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房地产商标专用权与地名使用权的冲突包括两个方面:一是合法正当的地名使用与合法正当的注册商标使用的冲突,亦即地名使用权与商标专用权的直接冲突;二是滥用地名使用权(包括商业性使用、商标性使用、不当使用等情形)与商标专用权的间接冲突。
当地名使用权与商标专用权直接冲突时,应当根据权利的性质、权利产生的时序确定何种权利优先保护。房地产服务商标专用权是根据商标法取得的,该法第四条第三款规定“本法有关商品商标的规定,适用于服务商标”。服务商标的保护目的及保护起讫点与商品商标是一致的,二者均是作为一种区别性标志而存在,其保护的起讫点均从申请之日起即受到保护。地名使用权则是根据国务院《地名管理条例》以及各省、自治区、直辖市《地名管理办法》,经地名管理机构批准取得,无论是法律依据还是取得程序方面,商标专用权效力更强。严格来说,地名使用权的实质并非是权利,而是政府的一种审批和认可,这种行政审批和认可并非民事免责的条件或依据。行政审批只表明官方的认可,不能排除使用行为因违反其他法律或侵权而应承担的责任。也并非只要经过行政审批,所有使用地名的行为就具有正当性,就不构成侵权。由于楼盘的不动产属性,使得楼盘的名称具有了商品房的特有名称与地名的双重性质。在这里,地名是基于房屋的建造而产生的,因此,地名的行政审批不能成为排除商标权的依据,更不能成为民事免责的理由。当商标专用权与地名使用权发生冲突,应当优先保护效力更强的商标专用权。另外,如果商标申请早于地名申请,则更应受到优先保护。实践中,为保护商标专用权,应当严格区分地名在公法和私法领域范围内的使用。当地名的使用发生公法范畴与私法范畴的混同时,应当将超越公法范畴使用的部分分离出来并认定其侵权。
当地名使用权与商标专用权间接冲突时,应当充分考虑服务商标的特殊性及地名使用是否合理。房地产服务商标毕竟不同于商品商标,其保护范围和保护方式都有自身的特殊性。商标合理使用是指在考虑到商标权人及第三方的合法利益的情况下,将他人的注册商标在自己的商品或服务上善意地作叙述性使用。商标的合理使用应当满足以下三个要件:(1)对他人商标的使用不是商标意义上的使用,即并非用于识别商品来源;(2)行为人对他人商标的使用有正当的理由,不违反诚实信用原则;(3)当事人并非出于不正当竞争目的,而是善意的使用。目前我国对于服务商标的使用,主要规范是国家商标局在1999年出台的《关于保护服务商标若干问题的意见》,其中对于服务商标的使用方式采取了列举和概括结合的方式,强调在下列情形下的使用,视为服务商标的使用:?1、服务场所;2、服务招牌;3、服务工具;4、带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品;5、带有服务商标的账册、发票、合同等商业交易文书;6、广告及其他宣传用品;7、为提供服务所使用的其他物品。另外,该意见还特别强调:他人正常使用服务行业惯用的标志,以及以正常方式使用商号(字号)、姓名、地名、服务场所名称,表示服务特点,对服务事项进行说明等,不构成侵犯服务商标专用权的行为,但具有明显不正当竞争意图的除外。例如《商标法实施条例》第四十九条规定:“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”该条中的地名是指行政区划意义上的地名。该条规定的目的是:先于商标存在的行政区划地名属于公共领域的词汇,具有公共性的特点,为了防止这种在先的公共性被商标注册人绝对地垄断使用,法律在保护此类商标时应当考虑到该区划内其他经营者对该地名的合理使用。住宅小区的“地名”从其根本意义上讲,更确切的性质应为住宅小区“名称”,是用于居住的商品房群落,不涉及到众多的经营者对该名称的使用,对于从事房地产开发的经营者来讲,该地名不具有公共性,更不是行政区域意义上的地名。因此,将商标申请为住宅小区地名并进行使用的行为,违反《商标法实施条例》的规定。
笔者认为,房地产销售是一种无形的服务行为,这些行为不能和服务本身区分开来。如果服务商标无法体现对房地产销售等的保护,则申请注册房地产商标就成了毫无意义的事情。因此,充分考虑房地产服务商标保护范围及方式的特殊性和地名的正当使用,应是司法实践中处理案件的重要原则。
张忠野
关键词:房地产 土地使用权 收益博弈
土地作为房地产开发企业的重要资源之一,是房地产开发企业的生存和发展的前提,同时也是企业实力的体现。土地资产的稀缺性、增值性、可持续性使其成为房地产开发企业之间竞争的主要对象。土地是房地产开发企业持续发展的主导因素。土地的取得方式是多种多样的,房地产开发企业处于经营需要,常采取不同拿地方式,拿地方式的不同,不仅会影响土地购置成本,而且会影响到企业契税、营业税、企业所得税、土地增值税等的缴纳,进而影响到企业的最终受益。
房地产开发企业取得土地的方式可以归纳为招拍挂(包括净地和非净地出让)、划拨、购买在建工程、合作开发、股权收购、特殊开发项目等方式。由于招拍挂(包括净地和非净地出让)、划拨等取得土地使用权付出的价格是刚性的,所涉及的税种也是固定的,这两种方式在最终收益上没有比较意义,因而本文主要比较购买在建工程和股权收购两种方式下取得土地使用权的收益。
对于房地产开发企业来说,转让土地使用权,卖方的收益的高低要看在于是出售公司股权还是转让在建工程,对于购买方也并非不需要收益筹划,作价较低时购买方获得较低的契税支出,作价较高时购买方能够获得将来转让时更多的纳税扣除,所以收益筹划不追求一时的利益得失。同样,买卖双方利益的博弈也包含各自的税收支出,所以,只有在一定阶段双方的现金净流量能够达到平衡时才有助于双发交易的达成。
【案例】甲公司是法人股东投资组建的有限责任公司,注册资金5000万元,该公司由于资金链发生困难,拟将在建的一栋住宅楼转让给乙公司继续开发,已知甲公司已投入成本5000万元,评估转让价值8000万元,营业税金及附加按5.6%计算。假设该公司无其他事项。
一、站在甲公司的角度进行的收益分析
(一)通过转让在建工程的收益分析
根据《财政部、国家税务总局关于营业税若干证问题的通知》(财税[2003]16号)规定,转让在建项目行为,按以下办法征收营业税:
(1)转让已完成土地前期开发或正在进行土地前期开发,但尚未进入施工阶段的在建项目,按“转让无形资产”税目中“转让土地使用权”项目征收营业税;
(2)转让已进入建筑物施工阶段的在建项目,按“销售不动产”税目征收营业税。
甲方转让在建工程应缴纳的营业税=8000×5.6%=448(万元)
土地增值额=8000-5000-448-5000×20%-5000×10%=1052(万元)
因增值额未超过扣除项目金额的50%
土地增值税=(8000-5000-448-5000×20%-5000×10%)×30%=315.6(万元)
企业所得税=(8000-5000-448-315.6)×25%=559.1(万元)
甲公司应纳各项税金合计=448+315.6+559.1=1322.7(万元)
甲公司直接转让该项目的收益=8000-5000-1322.7=1677.3(万元)
二、通过转让全部股权的收益分析
甲公司法人股东应纳企业所得税=(8000-5000)×25%=750(万元)
甲公司通过转让全部股权的收益=8000-5000-750=2250(万元)
通过上述分析,甲方在出售土地使用权时,通过转让全部股权比通过转让在建工程可以多获得收益=2250-1677.3=572.7
单从甲方角度分析来看,肯定会选择通过出售全部股权的方式更加有利,但是市场的交易行为并不是单方的行为,而是双方买卖都认可的行为,甲方通过转让全部股权的方式,对于乙方来说是否可以接受,我们同样站在乙方的角度进行分析,乙方是否会最终接受这项交易。
三、站在购买方乙方的角度进行的收益分析
如前例,假设乙房地产公司完成开发需追加投资1000万元,项目可售金额12000万元(假设不考虑印花税、契税等)
(一)通过受让在建工程的收益分析
根据财税[2003]16号文件关于营业额问题的规定:单位和个人销售或转让其购置的不动产或受让的土地使用权,以全部收入减去不动产或土地使用权的购置或受让原价后的余额为营业额;单位和个人销售或转让抵债所得的不动产、土地使用权的,以全部收入减去抵债时该项不动产或土地使用权作价后的余额为营业额。
根据上述规定乙公司缴纳的营业税金及附加=(12000-8000)×5.6%=224(万元)
土地增值额=12000-9000-224-9000×20%-9000×10%=80(万元)
因增值额未超过扣除项目金额的50%,所以土地增值税:
土地增值税=(12000-9000-224-9000×20%-9000×10%)×30%=22.8(万元)
企业所得税=(12000-9000-224-22.8)×25%=688.3(万元)
乙公司应纳各项税金合计=224+22.8+688.3=935.1(万元)
乙房地产公司受让在建工程项目开发完成销售后的收益=12000-9000-935.1=2064.9万元
(二)通过受让甲房地产公司全部股权的收益分析:
乙公司营业税金及附加=12000×5.6%=672(万元)
现将我市启用新版《房屋所有权证》、《房屋共有权证》及《房屋他项权证》的有关事项通知如下、请认真遵照执行。
一、由建设部监制、全国统一的《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》,于1998年8月15日正式在我市启用。北京市房屋土地管理局印制的《房屋所有权证》、《房屋共有权执照》于1998年8月15日停止颁发使用。
二、1998年8月15日前,原北京市房地产管理局已颁发的《房屋所有权证》、《房屋共有权执照》、《北京市房产所有证》、《北京市房产共有执照》;北京市房屋土地管理局颁发的《房屋所有权证》、《房屋共有权执照》仍继续有效。
三、1998年8月15日起,对北京市行政区域内,申请房屋权属登记的房屋所有权人、房屋共有权人、房屋他项权人,颁发建设部监制、全国统一的《房屋所有权证》、《房屋他项权证》、《房屋他项权证》。
四、《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》经发证机关和填发单位盖章后方有效,新启用的《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》发证机关为北京市房屋土地管理局,盖章处套印北京市房屋土地管理局公章。各区县房地局、市房屋土地登记事务所,根据本市房产确权的有关规定,同意确权发证的,在填发单位处盖章。
五、各区县房地局,市房屋土地登记事务所,对在经出让取得的国有土地上建设的房屋、建筑面积1000平方米(含一)以上的新建、转移的房屋确权发证后,每季度必须向市局权属处报送《房屋所有权登记发证清册(一)》,由局权属处按清册所列发证件数的5%抽取档案审核。未按上述要求报送清册和档案的,市局将不再向其提供空白权证。
一、下列企业、其他组织和个人,均须到市房地产管理局办理转让国有土地使用权申报、登记手续。
1.由市政府组织的招商团(含区、县政府或企业单位自行组团)在赴港招商期间,与外商已签订房地产开发经营、第三产业、商贸、科技等项目的合资、合作合同的;
2.与国内企业、其他经济组织和个人已签订房地产开发经营、第三产业、商贸、科技等项目合资、合作合同的。
二、申报登记时应提供下列文件的复印件:
1.建设用地(规划)许可证、建设用地批准书、土地权属证件及有关文件;
2.房屋所有权证;
3.经主管部门批准的项目可行性研究报告;
4.成立合资、合作企业的合同文本;
5.主管部门关于成立合资、合作企业的批复;
6.土地规划和利用设计条件。
三、经审查符合有关规定且手续齐备的,经批准后可依法签订或补签土地使用权出让合同,并按规定补交地价款。
未向市房地产管理局申报登记、签订国有土地使用权出让合同、补交地价款的,按《办法》的有关规定处理。
四、申报登记的时间和地点:
登记时间:自 年 月 日起至 年 月 日止。
登记地点:东城区南河沿大街南湾子胡同一号(北京市房地产管理局地政管理处)
联系人:陈 倩 张秀智
收回划拨国有土地使用权
无偿收回划拨国有土地使用权
无偿收回划拨国有土地使用权主要包括《土地管理法》第五十八条第一款第(四)、(五)两项以及《土地管理法》第三十七条第一款、《基本农田保护条例》第十八条第一款、违反《土地管理法》第五十六条的规定擅自改变土地用途等五种情形。具体内容包括:1.因单位撤销、迁移等原因,停止使用原划拨国有土地的;2.公路、铁路、机场、矿场等核准报废的;3.已办理审批手续的非农业建设占用耕地,以划拨方式提供土地使用权,连续两年未使用土地的;4.未按土地使用权划拨批准文件规定,擅自改变土地用途的;5.经国务院批准的重点建设项目占用基本农田的……连续两年未使用的。
在第1、第2、第5种情况下收回土地使用权属于土地管理的一种行政措施,可以按照《闲置土地处置办法》(国土资源部令第5号)第五条规定办理,即由市、县人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府批准后予以公告,下达《收回土地使用权决定书》,终止国有划拨土地使用权,注销土地登记和土地证书。当事人按期不交出土地,可以按《土地管理法》第八十条的规定给予处罚。第5种情况必须特别注意,“原批准用地的人民政府”只能是国务院,省、市、县三级人民政府没有这―批准权。
第3种情况则是因土地使用者依法取得国有划拨土地使用权后,连续两年未使用土地造成的违法行为,收回这类土地使用权应当依法对当事人实施行政处罚,其依据是《土地管理法》第三十七条第一款和《土地管理法》第八十条。当事人不履行处罚决定,可以由实施行政处罚的国土资源管理部门依法向人民法院申请强制执行。
第4种属于违反法律规定擅自改变土地用途的违法行为,应当按照《土地管理法》第八十条的规定,采用行政处罚的办法收回土地使用权。
有偿收回划拨国有土地使用权
有偿收回划拨国有土地使用权主要包括《土地管理法》第五十八条第一款第(一)、(二)项规定的情形。具体内容包括:1.为了公共利益需要使用土地的;2.为实施城市规划进行旧城区改建,需要调整使用土地的。
上述两种收回国有划拨土地使用权的情形,是因政府需要使用土地而造成土地使用者不能继续使用土地,因而必须对土地使用者给予适当补偿。补偿的法律法规依据是:《土地管理法》第五十八条第二款、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十二条。已成立土地储备机构的地方,收回土地使用权工作可以由土地储备机构具体实施;未建立土地储备机构的,可以由市、县人民政府国土资源管理部门与土地使用者协商解决收回土地使用权的补偿问题。土地储备机构或国土资源管理部门与用地者达成收购补偿协议后,还必须公告收回土地使用权,注销土地登记和土地证书。
收回出让土地使用权
无偿收回出让土地使用权
无偿收回出让土地使用权主要包括《土地管理法》第五十八条第一款第(三)项、《土地管理法》第三十七条第一款和《城市房地产管理法》第二十一条及第二十五条、违反《土地管理法》第五十六条规定擅自改变土地用途等情形。具体内容包括:1.土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满,土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的;2.已办理审批手续的非农业建设占用耕地,以出让方式取得土地使用权,连续两年未使用土地的;3.以出让方式取得的土地使用权进行房地产开发,超过出让合同约定的动工开发期限满两年未动工开发的;4.土地使用者未按照土地使用权出让合同规定擅自改变土地用途的。
上述四种情形中的第1种,无偿收回出让土地使用权属于一种行政措施,可以按照《闲置土地处置办法》第五条的规定,由市、县人民政府国土资源管理部门报经原批准用地的人民政府批准后予以公告,下达《收回国有土地使用权决定书》,终止出让国有土地使用权,注销土地登记和土地证书。当事人拒不交出土地,可以按《土地管理法》第八十条的规定给予处罚。
第2、3、4种情况是用地者取得合法的土地使用权后,未按国家法律或出让合同的规定使用土地而造成的违法行为,对土地使用者应当进行行政处罚,以此来达到无偿收回出让国有土地使用权的目的。处罚的依据见《土地管理法》第八十条和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条。
有偿收回出让土地使用权
有偿收回出让土地使用权主要包括《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十二条、《城市房地产管理法》第十九条规定的情形,这些规定均是指国家为了公共利益的需要,提前收回土地使用权。有偿收回出让土地使用权,可以按照有偿收回划拨土地使用权的办法进行。
收回集体建设用地使用权
按照《土地管理法》第六十五条的规定,收回集体建设用地使用权的主体是农村集体经济组织,而不是市、县国土资源管理部门。但现行的土地管理法律、行政法规未规定拒绝交回集体建设用地使用权可以采用的强制措施,这是法律的一大缺陷,这也正是导致集体建设用地使用权难以收回的一个主要原因。
无偿收回集体建设用地使用权
无偿收回集体建设用地使用权主要是指《土地管理法》第六十五条第一款第(二)、(三)项规定的情形。具体内容包括:1.不按照批准的用途使用土地的;2.因撤销、迁移等原因停止使用土地的。
上述两种收回集体建设用地的情况,在具体操作时有明显不同:第1种情形是因为用地者不按照批准的用途使用土地而产生的违法行为,收回土地使用权按理应当采取行政处罚方式进行,但法律未作规定。第2种情形是土地使用者因为单位撤销、迁移等原因而不再继续使用集体建设用地,收回土地使用权不会有什么阻力。农村集体经济组织报原批准用地的人民政府批准后,向土地使用者下发(收回集体建设用地使用权决定书),终止集体建设用地使用权,注销土地登记和土地证书。
有偿收回集体建设用地使用权
有偿收回集体建设用地使用权主要是指《土地管理法》第六十五条第一款规定的“为了乡(镇)村公共设施和公益事业建设,需要使用土地的”情形。这种情况必须注意,土地使用者还在使用土地,并没有发生违法行为,是因为乡(镇)村公共设施和公益事业建设需要使用土地,而导致土地使用者不能继续使用已合法取得的集体建设用地。收回这类土地使用权,可以由农村集体经济组织与用地者协商,待达成补偿协议后,再公告收回土地使用权,注销土地登记和土地证书。
收回宅基地使用权
宅基地使用权属于集体建设用地使用权的一种,虽然《土地管理法》未明确规定哪些情况下可以收回宅基地使用权,但部分省(自治区、直辖市)的土地管理地方性法规作了明确规定。如《云南省土地管理条例》第三十三条第四款规定,“经批准使用的宅基地,必须按照批准的位置和面积建盖,超过两年未建成使用的,由农村集体经济组织报经原批准机关批准,无偿收回土地使用权”;《江苏省土地管理条例》第三十四条第四款规定,“经批准后连续两年未使用宅基地的,应当交还原集体经济组织另行安排使用”。对不符合“一户一宅”的规定,超过法定标准占用宅基地的,《山东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十六条、《山西省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十九条第一款等省级土地管理地方性法规,对收回多余宅基地使用权作了规定。
收回临时用地使用权