司法评估指导意见

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司法评估指导意见范文第1篇

[关键词]量刑规范；估堆式量刑；量刑均衡

[中图分类号]D924 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2014）03 — 0078 — 02

量刑规范化在司法实践中开始实施，是司法将量刑引入审判中的一大进步，它在一定程度上限制了法官的自由裁量权，同时也使民众对司法充满信心并保障了当事人的诉讼权利，使案件更加透明更加公正，使审判结果更加让人信服，案件上诉率和抗诉率也就逐渐降低，从而维护司法公正与司法平等。柳林县法院自量刑规范开展以来，不断摸索与积累经验，取得显著效果，从而达到司法的和谐。

一、柳林县人民法院对量刑规范化的探索

量刑规范化是指将抽象的量刑规则与具体的案件事实相结合寻找一个切合案件的规范点从而对案件进行量行。柳林县人民法院从量刑规范化工作开展以来，注重抓好以下环节方面的工作：一是积极与侦查机关沟通协调。法院在案件过程中对被告人定罪是遵循“以事实为依据，以法律为准绳”①，因而在实践工作中如果遇到有关量刑中出现的有利情节，还是积极加强同公安机关沟通，使量刑规范化中出现的问题及时解决。二是在实务中法院也注重听取被害人对量刑的意见，从而保证当事人对量刑效果的满意度评估。三是注重把握宽严相济的形势政策。对于犯罪情节较轻，认罪态度较好或有悔罪表现的被告人或者得到被害人谅解的情节的案件，法院在对其量刑进行评价时，可以充分发挥量刑情节对于基准刑调节幅度的作用，可以尽量将《山西省量刑规范指导意见》中规定的调节幅度对被告人适用较大幅度的从轻或者减轻处罚。当然，对于犯罪情节特别恶劣主观恶性特别大对社会危害性极大的犯罪分子所犯的严重的刑事犯罪，既使其具备自首、立功等法定从轻减轻情节，也不能盲目用《山西省量刑规范指导意见》中规定的调节幅度去量刑处罚判案。这样用来保证惩罚犯罪、保障人权的刑事目的，达到案件效果的有机稳定，使得宽严相济的形势政策有节有度。

二、柳林县人民法院案件审理的基本数据情况及变化

山西省高院从2009年开始在试点法院开始试行量刑规范，柳林县人民法院在试行量刑规范是从2010年开始，自2010年10月份试行量刑规范化工作开始到2013年12月份，法院刑事审判庭共审理按照量刑规范化程序审理的刑事案件300件，其中2010年共有70件案件110位被告人按量刑规范化法律规定量刑，占全部刑事案件被告人的63.6%；2011年共有90件案件122位被告人按量刑规范化规定量刑，占全部刑事案件的73.8%。2012年共有80件案件111位被告人按量刑规范化规定量刑，占全部刑事案件的72.1%。2013年共有60件案件89位被告人按量刑规范化规定量刑，占全部刑事案件的67.4%。被害人满意率达86%，被告人服判率达到90%。以上数据显示，自从法院开始适用量刑规范化程序审理刑事案件以后，服判息诉率明显提高，并且当事人对人民法院判决的满意度也在明显提升，可见，司法的威信力也在逐渐提升。

经过三年多的司法实践探索，规范化量刑给也给柳林县法院刑事办案带来了很多变化，同时也极大地提升了司法的公信力，赢得了社会民众的肯定。其一，庭审中量刑程序更加规范，让案件做到“同案基本上可以同判”②的局面。经过三年多的量刑规范化试行的实践工作，柳林县刑事审判庭的全体法官已经较为熟练的掌握了量刑规范化的相关程序，并且在案件的审判中也能将量刑规范化得到较好的运用，有效驾驭庭审过程，从而高效便捷地引导控辩双方在法庭调查量刑事实和量刑辩论中有序进行。在庭审过程中，我们可以见到这样的成果：检察机关、律师已基本掌握了量刑指导意见和量刑程序指导意见的内容，在法庭中能够根据这些规定，有针对性的进行公诉和辩护。这样的庭审过程我们可以有效保障当事人的合法权利，也最大限度地实现量刑公正和量刑均衡，使经常出现的“同案不同判”现象逐步减少。在开展量刑规范化之前，对于同类案件，不同法官的量刑结果不甚相同，甚至同一法官的量刑结果也迥然不同；但是自从法院实施量刑规范化后，量刑更加公正均衡，相同罪行相同情节的量刑结果基本相同。其二，在刑事审判中，会更加关注受害人的意见，同时被告对附带民事赔偿更积极，使受害人满意度极大提高。在实践中很多被告人经常悔罪态度较差对受害人的赔偿也不积极，总是抱着一种“反正人都坐牢了，再赔偿也是白赔”的心态①，对刑事附带民事赔偿心存抵触、抗拒的态度，致使许多判决附带民事部分会出现“空判”以及被害人得不到赔偿的现象。在实行量刑规范化后，赔偿情节对量刑有明确尺度和标准，让被告人能预期到量刑结果，促使有赔偿能力的被告人更加愿意、更加积极赔偿被害人的损失，无疑有助于保障被害人及其家属的权益，抚慰他们精神上遭受的创伤，取得他们对被告人的谅解，并且法院在审判过程中也会将此作为有助于被告人的量刑情节考虑。

三、柳林县人民法院在工作中遇到的问题

通过开展量刑规范化实践工作，我们可以清楚地认识到量刑规范化工作只是刚刚起步，在实践中仍然存在不少问题和困难，需要在推进过程中不断完善和发展，下面就在实践中常遇到的问题简单阐述一下。

1.因为法律知识的匮乏，当事人尤其是被告人对自己的罪行或者是由于受到自身文化素质不高，对法律的有关规定和量刑规范化试行意见不熟悉等方面的局限，一般都无法自己提出具体的量刑意见，而对于被害人一般都是希望对被告人予以重判，这就容易牺牲司法实践中工作人员的时间与精力，有的即便审判人员向其交待了法定量刑范围，被告人也还是说不出具体的意见，只是希望自己能够少赔钱少判刑，同时也受经济条件所限，部分被告人在庭审中没有委托辩护人，很难做到形成控辩的对抗局面，并且将自己的量刑建议得到很好的运用。

2.使用量刑规范化前后对案件的判决要保持刑期相同或相近。在量刑规范化中，量刑基准刑有一个幅度，有的被告人认罪态度好，有的被告认罪态度相比较差，在审判中会根据表现情况在幅度内判处，因为幅度比较大，所以判的刑期也就产生很大的差异，比如有一个基准刑幅度是在10%—30%② 之间，之前认罪好的就减30%，而较差的就不减或者是只减10%，这样就容易造成被告人在庭审中认罪态度好得到提前释放，但释放以后被告人对他人的人生危险或是社会的危险性评估还很难确保，所以要确保量刑的幅度要结合实际情况作出很难把握。

3.对被告人积极退赔的情况以及被害人的谅解情节中财产刑的执行情况没有纳入量刑规范实践工作的范围内考量③。我们知道在《量刑规范指导意见》中对于退赔及积极赔偿损失的情况制定了减少基准刑的从轻幅度，但对于被告人或者其近亲属或者家属积极缴纳罚金的情况却没有很好的规定。因而作为被告人认罪态度及悔罪表现及根据被害人的谅解后执行情节，财产刑的执行情况也应纳入量刑规范的考虑之中。

4.对于法院判决文书有待具体明确。一般在案件判决文书中没有有关量刑规范化的写法，只是在判决中写明是否采纳公诉人的意见或者写上是否采纳辩护人的意见，这样使没有委托辩护人的被告人或者公诉人没有提出量刑建议的情况下就没有这一情节，那么当事人合法权益有时就很难得到保障。尽管我们一般知道在审判过程中法官会使用量刑规范化进行量刑，然而在判决书中却未明显的显示量刑规范的有关内容，致使诉讼参与人也不清楚是否使用量行规范进行裁量或者如何使用量刑规范进行裁量。

四、提出的改善建议

量刑规范化的实施，有利于限制法官的自由裁量权，也同样能保障当事人的合法权益达到公平公正的处理结果，从而做到案件均衡合理。因而为了可以更加稳妥地做好量刑规范化试行后的工作，就要全面针对工作中出现的问题进行不断完善，将《山西省量刑规范指导文件》切实联系各法院所在地区的实际情况，并贯彻落实好这一意见，不断提高业务水平，做到人民满意的量刑工作，从而达到社会司法的公正和谐。

1.在社区要积极开展法制工作的宣传活动，例如新出现的法律法规要定期制作宣传栏对相关文件进行宣传。法律知识的淡薄是现在司法实践中经常出现的问题，在司法工作中虽然有法制宣传日，但那只是单纯的一天做宣传，应该大量宣传法制活动。量刑规范化的试行也是如此，要使司法工作做到规范量刑，能够实现司法的透明、公正、均衡，维护法律的尊严，保护被告人的合法权益，就要采用多种方式、通过各种渠道进行广泛宣传，宣传有关规范量刑化的内容等工作的目的和意义及有关法律法规，大范围的促使社会各界人士充分了解法律法规，了解规范量刑之后带来的司法公正，从而营造良好的社会舆论氛围。

2.量刑规范化中涉及到基准刑等不同的量刑幅度，在实践中就要根据案件的危害程度，当事人的认罪态度等作出合理的判断，法官的量刑幅度也要充分参照案件在量刑规范施行前的量刑情况作出判断，使量刑达到前后幅度不能过大，量刑适中的有效裁量，确保当事人对量刑结果的接受与满意。

3.对于被害人的谅解或者是当事人之间对附带民事部分达成和解的财产执行情况，要确保被告人及时对对被害人进行赔偿，否则将影响被告人的刑法量刑裁量，作为考虑的量刑情节之一就要积极起到快速解决达到被害人及时谅解的精神安慰，有效提高审判质量与审判公平公正。

4.量刑裁判文书中虽然没有法律的明文规定写入量刑规范化裁量意见文书，但在司法实践中可以逐渐形成对文书的规范，将量刑规范化的采用意见与适用情况写明，以便当事人都能够明确量刑的具体情节，达到心中服判，减少案件上诉率等情况，从而使司法更加具有明确性和说服力。

〔参 考 文 献〕

〔1〕汤建国，吴晓蓉.中国规范量刑指导〔M〕.北京：中国人民公安大学出版社，2011.

〔2〕周光权.刑法总论〔M〕.北京：中国人民大学出版社， 2011.

〔3〕陈瑞华.量刑程序中的理论问题〔M〕.北京：北京大学出版社，2011.

〔4〕 陈卫东.量刑程序改革理论研究〔M〕.北京：中国法制出版社， 2011.

〔5〕 熊选国.量刑规范化办案指南〔M〕.北京：法律出版社，2011.

司法评估指导意见范文第2篇

关键词：刑事和解 刑事附带民事和解 辩诉交易 协调

刑事和解制度是指犯罪行为发生后，经调停人的帮助，由被害人与加害人直接洽谈协商来解决纠纷的一项制度，是恢复性司法在实践中的应用与创新。而传统文化理念从人际关系出发、依赖道德准则解决纠纷，与刑事和解可谓不谋而合。因而理论和实务界都大力推荐引入刑事和解制度。2010年12月最高检通过《最高人民检察院关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》（下称《指导意见》），进一步推广和规范刑事和解制度。然而刑事和解制度始终是项新兴制度，与现有制度的融合对接还存有一定问题。

1.与自诉案件调解制度的协调与对接

作为全新的刑事案件处理方式，刑事和解有利于妥善化解社会矛盾，贯彻宽严相济刑事政策，充分发挥公安司法机关在构建和谐社会中的职能。同时它充分调动双方当事人及其他各方主体的积极性，维护社会公平正义，促进社会和谐稳定。因此刑事和解制度不应局限于侦查和审查阶段，还应当涵盖审判阶段。

适用范围上：人民法院可以在查明事实、分清是非的基础上对自诉案件进行调解。而《指导意见》规定刑事和解适用的范围为：①由公安机关立案侦查的刑诉法第一百七十条第二项规定的案件；②未成年人、在校学生犯罪的轻微刑事案件；③七十周岁以上老年人犯罪的轻微刑事案件。

效果上：自诉人在判决宣告前可以自行和解或者撤回自诉。法官调解的重点在于实体问题，即是否追究被告人的刑事责任；如不追究被告人应承担何种民事责任。刑事与民事责任尽管性质不同，但法官往往将二者联系起来，作为平衡当事人利益请求的重要手段。而在刑事和解中加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关将不再追究其刑事责任。可见刑事和解在平衡当事人间利益的同时，兼顾国家社会利益，实现三方共赢。

不难看出，自诉案件调解制度与刑事和解制度的适用范围和效果是相通的。因此可将自诉案件调解制度纳入进来,建立广义上的刑事“大和解”制度。

2.与刑事附带民事诉讼案件和解制度的协调与对接

2.1与刑事附带民事诉讼案件和解制度的辨析

刑诉法第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”刑事附带民事诉讼实质上带有民事诉讼的色彩，调解的内容只涉及民事赔偿部分，调解的结果也不得影响定罪量刑。

在刑事和解中和解的内容是就整个犯罪问题的处理，即加害人与被害人之间达成的是一揽子、整体性的协议。协议内容不仅包括赔偿损失、恢复原状、赔礼道歉、精神抚慰等民事责任，还包括就被害人及其法定人或者近亲属是否要求或者同意公安、司法机关对犯罪嫌疑人、被告人依法从宽处理达成一致。虽然《指导意见》中有对属于公安、司法机关职权范围的事宜不得进行协商的禁止性规定，但是在实践中，是否达成和解将会直接制约司法处理结果：如若成功，被告人可能被停止刑事追诉（撤销案件、不、犹豫、中止审理等），也可能由此获得某种正面的法律利益（减轻刑罚、缓刑观察、假释观察等）。一旦失败，案件将会重新进入诉讼程序，被告人将再次面临正式定罪与刑罚的威胁。

2.2协调方式构想

上节笔者从制度设立的目的角度论证了刑事和解应当存在于刑事诉讼全部阶段。根据本节分析不难得出，刑事和解与刑事附带民事诉讼案件在适用时间上有重叠，但在处理结果上有着巨大差别，因而在实践中有必要做出明确的区分。

首先，刑事附带民事诉讼案件适用范围更加广泛，基本覆盖所有的刑事案件。因此要严格刑事和解制度的条件，避免司法实践中钻法律空子，有违司法公正。

其次，刑事和解制度更强调加害人以认罪、赔偿、道歉等悔罪方式对于加害人予以补偿。因此在审判阶段使用刑事和解制度时应当严格审查加害人的悔罪表现，制定出具体的审查评估细则。

3.与辩诉交易制度的协调与对接

3.1与辩诉交易制度辨析

所谓“辩诉交易”是指检察官和辩护律师在法院开庭审判之前，对被告人的定罪和量刑问题讨价还价，检察官通过降低指控或向法官提出减刑建议来换取被告人作有罪答辩的一种活动。辩诉交易制度与刑事和解制度都要求加害人的主动认罪，以从轻或者减轻量刑作为优惠条件激励加害人积极主动改过自新，加快案件处理效率，节约了司法资源。高效率也意味着保障被害人的权益。

3.2对接方式构想

辩诉交易与刑事和解在适用范围上是有明显界限的，而适用范围不同恰是这两项制度得以衔接的基础。

司法评估指导意见范文第3篇

人类文化的发展，经历了一个相当漫长的发展过程。在原始社会中，人类为了发展自身，在劳动的基础上产生了各种各样的文化，其中一支重要的文化我们将它称之为“调整性文化”，即对人们的行为能够起到一种规范、约束、调整等作用的文化类型，这种文化类型诸如各种习惯、礼仪、风俗、禁忌等等(以下文统称为习惯)。原始社会的调整文化是原始社会所形成的习惯和风俗。习惯和风俗，作为人类社会早期调整文化，在社会生活中充当着主要的调整角色，发挥着调整功能。恩格斯在对氏族制度考察之后指出：“一切问题，都由当事人自己解决，在大多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了”。①习惯和风俗是原始社会人们的行为准则，也是处理社会事务的主要依据。

随着原始社会的解体，私有制和阶级的出现，某些为阶级社会所需要的习惯被赋予了法律特性，成为“习惯法调整文化”。这种“习惯法调整文化”为后来的成文法调整文化积累了大量的文化元素。到了成文法时代，法律调整文化成为社会生活中占主导地位的调整文化。习惯和原始社会解体过程中的习惯法调整文化逐渐让位。但是，这并不等于习惯调整文化全部瓦解或销迹。习惯仍以其顽强的生命力遗存下来，成为人们的心理积淀或意识表现，在社会生活中以隐文化形态发挥功用。

原始社会的各种社会调整文化为法律的产生创造了前提。有位学者指出：原始社会“这种调整文化的逐渐积累，在原始社会解体过程中，就成了产生法律规范的‘建筑材料’”。②随着原始社会的逐步解体，原始社会的习惯调整文化虽不会立即消失和全部解体，但也逐渐地渗入到“习惯法调整文化”之中。美国法学家埃尔曼把这种现象称之为“习惯的让位”。他说，在普通法以外的其他地区，习惯作为法律渊源的存在往往只被当作一种古代遗产，它们或早或迟都要让位于形成一个国家法律制度的更为现代的方式。③

关于习惯在人类早期社会中的作用以及习惯与法律的关系成为文化人类学家以及法学家长期研究的问题。原始社会的解体，既是一种社会形态的转型，同时也是一种随社会形态转型而伴生的文化转型。在这个转型过程中，习惯发挥了重要的作用。一位英国法学家G·D·詹姆斯指出：在一个法律体系的初创阶段，习惯往往对法律的发展起重要作用。在先进的法律体系中，习惯的重要性减弱了，现已几乎不再是一个发展英国法的因素。然而，不仅因为它在历史上的重要性，而且因为在某些领域，它仍是英国法的重要组成部分。④詹姆斯还进一步研究了习惯与法律的关系。他认为，习惯和法律的联系是显而易见的，因为不论什么法律体系，人们总是遵循习惯，因为它体现着公正的思想，而且在处理人与人之间的关系上，被认为很有用处。因此如果一项规则到了具有习惯的效力的地步，对于它最终被通过为法律规则人们将不会感到奇怪。因此，习惯可以被认为是法律的一个渊源。在习惯法发展过程中，如果就某项具体问题的习惯被认为是经得住推敲的，往往就会被收入法律。詹姆斯指出：习惯之所以被接受为法，一个重要的原因是，在法律发展的初期，法律并没有像现在这么受人尊重。所以，对他们来说，施行已有的习惯，比创造和施行全新的法律要容易得多。詹姆斯还指出：法律和习惯之间保持密切关系的另一个原因是，随着习惯的发展，人们更加信任和依据习惯。所以，法律没有正当理由不应干涉习惯，尤其是贸易和商业习惯，有许多几百年前形成的习惯，经过相当长时间才被纳入一般法律。⑤

除了人类早期遗存下来的习惯文化之外，人类在发展进程中还常常创造着一些新的习惯。某些新的习惯在人类社会进入法律时代的社会生活中居于不太重要的地位。譬如有关服饰、礼节或有关重大生活事件的仪式等。这类习惯一般与占主导地位的法律文化冲突较少。但也有某些新的习惯，对社会生活影响较大，它产生一些较为具体的“权利”、“义务”或“责任”。譬如有关子女的财产继承，各类纠纷的解决方式，婚姻的缔结与解除等等，这本应属法律涉足的领域，但在法制不发达的社会或区域内，往往是依照着一些习惯文化来加以调整，而且在该社会或区域内，这种调整方式得到多数人的默认和赞许。

与经济全球化形成反差的文化多元化越来越得到人们的共识，这是一个颇为有趣的世界现象和文化现象。因为经济全球化所呈现的是越来越多的统一和划一，原来互不影响的彼此产生影响和依赖，大家的命运都捆绑在一起，用当年苏联总统戈尔巴乔夫的话讲，就是“我们都是一个船上的乘客”，一荣惧荣，一败惧败；而文化多元化则展现的是越来越多样的民族个性和特性。多元化用一种最普通的话来讲，就是“不一样”，各有各的生活准则和文化模式和样态。在这样一种大的社会背景下，习惯作为一种最具个性特征的社会调整文化，必然会引起人们的重新关注，对它的价值和作用重新评估，就成为一件较为“时尚”的事情。就学术层面而言，习惯风俗是法理学最基本的问题之一，也是法律文化研究的基本命题。从国内法角度而言，法律的单一性统一性和习惯的丰富性多样性也形成了鲜明的对照和反差。这种鲜明的对照和反差促生了无数有趣的和有意义的问题群，也蕴涵着其作为研究对象的旺盛的生命力。

二、习惯在中国司法中所面临的问题

习惯不仅是早期法律文化中法律的重要渊源之一，而且在现代社会，习惯仍在某种特定情况下成为现代法律的渊源之一。这一点尤其表现在民法文化之中。在世界民法文化中，有一条被许多国家所认可的民事法律原则，即“有法律依法律，无法律依习惯，无习惯依法理”。当司法过程中出现法律尚未能涉足的领域或问题时，允许法官依习惯处置。在有些国家，这成为一条法律的明文规定；在有些国家，这只是一种法理上的解释。但在司法过程中，此种情况比比皆是。现代法律尽管发展到如此精细的地步，也难以囊括所有的社会生活领域。这也许是法律的缺陷之一。

在中国原有的法律体系中，习惯的概念只出现在有关处理民族区域自治及其相关领域的法律中，用来规定民族习惯在法律中的地位和作用。而作为一般规范意义的习惯概念在法律中并没有一个明确的表达。近几年来，习惯在中国现行法律体系中和司法中的地位和作用有了比较显著的变化，由原来的法理解释变成了法律规定和司法解释。2007年3月19日颁布的《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”该条款明确了可以依照当地习惯做出裁判。2004年4月1日生效的最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(二)》第10条规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：(一)双方未办理结婚登记手续的；(二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；(三)婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第(二)、(三)项的规定，应当以双方离婚为条件。”这一司法解释对广泛存在于社会生活中的民间习俗——彩礼——进行了确认，并对进入司法领域的返还彩礼纠纷给出了原则性的解决办法。

这样一些带有标志性的立法规定和司法解释，给中国的司法审判注入了活力，也带来许多在法律理论和法律实践中需要讨论的空间。允许法官依习惯断案，可能带来种种问题。虽然法律上可以规定，对习惯的引用需设置许多前提。这种前提一般总是确定为：法无明文规定，或政策无明文规定，并且要引用的习惯以与法律和政策精神或公认的社会道德准则不相抵触等等。但在实践中，或者由于执法者的自身素质的原因缺少对一种习惯的判断能力，或者由于一种习惯具有超常强力，司法判决就难免出现与法律精神相悖的结果。

在司法实践层面，从法律理论上讲，全国任何一级法院都存在着司法中如何适用习惯的问题。但以江苏省姜堰市人民法院几年来的探索和实践为代表，可以从中管窥习惯在中国司法中所面临的问题。笔者对其中的问题做以下一些分析。下面是姜堰市人民法院2007年2月6日审判委员会讨论通过的《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见(试行)》。

“为将民间善良风俗引入民事审判工作，促进公平正义，保障社会和谐稳定，根据相关法律规定，结合我市社会发展水平，特制定以下指导意见。

第一条[概念]　本意见中所指善良风俗，是指在一定地区内得到人们的普遍公认，且不违反法律和国家政策，在生活实践中反复适用的一些习惯、惯例和通行的做法。

第二条[基本原则]　对当事人民事争议事项的裁判，法律、政策有明文规定的必须适用法律、政策，没有明文规定的可以参照本地的善良风俗。

第三条[确认标准]　有下列情形之一的，不得确认为善良风俗：(1)危害国家安全国家利益的；(2)妨害社会公共利益的；(3)侵犯他人合法权益的；(4)不符合社会主义道德规范的。

第四条[报告及确认制度]　法官应注意收集当地的善良风俗，及时向院业务庭和审判管理部门报告。审判管理部门应当进行甄别、整理，提请院审判委员会讨论决定，并报上级法院备案。

第五条[禁止性规定]　参照善良风俗裁判时，不得损害国家、集体、社会公共利益，不得损害第三人利益，不得违反法律、行政法规的强制性规定。

第六条[经验法则]　法官应当根据日常生活经验，自觉将与案件有关的风俗、习惯作为认定案件事实的经验法则；在法无明文规定时，可将善良风俗作为评判当事人过错责任的标准之一。

第七条[尊重意愿原则]　法官在运用善良风俗时，应当充分行使释明权，并尊重当事人的意愿。

第八条[倡导调解原则]　法官应充分运用善良风俗进行调解。

当事人之间按照善良风俗自行达成的和解协议，以及人民调解委员会等基层组织主持调解下签订的协议，非因法定事由，一方当事人提出反悔的，法院不予支持。

第九条[保密原则]　在法院主持调解下，当事人自愿达成协议，要求对协议内容保密的，法院可以将保密约定载入协议主文，法院、当事人均承担保密义务。

第十条[地域范围]　经本院确认的善良风俗，适用于本辖区当事人。本辖区以外的当事人经法官释明后，也可以选择适用本院确认的善良风俗。

第十一条[重大节日尊重原则]　对于民间普遍遵守的重大节日和与当事人自身、家庭、直系亲属等有关联的重大活动，在司法审判中，一般应予以尊重，但有特殊情形的除外。转贴于

第十二条[参照适用]　本院执行工作参照本指导意见。

第十三条[解释部门]　本意见由院审判委员会解释。

第十四条[效力规定]　本意见自公布之日起施行。”

可以说，这样一个“指导意见”，将民俗习惯引入司法的相关问题都做了规定，是一个经过认真研究和思考之后推出的一个规范。在他们这个指导意见出台前后，还制定了6个具体的指导意见，分别是“婚约返还彩礼”、“赡养”、“分割家庭共有财产”、“商事”、“执行”、“保密”。那么，这样一些指导意见的实施效果如何？据《人民法院报》记者对2004年制定的“婚约返还彩礼”指导意见试行近3年的情况调查，57件彩礼返还纠纷调撤率82％，没有一件上诉。具体分析数据如下。

第一，调解率、调撤率明显上升。据统计，2001年到2003年，姜堰法院的婚约纠纷案件有34件，判决、调解、撤诉分别为11、7、16件，判决率、调解率、调撤率分别为32％、21％、68％；2004年到2006年，姜堰法院的婚约纠纷案件有57件，判决、调解、撤诉分别为10、20、27件，判决率、调解率、调撤率分别为18％、35％、82％；同比判决率下降14％，调解率、调撤率均上升14％。

第二，审判效率明显提高。2001年到2003年，姜堰法院的婚约纠纷案件平均审理天数为56天。2004年到2006年，姜堰法院的婚约纠纷案件平均审理天数为30.23天，同比减少25.77天，提高了54％。

第三，案件上诉率下降至零。2001年到2003年，姜堰法院的婚约纠纷案件有34件，判决的11件中，不服上诉的有3件，上诉率为9％；2004年到2006年，姜堰法院的婚约纠纷案件有57件，其判决的10件中，没有一件上诉。

第四，申请执行的案件明显减少。2001年到2003年，姜堰法院审结34件婚约纠纷案件，当事人申请法院强制执行的有15件，占44％；2004年到2006年，姜院法院审结57件婚约纠纷案件，当事人申请法院强制执行的有7件，占12％，同比下降32％。⑥

来自基层人民法院的上述一些实践和探索，突破了中国现行司法过去所存在的一些禁忌。当然，诚如笔者在前面所言，这样的突破首先是立法和司法解释的规定。但我们也可以发现其中所存在的明显的问题。

其一，在思想观念层面，对于民俗习惯引入司法判决虽然还有一些顾虑和障碍，但大多数人还是能够接受这样一个来自司法实践的迫切需求所产生的新的变化和尝试。

其二，现有的关于习惯的立法和司法解释都是个别性规定，都是有特指的和专指的。这样一个法律上的个别性和专门性规定能否普适化，即适用于所有的民商事审判，乃至扩及于行政的和刑事的审判领域，这可能是对我们提出的一个挑战。这一问题的实质是如何确定习惯在司法大概念(民事、行政、刑事等所有的司法领域)中的地位和作用。

其三，最重要的问题也是最集中的问题是：如何判断良善、标准如何确立以及根据什么来确定。无论是立法还是司法，对于习惯的定位和适用都是有前提的。这种前提一般总是确定为：法无明文规定，或政策无明文规定，并且要引用的习惯与法律和政策精神或公认的社会道德准则不相抵触等等。这就给法官带来了一个判断上的艰巨任务。在民俗习惯问题上，有些属性是明晰的，易判断的；有些属性是模糊的，难判断的；有些则是相冲突的。比如彩礼、风水、女子继承等问题都是不同的，性质也不一样。姜堰市人民法院的《指导意见》的第3条采取了排除法来确认标准。仔细分析，每一条都需要法官再判断。

其四，由上述问题导出一个新问题，即民俗习惯在司法判决和司法调解中的功能和作用可能是不一样的。司法分两个层面。司法调解，虽强调依法调解，但空间还是很大，它以当事人接受为目标。而司法判决，就要求严格按照法律，没有太多的回旋余地。这样，同样一个案件，如果涉及民俗习惯，按照不同的司法解决路径，就可能导致不同的解决结果。司法判决主要是依法判决，依法判决要求在民事判决、刑事判决和行政判决过程中必须坚持依照法律规定的标准进行裁判。在这个过程中，当事人的权利是不可以妥协的，不可以让步的，也即权利是不能打折扣的；但司法调解和判决不一样，司法调解中法官可以对当事人进行协调的，当事人之间也是可以妥协的，权利是可以打折扣的，法官可以“和稀泥”的，而且往往高明的法官是善于“和稀泥”的高手。但在司法判决中能不能“和稀泥”呢？答案是不能。比如，在司法调解中，只要当事人不提出疑义，法官可以默认某些民间通行的行规，但判决则不能。近年来在两个关于古玩市场商品交易而发生的案件判决中，法官就明确的否定了古玩市场通行的一个“行规”，即售卖人不负责对货物的真假负责，一旦售出，被发现是假货时，售卖人不负责退货，买售人只能自认倒霉。但这样的“行规”在司法判决中没有它的立足之地。因为它违反了民事活动中的诚实信用原则，并有欺诈之嫌疑。但如果通过司法调解的途径，这样的“行规”是否会被采用，我们不好给它一个虚拟的猜想，如果双方当事人都接受“行规”，很可能和判决是不同的结果。

其五，我们还要注意到一个重大的变化：“熟人社会”理论的变化。我们中的许多人只注意到了先生提出的中国乡土社会的理论以及他的“熟人社会”理论，而忽略了费先生关于乡土社会的蜕变理论和发展理论。习惯是在流变中的。经济关系的变化会导致原有的伦理关系的变化，习惯也在发生变化和生长过程中。我们现在面临着一种“新熟人社会”的结构，它同上世纪40年代的“熟人社会”结构有很大的不同和发展，因此，需要有一种“新熟人社会”的理论解释。这种“新熟人社会”的结构及其理论解释直接关乎民俗习惯的未来命运。

注释：

①恩格斯：“家庭、私有制和国家的起源”，载《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第92页。

②孙国华：《法学基础理论》，中央广播电视大学出版社1985年版，第16页。

③[美]亨利·埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方等译，三联书店1990年版，第47页。

④[英]G·D·詹姆斯：《法律原理》，关贵森等译，中国金融出版社1991年版，第64、65页。

司法评估指导意见范文第4篇

一、目前上市公司独立董事制度面临的主要问题

（一）独立董事缺乏独立性。众所周知，独立董事以其“独立性”为存在价值。但从我国独立董事制度的实际运行情况来看，独立董事的独立性受到严重挑战与质疑，体现在：

1、独立董事的产生方式导致其不独立。目前，我国上市公司独立董事基本上是由大股东或者董事会提出候选人，经股东大会以简单多数的方式产生。在推荐、任命、续聘和罢免各个环节，无不体现大股东的意志。独立董事成了大股东操纵下的产物，自然也就难以保持独立性。一旦独立董事不顺从大股东或者大股东的代表――公司董事会，将会自身难保。无奈之下只能人云亦云，不能对公司真正发表独立意见，最多是保持沉默。

2、独立董事的薪酬及其支付方式使得独立董事难以独立。独立董事的薪酬标准一般由董事会制订预案，股东大会审议通过，实际支付大多由经理层负责。经理层掌握着独立董事薪酬的予夺大权。现实中不乏上市公司故意拖欠他们所不满意的独立董事的津贴，甚至连独立董事履行职务的差旅费也长时间不予报销，使得独立董事如果要保持独立性就要付出代价。

（二）缺乏有效的激励和约束机制。如果我们期望独立董事积极工作并以法律责任来督促他们，就应该让独立董事获得与其承担的义务和责任相应的报酬。我国对独立董事的劳动价值从法律上予以了物质方面的肯定，但这种规定有明显的不足：一是津贴标准缺乏可操作性；二是薪酬结构单一、缺乏激励效果；三是缺乏相关的声誉机制；四是缺乏必要的约束机制。

（三）独立董事行权环境不完善，缺乏有效的保障。独立董事行权困难，有两个原因：一个是如我们前面所说的独立董事不“独立性”；另一个是独立董事想“独”但“独”不起来。2004年6月轰动一时的伊利股份独董事件中，独立董事俞伯伟要求聘请会计师事务所对公司国债交易等进行全面审计，并对疑为公司高管及家属所拥有的第五大股东华世商贸的身份提出质疑。“独立”的结果是俞伯伟被免职，另一位独立董事王斌则辞职以示抗议。无独有偶，乐山电力两名独立董事也因为对公司决算报告等议案投了弃权票，导致公司未能及时披露年报，而遭遇被迫离职的命运。同时，由于行权环境不完善，加上我国对独立董事职权的规定不明晰，缺乏相应的问责条款，结果使独立董事要么小心谨慎，不敢行权，要么随意行权。

（四）独立董事与监事会的职能重叠。我国《公司法》等法律法规，把监督权赋予上市公司独立董事的同时也赋予了监事会，而且独立董事的职权远远超过监事会的职权。这种制度设计的“双轨制”，双头监督所导致的弊端是显而易见的：首先，监管职能的重叠和没有明确的行权保障，可能会导致独立董事和监事会出于“搭便车”的心理，两者之间相互推诿，从而可能将仅存的一些监督绩效降低为零；其次，新制度的引入，引发新的权力资源配置，如果配置不当，权利界限不清楚，责任不明确，多头监督等于无人监督，无序监督会导致监督效能低下，造成公司经营决策的混乱和低效率。在这种情况下，大股东控制下的监事会因职能的弱化与权力的重新配置，极有可能成为大股东的附庸，并与独立董事对抗。这样，独立董事要么辞职走人，要么形同虚设。

（五）相关法律法规不够完善。我国规范上市公司独立董事的法律只有新修订的《公司法》。其他规范独立董事的大多是证监会的规章和一些指导性文件，这些文件大都是在某一个方面对独立董事的职权进行规范，缺乏系统性，操作弹性大，难以做到有法可依。从法律效力上看，属于最低层次的规章，有的仅仅是指导性意见，没有强制执行的法律效力。

二、完善我国上市公司独立董事制度构想

（一）改变独立董事的产生方式和薪酬模式

1、改变对提名权的限制。除对股份比例做出要求外，不妨允许一定人数（如50人）以上股东可以联名选择提出独立董事候选人，或直接由全国独立董事协会选择并代表中小股东推举独立董事候选人。

2、建立独立董事人才库，为上市公司提供合适的独立董事候选人。

3、借鉴国外的经验或模式，设立全国独立董事协会。对经过“上市公司独立董事培训班”培训而具备相应素质的人员进行审查，从而确定独立董事的从业资格、执业准则，并最终拟定全国独立董事候选人名单，在交由证监会备案之后于公司需要时向其推荐合适的独立董事。

4、明确独立董事的薪酬预案应由全部或主要由独立董事组成的薪酬委员会来制定，最后由股东大会决定。并且独立董事的薪酬标准和支付时间由上市公司在独立董事选举前事先确定并予以公告。

（二）明确独立董事任职资格。除了《指导意见》原有规定外，还应按以下要求予以限定：一是要排除利害关系人的任职资格。如与公司之间有一定比例或数额的商业交易关系的人员及其近亲属及主要社会关系等。二是必须具备很好的专业水准。一般应当是某一领域内的专业人才，如财务、金融、法律、管理及任职上市公司经营领域的技术专家等。另外，还应全面具有企业管理、经济运行、资本运作等各方面的经济理论知识，优良的个人品质与独立的人格及人文修养等。

（三）扩大独立董事比例，缩短任期并限制过多兼职

1、扩大独立董事在董事会中的构成比例。至少1/2以上或者更高比例，使其形成规模效应，制衡董事会内部权利分配。

2、对独立董事的任期做出限制。考虑到我国的特殊情况，可以借鉴美国的做法，时间缩短到3年，3年之后表现优秀的独立董事可以到另一家公司任职或转为内部董事，不能胜任的则不再被聘用。

3、对担任独立董事的数量加以限制。鉴于未来可能出现专业独立董事的职业，可以分别予以规定，凡以担任独立董事作为本职工作的，不得担任超过5家上市公司的独立董事，兼职独立董事的以不超过2家为宜，同时还应对其工作量作进一步细化规定。

（四）完善独立董事制度激励与约束机制

1、建立荣誉激励。Fama&Jnesne通过研究发现，外部董事越关心自己在经理市场的声誉，他对内部管理者的监督就越积极。从维护自身声誉的角度考虑，独立董事通常会尽力工作。首先，为了发挥独立董事的积极性，可建立相应的独立董事工作绩效评估制度；其次，成立“独立董事协会”或“独立董事事务所”之类的自律性组织来规范独立董事执业行为；最后，当独立董事没有履行其职责或违反独立性规定或发生其他违规行为时，可由证监会取消其作为独立董事的资格，并由证监会或交易所公告其以后不得出任任何上市公司的独立董事或董事。

2、加强物质激励。我国独立董事的薪酬普遍较低，形式单一，不利于调动独立董事履行职责的积极性，现阶段可考虑借鉴国外的经验以及我国的实际情况予以完善，采取固定报酬和其他激励措施（如股票期权等）相结合或是采取固定报酬加年终由股东会决定额外报酬的方法。

3、完善独立董事制度约束机制。目前，我国对独立董事的约束更多的是停留在道德层面上，强调独立董事的原则性和自觉性，并没有在法律层面上给予相应的规定和约束。因此，首先在法律上应建立完整的独立董事约束机制，明确独立董事应承担的义务，以及对自己的行为应负的责任，并依法保证独立董事正常履行职能，约束独立董事的行为。其次从独立董事市场进行约束。通过社会评估体系使独立董事得到较高的声誉以及更好的社会地位。最后完善外部监督机制。例如，强制的信息公开制度、股东衍生诉讼、股东证券诉讼、证券交易所的自律规则、公司并购、机构投资者，以及对股东诉讼极为有利的风险诉讼机制，等等。

（五）理清独立董事与监事会的关系。如何既能发挥独立董事和监事会的监督作用，又可避免监督上的功能冲突。首先保障独立董事实际的参与决策权，并在决策中实现监督权。其次在监事会方面，可通过修改《公司法》等现行法律法规，调整监事会的职权和细化监事会的工作内容，强化监事会的法律地位。最后根据两种监督方式截然相反的特点构建公司治理结构中的立体监督体系，即建立健全两者之间的协调机制，双管齐下，提高监督绩效。

（六）确保独立董事职能的发挥

1、保障独立董事的信息获取权。在实际中，由于独立董事身兼数职，时间和精力都不足，了解公司信息一般通过公司管理层的介绍和文件记录。公司管理层为谋取私利，往往会有意歪曲信息或者掩盖真实信息，如提供虚假的财务报告、会计账簿等。这时候独立董事就很难有效地判断上述信息的真实性。当独立董事对披露信息的真实性产生怀疑时，《指导意见》并没有提供寻求真实信息的救济渠道。因此，为充分发挥独立董事的作用，应明确上市公司需要给独立董事提供的信息资料范围、提供方式和时限要求，以及上市公司没有提供或者没有按时提供的处罚措施，以此保证独立董事享有与其他董事同等的知情权。

2、赋予独立董事特定的信息披露权。独立董事的信息披露是公司外部治理机制能否发挥作用的关键。独立董事的意见与经营层意见相左时，往往会受到来自经营层方面的阻挠，造成实证资料的缺乏，由此做出的分析和判断难免有所虚无。因而，应赋予独立董事向董事会、股东会甚至以公告方式进行的特定信息披露权，将其了解的情况向相关人员反映，以使相关人员采取应对措施。同时，建立独立董事与中国证监会、证券交易所和独立董事自律组织的双向沟通渠道，对董事会及其他董事的违规行为，独立董事有权向上述监督管理部门报告并披露，以此有效地达到监督目的。

司法评估指导意见范文第5篇

【关键词】农村；小额贷款公司；金融体系

一、农村小额贷款公司的法律风险分析

所谓农村小额贷款公司，是由自然人、法人与其他社会组织投资设立而成的股份有限公司或有限责任公司，它与其他金融机构重大的区别是其不吸收公众存款。农村小额贷款公司是独立的企业法人，游泳自己独立的财产，以其全部财产承担民事责任。农村小额贷款公司主要是解决一些分散的、小额的、短期的资金需求，是专门为农村贷款而服务的公司。自农村小额贷款公司诞生以来，我国先后也出台一些关于小额贷款公司的法律。目前而言，关于小额贷款公司的法律涉及各个层次，从宪法到地方政府文件不一而足，都可以看到关于小额贷款公司的条款。2008年出台的《关于小额贷款公司试点的指导意见》，是目前小额贷款公司的指导性规范，对于小额贷款公司有了较为具体的一些规定。但是《指导意见》只是部门规整，这种以部门规章为主导的法律对于农村小额贷款公司的法律定位、监管和司法实务来说，都难以发挥出其法律效用。因此，导致了目前农村小额贷款公司面临着诸多法律问题。

（一）法律性质尚不十分明确

农村小额贷款公司虽然作用巨大，意义非凡，但是具体实践当中缺少足够的政策扶持。甚至农村小额贷款公司的法律性质都不十分明确，对于其是否为金融机构还有待确定，导致了农村小额贷款公司税率较高，且不能享受金融机构的税收优惠。这毫无疑问大大增加了农村小额贷款公司的成本，对于其贷款业务来讲风险也大为增加。另外，笔者在法律实务中发现捐赠资金作为农村小额贷款公司的资金来源之一还存在着税收方面的法律争论。法律尚未明确，捐赠资金是否可以作为已经缴纳了企业所得税之后的公司收入，这样对于拉动捐赠资金投入来说都是十分不利的。

（二）缺乏明确的监管主体

目前，农村小额贷款公司的监管也是一个老大难的问题。除了在《关于小额贷款公司试点的指导意见》有一些大体的规定外，对于农村小额贷款公司的监督管理尚缺乏明确的监管主体，导致在实务中存在着监管混乱的局面。因为存在着利益问题，农村小额贷款公司往往受到银监会、金融办，甚至人民银行的三重监管。监管的具体内容也不明确，更加谈不上什么法律依据，因此这些监管行为目前都还存在着较大的争议，抑制了农村小额贷款公司的发展。

我国的信用法规制度也不完善，缺乏对农村小额贷款公司信贷业务的信用风险防范，导致了借款人信用评估难，借贷双方信息沟通不顺畅引起的信用风险等问题。此外，农村小额贷款公司还存在着准人门槛过高，资金来源限制，风险可控性差等问题。

二、完善农村小额贷款公司的法律风险防范措施

（一）明确农村小额贷款公司的法律地位

应该制定相应的法律明确小额贷款公司作为非银行类金融机构的法律地位，将其功能确定为只可贷款不可存款。按照当前国际上对金融机构的一般划分，金融机构被分为银行金融机构与非银行金融机构两类。非银行金融机构包括了银行之外的所有金融机构，是资本市场的重要组成部分。非银行金融机构，一般而言，是不接受存款的，尤其是个体的存款。明确小额贷款公司的非银行金融机构的法律地位的原因是：首先，有利于金融监管部门按照相关金融机构的准则对其进行管理，同时由于小额贷款公司不可接受存款，监管可灵活变通。其次，有利于降低金融风险发生率，就当前现状而言，小额信贷公司由于从业门槛较低，从业者素质参差不齐，有些从业者不具备科学管理公司的能力，因而只可贷款不可存款可以降低接受存款带来的风险，同时，小额贷款公司可以向人民银行获得贷款，充裕其后被资金，以获得长久发展。再次，小额贷款公司成立的初衷是惠及农村人口，如果小额贷款公司被确立为银行金融机构，必然会寻求更大的发展，其贴近农村、运营成本低的优势就消失了，成本上升必须会提高贷款利息，那么就背离了小额信贷公司成立的初衷。

（二）完善农村小额贷款公司的监管制度

针对目前农村小额贷款公司的监管混乱的问题，。笔者认为，应该统一监管行为，明确监管主体，以法律的形式规定仅有政府金融办负责农村小额贷款公司的监管。具体可以采用现场检查与非现场监管的方式。现场检查就是对农村小额贷款公司定期不定期地进行检查，指出农村小额贷款公司存在的问题，提出整改意见。非现场监管就是采取在了解农村小额贷款公司基本信息的基础上，对农村小额贷款公司的资金来源、贷款利率等情况进行风险预警等措施。另外，还可以利用民众的监督力量，来完善对于农村小额贷款公司的监管。

此外，完善农村小额贷款公司的法律风险防范措施，应该完善公司经营管理制度，引进国外先进的经验，建立与我国国情相适应的农村小额贷款公司法律制度。

参考文献：