法治央企建设实施方案

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法治央企建设实施方案范文第1篇

〔关键词〕PPP模式；政府角色；社会资本角色；不必要竞争项目；项目识别

〔中图分类号〕DF4199〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2017）03-0062-07

一、PPP模式参与主体的法律资质

近年来，PPP模式发展的速度和规模都呈爆发式增长趋势。由于PPP模式具有空间上的扩张性和时间上的延展性，随着项目环节的不断推进，若干参与主体会不断加入和退出，因此PPP项目主体始终处于动态变化之中。但无论如何变化，政府和社会资本均是PPP项目的重要参与主体，因此有必要分析其法律资质问题。

（一）政府

PPP合作模式由政府和社会资本发起，且以政府发起为主。政府在PPP项目中具有主导性地位，支持和引导PPP项目及其法律关系良好地运作与维持。关于PPP模式中政府一方的实施机构，国务院不同部委规范性文件的规定稍有分歧。有的建议PPP项目评估等系列工作由地方各级财政部门会同行业主管部门实施，或建议单独成立政府和社会资本合作中心或其他指定机构，履行规划指导、融资支持、识别评估、宣传培训、绩效评价、专家库和项目库建设等职责；有的则将PPP项目实施机构的确定权授予地方政府；甚至规定具体实施机构是各地政府的公用事业主管部门。①由于规定不同，PPP模式中政府一方的实施机构也各不相同，容易出现部门之间争夺主体资格或者相互推诿的问题。

（二）社会资本

PPP项目的运作必须吸纳社会资本，根据财政部的《PPP项目合同指南》（试行），当前参与PPP项目的社会资本可以划分为国有企业、民营企业、外商企业、外商投资企业以及本级政府所属投融资平台五种类型。有关本级政府所属的投融资平台、本级政府控股的国有企业和民营企业作为社会资本参与PPP项目的法律资格在实践中争议较大，下面重点对上述三项内容进行分析。

1.关于本级政府所属投融资平台

财金〔2014〕113号文件提出，社会资本是指已建立现代企业制度的境内外法人，明确排除本级政府所属融资平台公司及其他控股企业。但在〔2015〕42号（转发银监发〔2015〕43号）文件中明确，需同时符合以下三个条件的本级地方政府融资平台公司可以作为社会资本：一是该公司已建立现代企业制度、实现市场化运营；二是该政府承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置；三是明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能。换言之，国家放宽了对本级政府所属投融资平台作为社会资本的资格限制，有效调动了社会多类型经济组织参与PPP项目建设的积极性。

2.关于本级政府控股国有企业

国有企业具体可分为两种，一是非本级政府（PPP合作方）控股的国有企业，二是由本级政府控股的国有企业。目前实践中对于和本级政府无关的国有企业作为社会资本没有异议，但由本级政府控股的国有企业是否具有社会资本的资格仍无定论。〔2015〕42号文件只明文取消了对本级政府所属投融资平台公司作为社会资本的限制性条款，但未对本级政府控股的国有企业作出明确解释。笔者认为，比照法理学中体系化解释和类推解释，既然本级政府所属投融资平台公司经过一定改革后可取得社会资本的资格，则本级政府控股的国有企业同时符合〔2015〕42号文件中列明的三个条件也可以被列入社会资本的行列。

3.关于民营企业

在地方PPP项目招投标时，政府部门对作为民营企业投标人的法律资格审查往往会作出更为严苛的限制，其审核的主要内容包括民营企业的资质、业绩、注册资金、企业净资产、企业规模等。此外，有些政府部门还会设置其他附加条件，比如投标保证金和履约保证金等。这使得诸多民营企业进入PPP项目的门槛偏高，较国有企业而言没有竞争优势。

二、PPP模式下政府和社会资本法律角色的冲突及协调

（一）政府角色

1.政府的基本权利

在PPP模式中，政府既是与社会资本共事的合作者，同时也是项目系列环节实施的监管者。由于政府在PPP项目中的身份具有双重性，因此其权利也具有复合性。第一，作为PPP项目合同的一方主体，其享有订立合同、中止履行、请求违约赔偿等法律权利。第二，由于PPP项目的公共利益性，政府在项目实施过程中享有监督权和特定情形下对项目的介入权。政府方监督权的内容一般包括项目实施期间的知情权、进场检查和测试权、对承包商和分包商选窦嗫厝ㄒ约安喂上钅抗司的权利。在介入权方面，其权利内容包括在项目公司未违约和项目公司违约两种情形下的介入权。政府对PPP项目运行进行监管，既是政府方依法享有的权利，同时也是法律法规要求其必须履行的义务。与之相反，介入权是政府方可以选择的权利而非必须履行的义务。

2.政府角色定位：“合作者”与“监管者”

（1）政府的“合作者”角色

政府是PPP模式的合作者之一，首先要与相对方签订契约，促成PPP项目合同具备法律效力；其次，政府要按照PPP项目合同约定的项目权利义务、风险承担及争议纠纷解决机制等内容依法享有权利和履行义务。由于政府在项目合同中的权利上文已论述，此处仅介绍政府在项目合同中的两点主要义务。

第一，不必要竞争项目的限制性约定。政府在PPP项目双方主体确定以及项目正式开始实施后，应尽可能地在一定合理期限内避免和减少其他相似的具有竞争性项目的规划和实施，以此来保障该PPP项目成功运行。以杭州湾大桥PPP项目建设为例（见表1），该项目失败的原因除了社会资本撤资等外在因素之外，另一重要原因是政府在前期规划中未对不必要竞争项目进行合理的限制。

由表1可得知，已建成通车的嘉绍大桥对杭州湾跨海大桥项目形成正面冲突。一方面，在项目规划建设时间上，两者时间趋近，杭州湾跨海大桥项目正式通车时间与嘉绍大桥开工建设时间仅隔一年半。另一方面，嘉绍大桥的车辆通行费用成本较杭州湾跨海大桥而言降低了50%。此外，在建的钱江隧道和已经列入地方或国家规划的舟山-上海跨海高速、杭州湾铁路大桥等项目对未来杭州湾跨海隧道的车辆通行将进一步分流，使得杭州湾跨海大桥PPP项目的前景更加黯淡。

第二，政府信用保证的约定。政府应严格遵守PPP项目合同中明确约定的义务，不能任意违约或中止合同履行。这就要求政府在签订PPP项目合同时不能盲目承诺，应本着科学规划、公平合理的原则设定自己的权利义务。

（2）政府的“监管者”角色

政府还扮演者监管者的角色，其“监管者”法律定位的产生归因于政府对公共物品提供的终极责任。〔1〕政府监管工作的内容随着PPP项目不同阶段任务目标的变化而变化。在项目识别阶段，政府需要对项目进行筛选、评价，最终决定项目采用PPP模式或是传统政府投资模式。在准备阶段，政府对项目的前期风险和实施方案进行审核。在项目采购阶段，政府监管的项目内容主要是开展市场测试、资格预审和融资管理。在项目执行阶段，政府需对项目进行绩效考核与定期评估。在最后的项目移交阶段，政府需要开展资产评估、性能测试以及后期的绩效评价工作。

3.政府角色偏位：个别地方政府虚假PPP项目

随着国内PPP项目的数量逐年递增，项目规模也日渐庞大。但笔者在调研中发现，有部分所谓的“PPP项目”并不完全符合相关政策法规中PPP项目申报的要求。这是因为有些地方政府为了解决政府财政债务问题，将原本并不属于PPP模式的项目经过包装打造成PPP项目，通过以申请国家财政补贴的方式来偿还地方债务。针对这一行为，财政部门在2015年6月明确发文要求地方政府严禁通过保底承诺、回购安排、明股实债等方式进行变相融资。⑥因此，一些地方政府虚假PPP项目是政策所不允许的，如果虚假程度危害了国家利益、公共利益等，还将涉及到承担法律责任的问题。

（二）社会资本角色

社会资本的角色任务主要包括融资、提高项目经营效率以及承担一定的公共责任。《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（以下简称《操作指南》）第24条规定：社会资本或者成立的项目公司负有融资的义务，当其由于不可抗力等原因未按照项目合同约定完成融资时，政府、社会资本或项目公司可以根据项目合同约定修改相关的融资条款。同时，不少社会资本拥有专业化的技术研发团队和成熟的项目经营方式，在PPP项目操作层面能大大提高项目经营效率，节约投入成本。通说将PPP项目的属性界定为基础性公共事业项目，其必然要求项目的施工建设要按期、优质、安全的完成。其中，确保PPP项目所建造的公共基础设施具有安全性c稳定性，并能满足公众的需求，是社会资本应当承担的公共责任。经过调研，笔者总结归纳了社会资本在参与PPP项目实践操作中的三个突出特点。

1.民营企业与国有企业参与比例失衡

参与PPP项目的社会资本主要来源于国有企业（包括央企），非国有企业的社会资本参与较少。原因可总结为三方面：第一，从国有企业（包括央企）的角度。由于大部分国企具有优质的商业信誉、较低的融资成本、较强的项目管理能力和资源组织能力，因此抵御PPP项目风险的能力也更加强大。这些优势条件使得国企在面对具有较高回报的优质PPP项目时，更具积极性和竞争力。第二，从民营企业角度。因为PPP项目具有投资数额较大、周期长、收益相对较低等特点，与民营企业最核心的追求资本积累的理念有所差距，这使得很多民营企业对于PPP项目望而却步，热情退减。第三，从政府方的角度。相比较民营企业而言，实力较强的国有企业能够更多地分担政府的职能，承担属于政府方的部分风险，这必然使其成为在PPP项目中政府方乐于选择的优质伙伴。依照此情形，在今后相当一段时间内，担当PPP项目社会资本角色的更多的还是具有国有背景的企业集团。这种比例失衡的局面，在短期内无法得到较好的改善。

2.西部地区与东部地区PPP项目入库差异明显

截止至2016年6月30日，财政部PPP项目可入库总数为9285个，投资总额为106万亿元。由表2数据可见，贵州、山东、新疆、四川、内蒙古的PPP项目数位居全国前5名，其总数为4797个，占项目总数的比重为5166%。在五省当中，除了山东省以外有四个省份位于我国西部地区，占全国总数的4039%。从图1中可以看出，东部地区包括上海、天津、浙江、广东等地的PPP项目数量和投资金额并不高。这反映了我国西部地区PPP项目落地数量较东部地区数量而言差异较大。笔者在对部分国企负责人的访谈中也发现，西部地区乐见PPP项目落地，但东部地区大多省份落实PPP项目的积极性并不高。

殊，究其背后的原因，主要在于政府是否具有雄厚的财政实力。现阶段，地方政府财政是地方各类公共基础设施工程建设投资的主体，但庞大的资金需求与有限政府财力之间的矛盾，使大量基础设施工程建设被迫搁浅。这种现象在西部地区尤为突出，因为西部地区经济发展水平总体滞后、基层财力薄弱，单纯依靠公共财政投入基础项目建设使得地方政府财政负担较重，甚至出现收支失衡。因此，西部地区相较于大部分东部发达地区更乐于采用PPP项目的方式，以促进完成基层公共设施工程建设。在笔者的访谈中，很多国企反映，西部地区乃至国内很多二线城市主要是考虑投融资问题，因此积极引入PPP项目，而东部地区以及国内很多一线城市，更多的是从政府提供公共服务效率的出发点来引入PPP项目，因此二者具有一定的差异性。

3.三类PPP项目中社会资本参与程度两级分化

一般而言，PPP项目分为经营类、准经营类和非经营类三项类别。③其中，社会资本参与经营类PPP项目的比例较高，而在准经营和非经营项目中社会资本参与的比例较低。上述三类PPP项目中，社会资本参与程度呈两极分化现象的原因，主要在于三种不同项目类型的投资回报机制不同。从概念界定可以看出，经营类项目有稳定地面向社会公众的可预期收益，其投资风险相对最小，收益回报率高。比如北京地铁4号线、大连快轨3号线延伸线等PPP项目，这些项目在招投标阶段即吸引了大量金融机构参与投标。对于准经营和非经营项目而言，投资成本回收十分缓慢，更多的是依靠政府的补贴和收购，而且政府收购价格较低，因此，社会资本参与意愿总体上不高。例如，西部某一大型水利工程，总投资规模大到30多亿元，但政府确定的原水供水收费价格为06元/立方米，虽然当地政府授予该企业40年的水库原水税费收取的特许经营权，但仍很难如期收回成本。此外，西部某城市的城市公园建设项目被划分为非经营类，虽然政府采取了无偿出让土地的优惠政策，但对于社会资本投资来说仍不具有吸引力。①

（三）法律角色冲突及协调

1.股权变更

股权变更是指项目公司或其母公司通过直接或间接转让股权、并购及增发、股份相关权益变更和其他任何可能导致股权变更等方式实现其股权的转移或稀释，进而导致其不再是PPP项目适格的社会资本主体。由于政府和社会资本各自着眼的利益性质不同，因此对股权变更的态度亦是截然相反。从政府的角度考虑，更倾向于限制项目公司或其母公司的股权变更。政府在选择社会资本时就综合考虑了其融资能力、技术能力和管理能力等条件，择优选择项目合作方。所以，当项目公司或其母公司发生股权变更后，政府的合作主体也发生变化。如果新介入的社会资本并不符合PPP项目初始要求，将直接导致项目工程无法按照预期的标准和目标实施。所以，政府方的工作重点应集中于排除项目实施过程中，因为项目公司或其母公司股权变更造成社会资本主体不适格的事项。从社会资本的角度考虑，其希望通过股权变更的手段进行新的融资或者实现从项目中合理退出，尽早实现资金回笼和收益。因此，社会资本倾向于政府方在PPP项目合同中减少甚至取消对股权变更的限制。

对于协调两者利益冲突的难点在于，政府要合理把控股权变更限制的力度。若过于宽松，会使得社会资本随意的进入与退出，导致PPP项目难以按照预先的规划实施建设甚至直接导致项目失败。但若过于严苛，则降低了资本的市场流通，会挫伤社会资本参与PPP项目的积极性。所以，妥善处理两者关系的重点是建立社会资本合理的股权变更限制机制，如科学界定股权锁定的期限、范围。此外，政府和社会资本在签订PPP项目合同时，双方应及时明确股权变更限制的时间、形式以及其他特殊情形。

2.剩余控制权

PPP项目合同具有天然的开放性。在PPP项目中，由于项目合作的时间跨度较长（一般为10―30年），外部经济环境、政治环境和社会环境都可能发生较大的变化，所以政府和社会资本在签订PPP项目合同时根本无法预估未来具体的情势变化。〔2〕这种变化导致合同许多条款内容具有不确定性，需要由合同双方另行协商确定。对于剩余控制权的配置，是倾向与政府还是社会资本，目前学界未能达成一致。

综合现阶段我国PPP项目实施的客观情况以及PPP项目的公益性考量，笔者认为：剩余控制权应主要由政府掌握。社会资本作为私人主体，与政府相比较而言，其在PPP项目中的权利义务界定相对明确，而政府的权利义务边界有些模糊和宽泛。政府不仅需要在宏观上把控法律、政策的变化，还要承担社会公众的舆论压力以及社会资本的最低回报等风险。所以，依照公平合理的原则，其所承风险应与其权利呈正比。

3.一票否决制

在PPP项目的实践中，大多数政府在针对有可能影响社会资本经营能力和资金安全方面的重大事项享有一票否决权。在调研中发现，很多参与PPP项目的企业对政府的一票否决权深表疑虑，认为一票否决权具有较大的随意性，应严格限制一票否决权的范围。②笔者认为，政府不只是PPP项目的普通合作方之一，更承担着社会公共基础设施建设的重要使命。所以，在涉及PPP项目能否实现其为公共事务服务目的的重大事项上，应由政府对此类重大事项掌握单方面的决定权。但是，政府也应将一票否决限定在合理范围内，不能肆意行使。首先，政府在行使该权利的组织形式上，应有立法部门制定严格统一的法律法规或规章制度予以规范。如政府方的议事机构、决策机构等人员组成和表决机制应明确。其次，在行使一票否决权的内容范围上，要在全国区域内划定统一范围，实行公开一致的标准规则。例如，具体范围可以包括：项目公司法人、高级管理人员变动、项目公司股权变动、项目公司控股公司股权变动、项目公司重大资产转移处分、项目公司对外融资方案等。

三、 PPP模式运行中存在的法律风险

（一）法律风险种类

PPP项目面临的法律风险种类有很多，包括但不限于法律政策变更、审批延误、政府延迟支付、政府信用、政策决策失误、政治反对、配套设备服务提供、项目唯一性、市场需求的变化、服务价格调整、融资、市场金融危机、腐败以及其他不可抗力等。

根据财政部PPP中心授权《中国经济周刊》在2016年3月份独家公布的数据显示，截至2016年2月29日，全国纳入PPP综合信息平台的PPP项目共有7110个，涉及交通运输、能源、医疗卫生、养老、文化教育、社会保障、政府基础设施和其他19个行业。①