法医学理论

前言：想要写出一篇令人眼前一亮的文章吗？我们特意为您整理了5篇法医学理论范文，相信会为您的写作带来帮助，发现更多的写作思路和灵感。

法医学理论范文第1篇

回首四年的校园生活，有喜有愁，有成功也有失败，我孜孜不倦，在努力的充实自己，坚持刻苦努力学习，把所学的东西应用在生活中。为实现人生的价值打下坚实的基础。

学习中，我掌握了医学的基本理论知识和系统的法医学理论知识及基本技能，谙透基础医学、临床医学、法学及法医学的基本理论及基本知识，受到医学及法医学的基本技能训练。熟悉与法医学有关的我国的各项法律以及法医工作的政策和规程，了解法医学的应用前景及发展动态，具有法医学检案和鉴定的初步能力。

大学丰富的校院生活和良好的学习气氛，使我得到多方面不同程度的锻炼。正直是我的做人原则；努力是我的座右铭；沉着和冷静是我的遇事态度。爱好广泛使我非常充实；我很强的事业心和责任感使我能够面对任何困难和挑战。

法医学理论范文第2篇

一、法医学鉴定人应具有扎实的专业知识

《重庆市司法鉴定条例》第三章对鉴定人的资格作了严格的规定：“具有相关专业大专以上学历，从事司法鉴定工作三年以上的”才有资格作为司法鉴定人。司法鉴定人是法律实践中对专门问题进行鉴定的人，他的资格获得有严格的规定。法医学鉴定结论，是法庭对人身伤害案的定案依据。法医学鉴定人素质的高低，直接关系到鉴定结论的正确与否。我国法医鉴定人，必须具有医学专业知识和法律专业知识，一般都是从医学院的法医专业本科毕业分配到公、检、法单位，专门从事法医检验鉴定工作；一部分则是从经验丰富的临床医师调任，并经过一段时间的鉴定工作，积累一定的工作经验后，经有关部门的考试、考核后才能获得鉴定人资格，所作的鉴定结论才能作为法庭质证的对象。法医鉴定权的授予：除了丰富的医学知识外，还要经过严格的审核程序才能获得，这样有利于保证鉴定结论的正确实施。只有拥有扎实、丰富的专业知识并获取法医鉴定人的资格的法医鉴定人，才能赢得司法机关的认可，才能赢得被鉴定人的信任。

二、法医鉴定人应有很强的原则性

（一）严格鉴定程序的原则

所有的法医学鉴定应当由司法机关委托而不应受理私人委托，保证鉴定人在司法机关委托下，在法律规定的范围内进行工作，从而确保鉴定结论的法律性、严肃性，避免因接受私人委托引起的不公或重新鉴定。坚持这一原则对鉴定人自身是一种有效的法律保护。

（二）实事求是，科学鉴定，不受案情干扰的原则

首先，鉴定人接到司法机关的委托后，对被鉴定人的损伤特征和部位要详细描述、记录，必要时并照相固定，这是鉴定工作的基础。其次，要收集可靠的案情、病历及辅助检查材料。三是对掌握的所有材料用科学的方法及医学理论进行分析论证，对照人体伤害、伤残标准，实事求是地作出鉴定结论。四是始终站在法律、科学、公正的立场上，不为人情所动，不为权力所动，不为金钱所动，不受案情干扰。例如，笔者一朋友之女，被人从二楼推下，造成腰椎粉碎性骨折，双跟骨粉碎性骨折，到重庆某大医院治疗，用去医药费6万多元，要求鉴定为重伤；经认真检查其腰部的功能及脊椎骨折处的生长情况，脊椎经补骨愈合较好，腰部活动功能障碍未达到重伤规定的标准；双跟骨经内固定术，骨折愈合较好，没有脚弓的结构改变，双踝关节功能障碍也没有达到重伤规定的标准。在经过赖心的解释后，得到了被检者及家属的理解，相信司法鉴定结论是科学、公正的结论。

（三）注意辨别真伪的原则

作为法医鉴定人，一个重要的任务就是对被鉴定人的伤情进行真伪辨别。即对被鉴定人的所有材料（如：病历、CT片、X光片等辅助检查）认真审查，科学分析其与伤情之间的关系，从医学的角度能否解释，是否符合疾病发生、发展的规律，当不能解释或出现矛盾时，要认真分析原因，必要时可在鉴定人的监督下进行复查，以确保被用做鉴定依据的辅助检查的真实性。如：某男性，腰部外伤，疼痛、血尿10天，来做鉴定。病历记载：损伤第一天，尿常规：红细胞（+++）；三天，尿常规：（++）``````第九天，尿常规：红细胞（+）；CT及B超检查：双侧肾脏及膀胱均未见异常。第十天作鉴定进行尿常规检查，红细胞（满视野），显然不符合医学规律，鉴定人认为被鉴定人的血尿可能是诈病行为所致，并安排第12天尿常规检查，留尿时鉴定人跟随其后，当被鉴定人正划破他的左手中指向尿液中滴血时被抓个正着，揭穿了诈病血尿的阴谋从而保证了鉴定结论的客观公正性。

（四）根据司法部关于鉴定人的权利和义务的规定，鉴定人有权根据实际情况作出自己的鉴定，意见不统一时，保留个人意见，拒绝回答与鉴定无关的问题。无条件鉴定时，应拒绝鉴定，必须坚持应有的原则和立场。

三、法医鉴定人应掌握接待、咨询的灵活工作技巧

（一）按程序进行鉴定，检查要自己动手

面对被鉴定人及家属，鉴定人要始终按照鉴定程序进行鉴定，对鉴定人的损伤必须亲自检查，明确是否有损伤，确定真伪，区分诈伤或造作伤。对检查到的损伤进行记录或者照相固定，并对损伤进行初步估计。使被鉴定人家属感到鉴定人工作的认真、细致。

（二）科学回答被鉴定人及家属的咨询问题

被鉴定人及家属对自己的伤情比较关心，有可能咨询一些与自己伤情有关的问题，鉴定人应注意运用科学的法医学理论，使用通俗语言，使咨询者比较容易听懂。在回答咨询时，要给咨询人讲一些鉴定人的原则、鉴定人的义务和应承担的法律责任，使他们明白法医鉴定是一种非常严肃、认真的科学鉴定，鉴定结论是一种公正、客观的科学依据。使被鉴定人及家属充分感觉到鉴定人的学识、水平和公正态度，从心理上取得被鉴定人及家属的信任。

（三）服务态度要和谒、语调要平缓

在法医学鉴定过程中，鉴定人的态度是被鉴定人应当注意的要素之一。被鉴定人往往会通过鉴定人的表情和语调来预测自己的伤情鉴定结论，并通过鉴定人的一些细微动作，来评价鉴定人的服务态度和技术水平。鉴定人面对初次来被鉴定的当事人，如果表情过分严肃，板着面孔，说话生硬，会使受害后本来心理状态已非常复杂的被鉴定人产生畏惧心理或产生各种猜疑心理，从而产生不信任。这一方面也是导致产生重新鉴定的一个原因。

四、鉴定人应具有良好的心理素质

人们对任何事物的感觉，都带有明显的主观因素，都受当时心理状态的影响。因此，鉴定人是否具有良好的心理素质对鉴定结论将产生一定的影响。

人们在相互交往过程之中，对对方的性格都非常关心。因为通过了解其性格，可能预测此人对人对事所表现出来的态度。被鉴定人及家属在与鉴定人的交往时，特别注重鉴定人的性格，原因就在于此。被鉴定人及家属在接触鉴定人时，其心理上最多的是了解自己的损伤是什么伤情程度，这种伤情在案件处理时对方应承担什么样的法律责任及对自己产生什么样的影响，希望鉴定人能够尽快地做出客观、公正的鉴定结论或有利于自己的鉴定结论，对其所关心的问题总是希望给予满意的答复。被鉴定人在陈述自己被害的过程中，总是想把所有对自己有利的情节全部向鉴定人诉说。这时，鉴定人应当理解被鉴定人的这种心理，同时耐心地听取被鉴定人或家属的倾诉。因为这既能赢得被鉴定人的信任，又能全面了解案情，对鉴定人做出正确的鉴定结论有益。如果被鉴定人或家属面临的是一个性格急躁、爱冲动的鉴定人，加上时间紧、工作忙等原因，就可能表现出不耐烦的情绪，甚至打断被鉴定人的诉说，鉴定人的这种急躁性格，很有可能失去被鉴定人的信任，导致重新鉴定。因此，为了避免不必要的重新鉴定情况出现，鉴定人应当自觉地进行个人性格的修养，克服急躁、冲动的不良性格，要养成良好的性格。因为良好的心理素质是法医学鉴定人应当具备的基本素质。

五、鉴定人应树立良好的外表形象

法医学理论范文第3篇

【关键词】法医鉴定结论；司法实践；价值体现

1 法医鉴定结论概述

1.1 法医鉴定结论定义

法医鉴定结论是当前司法实践程序中开展相关技术性工作的一项十分重要的内容。从广义层面来说，法医鉴定指的是采用法医学的相关技术与理论对有关人身伤亡等一系列法律问题进行解决的科学鉴定体系；[1]从狭义的层面来说，法医鉴定主要是指对某一案件提供的法医学方面的明确鉴定。

1.2 法医学鉴定主要内容

将肤纹、毛发、人像、骨骼等作 研究对象，采用人类学技术与相关理论作为基础，从而对相关问题进行解决的法医人类学；法医鉴定主要划分为自然急死、非自然死亡以及研究与损伤等相关问题的法医学思想及理论；将活体作为研究对象，采用临床医学与法医学的相关理论技术对相关问题进行解决的法医临床学；运用仪器及化学理论方法作为研究手段，对与中度有关的问题进行解决的法医毒理学；采用免疫学以及血清学等方法对组织、体检以及血液等进行检验，从而对有关问题进行解决的法医血清学；采用牙科学的相关知识与理论，对相关问题进行解决的法医牙科学。[2]其他法医鉴定如法医妇产科学、法医昆虫学等。

2 法医鉴定结论在司法实践中的价值体现

2.1 确实化价值

确实化价值主要指的是在司法实践过程中，审判人员根据相关法医鉴定结论可以证明其他证据的客观性或合法性程度。法医鉴定对于确认案件中相关证据材料的可靠性与真实性是具有很大帮助的，这也可以看出法医鉴定结论能够作为印证其他证据，决定证明力强弱及最终取舍的特殊方式。

2.2 侦查指向价值

在侦查期间，法医鉴定是侦查的一种手段。在这一期间的法医鉴定结论是不能够作为定案最终的依据的。但对于开展侦查活动的人员来说，鉴定的指向性作用很明显。法医鉴定可以作为办案的线索，对案件性质的判断及案发现场的重建有着重要意义，并且能在一定程度上缩小侦查范围、选择侦查途径。如果出现了新的样本与检材，则原本具有倾向性的鉴定结论就很有可能变为确定性的结论，此时就可以作为法庭审判时最终的定案依据。[3]

2.3 证明价值

在司法实践中，法医鉴定结论的证明价值主要指的是其本身作为一种证据的表现形式，可以证明案件的性质或事实。

法医鉴定结论证明价值的体现形式主要可以划分为独立证明与辅助证明。与其他证据种类相比，法医鉴定结论对于某案件中的相关问题的证明能力是无可替代的。然而，鉴定结论虽然具有很高的科学性，但不能就此认为其具有极高的证明价值。如果将法医鉴定结论过分认可，则可能使得法医鉴定结论实际司法实践中的作用被夸大。

总之，法医鉴定结论的科学性、公正性与客观性是确保其自身证明价值与确实化价值在司法实践过程中得到清晰体现的重要基础。法医鉴定结论是我国法律理论实现公正、效率以及时代价值的必不可少的一项手段。[4]作为证据的一种形式，正是由于法医鉴定结论在刑事诉讼中具有很强的特殊性，并且依据刑事案件的不同性质，其可能是主要证据与关键证据，也可能是间接证据。在司法实践中，法医鉴定结论可以在多层次、多方面发挥出自身的作用与价值，而不是局限于某一种特定的用途。

法医鉴定结论有别于临床医学诊断，尽管当偶尔在诉讼程序中出现时，二者的目的时一致的，但主要的任务都是为了更加科学、公正地解决与法律有关的医学方面问题。就行为性质而言，通常的临床诊断与治疗，很难具备诉讼的鉴定性质。法医鉴定结论与临床诊断相比较而言，前者在司法实践中的应用价值更高，并且对案件的审理、证据的提供方面作出的贡献相对更大一些。

结语：

在我国三大诉讼法中，鉴定结论被明确规定为七大证据之一。作为司法鉴定中的有机组成部分，法医鉴定结论对于案件的性质、印证其他证据、当事人责任能力确认等方面的真实性通常具有很高的权威性。由此可见，完善法医鉴定制度，价格不确定因素的影响排除，从而确保得出的鉴定结论具备科学性与有效性，是判断诉讼立法是否完备的一项重要标志。

【参考文献】

[1]张高聪.痕迹鉴定结论在司法中应用的价值与展望[J].法制博览，2015，04：161-162.

[2]卫红.法医鉴定结论准确性的影响因素及应对措施[J].河南医学研究，2014，09：149-152.

法医学理论范文第4篇

则性的规定，并不具体，本文试提出此类法医学鉴定的基本方案，使之具有可操作性。

【关键词】并发症；后遗症；损伤程度；鉴定

【中图分类号】d919．4

【文献标识码】b

【文章编号】1007—9297(20__)04—0300—03

在法医学中，损伤是指外界因素作用于机体．引

起机体组织结构的破坏或功能障碍。损伤并发症是指

机体损伤后导致病疾的产生．而在此种疾病发展过程

中必然发生的全部或部分症状，因此并发症有其发生

的必然性。损伤后遗症是指机体损伤后导致疾病的产

生，由于疾病本身的恶化或由于治疗不及时或不当所

引起的相关症状，而在原有疾病或者损伤已经痊愈后

仍然会继续存在的。对于受到损伤的机体来讲，可能

损伤导致的原发性疾病评定损伤程度时并不严重。但

由其而引起的并发症或后遗症在进行损伤程度评定

时可能会评定较高等级。因此在法医鉴定实践中就存

在一个问题，进行损伤程度评定时，究竟应以原发性

操作为标准进行评定。还是以并发症、后遗症为标准

进行评定，抑或二者兼顾。综合考察各种具体损伤后

进行评定。

一

、人体损伤后的并发症、后遗症

根据人体受伤部位的不同，损伤后的并发症、后

遗症出现的几率及轻重也有所不同，本文分述之。

(一)脑损伤

颅脑作为人体重要的神经中枢部位．受到外伤后

极易引起神经系统功能性或器质性的损坏，从而导致

并发症或后遗症的产生。颅脑损伤后的并发症有：脑

脊液鼻漏或耳漏、神经系统损伤、颅骨骨髓炎、化脓性

脑膜炎、外伤性颈内动脉海绵窦瘘、外伤性癫痫或痴

呆等。颅脑损伤后的后遗症有：精神障碍、失语、偏瘫

等。正因为颅脑损伤后所出现的并发症或后遗症对被

鉴定人功能恢复的影响远超过单纯性颅脑外伤对机

体的影响，因而外伤后进行损伤程度评定时，应等具

体治疗结束后结合并发症与后遗症进行综合评定。

(二)容貌毁损

由机械的、化学的、高温的致伤方式，对他人容貌

造成的显著变形、丑陋或者功能障碍称为容貌毁损。

由于人体的颜面部皮肤与五官(眼、耳、口、鼻)构成一

个完整的整体，因而某个器官受到损伤导致功能障碍

都会对其整体功能的发挥产生程度不一的影响，进而

在对容貌毁损案件进行评定时，必须结合某部位损伤

后导致的并发症、后遗症进行综合判断。容貌毁损后

的并发症与后遗症包括：(1)面部损伤后遗留明显条、

块状瘢痕，色素改变，烧、烫伤后面部瘢痕挛缩；(2)面

神经麻痹致面瘫；(3)面部骨骼损伤后导致畸形愈合

使颜面产生变形。面部损伤程度鉴定中，原发性损伤

一般较轻，但考虑到面部在人的社会生活交际中的重

要地位．因此必须将此类损伤导致的并发症、后遗症

作为主要的评定依据。

(三)胸腹部损伤

胸部损伤有闭合性损伤和开放性损伤两类，闭合

性损伤的特点是胸壁的胸膜完整，胸膜腔与外界不相

通，多由外界挤压、撞击所致；闭合性损伤所导致的并

[作者简介]拜荣静(1971一)，男，河南盂县人，兰州大学法学院讲师，在读博士生，主要从事诉讼法学和司法鉴定学研究；

tel：+86-931—2166661；e—mail：bai305@163．com

法律与医学杂志20__年第l3卷(第4期)

发症有血胸或气胸及血气胸。开放性损伤多由锐器刺

伤和钝器伤所致，其特点是胸腔与外界相通，导致开

放性气胸或血胸及血气胸等并发症。

胸、腹部损伤的基本特点是实质器官损伤以出血

性为主．}}1现较早．腹膜炎为之最重要之并发症。

胸、腹部损伤后若救治及时一般不留后遗症，或

刨伤较重或救治不及时则因各损伤的严重程度不一

而产生轻重不等的后遗症。

胸腹部损伤后除原发性损伤外．应着重考虑由于

脏器受损所导致的失血性休克，血、气胸及腹膜炎的

产生对机体功能的影响进行损伤程度的评定。

(四)脊髓及四肢损伤

脊髓遭遇外伤后可形成闭合性与开放性两类损

伤，其中闭合性损伤由直接暴力和间接暴力而引起。

根据病理结构可以分为脊髓震荡、脊髓挫伤和脊髓压

迫三大类。脊髓受损后由于其特殊的组织结构．因而

会产生一系列神经系统的并发症及神经受损后产生

的不可逆性的后遗症，对机体功能恢复产生障碍。因

而脊髓受损伤而产生的并发症和后遗症须作损伤程

度评定的重点考虑。

四肢受到损伤后主要表现为骨折及关节脱位。肌

肉、肌腱损伤，周围血管损伤，但实践中以骨关节的损

伤最为常见，由之而产生的并发症和后遗症也最为常

见，如骨折后畸形愈合、并发骨髓炎和假关节等。鉴定

四肢损伤的损伤程度应同时考虑损伤的直接后果和

损伤治疗结束后的后遗症，因而四肢损伤程度评定应

在治疗完全终结后再进行综合评定。

二、标准对损伤并发症、后遗症的规定及缺陷

《人体重伤鉴定标准》第3条规定：“⋯⋯损伤程

度包括损伤当时原发病变与损伤有直接联系的并发

症，以及损伤引起的后遗症。鉴定时应依据人体损伤

当时的病情及其损伤的后果或者结局，全面分析．综

合评定。”《人体轻伤鉴定标准(试行)》第3条规定：“鉴

定损伤程度，应该以外界因素对人体直接造成的原发

性损害及后果为依据，包括损伤当时的伤情、损伤后

引起的并发症和后遗症等，全面分析，综合评定。”标

准涉及并发症和后遗症的规定仅有此两条，但法医鉴

定损伤程度实践中大多数情况下所遇到的并非单纯

性原发损伤，更多的是在损伤与并发症、后遗症并存

的情况下的鉴定，笔者以为这种规定存在以下缺陷。

(一)规定过于空泛

标准关于并发症、后遗症的规定“全面分析，结合

评定”应该说是对的，可是如何进行“全面分析，结合

评定”，标准并未进一步阐明。也就是说在损伤中存在

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并发症、后遗症时，如何确 定原发性损伤与损伤后直

接并发症以及后遗症在损伤程度鉴定中所起的作用

并未解释。

(二)缺乏可操作性

应该说对每一项鉴定内容，都应有一套完整的鉴

定原则或鉴定方案，使鉴定标准的条文在法医鉴定实

践中减少理解方面的歧义．在损伤并发症、后遗症的

鉴定中更具可操作性。

(三)规定未考虑其他因素对并发症、后遗症的影响

机体损伤后，导致并发症和后遗症的产生，并不

一定都由原发性损伤所导致，在某些特定的情况下，

某些原发疾病在外伤诱因作用下或由于治疗不当或

不及时以及损伤与感染并存的情况下出现并发症与

后遗症，就不能单纯地将其归结为原发性损伤的直接

因素，在原发性损伤与所出现的并发病和后遗症中无

直接因果关系，有时仅是间接因果关系。

三、法医学鉴定的基本原则

以上对人体各部位损伤所出现的并发症和后遗

症分析及现行相关鉴定标准对此类鉴定规定中出现

的缺陷，笔者试归纳损伤并发症、后遗症的损伤程度

鉴定中应遵循的基本原则

(一)以原发性疾病为依据的原则

不论机体受到损伤后的并发症、后遗症有多严

重，必需以其原发性损伤为基础进行考察．分析判断

原发性损伤与并发症、后遗症有无直接因果关系．如

果通过医学手段能够发现两者之间存在直接因果关

系，并发症与后遗症的产生系原发性损伤惟一因素导

致，则损伤程度评定时，应以损伤后并发症、后遗症所

对应的标准条款进行法医学鉴定。如果通过一定的医

学手段考察，发现二者之间并无直接因果关系．而是

其他因素所致，则损伤程度的鉴定就必须排除并发

症、后遗症的干扰，而以原发性损伤为依据进行损伤

程度的法医学鉴定。

(二)排除原有疾病的原则

在很多种情况，机体在受到损伤之前就已有某些

功能上或器质上的病变，只不过未能表现出更大的外

显性，在遭受外伤的情况下，可能会作为诱因使这些

原发性疾病进一步加重，从而产生一系列并发症或后

遗症。在有原发性疾病参与的损伤并发症、后遗症的

损伤程度鉴定中，一定要求仔细分辨出此次并发症、

后遗症是否与原发性疾病有关，是否也与本次损伤有

关，如果能够排除一方，则损伤程度的法医学鉴定就

会较为明了，但有时这二者并不能分得十分清楚，尤

其是在被鉴定入本身就是有多种疾病的情况下则更

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加难以区别。笔者以为，与损伤和原发性疾病并存的

情况下所出现的并发症和后遗症，大多数情况下损伤

是作为诱因而存在，因此对此类损伤程度的鉴定应以

当时的损伤为主，兼顾并发症与后遗症。

(三)排除医院治疗因素的影响

伤者受损伤后在医院接受治疗期间。有些伤者通

过及时有效地治疗。多能防止并发症、后遗症的发生，

而有些则由于伤情过重而无法避免并发症、后遗症的

产生。这里要谈到的一种情况是当伤者在医院接受治

疗期间，有些本能避免的并发症、后遗症由于医务人

员自身的失误或治疗不当导致并发症、后遗症的出

现，对此类损伤并发症、后遗症的鉴定就应仔细考察

伤者住院治疗期间的病历资料，对并发症、后遗症的

出现进行认真分析，从而判断原发性损伤与并发症、

后遗症之间的因果关系。如果说并发症与后遗症与原

发性损伤无直接因果关系，而与治疗有关，则进行损

伤程度的法医学鉴定时就应以原发性损伤为主，至于

- 法律精神医学·

法律与医学杂志20__年第l3卷(第4期)

并发症、后遗症的问题则是另外一个问题，应通过别

的法律途径进行解决。

(四)排除特异性因素影响

特异性因素是指由特定的细菌、病毒所引起的感

染，如由破伤风、气性坏疽、病毒性肝炎等。f11机体损

伤后如果发生此类特异性感染往往会导致一些后遗

症出现，因而对此要有一个正确的认识。在损伤并发

特异性感染的法医学鉴定中，如果原发性损伤与感染

二者之间存在能用医学和病理学理论解释的因果关

系，则进行损伤程度法医学鉴定时必须将感染造成的

机体损害考虑其中，对感染并发症、后遗症不能排除。

反之．如果二者之问不存在用医学理论解释的直接因

果关系，则不能将此类并发症、后遗症考虑其中，而应

以原发性损伤为主进行鉴定。

参考文献

【1】王大进，拜荣静．"vtlt~．损伤与特异性感染并存的司法鉴定．法律

法医学理论范文第5篇

法和经济学理论至少包含以下内容：第一，用经济学的方法解释法律是什么；第二，用经济学的方法说明法律为什么是这样的；第三，用经济学的方法分析如何立法、修法及实施法律。

（一）运用法和经济学的分析方法解释法律是什么法律是什么？在法学上，存在众多的争议，包括强者利益说、规范利益说、命令说等等，这些是从法学渊源或者法律的表现形式上予以理解，但没有一种理论真正能够说服另外一种理论。从逻辑上看，这些定义的哲学前提往往就不在同一层面，也无法实现一种理论说服一种理论的目的。从经济学的角度来说，法律所涵盖的权利义务是一种稀缺资源。一方面，权利义务本身是一种资源，另外一方面，权利义务所指向的客体或者对象也是一种资源。法律产生的原因就在18于权利义务资源的稀缺性。在一个资源稀缺的社会里，规定谁能获得资源、享有资源，是法律的价值所在。法学和经济学很少涉足对不具有稀缺性的资源问题的探讨，如对于太阳光的产权归属问题。这也从另外一个侧面表明法学和经济学都在解决稀缺资源的配置问题。按照交易成本理论，当交易成本大于零时，法律对于权利义务的不同配置将会带来不同的资源配置效果，直接或者间接地影响到人们的福利问题。因此从经济学的角度来看，法律制度的核心在于对权利义务的配置以及配置效果问题，以及如何更有效地促使法律目的实现。另外，“法律是什么”也体现了法的价值问题，包括公平、自由、平等、正义等。一般认为，在排除特殊情况之下，③法的最高价值应是公平、正义、自由等。按波斯纳的观点，正义有两层含义：第一种是指分配正义，是一定程度上的经济平等；第二种含义是效率，并指出在一个资源稀缺的世界里，浪费是一种不道德的行为。[5]效率是经济学中探讨的一个核心问题，经济制度的设计往往是以效率作为价值目标。而在法律环境中，效率目标经常会被弱化，导致法律制度设计不当的现象层出不穷。例如，我国《公司法》中规定公司设立独立董事和监事，主要起到监督公司运行和管理层的作用。表面上看在双从监督体制之下，公司内部治理能够得到有效的改善。但是在实践中经常出现相互扯皮的现象，将两项制度合并使用的效果并不理想，而更应考虑到公司监督部门相互博弈导致监督效率低下的问题，在此基础之上建立起的制度才更富有价值。

（二）用法和经济学分析的方法解释法律为什么是这样的法律为什么是这样的？有法学学者认为，法律源于统治者的自身利益。此种表述似乎能够解释所有的法学现象，但过于抽象，实践价值有限。自然法认为，法律源于一些永恒、不言而喻的原则。这可以解释法律为何如此，但不具有可证伪性。法和经济学产生以后，可以利用经济学的方法直观地解释法律，并且也相对简练。在解释客体是遵循简约化还是复杂化的问题上存在较大的争议。解释的复杂化能够更加全面的反映现实，但面对于巨大的直接成本和机会成本，我们力求能够以更加直观精炼的方式说明法律的自身内在运行机制，为我们理解法律提供了一种新思路。下面以三种经济分析工具实例予以说明。

1．成本—效益分析方法成本收益分析是应用最为广泛一种方式。成本包括会计成本、机会成本、沉没成本、社会成本等。例如，《侵权责任法》中，人身损害需要赔偿医药损失及误工损失等。医药损失属于会计成本（直接成本），而误工损失则属于机会成本。沉没成本在法律的应用主要表现在：在确定赔偿方式时，法律很少规定替代履行，原因在于沉没成本无法挽回。在经济分析视角下，收益和效用有着共同的指向，效用是主观的评价标准，为强化预测的确定性。效用主要体现为主体愿意支付的成本，即使主观上对某一客体效用评价为零，但若支付成本大于零，那么认为这也是有效用的。这表明，效用同时具有主观性和客观性。例如，在人身死亡案件中，受害者家属对于受害者生命价值的评价不一。我国法律一般规定赔偿标准为一定年限乘以区域城市或农村平均工资水平。如此规定，可以使得法律更具有稳定性、可预期性，这也表明了沉没成本的不可挽回性。效用在法律的层面上，不仅包括效率，同时也包括法律的稳定性、秩序等其他价值。在具体的成本—效益分析中，也会注意到效用的多样化，寻求效用的“一般等价物”。在美国政府诉卡罗尔拖轮公司一案中，审理法官汉德提出了汉德公式：B<PL；B指预防事故发生所需的成本；L指事故一旦发生所造成的现实损失；P指事故发生的概率；PL指事故的预期损失。即潜在的侵权行为者预防事故的成本小于事故发生的概率乘以预期事故所产生的损失时，行为人才负过失侵权责任。对此公式，最大的问题在于数值的确定。比如B和L的确定在实践中有不同方法。当P值无限小时，可以将事故认定为不可抗力或者意外事件，而对于P值无限的大接近于1时，就要考虑行为人的主观认识。如果不希望的结果出现，一般来说属于不可抗力事件；而若主观是故意的，那么，行为人需要做出补偿或加以惩罚性赔偿。在侵权的责任证明方面，证明责任的分配必须考虑到成本—效益问题。一般来说，诉讼是“谁主张谁举证”，但我国法律中也规定了证明责任倒置的情形。例如，我国民事诉讼中有八种举证责任需要倒置。之所以法律如此规定，从经济的角度来看，在于原告举证为此付出的时间、金钱等成本要大于被告举证的成本，那么，从整个社会效率公平的角度来说，部分举证责任倒置是必须的。如环境污染案件具有特殊专业性，对于污染物的成分、排放等，被告（污染者）较为熟悉；而对于原告来说，却非如此。原告如果欲获取污染者的污染信息，可能需要化学检测、实地调查、专家咨询等，总成本较为高昂。法律上是证明责任的倒置，在经济学上体现为社会成本进行了效率转移；同时，环境民事举证责任倒置，增加了违法成本，能促使污染者更守规遵法。

2．均衡分析方法在经济学上，当无外部性的情况下，市场均衡只需通过供给和需求的自由调节便可实现市场出清。但在现实中，市场容易出现失灵，产生了社会成本的增加或者社会福利的减损，导致成本效益发生变动。外部性是市场失灵的重要原因之一，其可能会导致社会成本和社会福利发生变动。外部性问题是法律制定与实施过程中所要考量的重要因素。这里将分析两个常见的外部性问题：环境污染和教育。负外部性：以我国环境污染问题为例。对于环境污染问题，除了证明责任倒置、实行环境刑事责任等方式增加污染者违法的成本之外，税收制度的改革也较为重要。尽管环境污染案件受害者胜诉率水平较高。如海洋污染案件受污染者胜诉率最高能够达到80%，但这种事后规制无法挽回沉没成本，而事前预防（如税收）不失为一项重要的解决手段。欧洲、加拿大及我国都已开征环境税。环境污染是污染者生产过程中所产生的负外部性，但是在污染者生产的时候其只将私人成本算在生产成本之中，而未将社会成本算入生产成本。由此引发的社会成本可以通过税收（即庇古税）进行调节，使供求实现包含社会成本在内的新的均衡。20世纪末，西方国家为解决环境污染问题而开征能源税、二氧化碳税和二氧化硫税等。2011年12月，我国适时开征环境税，许多发展中国家已经开始将保护环境作为其税制改革的一个重要政策目标。一个以纠正市场失效、保护环境为政策目标的新的税收类别——环境税收正在悄然兴起。正外部性：以教育为例。因教育在短期内投入成本要远远大于其收益，如果这些成本仅由受教育者及其家庭支付，大部分贫穷家庭将无法支付教育费用而被迫放弃教育，由此恶性循环将会导致国民教育水平持续性偏低。此时就需要社会、尤其是政府加大对教育的投入，将成本进行转移，激励更多的人接受教育。目前，农村辍学率仍然较高。东北师范大学曾对全国六个省的部分农村初中学校进行调查，显示初中生平均辍学率超过40%。导致这种现象的重要原因是教育经费持续偏低（在我国，1993年法律规定教育经费应占GDP4%以上，但直到2011年教育支出占GDP才首次突破4%，而在美国、日本、韩国、印度等占7.4%—4.9%）。从这个角度来看，法律强制性规定教育经费必须达到一定标准的重要原因在于教育是具有正的外部性。

3．博弈论分析将博弈论引入法和经济学，是法和经济学的一次飞跃。由于博弈论和经济学有着共同的假设——理性人假设，所以博弈论和经济分析具有天然的亲和性。法律的博弈分析成为法和经济学研究的一个新范式、日益流行起来。博弈论所考察的是一种交互行为的决策机制，法律关系往往具有多方性，两个或两个以上的主体通过实行法律行为进行互动。在互动中，各方主体以法律为博弈规则，开展博弈行为。通过博弈论思想，可以帮助理解法律关系的产生运作机制和法律规定背后所埋藏的规律。以垄断中的古诺模型为例。假设存在两个彼此之间有竞争关系的厂商，如果两厂商合作，那么，得到的收益比两者单独生产获得的效益要大；若一方选择合作，另外一方选择背叛，选择背叛所产生的收益要远远大于选择合作时所产生的收益，而选择合作者利益相对受损严重，在都选择不合作时可以得到一个中间收益。在理性人假设前提下，双方最终都会选择不合作，彼此陷入了囚徒困境，但这对消费者是有利的。而厂商为了谋取更多的利益，彼此会有意识地会达成垄断协议，约定产量或者固定价格，于是垄断就产生了。限定最低价格或最高产量减少了市场上消费者的福利，政府为增加社会的整体福利会限制企业之间达成垄断协议。从这个角度来说，博弈论能够解释为什么反垄断法要禁止某些垄断行为。同样，在侵权法、合同法、刑法、监管法等多个领域，博弈论所建立起的多种模型可以帮助我们加深对法律运作机制的理解。博弈论考虑到了信息的完整性及动态性、个人理性同集体理性的不一致性，在不同的博弈规则下，博弈分析的结果是不同的。尽管在理性选择理论的前提下，理论上模型所得出的结果同实验室得出的结果有较大偏差，但博弈论模型仍趋于对现实的真实反应，不断引入更多的外生变量，减少不合现实的前提假设。

（三）如何进行立法、修法和法律实践法和经济学除解释法律外，更重要的是指导立法以及法律实施。有许多学者从法学的角度寻求完善法律的方式，最终只能追溯历史和法律移植。但是法律具有明显的时代性和本土性。正如诺斯提到“我们的世界是否各态历经的？”如果不是，那么政策的制定将变得更加困难。当下，我国现在与过去相比发生了巨大的变化，所历经的制度形式往往是跌宕起伏的。这给立法者、法律实践者带来了巨大的困难，法和经济学的方法相对更具有弹性。同时，经济方法的应用也使得法律思维更具有周延性、完整性。以立法评估为例。法律对经济社会和环境的影响，通过立法执法和守法的各个环节，最终可以通过成本和收益反映出来，立法评估，主要评估法律法规对经济社会和环境的影响。即在立法过程中，最主要的评估方法是成本—效益分析的评估方法，但这种方法在法律实践中会存在不少的困难，最大的困难是定量困难。但评估的目标最终还是需要通过评估的标准和手段实现。例如，美国行政命令的成本—效益分析模式，只有在评估的项目不能够进行量化和不能货币化的情况下，作定性分析和陈述性评估。

二、对法和经济学理论批判的简要说明与回复

（一）关于价值主观性的问题价值具有主观性和客观性，强调价值的主观性，容易忽视价值的客观性。这种客观性体现在价值要受到一定历史条件的制约。例如，在市场经济条件下，一般人都会认为货币和法律均具有价值。在法律的经济分析领域，追求财富（效用）的最大化，源于市场经济条件下，资源具有稀缺性，符合特定时间段人类的要求。

（二）关于忽略其他价值的问题逻辑上说，肯定A不意味着否定B，追求财富（效用、效率）最大化，并不会否认其他价值的重要性。当然这些价值有可能是冲突的，例如，效率违约涉及合同两大原则：效率和合同必须履行原则。我国合同法并未直接规定情势变更原则，随着市场经济多元化的发展，社会分工不断加剧，而市场则变化得更加莫测，经济形势可能会出现无法预测的情况，一旦此类低概率事件发生，合同继续严格履行，对于合同履约方而言是明显不公平的。“法律也不会强人所难”，故《合同法》承认了情势变更原则。法律质量的好坏，在某种程度上表现为法律的弹性，这样的法律是符合效率价值和因地制宜的，价值之间存在巨大的互通性，当效率价值在合理的程度内实现时，其他价值同样也能得以体现。

（三）关于本土化的问题法和经济学所使用的经济学的方法，是建立在经济学基础之上的。相对于法学来说，经济学是一门意识形态较薄弱的学科，更容易实现国际化。担心法和经济学不能本土化的原因在于两大法系的渊源不同。但两大法系的差别最主要体现在过程上，而背后的法律精神之间的差别是极其有限的。以我国刑事诉讼简易程序为例，其与美国辩诉交易规则就存在“精神上”的相似性。可以经过本土化的加工，从意识形态较为薄弱的法律入手，逐步将法和经济学理论应用到我国的市场经济法律之中。

三、结语