土地使用权的法律特征

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土地使用权的法律特征范文第1篇

土地抵押权是指在土地抵押关系中，抵押权人对作为抵押物的土地使用权和土地附着物所享有的处分权和优先受偿的相关权利。

土地抵押权的法律特征：

1、土地抵押权具有担保物权和土地它项权利双重性质；2、土地抵押权的标的为土地使用权；3、土地抵押附属于土地使用权；4、土地抵押权的设定属于要式行为；5、土地抵押权具有担保物权的功用和效力。

土地抵押权的客体范围：

1、划拨国有土地使用权；2、出让方式取得的国有土地使用权；3、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；4、乡（镇）村企业的建筑物战胜范围内的土地使用权。

土地抵押登记制度：

1、土地抵押登记的作用。2、土地抵押权登记程序。3、土地抵押权登记的效力。

土地抵押权的消灭：1、债务清偿；2、抵押物消灭；3、土地抵押权实现；4、抵押权无效。

土地抵押权制度中需要思考的几个问题：

1、土地抵押权的客体是否限于土地使用权；

2、关于“四荒”土地抵押；

3、土地抵押权登记效力能否对抗土地使用权收回；

4、划拨土地使用权的房地产抵押权的设定是否应征得批准划拨该土地人民政府主管部门的批准或同意。

内容提要：土地抵押权是附属于土地使用权的一项土地他项权利，土地抵押制度也是人们在经济发展中一直探讨的一个问题。本文先从土地抵押权的概念和法律特征谈起，对土地抵押权的客体范围、登记制度及土地抵押权的消失进行阐述，并对土地抵押权制度中几个需要思考的问题略作探讨。

关键词：土地抵押权

土地抵押权登记

土地使用权

随着社会主义市场经济的全局发展，土地在国民经济发展中越来越显示其重要性，人们已不再单独将土地作为一种资源来对待，而是将其当作一种资产进行科学的管理，以充分发挥其在国民经济中的经济杠杆作用。为此，笔者通过对土地管理知识的一些学习和了解，感到这是一门非常广泛和深奥的学说，其中有许多知识需要我们进行学习，有许多问题需要我们进行思考和探讨，在此本文就其中的土地抵押权进行阐述，并对土地抵押权制度中几个需要思考的问题略作探讨。

一、土地抵押权的概念

在我国，土地抵押是指土地使用权人在法律许可的范围内，在不转移土地占有的情况下，将土地使用权作为债权的担保；当债务人不履行债务时，债务人有权依法处分该土地使用权并由处分所得的价款优先受偿。其中，提供土地使用权作为担保的，为抵押人，接受土地使用权担保的债权人，为抵押权人。

土地抵押权是指在土地抵押关系中，抵押权人对作为抵押物的土地使用权和土地附着物所享有的处分权和优先受偿的相关权利。

从我国现行法律规定来看，土地抵押权是指的土地使用权抵押权，法律只允许对土地使用权进行抵押，而对土地使用权以外的其他土地他项权利，没有明确规定。

二、土地抵押权的法律特征

首先，土地抵押权具有担保物权和土地他项权利双重性质。土地抵押权作为抵押权的属概念，应当归入担保权或者担保物权的范畴，《中华人民共和国担保法》第34条第三项和第五项均把国有土地使用权和集体土地使用权作为可以抵押的财产，因此，从物权法的意义是说，土地抵押权是一种担保物权；同时土地抵押权又是土地他项权利的一种，是设立于土地使用权之上的权利和负担。因此，土地抵押关系的调整，不仅要适用担保法的规定，而且要适用土地法的规定。

其次，土地抵押权的标的为土地使用权。土地使用权与抵押权是两种不同的权利，但土地抵押权必须是基于土地使用权（主权利）才能成立，并以土地使用权作为实现抵押权的标的。土地抵押权成为他项权利，因其标的物为土地，地上物及某些土地权利，抵押在于确保债的经济价值的实现。故提供担保之物必须具有交换价值。出让土地使用权是使用者以出让金钱为代价而取得的，因此，土地使用权可以成为抵押标的物。目前，我国尚无法律明确规定其他土地他项权利可以作为抵押，故土地抵押权的标的仅是土地使用权而非其他。

第三，土地抵押权附属于土地使用权，但两者又有着密切的联系，土地抵押权的效力对土地使用权有着重大影响。一方面，它的发生要以土地使用权的存在和行使为条件，根据我国现行法律，作为主权利的土地使用权，因行政机关依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。另一方面，它的实现必然导致土地使用权归属的变动。

第四，土地抵押权的设定属于要式行为。设立土地抵押权必须订立书面的抵押合同，并进行土地抵押权抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。我国对土地抵押权登记实行强制登记制度，抵押权登记应当作为抵押合同生效的要件，当事人订立书面抵押合同后未办理登记的视为效力未定，效力未定的书面抵押合同，其效力经登记而确定。

第五，土地抵押权具有担保物权的功用和效力，它的目的是通过土地权益归属的变更来实现债权的保障，而不是直接满足对土地的利用需求。因此，它不具有对土地占有使用的权益。从土地他项权利性质来分，土地抵押权是担保性他项权利，而其他诸如地上权，地役权等均归属于用益性他项权利。这也是土地抵押权不同于其他土地他项权利的重要特征

三、土地抵押权的客体范围

1、划拨国有土地使用权。所谓划拨国有土地使用权，是指经县级以上人民政府依法批准，土地使用者在缴纳土地补偿费和安置补助费后取得的土地使用权。由于通过划拨方式取得土地使用权是无偿的，所以以土地使用权作抵押应符合下列条件。（1）土地使用者须领有国有土地使用证。（2）具有地上建筑物，其他附着物合法的产权证明。（3）以抵押划拨土地使用权所获收益抵交土地使用权出让金。（4）经县级以上人民政府土地管理部门或者房产管理部门批准。

《中华人民共和国担保法》第36条规定：以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。由此可以看出，以划拨方式取得的土地使用权不能单独设定抵押权，但是，如果以划拨土地上的房屋作抵押的，该划拨土地使用权同时抵押。

2、出让方式取得的国有土地使用权。所谓以出让方式取得的国有土地使用权，是指国家以国有土地所有人的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家交付土地使用权出让金后取得的国有土地使用权。因此以出让方式取得国有土地使用权人是有偿取得使用权，对土地使用权有权作出处分，包括抵押。但根据现行法律规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

3、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山，荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。根据我国现行法律规定，集体所有的土地使用权一般不能抵押。集体所有的土地使用权包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。但是为了促进荒地的开发利用，《担保法》对“四荒”的土地使用权规定允许抵押，但是必须要符合下列条件：第一、用来抵押的使用权必须明确为荒地使用权。第 二、对该片荒地抵押人应享有承包经营权。第三、须取得发包方的同意。

4、乡（镇）村企业的建筑物占用范围内的土地使用权。根据《担保法》的规定，乡（镇）村企业的土地使用权不得单独抵押。乡（镇）村企业的土地使用权只能随其地上的建筑物一同抵押，而不能单独抵押。当以乡（镇）村企业的建筑物抵押时，其占用范围内的土地使用权应同时抵押。该土地使用权抵押的设定条件类似于以划拨方式取得的国有土地使用权抵押规则。

四、土地抵押权登记制度

1、土地抵押登记的作用

（1）抵押权的公示及生效的作用。土地抵押权属于担保物权，是一种对世权。因此，对土地抵押权的设立应进行公示，向社会公众展示土地抵押的设立、变更及消灭的法律状况；并且登记制度对土地抵押权的生效起着决定性的作用。如前所述，抵押权的生效均以登记为必要条件。（2）警示效力。土地抵押权登记的目的在于告知公众土地抵押权设立、变更以及消灭的法律信息。其目的，是让公众了解该抵押权的变动情况，自己决定是否进行有关的法律行为。因为根据民法的意思自治原则，法律对债权人对自己是否成为土地抵押权人以及成为第几顺序的抵押权人的事宜无权作出禁止性规定。如果在土地使用权上已经存在着顺位优先的抵押权，抵押权人的权利实现就会存有风险，但如果进行土地抵押登记，就可以给抵押权人提供足够的警示，使之了解设立后顺位抵押权的风险，从而为其行为选择提供全面的法律帮助。

2、土地抵押权登记程序。

根据我国现行法律规定，办理抵押权登记，首先应当由当事人根据不同的土地使用权情况进行地价评估，并鉴定书面的抵押合同，其次在鉴定抵押合同后15日内，由抵押人和抵押权人持被抵押的土地使用权证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件共同到土地管理部门申请抵押登记（如一方到场申请抵押登记，必须持有对方授权委托文件）。最后，土地管理机关审查，进行登记注册，核发《土地他项权利证书》。

3、土地抵押权登记的效力

根据《担保法》的有关规定，土地抵押登记为抵押合同的生效条件，也就是说，以抵押登记为生效条件的土地抵押合同，自办理抵押登记之日起生效，登记生效日即为抵押合同的生效日。抵押权登记后，抵押权人可以对抗一切的第三人。其效力具体表现为：（1）当同一土地使用权存在两个或者两个以上抵押权的，如果有的抵押权已经登记，有的抵押权未登记，先登记的抵押权优先于后登记的抵押权受偿。（2）在土地抵押权存续期间，抵押人转让土地使用权未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押权已经登记，抵押权人仍可行使抵押权。也就是说，抵押权一经登记，无论抵押财产的受让人是否属于善意，抵押权人都可与之对抗行使追及权。（3）抵押合同成立后，抵押人又将土地使用权出租的，抵押权人行使抵押权导致土地使用权转移的，租赁合同不具有对抗抵押权受让人的效力。（4）已经设立抵押的土地使用权被查封，扣押等财产保全措施或执行措施的，抵押权不受影响。（5）在抵押期间，抵押人的行为足以导致土地使用权的价值减少或者土地使用权灭失的，抵押权人有权予以制止；（6）债务人到期不履行债务时，抵押权人有权请求人民法院依法实施扣押，并自扣押之日起对由该土地产生的自然孳息、法定孳息享有收取权。（7）债务人到期未清偿债务的，抵押权人有权通过拍卖、变变的方式将该土地使用权转让于第三人，并在转让所得的价款中优先受偿。

五、土地抵押权的消灭

土地抵押权消灭的情形有下面几种：

1、债务清偿。债务人到期清偿债务或者债务人的担保人或者债务人的清算组织在债务到期后已经将债务清偿完毕，该抵押权自行消灭。

2、抵押物消灭。抵押物消灭主要有三种情况（1）被抵押的国有土地使用权被国家收回或者期限届满。（2）被抵押的集体土地使用权所涉的土地被国家征用（3）土地使用权随建筑物抵押的，该建筑物灭失。

3、土地抵押权实现。抵押人到期不履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产，抵押权人有权依照国家法律，法规和抵押合同的规定处分抵押财产，并就处分抵押物的价款优先受偿，抵押物转归第三人。此时，抵押权实现，设立于土地使用权之上的抵押权也随即消灭。

4、抵押权无效。抵押权因抵押合同或者主合同具有法定无效事由而被依法确认无效。抵押权无效是土地抵押权消灭的一种特殊情况。例如，以划拨方式取得的国有土地使用权单独设立抵押的，以乡（镇）村企业的土地使用权单独设立抵押的，以划拨土地房地产设定抵押未经政府主管部门同意审批的。又如破产企业擅自转让已经抵押的土地使用权。按照《破产法（试行）》第49条的规定，在抵押期间，破产企业对已经抵押登记的房地产进行转让时，应当通知抵押人并告知受让人该房地产已经抵押的情况。破产企业未通知抵押权人或者未告知受让人的，人民法院应依法裁定该转让行为无效。

六、土地抵押权制度中需要思考的几个问题

1、土地抵押权的客体是否限于土地使用权。

我国的土地抵押权实际是指的土地使用权抵押权，但是，随着社会的发展，我国的法律能否突破这个界限，把土地抵押权的客体扩大到其他土地项权利，答案是肯定的。只要是能够有偿转让的土地他项权利，就应允许抵押。例如，空中权和地下权。我国部分学者也赞成其他部分土地他项权利可以进行抵押①。

2、关于“四荒”土地抵押

《担保法》第34条规定：抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。集体土地使用权被允许抵押的条件之一，必须是抵押人对该荒地拥有承包经营权，笔者认为，该限制是不合理、不全面的。应该将包括以购买、租赁、股份合作方式取得的四荒土地使用权规定为允许抵押的条件。对于四荒土地使用权，只要是有偿取得的允许转让的，原则上都可以抵押。

3、土地抵押权登记效力能否对抗土地使用权收回

土地抵押权附属于土地使用权，在土地使用权被收回的情况下，土地抵押权自行消灭。这是我国法律关于二者之间法律效力的规定。但笔者认为，现行法律规定，限制了土地使用权抵押的独立性，使抵押的担保功能降低，交易的安全难以保障。理由主要有以下几方面。其一，在土地使用权出让合同有效期间提前收回土地使用权的行为是一种民事行为，是土地所有人解除土地使用权出让合同的合同行为。土地所有人的收回行为不能对抗抵押人。因为抵押是物权行为。而土地使用权收回是债权行为，根据“物权优于债权”的原理，抵押权自应当得到优先受偿。其二，土地使用权设有抵押并登记后，该抵押即有公信力，它可对抗任何第三人。抵押公信力旨在保护商业信誉及维护善意抵押权人的交易安全。这种公信力不仅是民法中的诚信原则的组成而分，且是各部门立法的基础。因此，一旦发生违反这种公信力的行为时，该行为的效力应当次于具有公信力的抵押效力。其三，土地使用权设定抵押并经登记后，抵押权人即：（1）可以登记的先后次序享有抵押登记利益（2）可以对抗任何第三人的主张。（3）可以排斥次登记或尚未登记的但已“收回”的（土地使用权）效力。基于上述效力，当发生土地使用权收回情形时，抵押权人当然可以主张经登记的权利，并排斥未登记的权利主张或其他债权，先于其他权利享有优先受偿权。

4、划拨土地使用权的房地产抵押权的设定是否应征得批准划拨该土地的人民政府主管部门的批准或同意。

前面已论及划拨的国有土地使用权不能单独设定抵押权，如果该土地使用权土地之上有房屋并且房屋所有人以该房屋设定抵押，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。但该法律规定产生的后果是抵押人无法履行其债务时，必然会出现土地的转让问题。而抵押人自身因为对土地使用权无权作出处分，因此，必须要经过有关政府土管部门的审批，转让方为有效。现在的担保法和房地产管理法对此没有加以明确规定，笔者认为是立法的一个缺憾。划拨土地上的房地产未征得政府同意即可去进行抵押，在法理上也是讲不通的。抵押是对物的一种处分，未征得权利人的同意就以自己并不享有处分权的物去进行抵押，显然是违反了有关物权原理。划拨土地的处分权在国家，政府仍然是地的主人，建筑在这种土地上的房产实际是与地产一起形成了一种国家与土地单位的共有关系。共有的财产未征得共有人的同意擅自作出处分，其处分行为应属无效。因此，划拨土地的房地产未征得政府同意进行抵押应该是无效的。从实践看，未经批准即可以划拨土地的房地产进行抵押也会带来一些不良的后果。其一，离开土地的房屋价格不好确定，其价值只减不增，从而使得房屋价值难以评估，而评估抵押物的价值是抵押的一个程序，不能准确地评估抵押物，必将影响到抵押权的设定和实现。其二，国家对划拨土地可以根据需要收回，如其设定抵押物发生收回，必将严重损害抵押权人的利益。而经过有关部门批准设定的抵押一般是不会转让回收的。其三，影响国家对土地使用权的正常管理和统一安排。根据城市房地产管理法的规定，国家出让土地必须符合土地利用总体规划。城市规划和年度建设用地计划，应有计划，有步骤地进行，而将划拨土地的房地产抵押实际上就难以执行这些规定，因为在实现抵押权时无论是协议方式还是法院诉讼后强制拍卖开式，都将影响国家对土地的管理，否则又会影响抵押权人的利益。如果在设定抵押权时，将政府有关部门审批作为必要条件，这些问题就都可以解决。

参考文献资料：

一、《国土资源管理实务全书》（中国物资出版社）谢经荣 主编

第五章第八节 地产抵押

二、《中国土地资源全书》（四川人民出版社）车夫 主编

第五篇 土地他项权利

三、《房地产抵押贷款如何避风险》（《中国土地》2001年11期）

姬泓 夏军 著

土地使用权的法律特征范文第2篇

【关键词】土地使用权抵押；客体；效力

1 土地抵押权的概念

土地抵押是指土地使用权人在法律许可的范围内，在不转移土地占有的情况下，将土地使用权作为债权的担保；当债务人不履行债务时，债权人有权依法处分该土地使用权并由处分所得的价款优先受偿。

2 土地抵押权的法律特征

首先，土地抵押权具有担保物权和土地他项权利双重性质。其次，土地抵押权的标的为土地使用权。第三，土地抵押权附属于土地使用权，土地抵押权的效力对土地使用权有着重大影响。第四，土地抵押权的设定属于要式行为。我国对土地抵押权登记实行强制登记制度，其效力经登记而确定。第五，土地抵押权具有担保物权的功用和效力。

3 土地抵押权的客体范围

（1）划拨国有土地使用权。由于通过划拨方式取得土地使用权是无偿的，以土地使用权作抵押应符合下列条件。1）土地使用者须领有国有土地使用证。2）具有地上建筑物，其他附着物合法产权证明。3）以抵押划拨土地使用权所获收益抵交土地使用权出让金。4）经县级以上人民政府土地管理部门或者房产管理部门批准。

（2）出让方式取得的国有土地使用权。出让方式取得国有土地使用权人是有偿取得使用权，对土地使用权有权作出处分，包括抵押。

（3）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山，荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。

（4）乡（镇）村企业的建筑物占用范围内的土地使用权。乡（镇）村企业的土地使用权不得单独抵押。只能随其地上的建筑物一同抵押，而不能单独抵押。

4 土地抵押权登记制度

4.1 土地抵押登记的作用

（1）抵押权的公示及生效的作用。土地抵押权的设立应公示，向社会展示土地抵押的设立、变更及消灭的状况；并且登记制度对土地抵押权的生效起着决定性的作用。

（2）警示效力。土地抵押权登记的目的在于告知公众土地抵押权设立、变更以及消灭的法律信息。

4.2 土地抵押权登记程序

根据我国法律规定，办理抵押权登记，应进行地价评估，并鉴定书面的抵押合同，其次在鉴定抵押合同后，持被抵押的土地使用权证、抵押合同、地价评估及确认报告到土地管理部门申请抵押登记。由土地管理机关审查，进行注册，核发《土地他项权利证书》。

4.3 土地抵押权登记的效力

根据规定，土地抵押登记为抵押合同的生效条件。抵押权登记后，抵押权人可以对抗一切的第三人。其效力具体表现为：

（1）当同一土地使用权存在两个或者两个以上抵押权的，先登记的抵押权优先于后登记的抵押权受偿。

（2）在土地抵押权存续期间，抵押人转让土地使用权未通知抵押权人或者未告知受让人的，抵押权人仍可行使抵押权。

（3）抵押合同成立后，抵押人又将土地使用权出租的，抵押权人行使抵押权导致土地使用权转移的，租赁合同不具有对抗抵押权受让人的效力。

（4）已经设立抵押的土地使用权被查封，扣押等财产保全措施或执行措施的，抵押权不受影响。

（5）在抵押期间，抵押人的行为足以导致土地使用权的价值减少或者土地使用权灭失的，抵押权人有权予以制止；

（6）债务人到期不履行债务时，抵押权人有权请求人民法院依法实施扣押，并自扣押之日起对由该土地产生的自然孳息、法定孳息享有收取权。

（7）债务人到期未清偿债务的，抵押权人有权将该土地使用权转让于第三人，并在转让所得的价款中优先受偿。

5 土地抵押权的消灭

土地抵押权消灭的情形主要有下面几种：（1）债务清偿（2）抵押物消灭。（3）土地抵押权实现。（4）抵押权无效。

6 土地抵押权制度中需要思考的几个问题

（1）土地抵押权的客体是否限于土地使用权。

土地抵押权实际是指土地使用权抵押权。随着社会的发展，我国的法律能否突破这个界限，把土地抵押权的客体扩大到其他土地项权利，例如，空中权和地下权。

（2）关于“四荒”土地抵押

集体土地使用权被允许抵押的条件之一，必须是抵押人对该荒地拥有承包经营权，个人认为，该限制目前还是不全面的。

（3）土地抵押权登记效力能否对抗土地使用权收回

土地抵押权附属于土地使用权，在土地使用权被收回的情况下，土地抵押权自行消灭。现行法律的规定，限制了一定的土地使用权抵押的独立性，使抵押的担保功能降低，交易的安全难以保障。

（4）划拨土地使用权的房地产抵押权的设定是否应征得批准划拨该土地的人民政府主管部门的批准或同意。

划拨的国有土地使用权不能单独设定抵押权，如果该土地使用权土地之上房屋设定抵押，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。但是当抵押人无法履行其债务时，必然会出现土地的转让问题。而抵押人自身因为对土地使用权无权作出处分，因此，必须要经过有关政府土管部门的审批，转让方为有效。划拨土地的处分权在国家，政府仍然是地的主人，建筑在这种土地上的房产实际是与地产一起形成了一种国家与土地单位的共有关系。因此，划拨土地的房地产未征得政府同意进行抵押应该是无效的。从实践看，未经批准即可以划拨土地的房地产进行抵押也会带来不良的后果。其一，离开土地的房屋价格不好确定，从而使得房屋价值难以评估，必将影响到抵押权的设定和实现。其二，国家对划拨土地可以根据需要收回，如其设定抵押物发生收回，必将严重损害抵押权人的利益。其三，影响国家对土地使用权的正常管理和统一安排。在实现抵押权时无论是协议方式还是法院诉讼后强制拍卖方式，都将影响国家对土地的管理，又会影响抵押权人的利益。如果在设定抵押权时，将政府有关部门审批作为必要条件，这些问题都可以解决。

参考文献：

[1]蔡红.土地使用权收回与土地使用权抵押效力研究[J].当代法学，2002（08）.

土地使用权的法律特征范文第3篇

一、破产企业土地使用权的概念和法律特征

土地使用权是指按照法律对土地加以利用的权利。破产企业土地使用权是指破产企业依据法律规定业已取得并仍可以有偿或无偿地利用土地产生效益的权利。根据土地管理法规定，我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。国有土地和集体所有的土地虽不得侵占、买卖或非法转让，但土地的使用权可依法转让。结合以上企业土地使用权的概念和有关的法律规定，破产企业土地使用权具有以下特征：

1、主体特定。即在清算组处分破产财产以前，土地使用权只属于破产企业。

2、来源合法。破产企业原来赖以生存发展的土地使用全不论是以何种方式取得，都应是根据法律规定拥有土地使用权证。破产企业非法获取的土地使用权，国家应无条件地无偿收回。

3、财产有偿。土地使用权作为破产财产的重要组成部分，其价值在破产企业生存时和破产后均会以不同形式体现出来。

4、程序规范。企业取得土地使用权的程序是经过申请、审核、批准、发证，而要取得破产企业的土地使用权，不仅要遵循企业破产法规定的程序，还必须经过资产评估程序、审核确认程序、成交价和议价程序、土地使用权转移登记等一系列程序。

二、破产企业土地使用权的来源

国家供给土地使用者土地使用权的主要途径有两种，一种是出让，另一种行政划拨。土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权以协议、招标、拍卖的方式在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。划拨是指出让、转让以外的其他各种取得土地使用权形式的行为，除拨用原来就属于国有的土地以外，主要是指由国家向农民集体征用一定面积的土地，所有权归国家，使用权划拨给单位或个人，由用地者支付征地费用，以后每年向国家缴纳土地使用税的土地使用形式。受让的土地使用权在一定年限内可以转让、出租、抵押，而行政划拨取得的土地使用权只有规定用途的使用权。综观近几年所审理的企业破产案件，大量的全民所有制企业和集体所有制企业土地使用权的取得，主要来源于行政划拨，小部分才通过出让与支付出让金的方式获取。

三、破产企业土地使用权的处理原则和程序

企业破产法虽然规定了如何处理破产企业的财产，但忽视了破产企业最重要的财产权利──土地使用权的处理问题，有关土地管理法规也未涉及，这对人民法院处理破产企业的土地使用权带来了相当的难度。对此，笔者认为，要处理好破产企业土地使用权问题，有必要遵循以下原则：

（一）合法取得原则

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，土地使用权可以抵押。有的濒临破产的企业，为了不丧失土地使用权，往往将土地使用权和地上建筑物或其他附着物作抵押，期望凭籍其土地使用权恢复生机。但如果该抵押合同违背国家法律、法规和土地使用权合同的规定，就应认定无效，抵押权人就不能按抵押合同取得土地使用权。因此，要取得破产企业的土地使用权，不仅要按法律规定办理，而且受让的权利主体、转让的形式和转让手续都要合法。

（二）优先取得原则

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。如果破产企业在破产以前，已依法将土地使用权或地上建筑物、其他附着物抵押给抵押权人，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和企业破产法的有关规定，抵押权人有优先受偿权和优先取得权。由于破产企业的土地使用权是破产财产的组成部分，如果以转让等方式处理，首先也必须满足全体债权人的需要。因此所有债权人也享有优先于非债权人的优先取得权。

（三）有偿取得原则

由于我国土地所有权和土地使用权的分离。有些破产企业的土地使用权，是过去无偿或低价取得的。因此，在处理破产企业的土地使用权时，要不要考虑其使用权的取得方式，要不要评估作价问题，常常在审判实践中引起争论。有的主张无偿或低价取得的土地使用权，就不必考虑它的价值，或对其价值忽略不记，处理破产财产只要处分企业的物质形式的货币和实物。尤其在有行政命令的情况下，清算组提交给人民法院的破产企业财产清单，往往对土地使用权的价值未作评估，有的甚至不说明土地使用权的起初情况。但笔者认为，新的权利主体想要拥有破产企业的土地使用权，必须有偿取得。不论破产企业的土地使用权是以何种形式取得，都应当交有评估资质的土地评估机构依法进行评估，然后以评估价为低价，通过公开拍卖的方式，对破产企业的土地使用权进行公开竞买。

（四）国家干预原则

人民法院依法独立行使审判权，这是人民法院的基本审判原则。但在审理企业破产案件时，尤其是在处理破产企业的土地使用权时，由于目前规范这方面的法律、法规不够明确，清算组为让债权人和债务人均能从土地使用权的有偿处分中得到更多的财产收益，往往会忽视国有资产的流失，把本应由国家收取的土地使用权出让金作为破产企业的财产用以清偿，造成国家不必要的损失。这种现象在无偿取得划拨土地使用权的全民企业的破产案件中时有发生。为防止在审理企业破产案件

（一）通过出让和支付出让金方式取得土地使用权的处理方式：

1、拍卖转让。这主要是指通过有关部门在社会上公开竞争，有偿转让破产企业土地使用权的一种方式。人民法院可以出具委托书，委托法定机构对破产企业的土地使用权根据其所处的周围环境、条件、发展前途等诸多因素进行综合评估，报出评估价。同时结合政府部门对处理破产企业土地使用权的有关要求，利用叫价方式，把土地使用权转让给出价最高、最符合政府部门规定要求的新的权利主体，拍卖结果经人民法院裁定确认后，新的权利主体凭人民法院的裁定向土地管理部门领取土地使用证，取得破产企业的土地使用权。这种方式更能达到物尽其用，地进其力的社会效果。

2、协议转让。这种方式适用于已对破产企业的地上建筑物或其他附着物进行了抵押的债权人。因为债权人对地上建筑物或者其他附着物进行抵押，在其享有优先受偿权的同时，赖以建设的土地使用权必然会随之转让。因此可以让抵押权人与清算组在已经掌握的综合评估价基础上自由协商定价，双方达成一致意见后签订协议书，协议书提交债权人会议通过后由人民法院作出土地使用权转让的裁定，这样，让抵押权人既实现自身的债权和土地使用权，又根据协议规定，将取得土地使用权的转让费交给清算组，用以清偿破产债务和支付国家或集体应收取的出让金或土地使用权的部分增值，以达到审理企业破产案件的预期目的。

3、招标转让。这种方式主要适用于无抵押的土地使用权的处分，是在全体债权人中采用公平竞价方式进行。由于破产企业的土地使用权是破产财产的组成部分，所以债权人就应享有优于非债权人的优先取得权，因此必须首先满足全体债权人的需求。人民法院宣告企业破产后，清算组根据已经掌握的土地使用权转让的综合评估价，向全体债权人发出载有土地使用权有偿转让的标书，由债权人根据标书发出投标书，然后由清算组选定符合条件的债权人进行决算。决算后的情况交债权人会议讨论通过后，由人民法院裁定破产企业土地使用权的转让，土地使用权的转让费由清算组按规定处理。

土地使用权的法律特征范文第4篇

    首先,土地抵押权具有担保物权和土地他项权利双重性质。土地抵押权作为抵押权的属概念,应当归入担保权或者担保物权的范畴,《中华人民共和国担保法》第34条第三项和第五项均把国有土地使用权和集体土地使用权作为可以抵押的财产,因此,从物权法的意义是说,土地抵押权是一种担保物权;同时土地抵押权又是土地他项权利的一种,是设立于土地使用权之上的权利和负担。因此,土地抵押关系的调整,不仅要适用担保法的规定,而且要适用土地法的规定。

    其次,土地抵押权的标的为土地使用权。土地使用权与抵押权是两种不同的权利,但土地抵押权必须是基于土地使用权(主权利)才能成立,并以土地使用权作为实现抵押权的标的。土地抵押权成为他项权利,因其标的物为土地,地上物及某些土地权利,抵押在于确保债的经济价值的实现。故提供担保之物必须具有交换价值。出让土地使用权是使用者以出让金钱为代价而取得的,因此,土地使用权可以成为抵押标的物。目前,我国尚无法律明确规定其他土地他项权利可以作为抵押,故土地抵押权的标的仅是土地使用权而非其他。

    第三,土地抵押权附属于土地使用权,但两者又有着密切的联系,土地抵押权的效力对土地使用权有着重大影响。一方面,它的发生要以土地使用权的存在和行使为条件,根据我国现行法律,作为主权利的土地使用权,因行政机关依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定,作出收回土地使用权的处罚而消灭时,在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。另一方面,它的实现必然导致土地使用权归属的变动。

    第四,土地抵押权的设定属于要式行为。设立土地抵押权必须订立书面的抵押合同,并进行土地抵押权抵押登记,抵押合同自登记之日起生效。我国对土地抵押权登记实行强制登记制度,抵押权登记应当作为抵押合同生效的要件,当事人订立书面抵押合同后未办理登记的视为效力未定,效力未定的书面抵押合同,其效力经登记而确定。

    第五,土地抵押权具有担保物权的功用和效力,它的目的是通过土地权益归属的变更来实现债权的保障,而不是直接满足对土地的利用需求。因此,它不具有对土地占有使用的权益。从土地他项权利性质来分,土地抵押权是担保性他项权利,而其他诸如地上权,地役权等均归属于用益性他项权利。这也是土地抵押权不同于其他土地他项权利的重要特征。

土地使用权的法律特征范文第5篇

房地产抵押的法律特征

房地产抵押法律关系比较复杂。根据我国现行法律规定，房地产抵押的标的可以是房屋及其占用范围内的土地使用权，也可以是单独的土地使用权，而土地使用权又有出让土地使用权和划拨土地使用权之分。因此，以房地产设定抵押权的，抵押法律关系比一般财产抵押法律关系复杂。

房地产抵押不转移抵押财产的占有。根据我国《担保法》规定，抵押标的可以是不动产，也可以是动产。动产抵押与不动产抵押的一个重要区别就在于，不动产抵押不转移抵押财产的占有，房地产抵押属于不动产抵押，抵押人不必转移房地产的占有。抵押法律关系成立后，抵押人对已设定抵押权的房地产可以继续开发、利用和经营。

房地产抵押属于要式法律行为。依照我国现行法律规定，房地产抵押，抵押人应与抵押权人签订书面合同，但除了签订书面合同外，还要依法进行抵押登记。我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第35条规定“土地使用权和地上建筑物、其他附着物抵押，应当依照规定办理抵押登记。”《城市房地产管理法》第61条也明确规定“房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。”抵押登记是房地产抵押的法定生效要件，这是房地产抵押重要特征之一。

房地产抵押的风险特征

房地产抵押主要是以土地及其地上建筑物，包括项目土地和非项目用土地及地上建筑物、在建工程、土地储备抵押等。其主要风险有：

房地产抵押真实性风险。其主要表现为抵押物实物是否真实存在，是否齐全完整，异地抵押是否真实有效；抵押物实物与抵押合同、权证信息描述的位置、性状、数量是否一致，是否存在变造、伪造他项权利证书的情况。

房地产抵押合法性风险。其主要表现为抵押物是否为我国法律、行政法规规定可以接受的抵押财产，是否合法取得，抵押的在建工程是否具有立项批准文件和四证（国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证）等能够证明在建工程合法性的文件等情况；同时，在储备土地抵押方面，目前，大部分省市对储备土地颁发土地使用证的法律依据是《土地储备管理办法》第十七条，即市、县人民政府可根据需要，对产权清晰、申请资料齐全的储备土地，办理土地登记手续，核发土地证书。但《物权法》又规定，尚未完成地面上房屋拆迁整治工作的不能颁发土地使用权证。可见，这两个规定存在法律冲突，储备土地抵押存在一定法律效力风险。

房地产押品合规性、有效性风险。表现为抵押物是否具有贷款评估价值，依法可以单独转让；抵押物权属是否清晰，抵押人是否对抵押物具有处分权；是否按规定办理抵押登记等。

抵押权被悬空和建设工程价款优先权的风险。如，开发商以无定着物的土地权抵押取得贷款，用于该地块上的房产开发，随着商品房的完工出售，开发商可以轻而易举地将售房款转移，最终使抵押权悬空。2002年6月20日，最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定：“法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”由此可见，法院在司法实践中，多从社会的安定、弱势群体保护等方面考虑，将导致银行的在建工程抵押登记效力不足。

抵押权灭失或丧失第一受偿权的风险。如，依照新的《闲置土地处置办法》规定，土地长期闲置届满两年，土地使用权被国家无偿收回，抵押物就不复存在。此外，根据《物权法》第二百条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”因此，在以非项目土地抵押（不含地上建筑）中，开发商如对非项目土地抵押物进行开发建设，而抵押物价值并未增值，如银行保全措施未及时跟进，借款人因项目建设或房产销售与第三方，包括项目建筑商、个人购房者等，发生法律纠纷，导致在建工程被查封时，将被动卷入纠纷当中，并丧失第一受偿权利，影响第二还款来源的保障。

房地产抵押风险的检查方法

根据房地产抵押风险特点应采用由浅入深、由内及外的检查方式，在运用传统检查技术方法的基础上，注重采用实地走访客户、察看项目现场、互联网查证信息，及向当地国土、房管等行政管理部门延伸调查的方式、方法，全面了解和掌握房地产抵押物及借款人经营管理情况，深入检查房地产抵押的真实性、合规性和有效性。

资料审阅法。检查人员应仔细审阅房地产抵押物的所有权证明、建设规划证明、抵押物评估和登记证明等相关资料，全面掌握和了解房地产抵押物的情况，审查房地产抵押的合法性和有效性，重点关注房地产抵押证明资料是否完整，权属证明是否清晰；担保单位董事会或股东会出具的决议内容或担保意向书内容是否真实合法；有权签字人的签字和企业公章是否真实有效；土地储备是否符合当地土地利用总体规划、城市总体规划要求，具有政府部门审批要件以及项目实施方案，是否具有合法的土地使用证等。

资料核对法。根据房地产抵押物的所有权证明、建设规划证明、抵押物评估和登记证明、贷后检查等各环节相关材料，对各环节中房地产的项目名称、建设主体、楼号、界址、建设规模、项目开工日期、竣工日期、发证日期、证件信息按编号、评估价值等事项的核查和对比，审查房地产信息的一致性。