制裁。对此，可以借鉴德国的做法，如联邦上诉法院对于初审法院推理的完整性和一致性要求越来越高，因为初审法院的观点，甚至仅仅是对证据的评断（传统的初审法院的裁决范围）不完整或自相矛盾，联邦上诉法院经常撤销判决。⑩我国判决说理制度亦应被赋予相应的制裁后果，即不说理或说理不完整的，属于二审法院可撤销一审判决的情形之一。唯此，方能实现量刑建议制度之功能。此外，最高人民法院颁布了《人民法院量刑指导意见（试行）》，使量刑更加细化，法官量刑应严格按照该意见的规定计算刑罚，并将计算过程写入判决书，对此，最高人民法院可以制作相应的范本，以指导各级法院适用。

第五，确立证据开示制度。证据开示要求检察官和被告方在庭审前相互交换所有的证据。量刑证据的交换，有利于被告人为量刑辩护作更充分的准备，亦有利于检察官提出更为客观准确的量刑建议。但我国目前采取主要证据移送制度，而何为主要证据又由检察官自由裁量，致使辩护人对案情和量刑情节无法全面把握，亦无法具体针对案情搜集量刑证据。因此，我国应尽快确立证据开示制度。即便不能设立这一制度，亦应恢复全卷移送制度，以最大程度保障被告人及辩护人获得案件中的全部量刑证据，以便为量刑辩护作充分准备。

（二）量刑建议制度追求效率价值之路径

纵观两大法系，各国司法实践中的量刑建议主要是为提高诉讼效率，而非限制法官的量刑自由裁量权。B11目前，我国亦面临着犯罪率增加、B12刑事案件积压B13等问题，迟来的正义非正义，量刑建议不能仅仅为追求公正之价值而忽视效率之价值。《量刑程序意见》规定了相对独立的量刑程序，为实现量刑建议的效率价值，量刑建议制度的实施亦需对这种相对独立的量刑程序及相关制度进行改革，以此实现公正与效率之兼顾。具体措施如下：

1.量刑程序之设置

我国司法实践中存在三种审判程序，即适用于轻微刑事案件的简易程序、适用于被告人认罪案件的普通程序及适用于被告人不认罪案件的普通程序。前两种程序是基于效率而创设，即便是实行量刑建议制度及相对独立的量刑程序亦不能违背追求效率之初衷。量刑庭审改革的重要任务首先就是要改变精力分配不均衡的现象。B14为此，必须合理分配相对独立量刑程序与定罪程序的时间，以实现公正与效率兼顾。

第一，简易程序中的集中量刑模式。所谓集中量刑模式，需具备以下几个特征：一是检察机关向法院提出量刑建议，说明要求法庭采纳的量刑情节，并就法庭适用的刑罚种类和刑罚幅度给出建议；二是检察官出席法庭审理，促使法庭对控辩双方存有争议的量刑情节进行针对性的调查，引导双方就量刑发表辩论意见；三是检察官对若干案件一并提起公诉，促使法庭依次组织对这些案件的量刑审理程序，在对前一个案件的量刑裁判结束后，再来审理后一个案件的量刑问题；四是法庭通过“流水作业”的方式，对若干刑事案件依次形成裁判意见，并当庭宣告裁决结论。B15这种集中型量刑模式，无疑是基于检察官的量刑建议而展开的，量刑建议引导控辩双方只就存在争议的量刑情节开展辩论，而不再将全部量刑情节事无巨细地进行调查和辩论。同时，案件批量式的审理，节约了司法资源。因此，适用于简易程序的案件，无需实行相对独立的量刑程序，通过这种集中式的量刑模式，既能保证被告人最为关心的量刑问题的解决，又能保障被告人量刑的参与权、防御权，亦能实现诉讼效率之价值目标。此外，可进一步改革适用简易程序案件的审理模式，例如，有期徒刑1年以下的案件，在赋予被告人异议权的前提下，可以由法官直接书面审理，以此提高诉讼效率。

第二，被告人认罪案件的普通程序应以量刑程序为庭审重心。被告人认罪案件的普通程序以被告人自愿认罪为前提。因此，法院在定罪程序中，仅需对定罪的主要证据及被告人的自愿性进行审查，庭审重心应放在被告人最为关心的量刑程序中，以解决普通程序简化审案件的实质问题，即量刑问题。法院在核实完定罪的主要证据及被告人自愿性之后，直接进入量刑程序，组织双方对量刑事实进行调查。被告人及其辩护人依据检察官的量刑建议，围绕量刑情节、证据等进行质证、辩论、发表意见。以此合理分配庭审时间，确保控辩双方对最为关心的量刑问题进行实质性的参与，使尽可能多的量刑信息呈现于法官面前，在确保量刑公正的前提下，提高诉讼效率。

第三，普通程序中应以定罪程序为重心。简易程序和被告人认罪普通程序所注重的是诉讼效率，在被告人不认罪案件中，被告人最为关心的问题是是否构成犯罪，此时法庭审理的重心亦应是定罪问题。在此程序中，应严格贯彻直接言词原则、证据调查原则等诉讼原则，充分保障被告人辩护权的行使。在后续的量刑程序中，鉴于先前定罪环节对已涉及量刑的证据进行了充分的质证、辩论，因此，仅需控辩双方对尚未出示的量刑证据进行质证、辩论，并围绕检察官的量刑建议发表意见。

2.取消检察官因量刑情节变化而申请休庭或延期审理的做法

《量刑程序意见》及最高人民检察院公诉厅《人民检察院开展量刑建议工作指导意见（试行）》均规定，在庭审中量刑情节发生变化，检察官可以建议休庭或延期审理。笔者认为，如果量刑情节发生变化便能启动休庭或延期审理，势必导致第二次开庭审理，这显然与以效率为价值构造的简易程序及普通程序简化审制度是不相符的，即便是在被告人不认罪的普通程序中，亦不应重复开庭，以至浪费司法资源。在我国推行主诉检察官制度的情形下，应将量刑建议的决定权下放至主诉检察官独立行使，主诉检察官在诉前对案情已基本掌握，在庭审中量刑情节发生变化，其完全可以当庭提出更正意见，以保证庭审的连续性，贯彻集中审理原则。同时，弱化并最终取消检察委员会审查、决定案件的职能，并以此为契机建立检察官独立的制度保障，从而确保主诉检察官对量刑建议的独立决定权。

结 语

检察官量刑建议制度是制约法官量刑自由裁量权的重要方式，是确保量刑公正的重要手段。在司法实践中已取得了一定的功效，但亦出现了诸多问题。唯有针对这些问题设计具有可行性的操作规范，方能使本次改革不至于昙花一现。同时，量刑建议制度的改革和实施，亦需其他制度的跟进或配合，诸如证据开示制度、合理优化庭审时间之配置等，由此才能实现量刑中公正和效率价值目标的兼顾。同时，期望学者和实务界人士对量刑建议制度的研究能从“实际问题”出发，提出具有可操作性的制度设计，方能实现检察官量刑建议制度改革的预期价值和目标。

注解

① 其他地方检察院亦是如此：李郁军、马君：《甘肃白银平川：量刑建议采纳率98%》，载《检察日报》2009年6月4日；邓建新等：《广东法检率先联合出台量刑程序指导意见实现两大突破――试行半年逾九成量刑建议被采纳》，载《法制日报》2010年8月5日；符冰言、蔡亮亮：《常州新北：千余量刑建议九成被采纳》，载《检察日报》2006年7月24日；赵鑫：《河东检方推出量刑建议制度――被法院采纳建议占已判案件的80%》，载《天津政法报》2009年8月21日等等。

② 陈瑞华：《量刑程序中的理论问题》，北京大学出版社2011年版，第160―161页。

③ 据笔者向检察官和法官了解，实行相对独立的量刑程序后，庭审时间平均增加近1个半小时。

④ 如果除去指定辩护，律师的参与比例仅28%，与我国刑事案件律师辩护率为30%的比例相近。关于刑事辩护率有下降趋势，如浙江，1995年的刑事辩护率为21.89%，到1997年下降到15.3%，到2002年上半年更是降到了14.89%。另外，中华全国律师协会于2003年8月20日作出的《2002年度中国律师业发展数据统计分析报告》显示，2002年全国律师机构刑事辩护及案件为33526件，较2001年减少了1.26%；除北京等地有较大增长外，大多数地区都是负增长。参见龙宗智：《徘徊于传统与现代之间――中国刑事诉讼法再修改研究》，法律出版社2005年版，第61页以下。

⑤ 如很多学者认为，量刑建议制度的实施可能会增加当庭宣判率，检察官、被告人通过程序的参与，降低了检察官抗诉和被告人盲目上诉的可能性，从而提高了诉讼效率。此类文章可以参见：妙：《关于我国量刑建议权的若干问题思考》，载《福建农林大学学报（哲学社会科学版）》2005年第8期；邢菲菲：《检察机关量刑建议制度的构建基础及初步设想》，载《法治论丛》2009年第3期；方山、柴冬梅：《对检察机关量刑建议权的思考》，载《重庆教育学院学报》2009年第4期；龚培华、张少林：《论检察机关的量刑请求权》，载《中国刑事法杂志》2001年第4期；潘金贵：《论量刑建议制度》，载《南京大学法律评论》2009年秋季卷；庞良程：《量刑建议制度可行性研究》，载《国家检察官学院学报》2002年第4期。但在笔者的调研过程中，检察官明确表示量刑建议与当庭宣判之间并没有多大关系，在实际运作过程中，也没有起到当庭宣判的效果，法院基本上不会当庭宣判；前文所述的被告人的上诉率并没有什么变化，因而量刑建议并未减少被告人的上诉比例；检察官的抗诉率倒是增加了， P县检察院在2005年至2007年间仅抗诉1起刑事案件，而量刑建议实施后，2008年至2010年间抗诉了3起刑事案件。因此，学者畅想的量刑建议制度可以提高诉讼效率并未在司法实践中得以实现。

⑥ Comparative Law Yearbook，Vol9，1985 by Matinus Nijhoff Publishers，Dordrecht，pp.4―5.转引自陈瑞华：《程序正义理论》，中国法制出版社2010年版，第192页。

⑦ 如在凡某盗窃罪一案中，检察官制作的社会调查报告记载：被告人所在村委会和当地派出所的证明内容表明：被告人凡某过去无任何违法犯罪行为，未受到过刑事或行政处罚，并且日常生活中尊老爱幼、助人为乐，与邻里关系和睦，表现良好。被告人凡某的妻子郭某书写的说明内容表明：二人从认识结婚到现在快4年了，对凡某的了解逐步深入，认为他为人正直，平常诚实守信，能吃苦、顾家、作风正派。又如，在黄某绑架罪一案中，检察官制作的社保调查报告记载：被告人黄某的父母的管教承诺书表明：被告人黄某过去无任何违法犯罪行为，未受到过刑事或行政处罚。并且日常生活中尊老爱幼、助人为乐，表现良好。被告人黄某的悔过书内容表明：黄某充分认识到了自己行为的社会危害性，认罪伏法，真诚悔过，愿意痛改前非，重新做人，是可以挽救的人。被害人余某父母及余某本人的谅解书表明：认为被告人黄某平常表现良好，只是一时失足，念其属于未成年人，愿意给予其重新做人的机会，并要求司法机关从轻判处。

⑧ 如在毛某非法经营罪一案中，检察官制作量刑建议的品格证据中，有被告人所属村委会开具的证明，甚至当地的镇政府、镇党委都加盖公章出具了被告人品格良好的证明。

⑨ 笔者认为，检察官量刑建议制度的重点并不仅仅在于向法院提出相对或绝对的刑罚，而在于搜集更多的量刑信息，确保量刑信息的全面性，以此使法官准确衡量被告人的人身危险性和社会危害性，为法官量刑裁决的准确、合理提供参考，从而制约法官的量刑裁量权，但目前检察官实施量刑建议仅仅关注被告人刑期的计算，对制作社会调查报告不重视，显然是没有认清提出量刑建议准确性和合理性的前提，属于“本末倒置”的现象。难道检察官没有对被告人量刑信息全面搜集，仅仅在自首、累犯等与以往量刑证据相同的基础上提出的量刑建议就比法官作出的量刑裁决更准确、更合理吗？这些都是令人质疑的。唯有全面搜集涉及被告人的量刑证据及信息，为法官最终作出准确、合理的量刑裁决提供参考，方能实现制约法官量刑裁量权之目的。

⑩ 参见[德]托马斯・魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第149页。

B11 针对司法案件的过度负荷及司法资源的有限性，世界各国均以效率为目标，进行各种司法改革，其中最为典型的是辩诉交易或量刑协商。据统计，目前美国联邦和各州法院约90%左右的刑事案件是通过辩诉交易来结案的（具体比例视重罪与轻罪有别），其分流案件的能量如此之大，以至于联邦最高法院首法官伯格曾对此评价说，如果将辩诉交易的适用率每降低10个百分点，那么就需要投入一倍的人力、设施和司法资源（参见李学军主编：《美国刑事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版，第36页）。辩诉交易是被告人作有罪答辩，检察官向法院提出对被告人减轻刑罚的具体建议，辩诉交易制度的实施，避免了冗长复杂的法庭审判，即避开了定罪程序，案件直接进入法官主持的量刑程序，从而提高了诉讼效率。在德国，处刑令程序处理了全国55%以上的刑事案件（1998年，检察官提起538807起公诉，提起659368起刑事处罚令的申请，由此可见，德国55%以上的刑事案件是经处刑令程序结案的。数据来源于前引⑩，第209页以下）。这种处刑令程序亦是避免了公开审判，法官对处刑令仅作书面审查，节省了司法系统的时间和精力。另外，德国还有30%的案件是量刑协商处理的。检察官的量刑建议权是开展辩诉交易或量刑协商的前提，检察官若无量刑建议权，辩诉交易或量刑协商是无法开展的，亦不大可能取得今日之成效。据此可见，在公正和效率两大价值目标下，西方国家量刑建议制度是以提高诉讼效率为动因构建的，其设计和运作主要基于效率价值，量刑建议制度对效率价值的追求已超越了对公正价值的追求，使用量刑建议时程序的简化，在一定程度上牺牲了程序的“正当性”。

B12 如从2003年到2008年上半年，全国共审结一审刑事案件338.5万件，判处罪犯418.4万人，平均每年分别递增3.44%和5.85%。参见王胜俊：《关于加强刑事审判作用维持司法公正情况的报告》，载中国应用法学研究所网：http：///public/detail.phpid=130，时间：2011年1月10日。

B13 一些法院人均审判案件180件，基层法院刑事审判资源极为有限，而刑事案件逐年上升，且有不少重大复杂案件，导致超审限案件大量存在。参见万毅：《超越当事人主义/主义――底限正义视野下的审判程序》，中国检察出版社2008年版，第172―174页。

B14 参见蒋惠岭：《构建量刑程序需要处理的若干关系》，载《人民司法》2009年第3期。

B15 参见前引②，第103―114页。

The System of Sentencing Suggestion： Reality and Future―an Empirical Research

LIU Ning； SHI Dong-liang