规范化量刑指导意见

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规范化量刑指导意见范文第1篇

一、提高认识，领会精神

规范法官的刑事自由裁量权和法庭量刑程序，是深化司法改革的重要内容。为了防止量刑失衡导致的司法不公，增强量刑的公开性、公正性，最高人民法院制定了《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》，并下发了试点通知，省法院确定我院为量刑规范化试点法院，市中院也提出了具体要求。为此，我们要按照上级法院的通知精神和要求，深刻认识这项工作的现实意义，把思想认识统一到上级法院的工作部署上来。要结合我县法院的实际情况，运用法学理论研究的成果，按照最高法院和省法院的文件精神，参照兄弟法院的先进经验，认真开展调查研究，积极稳妥地开展试点工作。要按照“积极稳妥、统筹兼顾、合法有序、努力创新”的原则，争取使试点工作取得成效。

二、加强领导，精心组织

为了切实做好量刑规范化试点工作，院党组决定，成立量刑规范化试点工作领导小组，由院长张正伟任组长，副院长杨建华任副组长，刑庭庭长张灵萍、政工科副科长干福忠、刑庭副庭长李锋为成员。在刑庭设试点工作办公室，张灵萍兼任办公室主任，负责下情上送和上情下达，以及量刑规范化试点案件资料的收集汇总和经验总结。领导小组要对试点工作的进度和质量每半个月督促检查一次，发现问题，及时纠正。

三、统筹兼顾，努力创新

在试点工作中，要把上级法院的精神和本地实际紧密结合起来，坚持理论指导实践，坚持一切从实际出发，坚持用实践检验理论，做到统筹兼顾，力争创新。一要按照最高法院《量刑程序指导意见》和《量刑指导意见》规定的量刑程序和量刑指导原则、量刑基本方法、量刑情节的适用、具体罪名的量刑意见开展具体工作。二要通过实证研究，在法定刑幅度内进一步合理确定具体犯罪的量刑基准和量刑情节的调节幅度，根据实际情况完善量刑程序，使个罪的基准刑进一步准确，量刑情节的调节幅度进一步压缩，量刑程序进一步科学，基本上做到类似案件类似处理，防止同罪同情节异罚。三要建立试点案件数据库，做好数据资料的存储工作，为量刑规范化提供基础性资料。四要对我院近十年来审理的故意伤害、交通肇事、盗窃、、抢劫五类犯罪（因我院无犯罪案件，故对犯罪不进行试点）的处刑情况开展阅卷调查，运用量刑基准理论进行实证分析，以指导试点实践，检验量刑指导意见。在此基础上制定我院的量刑指导意见。

四、循序渐进，有条不紊

（一）学习准备阶段（2009年6月下旬至7月1日）

1、我们已向县委政法委和人大进行了专题汇报。近期要与公安、检察机关和律师机构沟通协调，按照县委的要求，要召开座谈会，统一思想、统一认识。召开审委会和刑事审判人员会议，进一步领会上级法院的文件精神；学习量刑基准的有关理论，用理论武装头脑。

2、制作有关表册，建立健全各项软件

（二）全面实施阶段（2009年7月1日至12月15日）

1、从2009年7月1日起，对我院确定的五种罪名的案件全面执行《人民法院量刑指导意见（试行）》、《人民法院量刑程序指导意见（试行）》，对未确定的罪名案件参照执行。法庭调查、辩论等阶段，确保量刑活动的相对独立性。

2、量刑活动要坚持公开原则，法庭调查阶段不仅要查明定罪事实，还要查明量刑事实；法庭辩论阶段在控诉方就量刑事实和刑罚适用问题发表意见后，审判人员要告知被告人及其辩护人就量刑事实和刑罚适用问题发表意见；在最后陈述阶段，审判人员要告知被告人就量刑问题进行陈述，做到量刑庭审公开。同时，还要在裁判文书中应当说明量刑事实、量刑理由及法律依据，做到量刑理由公开。

3、合议庭、独任审判员在对犯交通肇事罪、故意伤害罪、抢劫罪、盗窃罪、这五类罪名的被告人具体量刑时，根据《人民法院量刑指导意见（试行）》规定量刑的基本方法，确定罪责刑相适应的宣告刑。

4、量刑情节提示书除向公诉机关送达外，还要在送达书时向被告人及其辩护律师和案件其他当事人送达，以便控辩双方在庭审过程中对量刑情节进行有效的举证和抗辩；在对案件具体量刑时，要按规定填写量刑评议表，将每个案件的基本情况都纳入数据库中存储，为今后总结试点工作，提出建设性意见，提供切实可靠的基础性材料。

规范化量刑指导意见范文第2篇

2010年10月1日，天津市大港地区发生了一起四名未成年人参与实施的入户抢劫案件。案发后经过公安机关一个星期的侦查后告破，经检察机关提起公诉，法院于2011年6月开庭审理。在审理过程中，辩护律师提出了减轻处罚适用缓刑的辩护意见，得到了法院的采信。一个定性为“入户抢劫”、按照我国《刑法》规定应该判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的案件，最终判处有期徒刑三年、缓刑五年，被告人没有被收监，这个结果是怎么来的？为什么“入户抢劫”案件可以判得这么轻？法定基准刑与法院宣告刑之间产生这么大的落差是否符合法定量刑程序？这到底是一个什么样的抢劫案件？

基本案情：李某、王某与申某是天津大港某校的在校初中学生，虽不在一个班级，但平时交往相识。2010年10月1日下午三点钟，李某、王某及栾某、刘某同他人经预谋后，窜至被害人申某家里，采取踹门、语言威胁等方式，迫使被害人打开房门，强行进入被害人申某家中，使用殴打等暴力手段强行劫取MP5一个、诺基亚手机一部、三星手机一部。后四人伙同他人将诺基亚手机销赃、得赃款500元俵分。当日16时许，李某、王某、刘某再次窜至申某家中，将MP5一个归还被害人的同时，强行攫取黄金手镯一个，后四人将该手镯销赃，得赃款3562元，并用此款购买摩托车一辆，余款俵分。经天津市大港价格认证中心鉴定，被抢MP5一个、诺基亚手机一部、三星手机一部、黄金手镯一只共计价值人民币6427元。2010年10月7日，李某、王某、栾某、刘某四人被抓获归案，收缴赃物并依法发还给受害人。另外，被害人在审理过程中提出了刑事附带民事赔偿要求，李某、王某、栾某、刘某的法定人一共赔偿了受害人80000元，取得了被害人法定人的谅解。

一失足成千古恨，四个孩子由于缺乏法律意识犯下了不可饶恕的抢劫罪。因为背负着这个沉重的罪名，一个在校的学生就这样断掉了前程毁掉了人生吗？律师见到被告时，被告那迷茫无知的眼神中夹杂着对铁窗生涯的恐惧，那悔恨的表情里隐藏着对自由的渴望。在他们对案件的认知中，并未完全意识到这是触犯刑律的犯罪行为，更没有意识到严重的法律后果，如果戴上手铐被扔进监狱，对一个尚未成年的学生来说，那会是什么样的灾难？

由于四被告人家庭经济条件困难，无钱聘请律师，又是未成年人，在法院开庭审理阶段，大港法律援助中心律师为其提供免费辩护。

面对罪与情的两难纠结，律师能做的只有用自己的专业法律知识去“破冰”。

2011年10月1日，最高人民法院颁布了《人民法院量刑指导意见（试行）》，该《意见》不仅为法官量刑提供了指导，使量刑工作公开而透明，而且也为律师辩护提供了很好的辩点。在刑事案件律师辩护中，为维护委托人的合法权益，律师一般从“法定”减刑和“酌定”减刑两个层面寻找证据来赢得轻判结果。对法定减刑情节，《刑法》第十七条第三款规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”这是我国法律对未成年人犯罪获得法定从轻或减轻处罚的明确规定，该规定意味着只要能够提供户籍簿证明被告人未成年，即可得到从轻或减轻处罚的结果，但在《人民法院量刑指导意见（试行）》公布实行前，从轻或减轻处罚的幅度没有明确规定，只凭法官个人根据自己的专业判断、认知能力以及实践经验自由裁判，主观随意性很大，以至于在审判实践中出现了相同犯罪案件不同处罚结果的情形。《人民法院量刑指导意见（试行）》实行后就完全不一样了，对犯罪主体是未成年人的，在量刑时从轻或减轻处罚的幅度有了明确的规定，这些规定为律师寻找辩点提供了很好的角度。

相比于“法定”减轻处罚情节而言，我国《刑法》对未成年人犯罪获得“酌定”减轻处罚的规定更加抽象，原则性很强，操作难度大。在审判实践中，酌定减轻处罚的规定主要体现在最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，该解释第十一条规定：“对未成年罪犯适用刑罚，应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正……对未成年罪犯量刑应当充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素”。依据该解释，只要辩方能够提供证据证明未成年被告人有如下情节存在就可获得从轻或减轻处罚的机会：因年龄幼小心理发育不成熟不稳定导致认知偏离常识或法律规定；主观动机恶性小且犯罪目的幼稚单纯；初次犯罪，无犯罪前科；悔罪表现诚恳且深刻，决意悔过自新；个人成长经历清白且平时一贯表现良好等。为了取得这方面的证据，大港社区矫正工作领导小组办公室指派专人就此案专门开展了“审前社会调查评估”，该调查评估工作从被告人日常生活的家庭、就学的学校、居住的街镇、所辖的基层派出所以及基层司法所五个层面开展调查并征求上述单位的书面意见，确定了被告人确有酌定减轻处罚情节的存在，之后对收集的书面意见作出综合评估并向法庭出具了可以将四被告人纳入社区矫正的意见。该“审前社会调查评估”报告以及社区矫正工作领导小组办公室出具的纳入社区矫正的意见是被告人可以获得缓刑判决的有利量刑证据，是律师辩护的又一个有力辩点。

在事实清楚、证据完备确凿的前提下，本着对未成年人“教育为主、惩罚为辅”的原则和“教育、感化、挽救”的方针，辩护人按照《人民法院量刑指导意见（试行）》中的量化规定，向法庭提出了对被告人减轻处罚适用缓刑的辩护意见：

第一， 被告人都是14至16岁的未成年人，而且都是在校的初中学生。按照量刑规范化指导意见，14至16岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的30%—60%；

第二， 被告人当庭认罪并有深刻的悔罪表现，按照量刑规范化指导意见，具有该情节的，可以减少基准刑的10%以下；

第三， 被告人积极赔偿被害人经济损失以及精神损失，抢劫财物价值6427元，实际赔偿了80000元，按照量刑规范化指导意见，可以减少基准刑的30%以下；

第四， 经过被告人父母和被害人父母多次沟通，得到了被害人及其家属的谅解，取得了被害人家属请求从轻处罚的意见，按照量刑规范化指导意见，具有该情节的，可以减少基准刑的20%以下。

规范化量刑指导意见范文第3篇

关键词：量刑；规范化；完善

罪责刑相适应原则是我国刑法的一项重要的基本原则，是我国刑法实现立法公正和司法公正所必须遵循的原则。它既是一项立法原则，又是一项司法原则。这一原则在司法层面上就是指责刑相适应，也就是指做出公正的判决结果，重罪对应的是重刑，轻罪对应的是轻刑，具有不同情节的罪犯应得到与之具体相应的判决，具有相同情节的类似犯罪应得到大致相同的判决。如何做出一个公正的判决结果，那就是一个规范化的量刑过程。

一、我国刑法量刑规范化概况

量刑，在我国刑法理论界，也叫做刑罚裁量、[1]刑罚的量定，[2]或者叫做狭义上的刑罚适用。[3]我国刑法对刑罚的设置，基本上采取的是相对确定的法定刑，很多犯罪的法定刑的幅度较大，例如故意伤害致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑，法官自由裁量的范围很大。多年来，我国刑事审判中主要是采取"估堆"的方法量刑。审判实践中，由于认识不同、各地掌握的标准不同等原因，导致不同法院的法官，甚至同一法院的不同法官，对同样的案件往往会给出相差很大的量刑结果，甚至出现个别法官利用自由裁量权做出严重不公的量刑结果，这严重影响了司法的公正性和公信力。如何使量刑得到规范化，如果对每一个犯罪分子都做出公正的判决，如何提高人民法院量刑的透明度和公信力，如何使人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，是一个急迫而又艰巨的改革任务。

从2005年开始，最高人民法院对量刑规范化进行实质性的调研论证，并起草了《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》。2008年7月，最高人民法院召开了量刑规范化试点工作座谈会，对量刑规范化试点工作进行动员和部署，并于同年8月下发了关于开展量刑规范化试点工作的通知，在全国法院确定了4个中级人民法院和8个基层人民法院作为试点单位，对上面两个文件进行试点。2009年，最高人民法院召开了全国法院刑事审判工作座谈会，对量刑规范化试点工作进行了部署。之后，各高级人民法院陆续制订了开展量刑规范化试点的工作方案，成立了量刑规范化试点工作领导小组，在各自辖区内确定了试点法院，进一步明确了试点工作目标、工作任务和工作要求。各试点法院成立了量刑规范化工作小组，并制订了具体实施方案。2010年9月，最高人民法院召开全国法院量刑规范化改革工作会议，部署全国法院全面试行量刑规范化改革工作。经中央批准，最高人民法院决定，从2010年10月1日起，在全国法院推行量刑规范化改革。2013年底，最高人民法院决定，从2014年1月1日起在全国法院正式实施量刑规范化工作，并印发《关于常见犯罪的量刑指导意见》，各高级人民法院根据本地区具体情况制定详细的实施细则，报最高人民法院审查备案后正式实施。

二、量刑规范化改革的目的和意义

1、从宏观来看，"量刑规范化"是人民法院"三五改革纲要"确定的重要司法改革工作之一，其目的就是要规范裁量权，将量刑纳入法庭审理程序，更好地贯彻落实宽严相济的刑事政策，增强量刑的公开性和透明度，实现量刑公正和均衡，维护社会公平正义，实现刑事审判工作自身科学发展并更好地服务科学发展。

2、从微观来看，量刑有利于贯彻宽严相济的刑事政策，罚当其罪，确保裁判结果的法律效果和社会效果的统一，有利于同一地区同一时期，案情相近或者相似的案件，所判处的刑罚基本均衡，不容易导致个案的发生，有利于保障当事人的合法权益，更好的体现刑法的罪责刑相适应的基本原则。

三、我国量刑规范化制度的完善

（一）在实践中不断总结经验，结合先进制度，形成一套科学、有效的量刑指导规则

量刑的适用往往人为的运用占有很大因素，这就需要审理案件的法官既要在实践中不断总结经验，又需要发挥其创造力。这里所说的创造力不是法官的随意创造，毫无依据的编造，而是在不同案件或者相似案件中不断总结经验，创造出一套有效合理的量刑方法。刑事审判案件没有固定性，往往案件量刑多容易出现复杂性，比如一个案件一个或者多个被告人，既可能有法定从重、从轻情节，又可能存在酌定从重、从轻情节，又或者各个被告人之间在案件中量刑情节不同。因此，形成一套具有判例性质的判决就显得尤为重要。随着社会的不断发展，虽然大陆法系奉行的"判决从不产生法律"这一传统原则，但这一原则已经被越来越多的司法实践中逐步突破，而以判例为主的英美法系在近年来也非常重视刑事法领域中的成文立法。在我国，主要来源于司法实践中不断总结的典型案例，其做法是一般是由最高人民法院及高级人民法院汲取中级、基层人民法院审判中的典型案例，划分类别，对一系列相似或者共同点的案件做出相应的指导并形成书面的案例指导，这使得全国案件的裁判，从量刑规范上得到相应的规范和指导。

（二）全面提高法官的综合素质，加强裁判文书的说理性，有效制约量刑过分自由裁量权，实现裁判的独立性、公正性

"对正义的实现而言，操作法律的人的质量比其操作的法律的内容更为重要。"[4]而量刑不是简单的机械运动，更需要法官的综合素质的提高。所谓综合素质，一方面要提高法官专业素养，不断学习和理解相关法律法规和规定，在实践中总结经验，将实践和理论很好的结合，培养自己的专业素养。另一方面还要提高道德素养，这同样也是加强法官对量刑规则的认同感，确保量刑均衡的重要方式。法官素养也同样体现在撰写裁判文书的质量上，而高质量的文书撰写对量刑规范有着至关重要的作用。"所谓判决的合理化说明，就是法官要为司法程序的最终论断--判决提出一个恰当的理由并给予论证。"[5]这说明裁判文书中对理由论证的重要性。在司法实践中，法官要花大量的时间和精力撰写裁判理由，尤其判决文书中案件事实的认定、定罪的法律适用问题以及量刑适用理由等更要作出详细而充分的说明，此便说明为什么被告人判处这样刑罚，充分体现裁判文书中对被告人判处刑罚的理论依据。这样做在某种程度上可以改变现行大多裁判文书中简单概述关于裁判理由的状况，制约了法官量刑自由裁量权行使中存在的隐蔽性和独断性问题，一定程度上防止法官专断判决，保证了整个裁判的慎重性和严谨性，有效的保障了当事人的合法权益，使得裁判更加公开、公正、公平。

（四）法院、检察院在量刑规范上应加强学习与沟通，实现量刑规范的统一化，体现了刑法的罪责刑相统一的原则

我国刑事诉讼法及相关政策规定，检察机关享有对人民法院的定罪量刑的审判活动监督权，但从司法实践中看，检察机关在庭审辩论阶段对被告人量刑方面表明自己的量刑建议，其往往更体现个人主观意愿。例如某区检察院在其的被告人邓某某盗窃一案中，被告人邓某某盗窃他人财物价值2080元，某区设定的盗窃金额标准两千元起点为数额较大，六万元为数额巨大，邓某某无从重情节，且有坦白、退赃情节，检察院的量刑建议为八至十个月的有期徒刑，并处罚金。邓某某当即表示量刑过重，法院最终综合考虑全案案情，结合邓某某的认罪悔罪态度及有坦白、退赃情节，最终判处邓某某拘役六个月，并处罚金3000元。通过这一案例，法院在对案件处理过程中将检察机关的量刑意见作充分的考虑的同时，检察机关也应当在法律范围内根据被告人的犯罪情节等做出合理的量刑建议。这就要求检察院、法院应当在量刑方面加强交流与学习，在法律和政策的范围内对规定的罪名涉及的量刑作出有建设性的讨论和探讨，检察院及法院在交流、学习的同时，应当共同形成书面的量刑规范性文件，对检察院和法院起到共同指导的作用，争取在量刑方面消除较大差异，这既有力于刑事审判工作的顺利进行，也有利于被告人的合法权益，保证其得到公正、合理的判决，更体现了刑法的罪责刑相统一的原则。

四、小结

量刑的规范化是刑事审判公平、正义的体现，只有体现量刑公平、公正，合理的刑事正义才是真正意义上的刑事正义，才有利于我国刑法的实施与进步。

参考文献：

[1]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第二版），北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第267页。

[2]参见苏惠渔、张国全、史建三：《量刑与电脑-量刑公正合理应用论》，百家出版社1989年版，第3页

[3]参见马克昌：《刑罚适用失当及其对策》，载刘家琛主编：《当代刑罚价值研究》，法律出版社2003年版，第3页。

规范化量刑指导意见范文第4篇

[关键词]量刑规范化 量刑基准 量刑情节 量刑比例

[中图分类号]D914 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2012）12-0049-03研究的案例：

被告人姜某，男，1956年12月20日出生于安徽省灵璧县，萧县人民检察院以萧检刑诉（2012）01号书指控被告人姜某犯，于2011年12月31日提起公诉。

被告人姜某在担任某县交通局局长、建设局局长期间，收受安徽某公司经理薄某4000元等其他个人总计非法收受钱款总计294.45万元，被告人姜某对上述人员在承包工程、工程建设、工程款结算、返还保证金以及对其亲属安排工作等方面给予照顾。被告人姜某退款294.45万元。被告人某不构成自首，其检举了某县质检站站长黄某受贿问题基本属实，符合立功的规定，属一般立功。被告人姜某犯，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处二十万元。

一、量刑规范化的含义

所谓量刑规范化，应是使“量刑”合成于约定俗成或明文规定的量刑标准。在本质上，它“不是像巴士底狱大钟那样的单一具体的机械实物，而是一套能生产出标准产品并更易被人接受的非人格化程序和机制”。[1]

量刑规范化所要达到的目的是通过规范法官的自由裁量权以实现量刑的均衡，量刑均衡是实现量刑统一化和量刑个别化的辩证统一。[2]目前，我国在全国范围内存在着严重的量刑不均衡现象，学者白建军提取了1107个抢劫罪的样本，经过考察发现，四个法院（法官）的同案同判率不同。[3]理论上有学者干脆就把量刑规范化等同于“同罪同罚”，认为“量刑的规范化，即同罪同罚，相同的罪行相同的情节，它的量刑结果是相同的”。[4]

我国目前量刑不均衡存在的原因是多种多样的，在我国长期的司法实践中，形成了审判人员重定罪而轻量刑的现象。在量刑过程中，法官只注重个案的合法化以及被告人的认罪态度，而忽视类似案件的量刑比较。

二、量刑规范化之量刑基准

（一）量刑基准之现状

量刑基准，就是指排除各种法定和酌定情节，对某种仅抽象为一般既遂状态的犯罪构成的基本事实所判处的刑罚。[5]

量刑基准的概念最早来源于德国刑法理论。德国学者认为，在往往很宽的刑罚幅度中都存在着一个“切入点”，法官只有从该点出发才能有一个正确的平台进行加减刑量。

（二）量刑基准存在的问题

对于量刑基准目前理论界存在中线论、分格论、形势论等十种理论。[6]

无论是上述哪种主张，都存在一个难以解决的问题就是通过量刑基准确定之后，应用量刑情节调节量刑基准最终得到的宣告刑有可能不在法定幅度以内，这事实上是违背罪刑法定原则的。

（三）量刑基准确定之我见

在现有的理论中，笔者赞同以逻辑推演法为主、实证分析法为辅的方法确定量刑基准。

以本案为例，在现有的《意见》（《人民法院量刑指导意见（试行）的简称》）中，对15种罪名进行了特殊规定，笔者认为，对于、贪污罪、挪用公款罪等这类犯罪结果与数额有关的犯罪，即数额犯，可以由各省根据本省的实际情况，结合最高人民法院出台的相关司法解释，确定相对具体的数额，这个数额既可以是一个点也可以是一个数额范围。

笔者所主张的对于数额犯量刑基准的确定采用逻辑推演法，而对于非数额犯的确定即采用实证分析法，这种谦抑中间格论正是对于非数额犯确定方式中笔者所推崇的。一个量刑基准在不考虑法定量刑情节和酌定量刑情节，仅仅根据被告人的社会危害性和人身危险性以及犯罪人的犯罪手段是否残忍，社会负面影响是否重大等客观存在的情节，法官根据其审判经验及其他各方面因素，即可以判定对被告人适用有期徒刑、无期徒刑还是死刑。本案应当适用有期徒刑，则可在十年至十五年之间取中线以确定基准刑，再根据量刑情节最终决定宣告刑。

笔者主张对于非数额犯量刑基准的确定应该由各省高院根据各省情况来确定各省的平均浮动系数。我国地大物博，历史悠久，并且全国各地经济发展不平衡，要做到全国范围内量刑均衡难度极大，但至少要做到各省范围内量刑均衡。逐步向全国扩展，结合各省经济基础及中国的长期发展，逐渐达到全国范围内的量刑均衡。

三、量刑规范化之量刑情节

（一）量刑情节之现状

量刑情节是指定罪事实以外的，与犯罪人或者其侵害行为密切相关的，表明行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度，并进而决定是否适用刑罚或处刑宽严或者免除处罚的各种具体事实情况。[7]

我国刑法明文规定的量刑情节有73个，其中表明行为的社会危害性程度的情节40个，表明行为人人身危险性程度的情节33个，此外司法解释还规定了64个酌定量刑情节。

（二）量刑情节存在的问题

本案是一个最基本的受贿案，事实清楚，证据确凿。该案的量刑是运用传统的“估堆式”量刑方法，即经验量刑法。最终判处被告人有期徒刑十二年。

而运用《意见》进行量刑，即先确定量刑基准，然后根据量刑情节调节量刑基准，最后确定宣告刑。

第一步：根据《刑法》第385条、第386条规定，对犯者，根据受贿所得数额及其情节，依据《刑法》第383条规定处罚，即比照贪污罪的规定处罚。

据此，因本案中被告人姜某的受贿数额达到294.45万元，已经超过了10万元，因此，对于被告人姜某应当在10年以上有期徒刑或者无期徒刑的范围内量刑。

本案并无其他影响情节，只是单纯的符合数额的条件，因此，应当在有期徒刑的范围内量刑。

为了便于案件的分析，假设先将被告人姜某的量刑基准确定有期徒刑的最高期限，也就是15年。假设：

姜某具有积极退赃的情节，按照《意见》中规定的：对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。

因为姜某退还了赃款294.45万元，并基本弥补了国家的损失，按照《意见》的规定，减少基准刑的30%，也就是：

15×30%=5

也就是15-5=10

此时，对姜某应当判处十年有期徒刑。

假设本案中姜某具有自首的情节，按照《意见》的规定：对于自首情节，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。

就假设此时姜某自首态度良好，积极配合检察院的案件办理，按照《意见》的规定，减少基准刑的40%，就是：

15×40%=6

也就是15-6=9

此时，对姜某应当判处有期徒刑九年。

按照我国《刑法》的规定，对于受贿数额在10万元以上的，应当在十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑内判处刑罚，此时，对于姜某判处刑罚应当在法定刑以下判处。按照我国《刑法》第六十三条：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”按照以往刑法的规定，这种自首情节并不是法定的应当在法定刑以下判处刑罚的量刑情节，只是可以从轻或者减轻处罚的情节，而法官一般在判定刑罚时仍然是应当在法定刑以内判处刑罚的。

《意见》中专门规定了相应的解决方案，《意见》中规定：“量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下，具有减轻处罚情节，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；只有从轻处罚情节的，可以确定法定最低刑为宣告刑”。本案中所涉及到的自首属于减轻处罚的情节，按照《意见》中的规定，即应当直接将调节结果确定为宣告刑，就是应当判处姜某9年有期徒刑。

笔者对此还是持否定意见的，被告人姜某受贿294.45万元，已经达到了数额巨大的程度，但对其判处9年有期徒刑，未免有失偏颇，有量刑偏轻之嫌，不符合罪行相适应的原则。但是由于《意见》中已经明确说明要符合罪行相适应的原则，否则按法定最低刑判处刑罚，也就是判处10年有期徒刑。那么暂且对这个问题算是其仍然合情合理。本情节尚属悬殊不大，所以仍然可以解释。

那么再看一个量刑情节，综合判定，看其存在的矛盾是否是《意见》可以解决的？

被告人姜某还具有立功情节，他揭发了其他人贪污受贿的事实，查证属实，根据《意见》的规定：“对于立功情节，综合考虑立功的大小、次数、内容、来源、效果以及罪行轻重等情况，确定从宽的幅度。（1）一般立功的，可以减少基准刑的20%以下；（2）重大立功的，可以减少基准刑的20%～50%；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。”假设本案被告人姜某揭发的犯罪嫌疑人贪污受贿的数额很大，属重大立功，按《意见》的规定，应当减少基准刑的20%。也就是：

15×30%=4.5

也就是15-4.5=11.5

此时，对姜某应当判处有期徒刑十一年零六个月。

假设，姜某犯罪后既积极的进行退赃，且具有自首情节和重大立功情节。综合全案，结合《刑法》和《指导意见（试行）》我们来看看得出了什么样的结论：基准刑为15年，退赃减少5年，自首减少6年，重大立功减少4.5年，接下来看看应当对姜某判处的刑罚是：

15-5-6-4.5=-0.5

此时不但不用判处有期徒刑，国家还欠姜某半年的有期徒刑。

（三）量刑情节完善之我见

对于被告人姜某的调节结果为三年以下有期徒刑，按照《意见》的规定，对姜某判处刑罚时可以考虑判处缓刑。笔者认为这样的判刑还是过轻的。判处缓刑作为刑罚不但违背了我国刑法的罪行相适应的基本原则，而且不利于打击犯罪，不能对贪污、受贿的犯罪分子给予一定的警戒作用。

对于适用缓刑，笔者认为是不合理的，对于这一案件《意见》还规定了另一种解决方法，简言之即变换刑种。也就是说，当现有的刑罚按照调节程序计算得出的结果已经不在有期徒刑的范围内了，我们是否可以考虑变换刑种？

《意见》所持的观点是肯定的。但是，对于这样的做法笔者还是不敢认同的。

《意见》带来了现行刑法理论方面很多值得探讨的问题。事实上，对于以往的刑法理论而言，是不存在刑种的变换问题的。判处何种刑种在定罪之后根据具体的情节基本上就可以判断出来，法官所具有的自由裁量权也只是在有期徒刑规定了过宽的量刑幅度时，才体现出来。这也是传统的经验量刑法所固有的特点。

实行量刑规范化，对我国现有的刑法理论不仅是一种技术上的挑战，也是理论上的挑战。

因为在此之前的刑法理论中，没有关于该方面的细致研究，笔者也只能就此方面发表下个人的粗浅看法。刑种的变化不同于刑罚的裁量，最终确定的刑罚量代表的是法官对于其所裁判的案例的一种个人的根据审判经验的量刑，它体现的是一种量的变化。而刑种的变化则不同，刑种的变化体现的是一种质的飞跃。

具体到本案，当出现了不可调节的矛盾时，笔者认为，即便是应用有期徒刑的最低刑六个月来判处刑罚，也不应机械地判处被告人姜某高于六个月的拘役或者是管制，这种做法可能在限制被告人的人身自由方面起到了一定的作用，形式上看似乎达到了惩罚犯罪的目的。但是这种以牺牲法理的精神所达到的目的，笔者并不赞同。笔者认为，刑法之法理乃刑法得以确立的基础，用之则刑法逻辑框架得以稳固，倘若为某一单方面的利益，而进行所谓的“变通”，则属舍本求末。

四、量刑规范化之量刑比例

（一）量刑比例之现状

所谓“量刑比例”，是指由量刑规范规定的，表现单个抽象的量刑情节体现出来的社会危害性、人身危险性或主观恶性的危害量对应的刑罚量对量刑基准的影响量的比率，它通常用百分比表示。[8]量刑比例的横空出世彰显了我国量刑实践追求“规范量刑活动、‘拉直’正义边界”的崇高理想。

量刑比例就其渊源来看，它是一种来自基层人民法院实践的例示。量刑比例虽然来自于我国司法实践中，但是，它也不是没有任何理论依据的。从理论层面上分析，量刑比例的理念在于调节刑法规定的某些刑罚的不确定性与司法实践中法官自由裁量权过宽之间的矛盾。

从根本意义上来说，量刑比例是我国的创新式提法，但并非首次出现，事实上在以往我国的刑事审判司法实践中，法官在采用估堆式量刑的过程中，根据其个人或者是各个法院的审判经验和以往案例，在法定刑幅度内基本上是使用一定折比的方式进行量刑，而并非仅仅凭借审判经验想当然的确定刑罚。无独有偶，早在200多年前，意大利著名刑法学家贝卡利亚就给出了答案，贝氏倡导人们用几何学的精确度来解释犯罪与刑罚的问题，他认为这种精确度足以制胜迷人的雄辩和怯懦的怀疑。[9]而《意见》则首次将这种在司法实践中操作性的规程，进行立法规制，引入到法律当中进行整体的调节。这种方式使我国立法与司法进行紧密的结合，立法指导司法，司法反过来给立法提供依据，不得不说这是我国法治进步的一种表现，值得我们继续进行推广。但是，这种司法为立法提供依据的形式，我们必须进行严把关，因为以往我国的立法，都是有法学的理论依据，形成一个良好的逻辑框架。这种创新式的形式是值得发展的，发展过程中存在问题也是不可避免的。对于这些问题有些可能无法应用法理进行解释，那么就需要我们提供充分的现实依据。

（二）量刑比例存在的问题

影响量刑比例的因素是错综复杂的，立法者在制定量刑比例的过程中，不可能完全的考虑到所有的因素。用柏拉图的话说，“立法者要永远坐在每一个人的身边，为他们规定他们责任的每一项内容”[10]。柏拉图的话只是一种理想的模式，虽然我们都想将其实现，但是司法实践千百年的经验告诉我们，这是不可能的。

结合本案案例，在笔者假设了三种量刑情节之后，运用我国《刑法》和《意见》进行案例分析所得出的对被告人姜某的宣告刑居然为负六个月，对于这样的结果，除了对《意见》其他方面进行思考，对于其中量刑比例的确定是否也是值得我们深思的问题呢？如果规定了相对小的量刑比例，是否就不会出现上述的问题？但是如果规定相对小的量刑比例，究竟多大才是相对小的呢？而且规定量刑比例的依据何在？甚至包括现行的量刑比例规定的理论依据又是什么呢？

（三）量刑比例完善之我见

依笔者看来，对于量刑比例的确定应当综合考量量刑情节中的法定量刑情节和酌定量刑情节等因素。在司法实践中，确定了一罪的量刑基准之后，再集中考察抽象个罪中被告人具有的在整个案件中对最终的宣告刑有影响的量刑情节。犯罪行为的社会危害性是决定量刑基准的最根本和最首要的因素。而一般预防和特别预防则是在决定了抽象的单个罪名的量刑基准后才开始发挥其作用，也就是法定量刑情节和酌定量刑情节围绕具体犯罪的量刑基准上下，最终确定其宣告刑。

在中国现有的刑法体系中，量刑比例的确定不应当全部寄希望于立法者身上。因为我国现有的关于量刑比例的确定并没有充分而扎实的理论依据，基于现代各国刑法对于量刑均衡的基本要求以及我国存在量刑不均现象亟待解决的现实状况，我国创新式地提出了量刑比例的概念。其理论渊源只有美国的量刑指南以及英国的量刑指南，但是由于英美法系与我国大陆法系存在的一些不相通的地方，我国只能借鉴其对我国法制建设有利的一面。其中美国的量刑指南中关于量刑等级表的确定就对我国具有指导意义。因此，对于量刑比例的确定就有赖于进行实践中的大规模的统计调查，广泛的社会调查与支持，大量的资源投入与人员配置，理论界本身不具备这样的条件。[11]

所以，对于量刑比例的确定，理论界只能起到一个辅助和参谋的作用，不能独挑大梁，也就是说仅仅靠理论界和立法者的努力，而偏离司法实践的作用所确定的量刑比例，只能是闭门造车，甚至有可能对量刑工作造成误导。

当然这并不意味着我们要放弃对量刑比例的理论研究与尝试，在确立量刑比例方面想要取得实质性的进展必须依赖于两个方面：一是进行大量审判资料的收集，尤其是量刑资料，这些资料都是理论研究最好的素材。二是鼓励司法机关进行积极的实际运作，并由最高院专门负责量刑工作的小组对收集的案例运用统计分析的方法，对影响量刑的情节进行分析，得出相关量刑情节在全国范围内的普遍的量刑比例。这样做既符合刑法明文规定的基本原则，又可以使立法规定有充分的实践依据，即立法指导司法，司法反过来为立法提供依据，从而使立法与司法相辅相成，相互统一，为刑罚正义的最终实现奠定一个良好的基础。

【参考文献】

[1]胡水君.惩罚技术与现代社会——贝卡里亚《论犯罪与刑罚》的现代意义.社会学研究，2007年，第1期.

[2]石经海.“量刑规范化”解读.现代法学，2009年，第31期.

[3]威冬斌.量刑规范化与法官置刑自由裁量权的衡平.河北法学，2007年，第12期.

[4]陈兴良.“电脑量刑”专家评审意见.山东省淄博市新闻出版局，2006年版，第208页.

[5]张向东.从量刑基准到基准刑：量刑方法的革新.中国刑事法杂志，2011年，第3期.

[6]周光权.量刑规范化：可行性与难题.法律适用，2004年，第217期.

[7]马克昌.刑罚通论.武汉大学出版社，1999年版，第348页.

[8]姜涛.为量刑比例辩护.政法论丛，2010年，第1期.

[9]贝卡里亚（著），黄风（译）.论犯罪与刑罚.中国大百科全书出版社，2003年版，第7页.

规范化量刑指导意见范文第5篇

被害人过错责任 量刑机制 绝对严重程度 相对严重程度

一、我国量刑机制中被害人过错责任的现状分析

我国刑法及司法解释中并未提及被害人过错责任的概念，仅有的体现被害人过错责任可以影响定罪量刑的内容仅限于刑法第二十条关于正当防卫的规定和2000年最高人民法院《关于审理交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于交通肇事罪的规定。但这两处规定体现的是被害人过错责任对定罪机制的影响，故不在本文的讨论范围之内。

虽然我国刑法及相关司法解释中没有明确提及被害人过错责任，但在一些司法解释性文件中已经明确规定了在量刑的过程中要将被害人过错作为考量因素.这些司法解释性文件虽然不具有法律及司法解释的强制适用的效力，但作为上级法院的规范性文件，对量刑也具有一定的指导性。如1999年颁布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》、2007年《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》及2010年《人民法院量刑指导意见》对被害人过错责任的概念均有所提及，特别是2010年的《人民法院量刑指导意见》及北京、江苏湖北等地相继出台的《实施细则》，做出了重大的理论突破，极大地扩大了被害人过错责任在量刑机制中的作用。为实现刑事审判的量刑规范化，最高人民法院于2010年10月颁布了《人民法院量刑指导意见》（以下简称《指导意见》）较明确的规定了被害人过错责任在量刑机制中所起到的作用。该《指导意见》对量刑程序、常见量刑情节、十五个典型罪名的量刑等问题进行了规定，其中在常见罪名的量刑一章中的故意伤害罪一节的内容中，规定了在“因被害人的过错引发犯罪”和“被害人对矛盾激化引发犯罪负有责任的”两种情况下，可以在确定宣告刑时，减少基准刑的20%以下。《指导意见》明确要求将由被害人过错行为作为在故意伤害案件的量刑的参考情节，并规定了被害人过错责任对基准刑的影响幅度，是被害人过错责任在定罪机制中发挥作用的表现。

此后，各地的《人民法院量刑指导意见实施细则》又根据审判的实际情况对该条进行扩充和修改，如北京市的《实施细则》明确将被害人过错责任作为26种常见的量刑情节之一。

二、我国量刑机制中被害人过错责任的问题分析

通过上文中的现状分析，笔者认为，被害人过错责任在我国法律体系和司法实践中主要存在以下几个问题。

（一）没有明确的法律依据，司法解释性文件效力层级低

在《人民法院量刑指导意见》《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》三个司法解释性文件中虽明确提到了被害人过错责任的概念，但是这三者只是司法解释性文件，不具有法律及司法解释的普遍约束力和适用的强制力。

（二）未形成完整的理论体系，认定标准等关键性问题存在争议

除了没有明确的法律依据外，被害人过错责任在学界也没有形成完整的理论体系。被害人过错责任融入刑法体系的构建工作相对滞后，研究范围在犯罪学之外未作更多的突破，一些刑法学有的问题没有进行深入的研究，比如被害人过错责任可以影响定罪量刑的正当依据是什么、被害人过错责任如何影响定罪量刑、被害人过错责任的认定标准等等。在量刑方面，理论的不完善和规范的缺失导致被害人过错责任的衡量标准和裁判尺度的在各地各级法官之间不能达成共识，对于同类型的案件各地之间甚至同一法院内部对是否适用和适用后减轻刑罚幅度的问题都没有统一的认识，限制了被害人过错责任功能的发挥，降低了其在定罪量刑机制中应有的地位。

（三）适用范围狭窄，仅仅作为派生的解释性概念

我国刑法和司法解释中涉及到被害人过错责任理论的只有刑法二十条关于正当防卫的规定和司法解释中关于交通肇事罪的规定，但即使在这两条规定中，也没有明确提及“被害人过错责任”的概念，而只是将被害人过错责任的问题隐含其中，作为派生的解释性概念。司法解释性文件的层面上，其规定的被害人过错责任主要是在死刑案件的审理中发挥作用，而在非死刑案件中，即使涉及到被害人过错责任，也被限制在如婚姻家庭、邻里纠纷、民间矛盾所引发的特殊类型的案件中，这样就大大限制了被害人过错责任的适用范围，阻碍了被害人过错责任在定罪量刑机制中作用的发挥。

（四）法官裁量权过大，审判中认定比例低

被害人过错责任在我国属于酌定的量刑情节，法官对其是否适用具有很大的裁量权，加之受到法官自身素质和过往阅历的影响，使得各方在同类型的案件中对是否适用被害人过错责任的问题一直没有达成共识，导致裁量结果差距过大，有违量刑一致性的原则。

三、被害人过错责任导入定罪量刑机制的实现路径

笔者针对上述问题，从不同角度对被害人过错责任导入定罪量刑机制的具体构想发表拙见，以期抛砖引玉，为被害人过错责任导入定罪量刑机制的研究做出些许贡献。

（一）增补法律及司法解释中关于被害人过错责任的相关规定

被害人过错责任目前在我国的司法实践中主要是作为酌定的量刑情节在审判中发挥作用。而酌定量刑情节本身所具有的非法定性、非强制性等特性，阻碍了被害人过错责任功能的发挥。对于酌定量刑情节在司法实践中存在的共性问题，一些学者提出了“酌定情节法定化的主张”。被害人过错责任符合“可以法定化的酌定情节”的几个特征，因此可考虑将被害人过错责任导入我国定罪量刑机制。

笔者认为，有必要提升被害人过错责任的法律地位，将酌定的量刑情节上升为法定的量刑情节来，在赋予法官对被害人过错责任自由裁量权的同时也应对被害人过错责任的适用范围做出限制。因此可以在总则中增加如下条文：

由于被害人实施了一定严重程度的过错行为而引发犯罪或加剧犯罪的，成立被害人过错责任。被害人过错责任大的，可以对犯罪分子从轻或减轻处罚；被害人过错责任小的，可以对犯罪分子从轻处罚。但行为人以逃避应有处罚为目的，事先预谋并利用被害人过错实施犯罪的，或有其他不得从轻或者减轻处罚情节的，不适用本条。案件中虽有被害人过错，但满足其他本法规定的其他情形的，从其规定。

通过第一款的规定，一方面，在法律中明确了被害人过错责任的概念，将酌定情节上升为法定情节，提升了被害人过错责任的地位。同时强调了必须是“足够严重程度的被害人过错”才能引发被害人过错责任，与理论概念相呼应、限制了被害人过错责任的范围、防止“泛被害人过错责任”现象的出现；另一方面，区分了被害人过错责任的大小对量刑的不同影响：对于被害人过错责任大的犯罪案件，可以对行为人从轻或减轻处罚；对于被害人过错责任小的犯罪案件，限制被害人过错责任对量刑的影响，只可以从轻处罚。之所以这样规定，是因为根据我国刑法第六十三条的规定，法定减轻处罚情节的适用决定权在审判的法官，而酌定减轻处罚情节的适用必须要经过最高人民法院核准，通过将被害人过错责任上升为法定的量刑情节，将适用“减轻量刑”的最终决定权下放到各级法院中直接审判案件的法官，法官通过被害人过错行为严重程度的判断，对那些被害人过错行为严重的案件，可直接适用被害人过错责任作为减轻量刑的情节。这样减少了核准的程序，可以充分发挥被害人过错责任概念减轻量刑的目的，达到客观公正量刑的目标。但是为了限制法官的自由裁量权和被害人过错责任减轻量刑功能对刑罚威慑性的冲击，对于被害人过错责任小的案件，取消其作为减轻情节的可能，仅可以作为从轻的量刑情节。

第二款规定从反面列举了不得适用被害人过错责任的情形，加入“其它”形成兜底条款。日后可结合司法实践中出现的具体问题，通过司法解释予以增补。“行为人以逃避应有处罚为目的，事先预谋并利用被害人过错实施犯罪”，指行为人出于可以从轻或减轻处罚的考虑，事先预谋，通过引诱、挑衅等行为引发被害人过错行为，再以回应过错行为为借口实施犯罪行为。第二款是对第一款规定的限制，通过这种规定防止行为人利用被害人过错责任去逃避刑法的处罚，防止“善意的规则”被“恶意地利用”。

第三款的规定主要是为了排除刑法第二十条关于正当防卫的规定和刑法一百三十三条关于交通肇事罪的规定。正如上文所述，正当防卫和交通肇事罪从理论上来说在认定犯罪和决定量刑的过程中都会涉及到被害人过错责任的问题，但是对于以上二者，刑法或相关司法解释已经明确规定了定罪量刑中应遵循的原则、要考虑的因素，所以笔者设定的条文中要排除这些刑法明文规定的情况，防止重复规定和定罪量刑矛盾现象的出现。

（二）完善规范性文件中被害人过错责任大小的认定因素

被害人过错责任的大小决定了对量刑的影响程度，被害人过错责任越大则量刑的减轻幅度越大，反之亦然。确定被害人过错责任对减轻量刑的影响幅度，有利于限制法官的自由裁量权，防止法官的司法擅断，为规范量刑铺垫基础。本部分旨在明确“认定被害人过错责任大小应考量的各个因素”，建议通过司法解释性文件予以规定，便于法官在审判中参考适用。笔者认为，认定被害人过错责任的大小要从以下几个方面入手：

1.认定责任大小的因素一：被害人过错的绝对严重程度

判定被害人过错责任的大小，首先要考察被害人过错行为的绝对严重程度，所谓绝对严重程度指案件与案件之间被害人行为过错大小比较，通过衡量行为对事实规范和法律规范的违反程度来判断被害人过错行为绝对严重程度的大小。依据绝对严重程度可以分为：一般过错和明显过错（二分法）；或者一般过错、明显过错、严重过错（三分法）。无论是上述三分法还是二分法其实都是对被害人过错程度进行的人为的层级划分，但事实上，被害人过错行为的严重程度是一个线性的量变的区间而不是间断的层级，鉴于词汇的有限性我们并不能精确表达每一个过错程度，这种层级的划分只是我们一种折衷的选择。分层级的优点在于通过划分被害人过错严重程度，确定被害人过错责任对量刑的影响幅度。比如江苏省高级人民法院《人民法院量刑指导意见实施细则》中规定：被害人有明显过错的，可以减少基准刑的15%～20%；被害人具有一般过错的，可以减少基准刑的15%以下。对于如何判断被害人过错的绝对严重程度，笔者认为，法官应该跳出案件，单独衡量被害人引发或加剧行为人犯罪的行为对社会道德、善良风俗、法律法规的违反程度，从行为对以上规范的实质违反程度去判断。同时可以辅以形式上的标准进行判断，虽然不能一一对应，但从整体上来讲“单纯违反道德的过错行为”的严重程度，小于“违反民事、行政法律法规的过错行为”的严重程度，小于违反“刑事法律的过错行为的严重程度；在各个违反法律法规的过错行为中，又有程度上的差别，需要进一步的判断。

2.认定责任大小的因素二：被害人过错的相对严重程度

所谓被害人过错的相对严重程度，是指在一个具体的案件中，被害人过错相对于行为人过错的严重程度，即被害人过错与行为人过错的比值。在犯罪学的研究中学者们非常重视被害人过错的相对严重程度，犯罪学中存在一种对被害人过错的经典分类模型，即根据被害人与犯罪人过错比例而进行的分类，依次为：完全无辜的被害人、过错较小的被害人、与犯罪人过错相等的被害人、过错大于犯罪人的被害人、具有最大过错的被害人。但在刑法领域，几乎所有学者在关注被害人过错的严重程度时，只关注到绝对的严重程度，而忽略相对严重程度，相关的司法解释性文件也采用了相同的态度。笔者查询到将被害人过错相对严重程度纳入到研究范围的文章寥寥无几，即使提到了被害人过错的相对严重程度也存在一些问题，如代表性观点认为：应按照被害人完全责任、重大责任、较大责任、一般责任、较小责任和拟制责任（无责任）等几个标准对被害人过错责任的大小进行区别，被害人的过错比例越大，对量刑的减轻幅度就越大。但是笔者认为，这种分类方式并不科学，其分类标准混杂了两种标准。其中重大责任和一般责任是从被害人过错行为的绝对严重程度来说的；而“完全责任、较大责任、较小责任、拟制责任（无责任）则是从被害人过错占全部过错比例（即被害人过错的相对严重程度）来说的。分类标准的不统一会造成分类结果的不确定性，比如一个从性质上来看是重大责任的被害人过错行为，可能所占责任比为完全责任、较大责任或者较小责任，因此这种分类标准是无意义的。

我们假定被害人先行的攻击行为造成了轻微伤的后果，第一种情况是行为人使用轻微的暴力将挑衅自己的被害人打成了刚符合刑法入罪标准的轻伤；第二种情况是行为人使用极端严重的暴力将挑衅自己的被害人打成严重伤残。在这两种情况下，如果仅根据被害人过错的绝对严重程度来衡量，则两种情况下被害人过错责任应当减轻的量刑（或量刑幅度）是相同的，因为前提中假定被害人的行为的绝对严重程度是一样的：都是攻击造成轻微伤。但事实上，在第一个案件中，被害人的行为过错程度与行为人过错程度相当，其挑衅行为对行为人攻击行为起着决定性的作用，且行为人采取了程度基本适当防卫行为，其行为反应符合社会大众接受的程度。而在第二个案件中，被害人的过错程度相对于行为人的过错所占的比例极小，其轻微的挑衅行为对行为人严重伤害的行为并不起着决定性的作用，且行为人采取的反击行为程度上并不适当，其反应超出了社会大众接受的程度。因此在这两种情况下根据被害人过错绝对严重程度处以减轻相同的量刑（或量刑幅度）显然是不合适的，人们会更倾向认为那些符合大众预期的行为人的过错行为可谴责性更低，应当加大减轻量刑的幅度；而那些非常规、超出社会大众预期的行为人的过错行为可谴责性更高，应当减少减轻量刑幅度甚至取消减轻量刑的机会。笔者认同这种朴素的正义观，认为将被害人过错的相对严重程度纳入到减轻量刑的考量因素中更加符合客观公正的刑罚要求；但是笔者也承认，由于被害人过错的相对严重程度将视角过于局限于案件本身，可能会造成过于追求个案正义而忽视案件与案件之间的量刑均衡，因此笔者认为，被害人过错的相对严重程度不能单独适用，需要结合绝对严重程度综合考虑。

3.认定责任大小的因素三：犯罪行为的性质――被害人过错绝对严重程度和相对严重程度综合适用时的冲突规则

上文指出了被害人过错的绝对严重程度和相对严重程度的重要性，这其别要强调的是被学界忽略的“被害人过错的相对严重程度”，及其均衡量刑的独特作用；同时二者不能单独适用，在认定被害人过错责任的大小时要综合考虑被害人过错的绝对严重程度和相对严重程度两个因素。但笔者发现，这两个因素并不总是同步的，二者同时适用时会产生矛盾与冲突。比如有些被害过错的绝对严重程度高，但相对严重程度低；或者有些被害人过错的相对严重程度高，但绝对严重程度却低，那么在这两个因素判断出现矛盾时究竟如何判定被害人过错责任的大小？下面笔者通过举两个极端的例子来直观地展示一下两个因素如何影响被害人过错责任大小的判定。

假定一：被害人过错的绝对严重程度为“一般过错”的行为，但相对严重程度为“被害人过错与行为人过错相当”。在此种情况下，如果按照被害人过错的绝对严重程度，则“一般过错”应该减少基准刑10%以下，我们假定减少5%；如果按照被害人过错的相对严重程度，则“过错相当”的行为应该减少基准刑的10%～20%，我们假定减少20%。那么在假设一的情况下，按照被害人过错的绝对严重程度减少基准刑的幅度就小，按照被害人过错的相对严重程度减少基准刑的幅度就大，二者相差15%。

假定二：被害人过错的绝对严重程度为“严重过错”，但相对严重程度为“被害人过错明显小于行为人过错”。在此种情况下，如果按照被害人过错的绝对严重程度，则“严重过错”应该减少基准刑的20%～30%，我们假定为30%；如果按照被害人过错的相对严重程度，则“明显小于”的行为只能减少基准刑的10%以下，我们假定为5%，那么在假设二的情况下，按照被害人过错的绝对严重程度减少基准刑的幅度就大，按照被害人过错的相对严重程度减少基准刑的幅度就小，二者相差25%。

可见，假定一中以“相对严重程度为标准”对量刑影响的幅度大，假定二中以“绝对严重程度为标准”对量刑影响的幅度大。并且在假定二中采用两种不同的标准得出的差距可以高达25%。那么如何处理两种认定标准在冲突情况下带来的不同结果？笔者认为，此处应当引入认定被害人过错责任大小的第三个标准――犯罪行为的性质。之所以出现假定一、二中的不同结果，根本原因在于两个假定中行为人犯罪行为的性质不同，在假定一中，行为人实施的是轻微的犯罪行为（因为被害人实施的是轻微的犯罪，并且被害人过错比行为人过错大）、而在假定二中，行为人实施的是严重的犯罪（因为被害人实施的是严重的犯罪，并且被害人过错远小于行为人过错）。找到了假定一和假定二之所以造成量刑差距的本质，被害人过错绝对严重程度和相对严重程度的冲突规则也呼之欲出。笔者认为，在认定被害人过错行为对量刑的减轻幅度（即被害人过错责任的大小）时，应该采用双轨制的方法，考虑行为人犯罪行为的性质、被害人过错的绝对严重程度和被害人过错的相对严重程度三个因素，具体操作如下：在轻微和一般的犯罪案件中，采用被害人过错的相对严重程度标准；在严重的犯罪案件中，采用被害人过错的绝对严重程度标准。

在相对轻微的犯罪案件中，采用被害人过错的相对严重程度作为标准，因为其对量刑影响的幅度大（类似于假设一的情况），这样可以充分发挥被害人过错责任减轻基准刑的功能；在严重的犯罪案件中，采用被害人过错的绝对严重程度作为标准，因为对量刑影响的幅度大（类似于假设二的情况），防止出现被害人过错责任被虚置的情况。

以上是笔者设计的基础规则，为使其更加符合刑事政策的需要，可以增补一条修正条款：

在特别严重的犯罪案件中，被害人过错责任减少基准刑的幅度不超过15%。

这个修正条款符合宽严相济刑事政策的“轻轻重重”的要求，对于相对轻微的案件，充分发挥被害人过错责任减轻刑罚的功能，使轻者更轻；对于特别严重的犯罪案件，限制但又不虚置被害人过错责任减轻刑法的功能，使重者相对更重。限制被害人过错责任在“特别严重”犯罪案件中的适用，有利于限制法官的自由裁量权，抵消被害人过错责任概念对衡平量刑的过度冲击。

参考文献：

[1]高贵君.《人民法院量刑指导意见》适用于理解[M].北京：中国法制出版社，2011.