土地承包法继承规定
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土地承包法继承规定范文第1篇
关键词： 承包经营权 家庭承包 继承法
中图分类号：DF521 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2014）02-0005-10
随着农村经济的活跃，诉至法院的土地承包经营权纠纷逐渐增多。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]6号，以下简称为《审理土地承包纠纷案件的解释》）第1条将土地承包经营权继承纠纷作为一种单独的纠纷类型，并规定对涉及承包经营权继承的纠纷，人民法院应当依法受理。① 但在实体法上，对于农村土地承包经营权能否继承的问题，我国现行法的规定并不明确；在当下进行的《继承法》修订中，对此问题应如何处理也存在较大争议。本文拟就此谈些看法，期望对争议的澄清和立法的完善有所助益。
一、既有的法律规定及学界争论
（一）土地承包经营权能否继承的既有规定
在我国1985年制定《继承法》时，对于农村土地承包经营权能否继承的问题即存在激烈的争论。② 最后通过的《继承法》第4条规定：“个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。”最高人民法院的《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第4条规定：“承包人死亡时尚未取得承包收益的，可把死者生前对承包所投入的资金和所付出的劳动及其增值和孳息，由发包单位或者接续承包合同的人合理折价、补偿，其价额作为遗产。”上列规定中均区分收益与权利，仅规定个人承包的收益可以继承，对土地承包经营权能否继承则未予明确。③
1993年制定的《农业法》第13条第4款虽然规定了“承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包”，但在2002年底修订时又将该规定删除。就此来看，现行《农业法》对土地承包经营权的继承似持否定态度。
2003年实施的《农村土地承包法》将土地承包区分为家庭承包和其他方式的承包两种，并在“家庭承包”一章的第31条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”另外，在“其他方式的承包”一章第50条规定：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。”④该法继受了《继承法》第4条规定的精神，区别收益与权利，并进一步区分土地承包经营权的不同类型和承包地的类别，予以区别对待。其中，家庭承包中的林地承包人和其他方式承包中的“四荒”地的承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包。关于“继承人可以继续承包”的含义有两种解释：一是将其解释为合同主体的变更，非为继承法意义上的继承；⑤ 二是解释为承包经营权的继承。⑥ 笔者认为后一理解更为符合现行法的立法精神。⑦ 因为前者以土地承包经营权是债权为基础，后者以土地承包经营权是物权为基础，而《物权法》已肯定了土地承包经营权的物权属性；另外，如果不属于继承问题，则“可以继续承包”的主体在表述上也不必限定为“继承人”。
最高人民法院2005年的《审理土地承包纠纷案件的解释》第25条中，依据既有法律规定，承认了林地承包经营权和以其他方式取得的土地承包经营权的继承，而对家庭承包方式取得的土地承包经营权的继承则明确持否定态度。⑧
2007年实施的《物权法》中，设专章规定了土地承包经营权，明确其为用益物权的一种，且规定该项权利可以多种方式流转，但对其能否继承的问题，则采取了回避态度，未作明文规定。
（二）学界对土地承包经营权能否继承问题的争论
制定法层面的模糊与回避为学界的讨论留下了空间。对农村土地承包经营权是否能构成继承权的客体，学界存在肯定说和否定说两种不同的观点。
1.肯定说及其主要理由
肯定说实际上又可细分为三种主张：其一，不区分农村土地承包经营权的类型，均可以作为继承权的客体。如有学者主张，“继承权的客体不仅仅局限于林地承包经营权和通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的农村土地承包经营权，还应当包括耕地、草地的承包经营权”。⑨“应赋予农民对包括耕地在内的一切土地承包经营权以继承权（法律有特殊规定或合同有特别约定的除外），只要在登记簿上进行必要的变更登记即可”。⑩ 梁慧星教授主持拟定的《中国物权法草案建议稿》中还对农地使用权继承中的具体问题提出了处理方案。B11其二，土地承包经营权原则上均可以继承，但应区分家庭承包与非家庭承包的不同情况：非家庭的个人承包（包括个人为一“户”的情况），在承包人死亡时，其个人享有的承包经营权本身就是遗产，可以继承；而家庭承包中的部分户内成员死亡时，发生的是具有共有关系的成员之间的份额权的继承问题；发生“绝户”情况时，则按照类似于法人的清算终止程序处理。B12其三，认为个人享有的承包经营权可以继承，而家庭承包的情况则另当别论。如杨立新、杨震教授担纲的“继承法修正案草案建议稿课题组”拟定的《〈中华人民共和国继承法〉修正草案建议稿》第7条即规定：遗产是被继承人死亡时遗留的个人财产，包括“个人享有的土地承包经营权和承包收益”。B13此外，在肯定说中，有人主张应对继承人范围予以限制，即非从事农业生产经营的继承人不得继承农村土地承包经营权。但多数学者认为应坚持“继承平等”原则。B14
肯定论者的主要理由，可以概括为以下几点：
第一，土地承包经营权是一种用益物权，在承包人死亡后，法律应当允许其继承人继承。B15“物权法把土地承包经营权明确规定为用益物权的一个种类后，应当说，妨碍土地承包经营权继承的法理障碍已彻底清除”。B16
第二，土地承包经营权是一种财产权，法律既然承认其可以多种方式流转，亦应允许继承。“土地承包经营权作为公民的一项重要财产权，应当可以继承。承认农村土地承包经营权可以以转包、出租、互换、转让、入股、抵押或者其他方式流转，也应当可以继承。欠缺继承性的财产权就某种意义上说属于不完整的财产权，也是难以顺利流转的。”B17
第三，考察域外法制和我国的现实需要，应当允许农村土地承包经营权继承。如有学者提出，无论是大陆法系的德国、法国，还是英美法系的英国、美国和印度，及我国香港、澳门特别行政区和台湾地区，农地使用权都是可以继承的。从农村养老保险的角度考量，允许农村土地承包经营权继承，也符合我国客观现实的需要。B18
2.否定说及其主要理由
早期的否定说系根据《继承法》的规定精神，认为仅承包收益可以继承，而承包的客体、承包合同和承包权均不得当作遗产而继承，理由是：第一，作为承包合同标的的农村土地不是承包人的私有财产，其属于集体所有，承包人并不享有所有权，根本不发生继承问题；第二，承包合同关系是不能继承的，土地承包经营合同因当事人一方死亡而终止，不发生继承问题；第三，土地承包经营权是基于承包合同关系所产生的经营管理权，而非财产权，不属于财产继承的范围，故此种权利不能继承。B19
在《农村土地承包法》和《物权法》颁行后，继承否定说主要系针对家庭承包的农村土地承包经营权而言。如有学者认为，家庭承包方式获得的农村土地承包经营权只能属于农户家庭，而不可能属于某一个家庭成员。根据《继承法》第3条的规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，而“农村土地承包经营权不属于个人财产，故不发生继承问题”。B20还有学者指出，“农地使用权可以继承”的理由不够充分。首先，虽然土地使用权是农民拥有的最大宗财产之一，但作为从事农业生产的继承人可以依据自己的集体组织成员权，取得维持其生存的土地使用权，作为非农业生产的继承人则有城市保障体系的保证。而对于新增加的农业人口，如果无法保障其土地使用权，则可能危及其生存问题。其次，随着农民子女的择业自由和择业范围的扩大，农地使用权可能因继承事实的发生而转移到非农业人口手中，这显然不利于土地的合理利用与农业的有效发展。B21最高人民法院在《审理土地承包纠纷案件的解释》的阐释书中也明确指出：《农村土地承包法》将土地承包确定为家庭承包及其他方式承包两种承包形式。家庭承包是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位、人人有份的家庭土地承包经营，它强调的是福利性及生活保障性，将承包经营权作为农村集体经济组织成员的一项权利。以家庭承包方式取得承包经营权有其自身的特殊性，它是以集体成员权为前提的；此种承包经营权具有社会保障功能，它为集体成员提供基本的社会保障。因此，如果依照继承法的一般原理承认其继承人的继承权，则会对承包地的社会保障功能产生消极的影响；如果这种承包经营权由村集体外部的人取得，将会损害村集体内部社会保障的基础，对集体经济组织其他成员的权益造成损害。B22
3.简单的评述
肯定说侧重于土地承包经营权的物权和财产权属性，认为既然承认土地承包经营权是一种用益物权，可以转让或以其他方式流转，就应当肯定包括家庭承包方式在内的各类土地承包经营权可以作为继承的客体。但其忽略或者说回避了家庭承包的土地承包经营权的主体身份限制和功能的特殊性。就家庭承包的土地承包经营权的流转而言，我国法律虽然承认了其可以包括转让在内的多种方式流转，但《农村土地承包法》第41条对转让的条件、程序和受让人都有严格的限制，而非可以自由转让。因此，不能简单地认为立法既然允许土地承包经营权的转让，就应当承认其可以继承。如果允许家庭承包方式下的承包经营权可继承，则会造成土地承包经营权的外流或部分成员获得两份或多份承包地，而本应得到承包地的成员却得不到承包地，从而背离农地的社会保障功能，这是不符合现行法的立法精神的。
否定说的有些理由产生于《农村土地承包法》和《物权法》颁行之前，显然已经过时而丧失了说服力。而有学者所持的“家庭承包方式获得的农村土地承包经营权只能属于农户家庭，而不可能属于某一个家庭成员”的观点也过于绝对，因为现实生活中的确存在个人为一户的现象，且不能排除原来的户内家庭成员因死亡而仅余一人或全部死亡的情况。唯有从家庭承包的土地承包经营权的特殊性角度阐释的理由，具有一定的说服力，但在这方面，继承否定论者挖掘得还有不足，被重视的程度也不够。
笔者认为，欲探究土地承包经营权能否作为继承的客体并发生继承问题，必须区分不同的承包方式来讨论；而否定家庭承包的土地承包经营权的继承，则须从此种权利的主体限制及功能特点入手进行深入分析。
二、不同承包方式下土地承包经营权的主体与功能的差异
（一）不同承包方式下土地承包经营权的主体之不同
“土地承包经营权是指农业生产经营者为种植、养殖、畜牧等农业目的对其依法承包的农民集体所有或国家所有由农民集体使用的土地享有的占有、使用、收益的权利”。B23根据《农村土地承包法》的规定，我国农村土地承包经营有两种形式：一种是按照人人平等、民主协商、公平合理原则而对本集体经济组织成员所采用的“家庭承包”；另一种是对荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农地通过招标、拍卖、公开协商等方式建立的“其他方式的承包”。B24以不同方式获得的土地承包经营权，其主体即“土地承包经营权人”也有不同。《农村土地承包法》第15条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”第41条规定，在农户转让通过家庭承包方式获得的土地承包经营权时，受让方也应当是从事农业生产经营的农户。可见，家庭承包方式下的土地承包经营权以成员权为基础，其具有较强的身份性。农村集体组织成员身份既是取得家庭土地承包经营权的必要条件，又是充分条件。B25根据《农村土地承包法》第47、48条的规定，通过其他方式获得的土地承包经营权，其主体可以是本集体经济组织的成员，B26亦可以是本集体经济组织以外的单位或者个人，但后者要想取得“四荒”等农地的承包经营权，除须尊重前者享有的在同等条件下的优先承包权外，还须经多数村民的同意，并报乡（镇）人民政府批准。
（二）不同承包方式下土地承包经营权的功能之差异
土地承包经营权虽然是一种用益物权和一种财产权，但其具有一定的身份性。B27土地承包经营权的身份性在发包阶段和流转阶段均有体现。B28赋予土地承包经营权一定身份性的根本原因在于我国还未全面建立农村社会保障制度，农村土地仍然承载着社会保障功能，优先保障农民的基本生活需要。B29限制非集体经济组织人员获得农村土地承包经营权，可以缓解大量的农村人口和有限的土地之间的紧张关系。需要指出的是，家庭方式承包获得的土地承包经营权具有较强的福利性和社会保障功能，通过这种方式获得的土地承包经营权是一种特殊用益物权，该种土地承包经营权的取得以集体成员权为基础，虽然经济组织以外成员可通过其他承包方式获得土地承包经营权，但是集体经济组织以外的成员承包土地与集体经济组织内部的农民取得的土地承包经营权在程序和权利范围等方面都是有区别的。B30以不同的承包方式获得的土地承包经营权，其社会保障功能的强弱差异主要体现在以下几个方面：
第一，从对主体的限定中可以看出，在家庭承包方式下，无论是发包阶段的承包方，抑或是转让时的受让方，都只能是从事农业生产经营的农户。而四荒地的承包方或受让方则无此种限定。
第二，从取得方式上看，由于家庭承包负载着本集体经济组织成员的基本社会保障功能，所以其应遵循人人平等、民主协商、公平合理的原则进行；而四荒地的承包经营几乎不负载社会保障功能，故可以引入招标、拍卖、公开协商等商业化的取得方式，通过竞争机制最大化地发挥四荒土地资源的价值。
第三，家庭承包的土地主要是耕地、林地和草地，承包地本身关乎农民的基本生存需要；而其他方式承包的土地主要是“四荒地”等不适宜家庭承包的土地，其与农民的生存需要关系不大。
第四，是否需缴纳税费不同。我国自2006年取消了农业税后，农民种地不需再缴纳各种税费，而且还会得到不同的补贴；而以其他方式承包，则需缴纳有关税费。
第五，从土地承包经营权流转的规定中，亦可窥见立法精神的差异。根据《农村土地承包法》第41条的规定，以家庭承包方式获得的土地承包经营权在转让时，应当符合以下条件：1.转让方有稳定的非农职业或稳定的收入来源；2.经发包方同意；3.受让方应当是从事农业生产经营的农户。而通过其他方式获得土地承包经营权的转让，法律未作如此限定。除了转让外，我国法律还许可将“四荒”地的承包经营权抵押，而以家庭承包方式取得的土地承包经营权，由于更侧重其社会保障功能，因而法律未允许抵押。
综上，虽然两种承包方式下的土地承包经营权主体均具有一定的身份性，但是家庭承包方式取得的土地承包权的身份性是绝对的，招标、拍卖等方式取得的土地承包经营权的身份性是相对的（《农村土地承包法》仅在第47条中强调规定了本集体经济组织成员同等条件下的优先承包权）；前者承载着较强的福利性和社会保障功能，而后者的福利性及社会保障功能较为薄弱。由于作为遗产的条件之一必须是非专属性的，可以在不同主体之间自由转让。B31而不同的土地承包经营权所存在的上述差异，直接决定了其是否可作为遗产。
三、家庭承包中土地承包经营权的继承问题
家庭承包中的“农户”是一个集合概念，它以农村人口户籍管理中的“户”为基本单位。户内的成员可以是多个家庭成员，也可以仅为一人；且户内成员处在一个流动状态，可能增加，亦可能减少。农户中的成员共同享有土地承包经营权，只要农户存在，土地承包经营权即存续，不受农户成员数量变化的影响。因此，当由多个成员组成的农户作为土地承包经营权的主体时，户内一个或部分成员的死亡，不发生土地承包经营权的终止及继承问题，只有当该户内成员全部死亡或者一人为一户的成员死亡时，才存在其承包经营权是否终止或能否继承的问题。
（一）家庭成员部分死亡的效果
根据法律和相关政策规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的“农户”，该农户通常由在一个家庭共同生活的数个成员组成；每户承包土地的面积多少，根据发包当时本集体经济组织内农户的数量、户内人口的数量和本集体经济组织的农用土地面积，按比例平等分配。如此，以“农户”为单位取得土地承包经营权，在该户内成员之间形成共有关系。依据“增人不增地、减人不减地”的原则，当农户中的某一个或部分成员死亡时，不发生继承问题，而只会产生生存的户内成员权利份额的自然扩张，比如四口人的农户变成三口人的农户，每个成员的份额由原来的四分之一自然地扩张为三分之一。农户中的部分成员死亡，该农户中的其他成员在承包期内继续承包，这不是继承，而是按照承包合同的约定继续履行承包合同的行为。B32有人把这种在剩余承包期内的继续承包看做土地承包经营权的继承，实际上是一种误解。而对这一问题的准确理解，首先须明确农户成员对其共同享有的土地承包经营权究竟是一种什么关系。
笔者认为，作为同一农户的家庭成员对其取得的土地承包经营权，是一种“准共有”关系。所谓准共有，是指两个或两个以上的主体按份共有或共同共有所有权以外的财产权。我国《物权法》在“共有”一章第105条对准共有问题规定：“两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。”由于以家庭承包方式取得的土地承包经营权是以家庭关系为基础的共有，因此应是一种共同共有关系，故应准用法律关于共同共有的规定。但需注意的是，土地承包经营权这种以“户”为单位的准共有，具有其特殊性，即因为该项权利的福利性和社会保障功能，其主体资格具有严格的限定，并非任何人均有资格成为准共有人。另根据《物权法》第99条的规定，一般情况下，在共同共有的基础丧失之前，共同共有人不得请求分割共有物。在家庭承包关系中，成员部分死亡，只要作为土地承包经营权主体的农户家庭还存在，则共有的基础关系即存在，其他共同共有人即不得请求分割共有物。根据举轻以明重的解释规则，死者的继承人更不得请求继承土地承包经营权。即使农户中仅剩下一个成员，该成员也应当构成一个承包经营户。B33还需要注意的是，土地承包经营权准共有中的基础关系不同于家庭普通财产共有中的基础关系，前者体现为“农户”的存在，具有一定的形式性。比如夫妻一方死亡，夫妻关系即告消灭，死亡一方的继承人可以要求继承其在普通共同财产中的相应份额，但是却不得主张对土地承包经营权的继承，因为虽然夫妻一方死亡，但是作为承包主体的“户”还存在。同理，已经“分户”出去的其他近亲属，属于集体经济组织成员的，自然也有其承包地和承包经营权，该户内的成员部分死亡的，也依照同样精神处理。依据“增人不增地、减人不减地”的原则，既不存在户内成员之间的承包经营权继承问题，更不存在“跨户继承”另一户内成员的土地承包经营权问题。
承包期内，农户中的成员部分死亡，除了死亡成员的继承人不得要求继承土地承包经营权外，发包方亦不得因为农户中的部分成员死亡而收回相应的承包地。根据“增人不增地、减人不减地”的原则和《农村土地承包法》第26、27条的规定，除有法定情形外，在承包期内发包方不得收回或者调整承包地，而承包户中部分成员的死亡，不属于收回或调整承包地的法定情形。
（二）家庭成员全部死亡的效果
农户中的成员全部死亡，该户的土地承包经营权及其与发包人的承包合同即因承包方主体的消亡归于终止，其原承包的农地应收归农村集体经济组织并可另行分配，而不能由该农户成员的其他继承人继承或继续承包经营。之所以对以家庭承包方式取得的承包经营权的继承进行限制，也是基于家庭承包的土地承包经营权的身份性和社会保障功能。B34同样的道理，城市中生活困难的市民领取低保的资格和权益，其继承人不得继承；经济适用住房房主的继承人不符合申购条件的，不得继承经适房，唯可以继承由政府回购所得价款。在承包期内，承包户中的成员全部死亡，有权继承其遗产的其他继承人如果隶属于集体经济组织（包括隶属于本村集体和迁入其他村集体），则其在“分户”或另行立户后已单独分得了承包地，再跨户继承其他户的土地承包经营权，实质等于其获得了两份福利和社会保障；而如果继承人已经丧失了集体经济组织成员的身份取得了城市户口，则其本已享受了城市居民的福利和社会保障，其同样无理由再通过继承的方式获得农村居民的社会保障。因此，在承包户中的成员全部死亡的情况下，如果允许其他继承人继承承包经营权，则无论如何都会造成继承人获得两份承包地或城市居民取得农村土地承包经营权的现象。而从法理和社会公平的角度讲，任何人均无由获得两份社会福利和基本社会保障，尤其是不应享有具有不同身份属性的双重社会保障。故此，在某一承包户发生绝户情况时，如果允许其他继承人继承其土地承包经营权，既明显违背农村土地承包制度的初衷和导向，也会加剧农村中的人地矛盾，引发社会不公。
需要指出的是，承包人的土地承包经营权不得作为遗产而发生继承问题，但根据法律和司法解释的规定，因承包经营所取得的收益，应区别于土地承包经营权本身，可以作为被继承人的遗产；死者生前对承包地所投入的资金和所付出的劳动及其增值和孳息，应由发包单位或者接续承包合同的人合理折价、补偿，其价额属于遗产。此外，在承包户内成员全部死亡时，由于其承包经营权归于消灭，故在承包期内发生转包、出租、入股等关系，也随之归于终结，但承包人转包、出租、入股所应得的转包费、租金、股息等法定孳息，也属于遗产，可以由继承人继承。
另应说明的是，在承包户中的成员全部死亡时，本应由发包方收回该土地，但是实践中，由于种种原因，存在着作为发包方的农村集体经济组织不积极行使权利而任由承包户的继承人占有并经营土地的情况。但这种个别现象的存在，并不说明法律上认可了家庭承包方式取得的土地承包经营权的可继承性。B35
通过家庭承包方式获得的土地承包经营权原则上不得作为遗产，但是《农村土地承包法》规定了一种例外，该法第31条第2款规定“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”最高人民法院《审理土地承包纠纷案件的解释》第25条也规定：林地家庭承包中，承包方的继承人请求在承包期内继续承包的，应予支持。据此规定的精神，通过家庭承包方式获得的林地承包经营权可以继承。法律规定此种例外的原因是“林地的承包期较长、投资大、收益慢，另外林木所有权的继承与林地不能分离，如果不允许林地继承，不利于调动承包人的积极性，还可能会造成滥砍滥伐、破坏生态环境的情况”。B36依法律规定的意旨，林地承包经营权的继承人，不限于本集体经济组织成员，也可以是其他集体经济组织的成员，甚至还可以是城市居民。不过，在林地承包经营权的继承中，还有两个未明问题值得考虑：
第一，法条中所规定的“承包人死亡”，在承包人是个人的情况下，其含义无须争议，但在由数人组成的农户为承包人的情况下，则可能有多种理解：其一，每一个户内成员死亡时，其相应的份额即可以由其继承人继承。其二，一个或部分成员死亡时，由于农户仍然存在，应由其他成员继续承包，不发生继承法上的继承问题。只有当承包农户中的成员全部死亡时，才发生继承问题。而当承包人全部死亡时，是每个成员的继承人都有权主张继承，还是只有该农户中最后一个死亡成员的继承人可以继承，则又有不同的认识。对此问题，基于林地的承包经营权可以作为遗产来继承的立法精神，笔者倾向于前一种理解。但如此理解，确实又存在与家庭承包经营权的主体限制和功能定位是否吻合的问题。
第二，继承人有多个时，林地的承包经营权如何具体分配？对此，笔者认为，梁慧星教授主持拟定的《中国物权法草案建议稿》第247条所提出的方案具有相当合理性，可资参照，即：发生林地承包经营权继承时，继承人不得将土地进行登记上的分割，可以采取折价分割的方式；从事林业生产经营或属于农业人口的继承人，可以优先分得林地承包经营权；被继承人的其他财产不足以与该林地承包经营权的价值相当时，可采取折价补偿的方式找平；继承人均为非从事林业生产经营或者非农业人口的，在继承林地承包经营权后一年内，应将林地承包经营权转让给从事林业生产经营者。
从立法论的角度看，笔者认为，法律关于家庭承包的林地承包经营权例外地可以继承的规定是否合理，不无疑问。因为其同样是按照人人有份原则由本集体经济组织成员所进行的承包，具有较强的身份性和社会保障功能，如果家庭承包获得的林地承包经营权可以继承，则会造成林地的外流或继承人获得两份承包地的结果，同样背离了家庭承包的土地承包经营权的本旨和功能。且立法机关所述的例外允许林地承包经营权作为遗产继承的理由也并不充分（比如，同样可能是投资大、收益慢的果园等特殊土地的承包，为何不能同样地允许继承？）因此，不如一律否定家庭承包下的承包经营权的继承，以保持体系和立法精神上的一致性。
四、通过其他方式获得的“四荒”地承包经营权的继承
由上文阐述和相关法律规定可知，对于不宜采取家庭承包方式的“四荒地”通过招标、拍卖、公开协商等商业化方式而取得的承包经营权，财产属性更为浓厚，B37其在权利的主体、客体、取得方式、承包期限、流转方式等方面与家庭承包经营权显有不同，几乎不具有身份性，也不承载社会保障功能。因此，《土地承包法》第50条规定，“四荒地”的承包人死亡的，不仅其应得的承包收益可以依照继承法的规定继承，其继承人还可以在承包期内继续承包（即允许继承）。B38而承包人的继承人，既可以是本集体经济组织成员，亦可以是本集体经济组织以外的人乃至非从事农业生产的城市居民。
唯需注意的是，由于“四荒地”的承包人是多元的（可以是一个人或数个人、家庭及法人或其他组织），因此，承包人死亡或消亡后所发生的法律后果也有不同。其中，以个人名义承包的情形居多，这种情况下在承包人死亡后，其承包经营权允许继承，自不待言。B39 但在个别情况下，“其他方式的承包”中也存在以家庭为单位的承包，B40此种情况下是否允许继承，尚有疑义。笔者认为，此种承包不属于前文论及的“家庭承包”，其并不负担社会保障功能，作为家庭成员的承包人也不需要具有本集体经济组织成员的身份，因此每一名成员死亡后，其继承人均可在承包期内继承其相应份额的权益。由多个自然人共同承包的情况，亦同。在由企业或其他单位作为承包人而承包人在承包期内消亡的情况下，其在剩余期限内的承包经营权及应得的收益属于企业或其他单位的财产，应由消亡单位权利义务的承受者接收，此不涉及继承法上自然人死亡的遗产继承问题。
虽然通过其他方式获得的“四荒地”承包经营权可以继承，但是土地承包经营权的继承具有一定的特殊性，尤其是在承包地的面积较小或继承人较多时，如果分别继承承包地，则会造成土地的零碎化，不利于土地的利用效率。王汉斌同志在《关于〈中华人民共和国继承法（草案）〉的说明》中也提到：“这种继续承包不能按照遗产继承的办法。如果按照遗产继承的办法，那么同一顺序的几个继承人，不管是否务农，不管是否有条件，都要均等承包，这对生产是不利的。”故此，有学者指出，为了防止“四荒地”使用权过分零碎而导致规模不经济，当有若干符合条件的继承人时，应规定只能选择其中一人或少数人继承，而对其他继承人的利益采取经济补偿的办法处理。B41这一主张与前述梁慧星教授主持拟定的《中国物权法草案建议稿》第247条所提出的方案大致相当，可资采纳。不过，当承包地面积较大或分割后不会减损土地价值和利用效益时，则无妨采用分割继承的方式。
五、承包地征收补偿费的继承问题
与土地承包经营权继承相关的另一个问题是所承包土地被征收情况下的补偿费的继承问题，即被继承人在征地补偿方案批准之后，征地补偿费支付之前死亡的，其继承人能否要求继承征地补偿费？根据《物权法》第42条第2款、第132条和《土地管理法》第47条第2款的规定，征收土地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费等费用。对于上列费用得否继承的问题，笔者认为不应一概而论。
土地补偿费，是对集体土地所有权被征收的补偿而不是对土地承包经营权的补偿，我国《土地管理法实施条例》第26条也明文规定土地补偿费归农村集体经济组织所有。因此，土地补偿费不属于承包人的遗产，其继承人不得主张继承。
安置补偿费，源自原土地承包人的承包经营权，是该项权益的变体。所以，笔者认为其归属和在承包人部分或全部死亡时能否继承的问题，应依据前述与承包经营权同样的规则处理：即在家庭承包的情况下，这些费用同样不能作为遗产而由继承人继承；以其他方式承包的，则可以继承。
地上附着物和青苗归承包人所有或属于承包人的承包收益，国务院《土地管理法实施条例》第26条第1款也规定地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。在承包人死亡的情况下，这部分补偿费即转变为死者的遗产，当然可以按照《继承法》的规定继承。唯需注意的是，当家庭承包中的一个或部分成员死亡时，由于地上附着物和青苗的补偿费属于家庭共有财产，所以应先进行财产析分，只有死者的应有份额部分才属于遗产。
应当说明的是，我国已颁行的《农村土地承包法》、《物权法》和目前正在进行的继承法的修订，都是以当时、当下的国情和需要为基础的。本文以上观点也主要基于对现行法律和政策及现实国情的考量而从解释论的角度进行阐述。随着我国农村和整个社会的进一步发展、城乡二元体制差异的消亡，从未来的立法论上考量，家庭承包的土地承包经营权未必永远不可自由流转和继承——当我国未来的“农民”不再是一种身份而是一种职业，基本社会保障制度惠及到每一位国民，各种土地承包经营权均不再具有身份性和社会保障功能而成为纯粹的财产性权利的时候，它就自然可以作为遗产，并可以由继承人依照继承法的规定继承。
A Probe into Inheritance of the Right to the Contracted Management of Rural Land
LIU Bao-yu LI Yun-yang
Abstract：
土地承包法继承规定范文第2篇
关键字： 物权性质 土地承包经营权 新型用益物权 内容法定 应自由转让 可依
《农村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）第3条第2款规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”。按该条款规定分析可知，农村土地承包方式主要有两类：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。根据《农村土地承包法》的法律规范之性质和内容分析，该法“对家庭承包的土地实行物权保护”，[1] (P.19)即通过家庭承包方式使农户取得的是物权性质的土地承包经营权；对其他方式承包的土地主要实行债权保护（除该法第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”，确认承包方取得物权性质的土地承包经营权外）。《农村土地承包法》重点和核心是调整和规范物权性质的土地承包经营权，达到真正赋予农民长期而有保障的农村土地利用权。笔者认为，建立和完善物权性质土地承包经营权制度，事关确保农村土地承包关系的长期稳定，事关承包方的切身利益，事关农村经济发展和农村社会稳定的大局。本文对物权性质土地承包经营权的特征和《农村土地承包法》关于农村土地承包经营权法律规范之存在不足作一法律思考，以便制定《民法典》和《物权法》时更好地规范物权性质土地承包经营权制度，达到真正实现维护承包方的合法权益。
一、物权性质土地承包经营权的概念和特征
根据《农村土地承包法》规定，并结合民法中物权法理论分析，农村土地承包中的物权性质土地承包经营权[2] (p.31)，是指承包方依照承包合同生效或者依法登记取得的，对农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”等农村土地进行占有和以耕作、养殖、竹木或者畜牧为生产方式从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的生产经营而使用并获得收益的权利以及该依法承包农村土地所形成权利的处分权。该“土地承包经营权其性质属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，且是一种新型用益物权”[3] (p.26)。
该物权性质土地承包经营权的特征主要体现在[4] (pp.152~154)：
（1）它是在他人所有之农村土地上设定的物权。这里“他人所有之农村土地”，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的农村土地。
（2）它是以农村土地为标的物的他物权。这里“农村土地”依《农村土地承包法》第2条规定，是指耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”（一般指荒山、荒沟、荒丘、荒滩，但也包括荒地、荒沙、荒草和荒水）等依法用于农业的土地。
（3）它是享有和行使以对农村土地之占有为前提并以使用收益为目的的用益物权。即物权性质土地承包经营权其内容主要包括从农村土地所有权中分离出来的占有、使用、收益三大权能以及“依法承包该农村土地所形成权利”的处分权。
（4）它是依承包合同生效或依法登记而发生的权利。《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第22条规定：“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。该法第三章“其他方式的承包”第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的”，承包方取得物权性质土地承包经营权。
（5）它是一种有期限的权利。承包期限包括法定期限和约定期限两种。法定期限，如《农村土地承包法》第20条规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”。约定期限，如该法第45条规定：“以其他方式承包农村土地的，……承包期限等，由双方协商确定”。
（6）它是以耕作、养殖、竹木、畜牧为具体内容而使用他人农村土地的权利。
（7）它是以农村土地的使用目的为农业目的而使用他人农村土地的权利。
（8）物权性质土地承包经营权法律关系的特定义务主体（即发包方）的相同性。根据《农村土地承包法》第12条规定分析，两类农村土地发包的承包方都是农村集体经济组织（包括村集体经济组织和组农村集体经济组织）、村民委员会或者村民小组，其中发包方主要主体应为农村集体经济组织，在没有农村集体经济组织的地方，村民委员会或者村民小组才是发包方。
（9）物权性质土地承包经营权人其权利和义务的主要法定性。《农村土地承包法》第16条规定了承包方的法定权利三方面和第17条规定了承包方的法定义务三方面。
（10）物权性质土地承包经营权其权利的可流转性。《农村土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。该法第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。
（11）物权性质土地承包经营权受承包地被依法征用、占用的限制性。承包地被依法征用、占用的，则物权性质土地承包经营权消灭。
（12）物权性质土地承包经营权其法定权利的物权保护性。根据《农村土地承包法》第54条规定，任何组织和个人侵害承包方的物权性质土地承包经营权的，要承担侵权责任，包括承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。
二、农村土地承包经营权法律规范之存在不足和完善建议
物权性质土地承包经营权是一项重要的财产权利，《农村土地承包法》对该类土地承包经营权采取物权保护，真正达到“赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益”。但笔者认为，《农村土地承包法》关于农村土地承包经营权法律规范之存在不足表现在：
（1）家庭承包的当事人可以在承包合同中约定双方的权利和义务，使物权性质土地承包经营权内容中含有法定内容和约定内容两方面，这与物权内容法定相悖。物权内容法定，是指当事人不得创设与物权法定内容相异的内容，否则无效；同时，“也不得基于其合意自由决定物权的内容”。[5] (p.74)“作为用益物权，其共性在于，虽经由债权合同而创设，但随即与之绝缘，具有强烈的物权长期性和稳定性的色彩，因此须于法律中明确其具体的权利义务，以在不动产的所有人与用益物权人之间维持利益的均衡，避免物权法律关系过于复杂，避免不必要的纷争迭起。对这些规定，当事人不得以合同的约定加以变更”。[6] (p.4)按《农村土地承包法》规定分析，“侵害家庭承包经营权的不仅要承担违约责任，而且要承担侵权责任”，[7] (p.10)这种物权性质土地承包经营权中包含约定内容，显然是违背物权法中物权内容法定原则的。
（2）其他方式承包取得的物权性质土地承包经营权其物权内容法定无法律可依。通过其他方式承包，并经依法登记取得的物权性质土地承包经营权，该类物权性质土地承包经营权内容法定在《农村土地承包法》中几乎没有任何条文体现，该物权性质土地承包经营权规定在该法第三章“其他承包的方式”中，从法律结构上分析，它与第二章“家庭承包”是相独立的，无法律依据按家庭承包的土地承包经营权内容法定遵照。
（3）通过家庭承包方式取得的土地承包经营权转让，须经发包方同意，同时对受让方作了一定的限制，且受让方必须是“其他从事农业生产经营的农户”，与物权本质上是一种支配权不相吻合。“所谓物权之直接支配性，指物权人得依自己的意思，无须他人意思或行为之介入，对标的物即得为管领处分，实现其权利内容之特性”。 [8](p.22)有的人认为：“如果不对农村土地的承包经营权的转让和抵押进行一定的限制，遇经济困难或天灾人祸之年，农民转让或抵押自己的土地，将使这些农民失去土地，也就意味着失去了生活的保障。因此有必要对从家庭方式承包的土地的流转加以一定限制”。[9] (p.154)笔者认为，上述理由不可能成立或没有说服力，土地承包经营权转让属于物权性质土地承包经营权让渡的流转形式，其结果：转让方（原承包方）丧失物权性质土地承包经营权，受让方取得物权性质土地承包经营权，按上述观点，法律要禁止土地承包经营权转让，否则，转让必然导致原承包方失去农村承包地，失去长期依赖农村土地提供的生活保障。实际上，在农村二、三产业比较发达地区，特别是沿海发达地区和大中城市近郊区，一部分农民已离开农业，转向从事第二、三产业，已不再依赖承包地作为最后的生存保障，这些农户自愿将承包地上的土地承包经营权转让给其他人，可以全身心投入二、三产业经营活动。可见，法律禁止土地承包经营权转让，显然是不科学，把农民捆绑在土地上，达到“农民永远是农民”，显然违背常理。目前，《农村土地承包法》规定，允许土地承包经营权转让，势必引起部分农户失去部分或甚至全部农村承包地，这是客观事实。同时，该法规定转让须经发包方同意，难道发包方能够审查或预见转让方有30年左右的稳定收入来源吗？这肯定是不现实。转让方既然自愿将土地承包经营权转让给受让方，对自己家庭成员的今后生存能力肯定作出比较合理的预测，否则该承包方可以采取其他流转形式，关于这一点我们没有必要怀疑和不相信该承包方。同时，把受让方限制在“其他从事农业生产经营的农户”也不合理和科学，一方面给转让方限制了土地承包经营权转让对象的范围，甚至有的人认为，“转让的受让方只能是本集体经济组织的其他成员，不能是其他集体经济组织的成员”。[10] (p.90)按此运行其结果，会出现土地承包经营权转让落实，甚至造成农村承包地抛荒弃耕之结果；另一方面，造成流转封闭，不利于农村土地资源的优化配置；再一方面，无法真正按照市场价格转让，不利于转让方转让收益的真正实现；最后一方面，如受让方限于农户，其实受让方也已经取得了家庭承包的土地承包经营权，享受到了土地承包经营权的社会保障和福利性，没有必要一定把受让方限于农户。因此，对土地承包经营权转让的过多限制，必然会侵害转让方的合法权益，不利于农村土地资源的优化配置。
（4）《农村土地承包法》已规定土地承包经营权可以转让，为什么不能允许家庭承包中耕地和草地承包经营权继承呢？如承包方家庭成员最后剩下的成员将耕地或草地承包经营权依法转让给特定受让方（即承包方家庭成员最后一个成员的继承人的农户），其实际结果与允许耕地和草地承包经营权继承有何区别。同时，表面上该继承人的农户虽然向转让方支付了转让费，但按《农村土地承包法》第31条“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承”之规定，继承人在被继承人（即承包人）死亡时，照样取得承包收益（包括上述转让费）。又如，承包方家庭成员最后剩下的成员临死前将耕地或草地承包经营权转让给非继承人(从事农业生产经营的农户)，会使该法第31条条文的立法目标其发包方依法收回承包地落空。同样，也会给已经完成转包、出租、入股等流转形式，带来法律问题，上述流转形式也会使发包方收回承包地暂时落实。
（5）《农村土地承包法》规定了承包地可以依法收回和可以依法调整的特殊情形，与物权法中物权属绝对权和物权保护之绝对性相冲突。物权的绝对性，是指物权的权利主体是特定的，其他任何人都负有不得非法干涉和侵害权利人所享有的物权的义务。物权人于其标的物之支配领域内，非经其同意，任何人均不得侵入或干涉，否则即构成违法。法律赋予物权人绝对保护之特性。此即所谓保护之绝对性。[5] (p.9)1993年中央提倡在承包期内实行“增人不增地、减人不减地”的办法，这一政策是成功的，充分体现了物权性质土地承包经营权保护之绝对性。因此，《农村土地承包法》第27条第1款规定：“承包期内，发包方不得调整承包地”。但该法第27条第2款规定：“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间的耕地和草地需要适当调整的”，可依该条款依法进行调整（除该款规定“承包合同中约定不得调整的，按照其约定”外）。按法理分析，承包地依法调整其结果，使部分承包地上的物权性质土地承包经营权消灭，，一方面不符合国外用益权消灭其理由（如德国民法中规定用益权消灭情形是：①用益权人死亡，包括自然人的死亡和法人消灭；②用益权设定期限届满；③用益权和所有权竞合；④用益权人对物不当使用、无权使用，并且不顾所有权的告诫而继续使用时，所有权人通过诉讼停止其使用，并消灭其用益权），也不符合国外永佃权消灭其理由（如日本民法典规定永佃权消灭情形是：①永佃权存续期限届满；②永佃权的抛弃，即永佃权人，因不可抗力连续三年以上全无收益，或于五年以上期间内，只获少于佃租的收益，可以抛弃其权利；③佃租的滞纳、破产宣告，即永细权人，连续二年以上怠付佃租或受破产宣告时，土地所有人可以请求消灭永佃权；④永佃权人对土地施加永久的损害，并违反土地的利用方法时，土地所有人可依法请求消灭永佃权），也不符合我国理论上物权性质土地承包经营权消灭理由（主要理由：①承包期限届满；②承包地被依法征用；③承包地被依法占用；④承包方依法退包；⑤承包地灭失；⑥物权性质土地承包经营权撤销；⑦承包人死亡无继承人或继承人放弃继承物权性质土地承包经营权的）；另一方面“赋予农民长期而有保证的土地使用权”的法律保证难以真正落实，影响农民对农村土地承包经营制度的信心，造成农民不敢或者不愿对农村土地进行长期投资，甚至进行掠夺式经营，破坏地力；再一方面被调整而调出承包地的农户其合法权益如何得到法律保障，往往会受到不同程度的侵害；最后一方面如果调整承包地之前，超过农户人均承包地数量的部分或全部承包户都已依法进行了土地承包经营权转让，而受让方都是本集体经济组织以外的农户，在这种情况下进行承包地调整是否公平、合理、科学。可见，该法第27条第2款立法设计存在许多问题，其结果在实践中不具有普遍可操作性。同时，该条款规定：“承包合同中约定不得调整的，按照其约定”，虽然属授权性或任意性法律规范，但如果承包方提出“约定不得调整”，发包方有何理由拒绝或者能拒绝，如果同一个村集体经济组织中，一些“承包合同中约定不得调整”，而另一些承包合同中没有约定不得调整内容或者约定可以调整，其结果承包地如按该法第27条第2款进行调整，村内承包方的地位是否平等，被调整承包地的部分农户其合法权益是否被侵害。因此，笔者建议，承包期内，因自然灾害严重毁损承包地、承包地被依法征用或者占用，新增人口（人口出生或转入）等，应适用该法第28条未承包土地、交回和收回承包地的土地作为调整客体的规定或者引导通过土地承包经营权流转形式取得承包地，其结果会更合情、合理、合法，农民更能接受，便于物权性质土地承包经营权真正属于绝对权和受到物权保护之绝对性充分体现。另外，该法第26条第3款规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地”。按该条款规定，发包方可依法收回承包地。但如遇承包方全家迁入设区的市和转为非农业户口前依法实施了土地承包经营权转让，实现作为“合理经济人”（承包方）的土地承包经营权交换价值，从而会使该法第26条第3款规定无法实施而使发包方依法收回落空。同时，如已依法出租或者转包（无须发包方同意，操作无任何难度），在流转期限内能否收回，显然，法律无理由支持收回，照样使收回落空。
（6）宜采取家庭承包方式的“其他农村土地” 上 取得物权性质的土地承包经营权缺乏法律规范。根据《农村土地承包法》第3条第2款规定，家庭承包方式的农村土地，除耕地、林地、草地外，还包括宜采取家庭承包方式的“其他农村土地”，如渔区的养殖水面、某些地方的园地等。这些农村土地采取家庭承包取得物权性质的土地承包经营权会存在以下几方面问题：一方面养殖水面的承包期较短，一般只有3~5年，最长也不会超过10年，该类土地承包经营权法律如赋予物权性质，显然与民法理论上物权存续期较长，一般需超过20年相矛盾；另一方面该法第二章“家庭承包”只针对耕地、林地、草地三类农村土地进行立法设计和形成法律规范的，“其他农村土地”上采取家庭承包产生的物权性质土地承包经营权如何依照该章内容执行，其结果实际运作中难以操作，会造成该土地承包经营权受不到一体法律规范调整和保护。
（7）《农村土地承包法》没有规定物权性质土地承包经营权撤销。物权性质土地承包经营权撤销，是指在发生法定事由时，发包方可依法撤销物权性质土地承包经营权的行为。如上述《土地管理法》第37条第3款规定就属于撤销情形，根据国外永佃权撤销制度，在法律上可规定：“有下列情形之一的，发包方有权撤销物权性质土地承包经营权：（一）农村土地承包经营权人擅自变更农村土地农业用途，并致使不能恢复原状的；（二）闲置耕地达二年以上或者其他农村土地达四年以上的”。“撤销土地承包经营权应符合上述事由，当事人在承包合同中约定撤销土地承包经营权事由的，不生撤销土地承包经营权之效力”。
（8）《农村土地承包法》没有规定物权性质土地承包经营权抛弃。物权性质土地承包经营权抛弃，是指在发生法定原因时，依土地承包经营权人的意思表示，使物权性质土地承包经营权归于消灭的单方行为。《日本民法典》第275条（永佃权的放弃）规定：“永佃权人，因不可抗力连续三年以上全无收益，或于五年以上期间内，只获少于佃租的收益时，可以抛弃其权利”。我国法律既然已赋予物权性质的土地承包经营权是一项重要财产权，应规定物权性质土地承包经营权抛弃制度。该土地承包经营权抛弃，毕竟是一项民事权利，如果因某些特殊原因，土地承包经营权人继续使用收益农村土地与己不利，而又在不损害发包方和社会利益的情况下，应允许其抛弃该土地承包经营权，但法律应对此规定严格的限制条件。在法律上可规定：“土地承包经营权人，因不可抗力连续二年以上全无收益，或于四年以上期间内，只获少于承包费的收益时，可以抛弃物权性质土地承包经营权。但林地上土地承包经营权和通过拍卖、招标方式取得物权性质土地承包经营权除外”。
（9）《农村土地承包法》规定家庭承包的土地承包经营权不允许抵押。笔者认为限制家庭承包土地承包经营权抵押的理由不成立。首先，设立抵押权时并不发生家庭承包土地承包经营权转移，抵押权因为债务得不到偿还而实现有或然性。其次，物权性质土地承包经营权是一项财产权，目前农民可以作为抵押的其他财产有限，因此农民贷款、融资很困难，不利于加大农村承包地上的投资，限制农业发展。第三，农民在紧急时需要资金，如果不允许家庭承包土地承包经营权抵押进行贷款，会造成只能将土地承包经营权转让，这个时候的农户才会真正失去家庭承包的土地承包经营权[11]。因此，应允许家庭承包土地承包经营权抵押。
(10)家庭承包“土地承包经营权流转”规定在《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节中造成法律结构不科学。家庭承包是指农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式时，以该农村集体经济组织内部家庭为经营单位的，人人有份的土地承包。家庭承包的主要特征：一是发包方只能是农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组；二是承包方只限于本农村集体经济组织内部的农户；三是本农村集体经济组织的农民享有平等承包权；四是以农户家庭为单位、不是以农民个人为单位进行家庭承包。根据家庭承包的土地承包经营权流转法律规定分析，只有土地承包经营权互换流转形式符合“家庭承包”之特征，而其他形式之家庭承包土地承包经营权流转其结果都可能产生与“家庭承包”之特征部分不符或者不相符（除本农村集体经济组织的农户成为流进方，即新承包方包括转让中的受让方、转包中的受转包方、林地承包经营权中的继承人属部分符合外，但上述流转形式实质上已不符合家庭承包之主体特征，同时更不符合家庭承包体现人人有份、公平优先的原则）。显然，家庭承包土地承包经营权流转其性质明显区别于“家庭承包”其本身性质。家庭承包“土地承包经营权的流转”规定在《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节中显然不科学，同时从深层次研究，虽然土地承包经营权流转以农村土地承包为前提，但土地承包经营权流转中许多流转形式其流转结果产生与农村土地承包经营性质完全不同的农村土地其他经营形式，如租赁经营、股份合作经营等，现行的《农村土地承包法》已经无法全部涵盖农村土地经营制度。但按现行《农村土地承包法》的法律规范内容来看，其法律名称最好改称《农村土地承包与流转法》。笔者认为，《农村土地承包与流转法》其结构最好调整为：第一章“总则”，第二章“农村土地承包”，第三章“家庭承包”，第四章“其他方式的承包”，第五章“物权性质土地承包经营权流转”，第六章“争议的解决和法律责任”，第七章“附则”。待时机成熟，今后应制定统一的《农村土地经营法》。其内容除农村土地承包经营外，还应包括农村土地租赁经营、农村土地股份制经营、农村土地集体经营（目前，全国还存在没有采取农村土地承包的村，这些村集体经济实力很强，仍采取集体统一经营，其效果也较理想）、农村土地其他形式经营、农村土地承包经营权流转等内容。
(11)通过其他方式承包，并经依法登记取得的物权性质土地承包经营权，其流转缺乏全面法律规范。《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49条只规定了该类土地承包经营权流转形式和第50条也只对土地承包经营权继承作了原则规定，从法律结构看，它与该法第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”是相独立的，无法律依据按该法第二章第五节法律规范适用。其他方式承包物权性质土地承包经营权流转有自身运行机制，应有适合自身运行机制的法律规范。笔者认为，今后修改《农村土地承包法》时，最理想应单设“物权性质土地承包经营权流转”一章，包括三节，即第一节“物权性质土地承包经营权流转一般规则”，第二节“家庭承包的土地承包经营权流转”，第三节“其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转”，特别应对“其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转”作出具体的法律规定，真正做到有法可依。
(12)家庭承包土地承包经营权继承应属家庭承包土地承包经营权流转之形式之一。一方面《农村土地承包法》第31条第2款规定：“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”，这实际上，属于土地承包经营权继承。土地承包经营权继承应属土地承包经营权流转范畴，从科学、合理角度讲，应规定在土地承包经营权流转的法律规范范围内，但如该继承人放弃继承土地承包经营权或无继承人的，则属于土地承包经营权消灭，这种情形可规定在该法第二章“家庭承包”中。另一方面，该法第31条第1款规定：耕地或草地承包的承包人死亡，“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承”。按此规定，承包期内家庭的某个或部分成员死亡的，土地承包经营权不发生继承问题，因家庭承包是以户为单位，上述情况户仍然客观存在，其立法规定是成功和科学的；家庭成员全部死亡的，最后一个死亡的成员应当获得的承包收益，按照继承法的规定继承，但继承人不能继承土地承包经营权，承包地由发包方收回，土地承包经营权消灭。实践中仍存在问题，因家庭承包的土地承包经营权可以依法转让，按前面内容分析会使该条文操作落实，无法体现法律的权威性；另外，如承包户的最后一个死亡的成员在临时前，依法将土地承包经营权转包或出租以及入股，该成员死亡时，发包方能否立即收回承包地值得怀疑，能否以消灭其他法律关系或牺牲其他合法当事人利益，显然，法律没有理由也不应该支持。可见，法律上限制或禁止耕地或草地承包经营权继承是不合理或不科学。笔者认为，家庭承包取得的土地承包经营权都可以依法继承，避免法律条文之间的冲突或矛盾，更有利于提高承包方在农村承包地上投入的积极性和信心。
(13)法律上规定“将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三人”条文设计不科学。《农村土地承包法》第39条规定：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变”。按法理分析，土地承包经营权转包是指转包方（即原承包方）在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中依法分离出来的部分权能转移给受转包方的行为。受转包方（即新承包方）只能取得债权性质的土地承包经营权。土地承包经营权出租也是指出租方（即原承包方）在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中依法分离出来的部分权能转移给承租方的行为。承租方只能取得债权性质的农村承包地租赁权。但这两类土地承包经营权的流转，可以是部分农村承包地发生占有改定，也可以是全部农村承包地发生占有改定，无法“将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三人”。因此，该法第39条条文正确的表述应改为：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部承包地通过土地承包经营权转包或者出租移转给第三人，承包方与发包方的承包关系不变”。
(14)法律上规定承包方“可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户”条文设计同样不科学。《农村土地承包法》第41条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方该土地上的承包关系即行终止”。按法理分析，土地承包经营权转让是整个物权性质土地承包经营权发生彻底让渡，不存在部分物权性质土地承包经营权的让渡，但可以是部分承包地上的整个物权性质土地承包经营权让渡，其转让方仍存在部分承包地上的物权性质土地承包经营权；也可以是全部承包地上的物权性质土地承包经营权让渡，则转让方丧失物权性质土地承包经营权。因此，该法第41条条文正确的表述应改为：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分承包地通过土地承包经营权转让移转给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方该土地上的承包关系即行终止”。
笔者建议国务院应制定与《农村土地承包法》相配套的一系列行政法规，，主要包括《农村土地承包经营权登记条例》、《土地承包经营权证发放条例》《农村土地承包经营权流转条例》和《农村土地承包合同管理条例》等。
[参 考 文 献]
[1] 何宝玉.《中华人民共和国农村土地承包法》释义及实用指南[M]. 北京：中国民主法制出版社,2002.
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土地承包法继承规定范文第3篇
﹙一﹚农业女性化的社会现状
农业女性化是指在农村劳动力非农转移中，由于性别选择男性率先从农业中转移出来，农村传统产业劳动量主要由妇女承担的现象。农业女性化是我国已经存在的客观现实。形成农业女性化有主客观原因。主观动因表象为农民家庭为获取更大经济利益的理性选择，实质上是传统文化中男女分工的性别刻板印象和男性中心的传统社会认知；客观动因表象为传统农业社会向现代工业社会转变过程中的农村劳动力大规模非农转移，实质上是高度计划经济体制下长期存在的城乡二元结构造成的。农业女性化加剧了男女地位不平等。与男性相比，改革之后的农村妇女社会地位与收入水平并没有随着劳动强度的增强和家庭贡献加大而同比上升。农业女性化现象已经引起了理论上的关注和探讨。毫无疑问，农业的发展离不开农村女性，农村女性的发展是农业现代化的必要条件。从本质上来看，农业女性化是农村妇女在现代城市化变迁中一种权利的失落，在追求经济效益最大化的市场观念和性别歧视的社会分工模式的同时作用下，农村妇女个体的发展被牺牲掉，以换取男性社会价值最大程度的实现和社会最大程度的进步。农业的发展离不开人，更离不开作为主要劳动力的农村女性。因此，农业的发展要立足于农村女性，着眼于农村女性的基本权利。
﹙二﹚自由发展观的视角：农村妇女土地权益
作为印度学者，同时也是1998年诺贝尔经济学奖的获得者，阿马蒂亚•森长期的自由发展观，改变了传统发展观的思维范式，将研究中心转向了对人的自由的专注。自由发展观的独特之处在于其深厚的人本主义色彩，这种发展观是以人为主体、以自由为核心、以制度为载体的观念［1］。从阿马蒂亚•森的自由发展观来看，农村女性发展就是农村女性拓展她们所享有的真实自由的过程。社会的发展和进步，最具化的表现是个体的社会成员的发展和进步，只有个体的社会成员的整体发展和进步才能实质性地推动社会的发展和进步。在人本理念之中，最高的价值标准就是自由，而自由的建构性作用，在于赋利。在英文中“权利”一词有多种含义，阿马蒂亚•森则是以entitlement为内涵的，含义是“应得的权利”，即指人的无差别的应得的经济、社会、文化上的基本的、无条件的、天赋的权利。”特别是人们对粮食的支配和控制能力正体现了社会中的权利关系，而权利关系又决定于法律、经济、政治等的社会特性。而影响粮食生产的诸多因素中，土地制度是影响粮食安全最为核心的要素。一个完善的土地产权制度是农业良性发展的必要条件，而缺乏保障的土地产权制度则成为阻碍农业发展的重要根源。就我国而言，农民对粮食的支配和控制直接地体现在土地权利上，土地为农民提供了粮食、职业和生活保障。虽然家庭成员外出打工的工资性收入在农村家庭收入中所占比重增加，土地仍然作为一种重要的自然资源和生产资料。对于农民，享有了应得的土地权利就获得了发展的权利，而劳动力﹙人﹚的发展必将推动农业的长足进步。所以，在农业女性化的背景之下，农业的现代化需要赋予农业女性发展的自由，而这种自由构建在以粮食安全权为基础的一系列权利之上，如果想在粮食的市场交换中取得主动地位，则以享有产出粮食的唯一生产资料———土地的权利为前提。在我国现行土地制度下，农村妇女土地权利问题的关键是如何消除现有法律法规中对农业主要劳力女性的性别排挤，最大限度地保护其作为土地使用者的各项权利。
二、农村妇女土地权利受侵害的表现
﹙一﹚土地承包经营权受侵害的表现
《妇女权益保障法》、《物权法》、《农村土地承包法》等都对保障妇女土地权利进行了明确的规定。2002年颁布的《农村土地承包法》第6条规定：“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。”我国的法律已经赋予了妇女与男子平等的土地权益，但由于农村土地家庭承包制度本身设计的缺陷，妇女土地承包经营权受侵害情形较为明显。1.土地承包经营权的初次分配。土地承包经营权初次分配中农村妇女土地承包经营权受侵害的现象主要表现在两个方面，一是黑户女童无法获得承包经营权。在养儿防老的传统性别观念下，农村地方超生了大量没有户籍的女童，其不享有集体经济组织成员资格，也无法参与土地承包经营的分配。二是试婚女性预先被剥夺承包经营权。某些地方实行测婚测嫁，在村集体调整承包地前，适龄未婚女子预先被剥夺土地承包权，而未婚男子却预先获得未来妻和子的土地承包经营权［2］。2.土地承包经营权的再次分配。土地承包再次分配中农村女性权益流失的现象主要表现在两个方面：一是出嫁妇女，其结婚后户口一旦迁出，承包地份额即被收回，而新居住地不是无地再分就是机动地或退出地；户口如不迁出，新居住地即以原居住地尚有承包地为由拒绝再次分配，如果两地相隔较远，出嫁妇女自己经营使用相当不便，又难以向其父母家庭主张分割。二是离婚妇女，其享有承包经营权的土地不能随户口迁走，土地往往仍依附于前夫，无法单独分出来，如果户口移回娘家，娘家所在地也不再分配承包土地，而男方将土地另行发包，导致离婚妇女无地可种，离婚妇女的土地承包权实际上已经遭到了剥夺［3］。
﹙二﹚宅基地使用权受侵害的表现
《物权法》确立了农地承包经营权和宅基地使用权为农民在集体土地上享有的特别物权。宅基地是农民重要的财产权利。《土地管理法》第62条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地”，《妇女权益保障法》第30条也规定：“农村划分责任田、口粮田等，以及批准宅基地，妇女与男子享有平等权利，不得侵害妇女的合法权益”。宅基地使用权人是符合申请宅基地条件的农村集体组织的成员，并且贯彻“一户一宅”制，由于宅基地使用权制度本身设计的缺陷，农村妇女宅基地使用权受侵害情形较为明显。1.从宅基地使用权取得的实质要件看，“一户一宅”的分配模式不利于妇女权益的保护。对于未婚和已婚的妇女，其在以男性家长为中心家庭组织形式中居于依附地位。男方在到法定的结婚年龄后，可以自己的名义或父母的名义申请宅基地，而妇女的宅基地使用权一直被忽视。女方如果招婿上门，或另缴费，以户名义申请，或原房翻盖；女方如果出嫁他处，则登记在男方名下。对于离婚的妇女，在农村传统习惯中离婚妇女并不视为“一户”，她们既无法对宅基地进行分割，也不能申请新的宅基地。2.从宅基地使用权取得的形式要件看，“地随房走”的登记模式不利于妇女权益的保护。在申请环节，由于农村中大部分宅基地是男方因婚前建房而取得，取得的程序或者是以男方个人名义申请，或者是以男方父母名义申请。所以妇女在离婚时，因宅基证是男方在婚前取得，从而无权分割该房产。由于历史原因，我国农村的房屋产权登记制度尚不完善，宅基地使用证既是住宅用地享有使用权的合法证据，也是该地块上所建房屋所有权的合法证明。而宅基地使用证的登记制度一直沿用“有父从父，无父从子”的传统习惯，农村妇女很少能在宅基地使用证上登记为权利人。在此背景下，双方一旦离婚，女方以夫妻共同财产为由主张分割宅基地使用权和房屋所有权的请求难以得到法律支持。
﹙三﹚土地流转获益权受侵害的表现
农村土地的流转可分为宅基地的流转和承包地的流转。出于保护耕地，农村社会保障机制尚不完善、农民是无偿取得宅基地等诸多原因的考虑，我国对宅基地的流转采取严格限制的规定。但在实践中，客观存在的土地需求让宅基地流转的隐形操作在各地频频试水，理论上的争议尚不能达成统一，由于篇幅关系，本文仅对承包地的流转问题进行分析。1.土地的内向型流转。《继承法》第9条明确规定“继承权男女平等。”但在我国农村社会保障体制不甚健全的情况下，加之“养儿防老”的传统意识的影响，在农户的家长无力耕种或者不愿耕种自己的责任地、口粮地的时，通常都以分家的形式将其在儿子中平均分配［4］。对于那些“农嫁非”的妇女而言，土地的继承权更是理所当然地被剥夺。男娶女嫁的婚俗所带来的流动性使得妇女脱离了以原住所地为中心的权利界域，由此也导致其在土地流转过程中的获益权因地方习惯的否决而缺失。2.土地的外向型流转。《物权法》第128条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”土地承包经营权流转过程中产生的土地增值是农村社会成员生存与发展的经济依赖。土地承包经营权的流转有利于实现农业资源的优化配置，有利于实现农业的规模化经营，也给农民增加了收入。土地承包经营合同基本都是以“户”为单位签订的，作为户主的男性家长成为登记的权利人，妇女的隐形土地权利极易被忽视。在这种情况下，不仅承担农业生产主要劳动量的农村妇女失去了决策的权利，而且一旦在土地外向流转登记的权利人未经其他家庭成员同意擅自处分土地权利时，变更登记后善意第三人即可以公示公信力对抗其他成员的请求。虽然农村妇女可以向无权处分人主张赔偿，但基于彼此的家庭成员身份和妇女依附性的家庭地位，很难实现其权利主张。
三、农村妇女土地权利受侵害的原因
农村妇女土地权利受侵害的原因较为复杂，既有男娶女嫁、妇从夫居的传统婚俗因素，又有男尊女卑、父权家长制的封建思想作祟，既有乡土社会、村规民约的监管盲区，也有土地政策、户籍管理等方面的漏洞等，本文不再赘述。从法律角度进行分析，主要有以下三个方面。
﹙一﹚法律规定缺乏性别视角
中性模式是立法和政策中缺乏社会性别视角最为常见的表现形式。由于立法层面缺乏足够的性别敏感度，把法律规范调整下的人当作无性人或中性人。其忽视男女两性的生理差异和社会文化造成的差别，对不同情形下的男女同等对待，会导致对某一性别特别是女性持续性的不利后果和事实上的歧视［5］。以《土地管理法》为例，《土地管理法》第26条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”，“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”依照该规定，目前农村宅基地的流转只限于村民小组内部进行，超出此范围的宅基地使用权流转尚不在法律认可的空间之内。由于立法缺乏性别视角，忽视了男女两性因为婚姻问题所带来的权利差别待遇［6］。如果农村妇女嫁在本地，其宅基地使用权湮没在以户为单位的名义之中，或者支付较高的代价，如果嫁到外地，其在原家庭中宅基地使用份额又无法分割和流转；一旦离婚，则房地尽失。
﹙二﹚法律规定可操作性不高
对于妇女权益的立法保护，我国的立法特点总体的表现就是原则性、宣示性条款较多，可操作性不高，处于形式保护向实质保护的过渡阶段。关于农村妇女土地权益的立法规定也是如此。以《农村土地承包法》为例，《农村土地承包法》第3条规定“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式。”第5条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。”第6条规定“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。”第15条规定“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”上述规定确立了农村家庭承包制的确立方式，但由于法律规定过于简单化、原则化，在实践中容易造成操作层面的误区。按照该法第5、6条的理解，参加农村集体土地承包的主体应当是作为农村集体经济组织成员的个人，即包括妇女在内的每一个个体成员都享有独立的承包经营权；而按照该法第3、15条的理解，农村土地承包经营权的主体应当是以家庭为单位的农户，也就是全部家庭成员视为一个整体，由“户主”以人的身份行使承包经营的各项权利。实践中各地基本以第二种方案操作，在部分家庭成员“农转非”、死亡时对农村土地承包经营关系的长期稳定不发生影响，有力地贯彻了“增人不增地，减人不减地”的土地政策［7］。但在农村人口流动最为主要的体现是农村妇女的结婚和离异，她们却要为自己的婚姻变动承受土地权益丧失的风险。
﹙三﹚法律规定体系化程度差
我国涉及土地权益的法律规范总体上数量较少，质量不高，突出的表现在于已有立法滞后且缺乏体系性。由于法律规范处于不同的立法机构，其在法的制定中出于不同的考虑，对于同一问题所作的规定不尽相同，这就导致了在实践中协调性差的局面。如《妇女权益保障法》第33条规定：“任何组织和个人不得以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由，侵害妇女在农村集体经济组织中的各项权益。”而《土地管理法》第10条规定：“农民集体经济所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经属于乡﹙镇﹚农民集体所有的，由乡﹙镇﹚农民集体经济组织经营、管理”。即在《妇女权益保障法》中对农村妇女土地权益的保障方式，在《土地管理法》中具体地赋予了农村自治组织。但在目前的村民自治组织中，女性处于失语状态，“村民委员会成员中妇女应当有适当的名额”即被执行为只有妇女主任一名成员，性别分布不均等的权力结构必然带来权利分配的不公平。在农村，两委会决定为不给离婚妇女和离婚后随母生活的子女安置宅基地的案件时有发生。
四、农村妇女土地权益保护的对策
﹙一﹚土地承包经营权保护的对策
1.明确妇女在承包合同中的地位我国目前土地承包合同上载明的主体的发包方是农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组集体经济组织，承包方是本集体经济组织的农户，但合同中极少会注明是该农户全体家庭成员，而只是登记为“户主”个人。实质上，真正的农村土地承包经营权人应为村民个人，形式上，村民承包经营权的形式是通过“户”这一家庭单位来实现的。即农户家庭成员对内是共有的准用益物权法律关系①，对外由户主代表全体家庭成员共同行使权利。所以，当农户家庭解体时，个体家庭成员享有分割的权利。最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的规定﹙试行﹚》第34条规定：“承包方是夫妻的，在承包合同履行期间解除婚姻关系时，就其承包经营的权利义务未达成协议，且双方均有承包经营主体资格的，人民法院在处理其离婚案件时，应当按照家庭人口、老人的赡养，未成年子女的抚养等具体情况，对其承包经营权进行分割。”可见，土地承包合同中明确载明包括妇女在内的全体家庭成员合同当事人地位，能够更好地与司法解释衔接，在实践中有利于女方离婚时主张分割承包地的权利。2.明确妇女在承包合同中的份额农村土地是在以“户”为单位的基础上进行了承包分配，但农户家庭承包土地的数量实际是按人口来确定的。法律上所认可的承包合同的当事人﹙承包方﹚是包括合同签署当时全部家庭成员在内的农户，也就是说，随着承包合同的签署，包括妇女在内的每个家庭成员的该项权利就已产生［8］。同时，《物权法》又赋予了承包经营权以物权属性，那么在农户家庭内部成员各自的份额，应当通过立法的形式予以确立，将这种物权细化到家庭成员。应当规定农户家庭的承包经营权，在保留未成年子女的适当份额的基础之上，夫妻应当享有均等份额。特别是农业女性化背景下，农村妇女在农业生产主要劳力的重要作用，以及她们在家庭中的贡献和地位，应当有条件地给予适当照顾。通过此规定，也能够解决妇女因婚姻流动产生的与承包经营权分离的情况，确定了家庭成员各自的份额，就为个体家庭成员处分其承包经营权创造了条件［9］。妇女如果外嫁他地，也可以选择将其土地承包经营权份额留在家庭中，或者对外进行转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。这样，既保证了农村土地承包关系的长期稳定，又能有效地保护农村妇女的土地承包合法权益。3.明确妇女对承包经营权有权继承我国《物权法》虽然赋予了承包经营权以物权属性，但对于承包经营权的继承问题却未进行深入规定，仅在第131条默认了“农村土地承包法等法律另有规定的，依照规定”。《农村土地承包法》第31条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”《农村土地承包法》第50条规定：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。”土地承包的收益可以继承是没有疑问的，而对于土地承包经营权是否可以继承，学界的观点并不一致。从法条的表述来看，“承包期内继续承包”并不等同于“享有承包权”的内涵，更似乎是承包合同主体的变动。且结合《农村土地承包法》的上下文规定来看，因承包主体和承包客体的不同，对是否能够“继续承包”的规定也有所不同。对于集体经济组织内以家庭承包方式获得承包经营权的农户，有“继续承包”林地承包经营权，无“继续承包”耕地和草地的承包经营权；对于集体经济组织外的以招标、拍卖、公开协商等其他方式获得承包经营权的承包方，则有“继续承包”林地、耕地和草地的承包经营权。这种以承包方式的差异和承包土地用途的不同来界定继承人不同的继续承包的权利，造成了理解和应用的混乱。如果将这种“继续承包”理解为享有继承承包经营权的权利，那么一般的承包主体尚不能平等对待，又何谈继承权上的男女平等问题呢？如果将这种“继续承包”不能理解为享有继承承包经营权的权利，则应当尽快确立土地承包经营权的继承法律制度，避免农户家庭成员因出生、婚嫁、收养、死亡等原因引发的土地承包经营权主体不确定的状况。尤其是要说明的是，在未来立法明确承包经营权可以继承的情况下，依照《继承法》继承顺序的规定，其一般也仅在配偶、父母、子女中继承，并未在家庭成员的范围中有较大突破，不会产生立法者所担心的因承包经营权的分割产生的土地细碎化，效率低的问题。
﹙二﹚宅基地使用权保护的对策
1.明确“一户一宅”不等于“一子一宅”宅基地使用权是经依法审批，由农村集体经济组织分配给其成员，用于建造住宅的没有使用期限限制的集体土地使用权。宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。农村宅基地是以“户”为单位申请，由申请人家庭成员共同使用的。依照规定，宅基地的申请主要有两种情况，其一是村民户无宅基地；其二是除父母身边留一子女外，其他成年子女确需另立门户而已有的宅基地低于分户标准。依照第一种情况，申请人为该农户家庭的“户主”，该家庭当属于核心家庭模式﹙父母+未婚子女﹚时，所有家庭成员包括女性均应平等享有宅基地使用权。依照第二种情况，申请人是成年需另立门户的未来“户主”，宅基地的划拨是以申请人结婚为条件的，所以应当规定配偶享有该宅基地的使用权。无论哪种情况，申请人基本都是家庭成员中的男性，女性宅基地使用权很难得到有效保护。故应当明确规定农村妇女的宅基地使用权，其婚前以家庭成员身份分得宅基地份额可以继承；其夫无论婚前还是婚后申请的宅基地使用权，均为夫妻共同财产；对于离异的妇女，如果未与子女共同生活，因其原家庭成员身份获得的宅基地份额继续存在，仍可回归原家庭，与未嫁女享有同等宅基地使用权，如果与子女共同生活，则该单亲家庭应当视为特殊的“户”，予以保护。2.改变“两证一体”为房地分别登记目前我国除了极少部分地区的试点外，绝大部分农村实行的是“两证一体”的登记制度。在这种情况下，农村房屋所有权人并无城市房屋所有权人持有的房屋产权证。农村房屋所有权人能用来证明自己对房屋享有所有权的证书一般是当地人民政府土地管理部门颁发的宅基地使用证书，即通常所理解的“两证一体”。从农村宅基地登记要求及程序来看，宅基地使用及房屋所有实行的是“房随地走”的政策。宅基地使用证基本上就是农村村民对宅基地享有使用权以及对宅基地上房屋享有所有权的合法凭证。正如前面所述，妇女在宅基地使用权上不能得到有效保护，直接影响了其对宅基地之上房屋所有权的行使。农村妇女以从夫居的婚俗出嫁，男方家宅基地上的房屋因婚姻可能进行翻建、改建、扩建，但由于宅基地使用证仍然记载为原来的权利人，妇女不会因为婚姻被增加登记为权利人，则双方一旦离婚，很难主张自己对房屋的财产权利。故应当完善农村房屋产权登记制度，将农村宅基地使用证与房屋产权证分离登记，在吸取试点地区有益经验的基础上，细化农村房屋产权登记的原则、条件、内容、登记、程序等，维护农村妇女的合法权益。
﹙三﹚土地流转获益权保护的对策
由于以户为单位的土地承包分配模式的弊端，农村妇女无法充分享有土地承包经营权中的份额，进而导致其土地流转中获益的权利难以保障。因此立法首先需要解决的问题是：明确农村妇女在土地承包经营权的份额。这样，无论在土地的内向型流转中还是外向型流转中，妇女都可以其确定的份额主张流转获益权。除此之外，还应在以下方面采取对策，保障农村妇女在土地流转中获益权的实现。1.关于农村妇女决策地位的问题“户”即家庭，本质上属于一个经济生产单位，以其作为法律概念来调整承包经营中产生的权利义务，必然会导致逻辑上的混乱和适用中的难题。“户”的概念模糊了妇女独立的财产权利，也影响了其在行使承包经营权中决策地位的独立性。在农业女性化的现实背景下，虽然农村妇女成为农业生产的主要劳动力，但在农业生产中决策的依赖性很强，决策比率不高。这种情况，不利于农业技术的推广传播，也不利于农业劳动者素质的提升，更不利于农业生产率的提高。对已婚的农村妇女，土地承包经营合同应当将夫妻二人全部登记为权利人并各执一份，在土地流转过程中须经夫妻一致书面同意，否则该土地流转合同无效。通过此种方式，防止配偶一方私自流转土地获取利益的行为，保障妇女对其承包土地占有、使用、收益和转让的权利。对于出嫁或离婚的农村妇女，在明确其土地承包经营权份额的基础上允许其主张分割，并对分割的部分自主地决定以转让或出租等方式进行流转。2.关于农村妇女经营方式的问题农村土地需求的多样化，推动了农村土地流转政策的施行。土地进入市场，为农村妇女处分自己的土地承包经营权创造了条件。对于工资性收入成为家庭主要收入来源的农村家庭，可以选择将限制或富裕的土地流转出去，增加土地收益；对于无地或少地的农村妇女可以通过土地流转获得土地承包经营权。虽然《农村土地承包法》规定了多种土地流转的方式，但转让受到“承包人有稳定的非农职业或稳定的收入来源，同时需经发包方同意”的限制，互换则必须“属于同一集体经济组织的承包地块进行交换”，实际上留给农村妇女的只有不够稳定、收益较低的出租或转包两种流转方式。同时，土地市场的开放带来了多元的利益需求，妇女在土地交易市场中的弱势地位使其往往受到歧视，遭遇土地收益分配的不公。因此在规范土地交易市场秩序的同时，必须建立妇女土地交易的保障制度和维权机制。3.关于农村妇女失地就业的问题农业女性化使得务农成为农村妇女的主要职业，土地流转后女性又与土地发生脱离。在从职业农民向职业工人的转变之前，农村妇女基本没有接受过第二、三产业的职业技能培训。单一的劳动技能，使得他们缺乏城镇就业竞争力，只能被动地在劳动密集型产业从事高劳动强度、低科技含量、低劳动收益的工作。所以，应当将失地的农村妇女的就业问题纳入国家就业计划，发展劳务中介组织，培育劳务中介人，加大就业指导以及相关的就业技能的培训。
土地承包法继承规定范文第4篇
一、农村土地承包经营权流转立法的不足
(一)流转当事人范围狭窄
我国现行立法将农村土地承包经营权划分为两种:一种是家庭承包方式的土地承包经营权,适用于农民集体使用的耕地、林地、草地等;另一种是其他方式的土地承包经营权,适用于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村“四荒”土地,可依法采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。对于这两种承包方式的流转当事人,法律作了不同的限制。
对承包人的限制。根据《农村土地承包法》第15条、47条、48条的规定,家庭承包的承包方必须是本集体经济组织的农户,以其他方式承包的承包方不限于本集体经济组织成员,但在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先承包权,而且本集体经济组织以外的单位或者个人承包的,应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。
对受让人的限制。根据《土地承包法》第33条的规定,土地承包经营权流转的受让方须有农业经营能力,同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权。《农村土地承包经营权流转管理办法》第9条规定:“农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户,也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权。受让方应当具有农业经营能力。”
(二)流转方式受到限制
我国现行法律根据承包的土地不同,规定的流转方式也不尽相同。通过家庭承包取得的土地承包经营权,流转方式有转包、出租、互换、转让、入股以及“其他方式”。其中,林地的承包经营权可以继承。通过其他方式取得的“四荒”土地承包经营权,可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转,在承包期内,其继承人可以继续承包。应该说,立法对其他方式的土地承包经营权的流转方式规定得比较明确充分,而家庭承包方式的土地承包经营权流转方式的规定则比较模糊。
(三)流转行为须得他人同意
《农村土地承包法》第37条规定:“……采取转让方式流转的,应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的,应当报发包方备案。”第41条规定:“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的,经发包方同意,可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户,由该农户同发包方确立新的承包关系,原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”这就意味着土地承包经营权的转让必须经发包方同意,否则转让行为无效。
二、完善农村土地承包经营权流转立法的建议
(一)扩大流转当事人范围
土地承包经营权流转的条件不在于当事人是否具有农村集体经济组织成员资格,而应看是否更有利于农村土地资源的优化配置,真正实现农民收益的最大化。应该打破流转当事人身份的限制,允许本集体经济组织以外的成员进行家庭承包,允许城镇居民参与土地承包经营权流转,实现土地承包经营权流转主体的多元化,建立开放型的农村土地流转市场。
(二)进一步明确流转方式
明确规定家庭承包方式的土地承包经营权可以抵押。有人担心在农村土地具有社会保障功能的情况下,允许家庭承包方式的土地承包经营权抵押,农民会失去土地而丧失基本的生活保障,影响社会稳定。笔者认为此种担心有一定道理,但不能成为限制抵押的理由。禁止抵押已没有太多的实际意义。
土地承包法继承规定范文第5篇
关键词：农村土地承包纠纷； 承包经营权； 《土地承包法》。
审理农村土地承包纠纷案件，从当前存在的法律规范来看，涉及的内容较多，如民法通则、合同法、农村土地承包法、最高法院的司法解释以及中央不同时期的农村政策。另外，村民组织法、土管法、农业法、继承法、担保法、婚姻法等规范也有涉及。如何在司法审判中适用好相关的规范，解决好溯及力问题，厘清在合同签订、履行、效力认定、行为合法或合理判定等方面的司法确认问题，确保纠纷的合理解决是审判机关需要认真研究的问题。①一、农村土地承包纠纷案件的受理范围。《土地承包法》第五十一条规定： “因土地承包经营发生纠纷的，……也可以直接向人民法院起诉。”②为了进一步明确人民法院的受理范围，法释［2005］6 号第一条列举了法院具有管辖权的具体情形，同时排除了两类不应受理的情形。可见，因合同违约引起的违约纠纷或因他人侵权引起的侵权纠纷以及承包经营权的继承纠纷等具有可诉性，法律已有明确规定。但审判实践中仍存在诸多的问题： 其一，如何确认土地承包经营权的问题。这类纠纷当事人往往不是直接提出一个确认之诉，绝大部分是以侵权的理由提起一个给付之诉，法院经过审理后发现并确认原告是否享有承包经营权是案件解决的关键。实践中，当事人土地承包经营权的纠纷有多种原因，有的因权属证书之间、权属证书与行政登记或权属证书与承包合同相互矛盾引起，有的因承包主体资格引起。对于这类纠纷的处理，目前主要有以下观点： 一种意见认为应对证书或合同或清册登记或者成员资格做实质审查进而确认原告是否享有经营权； 一种意见认为，确认土地承包经营权，应适用《土地管理法》第十六条规定，以政府处理为前置条件，对处理不服的，只能通过行政复议或者行政诉讼途径加以解决。③从实践来看，人民法院在处理类似案件时是区别对待的，并未一概而论。实际上，从最高法院原副院长在关于法释［2005］6 号的新闻会上的讲话精神看，司法解释对此问题的实质内涵应该包含两层意思，一是本来就没有经营权的； 二是原来享有经营权后来发生争议的。对于第一种情况的当事人，如果提起实质为确认经营权的诉讼，应该适用《土地管理法》第十六条和司法解释第一条第二款的规定，不予受理或驳回起诉并告知其向有关行政主管部门申请解决。对于第二种，因户口迁出本集体经济组织、外嫁、发包方调整土地等客观原因导致经营权是否仍然保留发生争议的，人民法院应该受理。对于就同一土地签订有两个以上合同的，承包方均主张取得承包经营权的，不能简单地以权属争议为由不予受理。
二、农村土地承包经营合同的效力。
1. 关于违反民主议定原则的土地承包合同的效力。
根据《土地管理法》第十四条第二款、第十五条，《村民委员会组织法》第十九条第二款第（ 五） 、（ 六） 项，《土地承包法》第十七条第二款、第十八条第二款第（ 三） 项、第四十八条第一款规定，如果发包方违反上述强制性规定，越权发包，人民法院应当认定该承包合同无效。法释［2005］6 号虽未涉及村民要求确认合同无效的情形，但法释［1999］15 号第二条、第二十五条规定： 承包合同签订满一年，或虽未满一年，但承包人已实际做了大量的投入的情况下，人民法院不因发包方违反法律规定的民主议定原则越权发包而确认该承包合同无效。
原则上，只要合同形式合法，未违反法律的强制性规定，即为合法有效的合同，应予以支持。其次，因违反法定发包程序导致村民群体与他人签订的合同无效的，原则上应认定无效； 对于承包人因此发生的损失，可予以适当的补偿。
2. 土地承包经营权流转没有登记或备案的合同效力。
《土地承包法》第三十八条规定： “土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”在审判实践中，人们对没有登记的合同效力认识不一。笔者认为，合同的效力与物权的变动是两个不同的概念，登记是物权变动的公示方法，不动产登记是物权转移的标志，是否登记主要是表明物权是否转移，是合同履行问题。合同是否有效要根据合同法的规定来认定，如果当事人之间对物权的设立和转移达成合意，只要这种合意不违反法律法规的强行性规定和公序良俗原则，即便没有完成登记，也应当认为合同已经成立并生效。④在承包或流转过程中，没有登记并不影响合同的效力。但未经登记，不得对抗善意第三人。《土地承包法》第三十七条规定： “土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意； 采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”⑤对未经备案合同效力如何认定，同样存在不同认识。其实，承包方通过与发包方签订土地承包经营合同在集体所有的土地上设立土地承包经营权，并不影响土地的归属，土地所有权仍归本集体经济的农民集体所有，发包方有权通过承包地备案了解承包经营合同的履行情况和土地承包经营权的变动情况，但是，土地承包经营权流转备案制度虽然具有重要性和必要性，但备案不是承包经营权流转、合同生效的必要条件。
三、家庭内部承包经营权的分割。
我国现行法律及司法解释，主要是对承包人与政府、集体经济组织和其他人之间的关系进行规范，对家庭内部之间的关系鲜有涉及，这给家庭内部承包经营权分割纠纷的处理带来了难题。由于人们观点的不统一，加上法律适用的难度与实际操作的难度，致使法院对这类案件“敬而远之”，不予受理，使相当多的当事人的合法权益没有得到应有的保护。笔者认为，审理好家庭内部承包经营权的分割纠纷，首先应明确，在一个家庭中，哪些人享有土地承包经营权。有人认为，只有承包土地时分得承包地的人和承包人死亡后的法定继承人才享有承包经营权。笔者认为，享有承包经营权的人除上述人外，还包括这个家庭新出生的人。
首先，土地作为农民生活的主要来源和基本保障，是农民最基本的生产资料，与农民利益密切相关。农民对土地的渴望是基于其朴素的生存和发展权利，也是农村经济发展的原始动力。土地承包经营权一方面反映的是对集体土地的经营，另一方面反映农户对土地利益的分配。故土地与其他财产不一样，剥夺了新生人口的土地承包经营权，无异于剥夺了新生人口的生存权。其次，《土地承包法》第五条规定： “农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人均不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”故承包经营权是一种成员权，随着成员资格的取得，任何组织和个人均不得剥夺和非法限制。
四、如何保护妇女及上门婿的合法权益。
从调查情况来看，目前农村侵害妇女土地承包经营权的问题时有发生，原因在于传统的道德观念和农民的法律意识以及人们对村民自治的模糊认识，妇女自我权利保护意识不强，甚至妇女自身对这种侵害也感到“理所当然”。关于妇女土地承包权的保护问题，土地承包法作为一个重要问题进行了规范。《土地承包法》第三十条规定： “承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其承包地……”该法第五十四条规定：“发包方有下列行为之一的，应承担停止侵害，返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危害、赔偿损失等民事责任……（ 七） 、剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权……”《土地承包法》明确规定了妇女作为集体经济组织成员平等享有承包该集体经济组织土地的权利，对出嫁女的土地承包经营权的保护作出了特别规定，但在实际操作中仍存在着一些问题。法释［2005］6 号第三十四条对离婚纠纷中的承包经营权分割进行了规定。但这些维护妇女土地承包权的国家法在很多地方还受到“民间法”的严重挑战，甚至有些地方基于“搞活土地经营使用权”还出台了与国家法律和中央政策相违背的政策。出嫁女的土地承包经营权受法律保护，无论其土地承包经营权是结婚后从新居住地取得，还是保留结婚前取得的土地承包经营权，总的原则是不能使其权利落空。在个案处理中可以区别情况对待： 对承包期内当事人结婚后从新居住地取得承包土地的，发包方可以收回其原承包地； 对结婚后在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地； 对离婚纠纷中妇女分割承包地的请求，只要她作为家庭一员享有承包地的，就应依法予以保护。对于上门婿承包地问题，和出嫁女类似，可参照处理。
五、关于客观情况变化致合同履行显失公正的问题。
涉及土地流转的合同，由于受到签约当时的社会经济条件和法律、政策背景的影响，双方权利义务的约定仅适合于合同签订时的情况。而客观上土地问题极易受社会经济发展和国家政策的影响，随着不同时期的客观条件变化及国家农业政策的调整，客观上会导致合同双方当事人权利义务的严重失衡，从而引发纠纷。法释［2005］6 号第十六条借鉴了情势变更原则，为解决相关问题提供了法律依据。这类案件实践中当事人往往起诉要求确认合同无效，但事实是并非合同无效，法院不能简单地对合同的效力进行认定，而应根据客观事实综合社会效果加以评判。因此，对历史的原因或政策性原因引起的流转合同纠纷，不能简单地以签订合同不完全符合法律规定、权利义务失衡为由宣布无效，造成高成本的善后处理工作的发生。因此，为救济因客观原因导致当事人双方在合同中的权利义务严重失衡的现象，法官应对当事人进行法律释明，分析发生权利义务失衡的客观情况，依照公平原则和诚实信用原则，以情势变更为理由，调整承包期限，变动承包金数额，以化解矛盾，消除纠纷，将国家惠民政策落实到村民头上，从法律效果和社会效果两方面，使案件得到妥善处理。
注 释：
①邵书慧。《科技创业月刊》当前农村土地承包纠纷的调查与法律思考———基于淮南市八公山区的调查，2009 － 10－ 10.
②《中华人民共和国土地法》1999 年 1 月 1 日施行
③吴 杨。 几类农村土地承包纠纷案件审理难点与对策研究。《贵州大学硕士论文》，2009 －10 －01
