法律制度的意义
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法律制度的意义范文第1篇
关键词：知情同意 法律经济学 权利配置 替代决定
中图分类号：DF529 文献标识码：A
文章编号：1004-4914（2012）11-053-03
上世纪60年代，作为生命医学伦理四原则之一的尊重患者自主原则，逐步取代医疗领域的父权主义思想，成为医学伦理的核心内容。该原则是指医生在为病人提供医疗活动前，先向病人说明医疗活动的目的以及可能后果，然后征求患者意见，听由并尊重病人的决定，除非病人的决定超越了法律所容许的范围或有悖公序良俗，否则不得加以干涉。这一原则在医学伦理学上确立之后，逐渐扩展到法学领域，其核心内容就是知情同意（Informed Consent）制度。心智健全的患者或其他知情同意主体在此基础上，在非强制状态和充分理解的情况下有自主作出选择的权利。最早因未履行知情同意而发生医疗纠纷的案例是1957年美国加州上诉法院的Salgo诉Leland Stanford University Board of Trustees一案。该案判决不但为美国其他各州所接受并“输出”到国外，使得“Informed Consent”成为一个法律上的概念。
一、知情同意制度的本土化特色
知情同意制度是医学研究和临床实践必须贯彻的基本原则，这一原则具有其产生的特定的文化土壤。美国文化作为西方近代思想的交汇点，以“个人主义”价值观为其文化核心，并以其特有的创造性法院判例创造并发展了知情同意制度。“个人主义赋予个体比赋予团体更高的或社会更高的道德价值，因而它提倡个人随心所欲地做他们认为最有益于他们自身利益的事。”在各国的知情同意制度的实践中，又会打上沉重的历史与文化烙印。与美国不同，儒家文化在中国传统社会取得长时期的统治地位，并渗透到中国社会的各领域。儒家文化以宗法家族为背景，以血缘关系为纽带，以家庭利益为目标，强调个体服从于群体。家庭主义的文化价值观所折射的权利观更为强调家庭甚至是家族权利。中国传统文化在现代社会中延伸，集体主义成为我国社会意识形态中占主导地位的价值观。当生成于西方个人主义文化背景下的知情同意制度传入我国之后，因较大的文化差异和路径选择，面临种种尴尬境地。
我国的知情同意制度不是“源发性”的，而是社会发展进程中强制性的制度变迁。即首先在法律制度中引入，而后贯彻到医疗实践当中去。中国现阶段规范知情同意制度的法律规定主要体现在《医疗事故处理条例》第11条、《执业医师法》第26条、《医疗机构管理条例》第33条，《医疗机构管理条例实施细则》第62条，《临床输血技术规范》第6条、《计划生育技术服务管理条例》第14条、《人类辅助生殖技术管理办法》第14条、《品、处方管理规定》第14条、《人体器官移植条例》第19条等。就权利主体来看，法律文件之间并不协调，有的规定为仅是患者，有的规定为患者及其家属，或者患者及其关系人，有的规定为患者或其家属。就法律规定来看，这些法律文件强调了通常情况下中国知情同意权的主体的二元化：即患者及其家属，这区别于西方国家权利主体的一元化现象。因此，我国传统文化所倡导的家庭主义及现代社会所倡导的集体主义，决定了知情同意制度必然打上中国特有文化的烙印。这与知情同意制度的本意即强调患者本身的自具有一定的矛盾。就我国医疗实践来看，不论是医生的说明义务还是医疗行为的决定上都赋予家属广泛的权限。知情同意决定权问题是知情同意理论的核心问题，从法律经济学的角度看，其本质是为了在患方利益和社会利益之间找到平衡点。本文以权利主体为分析视角，以法律经济学为分析路径，探讨知情同意制度的权利配置与替代决定之制度设计。
二、法律经济学对于研究知情同意制度的意义
随着20世纪70年代法律经济学理论的诞生，该流派因其理论体系之不断完善，方法之独特、视角之新颖和实际的运用价值，在西方当代法理学界的地位日益提高，影响不断扩大，出现与自然法学派、社会法学派和分析法学派这三大主流法学派相抗衡的趋势。正如美国当代法理学家庞德所指出：“在以往50年中，法学思想方面发生了一种转向于强调经济的变化。”法律经济学的核心思想是“效益”。它认为法的宗旨是通过价值得以最大化的方式来分配和使用资源。一切法律制度和法律活动都是以有效地利用资源，最大程度地增加社会财富为目的。它主要运用微观经济学的方法和观点来分析和评价法律的功能和实效，并力图以效益最大化的目标来改革法律制度。由此确立了法律的经济分析方法。美国芝加哥大学法学院教授科斯（Ronald Coase）提出的“科斯定理”对这一分析方法作了具有奠基性的理论概括。它是由两条具体的定律构成。第一定律的表述方法是：如果市场交易成本为零，则不论法定权利的最初配置状态如何，不会影响经济效益。这一定律说明，只要法定权利界定明确，权利可以自由交换。主体积极合作，则无论权利归属于谁，权利的配置都会发生有效益的结果。然而，实际的交易成本不可能为零，这时应该适用第二条定律：如果存在实在交易成本，有效益的结果就不可能在每个法律规则下发生。此时，理想的法律规则是选择那些使交易成本降至最低而使效益导致最大化的规则。法律经济学理论的一大特色和魅力就是其方法论上别具一格。它运用微观经济学的理论和方法来对法律进行分析，尤其是对法律进行实证性经济分析，具有明显的定量分析优势，它使人们的思维更加趋于准确。科斯的上述理论不仅适用于产权的配置，也适用法律价值的选择，法律权利的配置。对于解决知情同意制度下的权利冲突具有重要的方法论意义。
就法律制度而言，重要的不仅是承认权利，更在于如何恰当地配置权利。“知情同意”作为患者的一项权利，是由患者的自和生命健康权共同派生而来的，两者都是公民人格权的体现。患者通过自由意志的选择、决定，来表达其价值观和维护个人尊严，并使其生命健康权得到保障，两者是紧密联系、同等重要的。当患者具有充分的决定能力，很好地理解了医疗相关信息、医疗决定的后果，并基于自己的生命健康自愿作出医疗决策时，其实现了自和生命健康权的统一。但自和生命健康权有时也会出现权利冲突，即只要保护一种权利时，实质上必然侵犯另一种权利。这种权利冲突可能发生在不同的主体之间，比如患者权利与社会公共利益的冲突，患者的权利与家属权利的冲突，也可能发生于同一主体即患者身上。由于文化、宗教、道德、伦理等因素的共同作用，不同主体的价值取向是不同的，从而作出不同的决定而不利于自身生命健康权的实现。运用法律经济学的研究视角解决上述权利冲突将会取得更加具有说服力的研究结果。
三、医患双方权利配置的法律经济学考量
1.肖志军案件的思考。从法律经济学的角度看，在医患关系中，患方最后决定权对医方权力是一个最好也最有效的制约。此处的患方是指患者本人及其家属所形成的共同体，医方是指医疗机构及其医务人员。2007年11月发生的肖志军案件触动了很多人的敏感神经，许多媒体和学者反思、质疑了手术知情同意制度以及医院坚守这一制度的正当性。很多人都道貌岸然地指出人的生命高于一切，医方应当强行救治。甚至有一些专家建议修改法律。学者们引用最多的是《医疗机构管理条例》第33条的规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”
本案中，患者李丽云当时清醒、有行为能力，但她授权肖行使知情同意权；肖作为李的同居者或者胎儿的父亲至少可以“关系人”的身份并且有能力签字，但肖令人不解地签字拒绝了手术。此处我们需要认真考量是否属于该法条中的“特殊情况”。尽管肖的举动很反常，但按照法律解释的同类规则，当一法条列举若干情况之后跟随以及“其他”的字样时，这一“其他”只能包括未列举的同类情形而不能包括不同类情形；签拒与无法获得签字显然不同类。前者若手术将直接违背患方明确表达的意志；后者仅仅是真实表达缺位，手术不直接对抗，相反，符合推定的患方意思表示。因此，肖的签拒（注意不是拒签）行为不属于“特殊情况”。医方的措施并无不当。
2.法律经济学对于医患双方权利配置的意义。虽然上述事件的发生是一个悲剧，有人建议修改甚至废弃这一制度。但是根据法律经济学的理论进行理性的分析，应该充分理解知情同意的制度意义。制度的存在目的是处理常规问题，而非像本案之类的特例。制度化治理是现代法治社会治理的基本方式，而制度化的核心是处理社会常规问题。由于具体问题千差万别，任何制度都不可能也不应当事先一一规定所有可能发生的情况。因为无论从经验上看还是从理论上看，规则一旦复杂繁多，即使看起来严格全面，也会留下更多漏洞，容易被人上下其手，追求不正当利益。因此，尽管世界各国都强调严格依法，但实践中总是试图而且必须平衡法律的细密和粗略。法治追求以简单规则来应对复杂世界。否则整个社会的运行成本会大大提高，不符合效益的原则。这就是为什么时至今日上述法律条文仍然没有废弃也没有修改。该案应受到追究的是作为家属或者关系人肖志军的责任，而非制度本身或者是严格遵守该制度的医方。
坚守知情同意制度，对于当下处于社会转型期的中国利大于弊。尽管每个社会都会通过各种非正式制度，包括道德、职业伦理甚至社会的意识形态激励医生以患者利益为重，但医患双方在实践中仍不可避免地具有利益冲突。上述非正式的制度措施都不足以保证医方任何时候都以患者利益为重。唯一的出路在于强化患方的知情和最后决定权，防止并制约医方牺牲患者利益，从而从根本上改善医患关系。
四、患者知情同意替代决定的法律经济学考量
基于法律经济学的观点，患者“知情同意”决定权的享有者应是患者本人，因为一般情况下，患者本人是自己利益的最佳代表者与归属者，但有时基于实现患者个人权益最大化或维护社会更大多数人利益的考虑，由患者以外的人替代患者行使决定权恰恰是更符合效益要求的。但应该对替代决定作出严格的限制，避免其滥用和过度膨胀。笔者认为，在以下五种情况下“知情同意”决定权的主体发生转移符合法律经济学的效益价值理念：
1.维护社会公共利益的需要。根据《中华人民共和国传染病防治法》的规定患有特定种类的传染病病人、病源携带者与及其密切接触者，都应当依法接受隔离治疗、留验等。另外，对精神病人、吸毒人员进行强制治疗时，此类病人也不得以自己享有知情同意决定权加以拒绝。因为此时需要权衡的是患者利益与整个社会利益，而不仅仅是患者个人权益能否达到最大化，价值取向应以社会利益为重，但强制治疗必须有法律的明确规定。
2.患者不具备同意能力时的替代决定。不具备同意能力的患者一方面是指没有判断能力的未成年人以及处于发病状态的成年精神病人，他们的“知情同意”决定权一般由其监护人行使。关于替代决定人的顺位可以参考《民法通则》中有关监护人的设立的规定。另一方面是指无意识的患者，国外法律较为合理的解决方法是利用先前预嘱或委托医疗人的方式，希望尽量通过患者在有意识时的指定来解决其无意识时的难题。如果当患者无任何指定时，则由法院代其指定一名医疗人，由医疗人来代患者进行知情后的决定。此时，由相应人员来替代决定有利于实现患者利益最大化的效益原则。
3.患者具有同意能力时家属的替代决定。在现代医学模式中家庭本身并不受到尊重，家庭的完整性和利益总是次于患者的利益。在这种模式当中，医疗被假定为应该满足患者的利益，家庭成员的利益被认为与医疗决定毫不相干，至少不应优先于患者的利益。如前所述，就目前的法律规定和医疗实践来看，大多数情况下医疗决定在患者本人具有同意能力时应由患者本人和家属的共同作出，甚至很多情况下由家属单方面作出。因为东方文化倾向于以整个家庭为病人作出医疗决定，并不认为这种方式是剥夺患者的医疗决定权，相反，家属的介入被视为是代替患者承受了作出决定的负担，而这种负担对于患者往往是难以承受之重。从法律经济学的角度分析，这也符合患者利益最大化的要求。因为，患者并非所有情况下都如病患自主理论所预设的前提一样是一个自由且理性的选择者，通常情况下，患者家属最为了解患者的情况及利益诉求，会选择最有利于患者利益的决定。从博弈论的角度，由患者及其亲属组成的群体因其具有一定医学知识，为同医师平等协商参与医疗决策提供了可能。另外，在我国目前的财产制度与医疗保障体制之下，对于大多数人而言，一旦面临严峻的病患风险，家属往往是其医疗成本以及医疗后果的直接承担者。当医疗决定牵涉到家庭成员的重大利益时，患者自应该受到家属决定权的制约。当然，家属的替代决定权应当受到一定的限制，此不赘述。
4.医方医疗干涉权的行使。在特定情况下，医生需要限制患者的自利和家属的决定权，以达到完成医生应对病人尽义务和对病人根本利益负责的目的，这种权利即为医疗干涉权。有的学者称之为医生特殊干涉权。
笔者认为，医疗干涉权作为一种权利让渡的结果，具体存在于下列情形：第一，完全民事行为能力人在精神耗弱的情况下，无法表达自己的真实意思，又无家属及关系人在场；或有家属或关系人在场，但其不具备意思能力。第二，限制民事行为能力人自己无法理解医疗行为，无监护人在场，或虽监护人在场但其不具备意思能力。第三，无民事行为能力人无监护人在场，或虽监护人在场但其不具备意思能力。第四，患者自主决定权的滥用。作为权利的一种，患者的知情同意权也可能存在滥用的情况，如拒绝治疗。一般认为，患者具有拒绝医疗的权利。前提是医师应向患者说明在是否接受治疗时所需要的一切信息。但这种拒绝权要受到一定的限制。医方要考虑患者自身的利益，同时要考虑到拒绝治疗对社会和家庭产生的影响。第五，家属决定权有害于患者的生命健康。在特殊情况下，患者的生命健康权可能完全由家属决定。但如果家属认知能力、判断能力低下或出现心理障碍，就会对患者生命健康造成极大威胁。如果家属有恶意倾向，其危险性就更大。
5.医方采取保护性医疗。保护性医疗制度是根据前苏联巴甫洛夫学说而建立起来的，已在医疗界实行多年，它指在一些特殊情况下为了避免对患者产生不良条件反射的因子，而向患者隐瞒部分病情，其基本精神是使患者的身体和精神完全处于轻松愉快的自然休养环境中，从而提高医疗和康复效果的一项措施。如对患者进行必要的病情保密、为患者保守个人隐私及保证病情不外泄等。《中华人民共和国执业医师法》和《医疗事故处理条例》都规定：向患者告知病情、医疗措施、医疗风险等时应当避免对患者产生不利后果。1970年美国在夏威夷州Nishi V.Hartwell案确立了医疗特权的标准。即只有从医学角度看，告知患者治疗的危险会带来对伤害患者的威胁而使告知不可行时，适用医疗特权才是适宜的。并指出，即使可以适用医疗特权，医生也必须向患者提供与治疗有关的对治疗无害的信息，并对其家属作出说明。
[基金项目：本文系山东省高校人文社科研究计划：《医疗干涉权制度研究》（项目编号：J10WB02）的阶段性成果。]
参考文献：
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法律制度的意义范文第2篇
【关键词】法理学；公证；秩序；正义
2014年7月，笔者有幸阅读了博登海默著、邓正来译的1987年版《法理学：法律哲学与法律方法》，因受限于本人目前知识的局限性，尚不能很好地理解这本书，很难在每个问题上都进行深入的思考，更不能将这本书所介绍的法律方法和司法技术很好地消化并运用于实际法律工作中；但是，就如作者致中文版前言中所述般，通过阅读这本书，为我初步了解立法者和法律解释人员所面临的基本问题上打开了一扇门，而在这之前，这是我之前从未思考过的法律问题。
从语言风格来看，《法理学：法律哲学与法律方法》的译者邓正来多用长句作译，语句显得艰涩、绵长、修饰限制成份太多，有些语句若不重读三五遍，很难理解其所表达的含义。如果译者的中文翻译能简洁明了，或者说在翻译中将艰涩的语言能更流畅的进行转化，相信会增加读者对本书的阅读和受益程度。从内容上来看，这本书瑕不掩瑜，给我最大的感觉就是：综合、客观；这是一本法学理论很强的书，时间跨越了古希腊到现代法学，内容上包括了法理学、法律哲学、历史法学、社会法学、法律的性质和作法律的渊源和技术，以及法理学的发展演进中形成的各流派学说。
结合自身的职业，我重点阅读了本书的第二部分内容：法律的性质和作用，通过阅读，对公证制度的秩序和正义方面进行了一些分析和思考。在本书中作者主要是通过“秩序”与“正义”这两个基本概念来分析法律制度，认为“它们是理解法律制度的形式结构及其实质性目的所不可或缺的”（第227页），从秩序入手，以秩序和正义为中心，对法律的性质和作用进行了详尽而深刻的阐述。作者将秩序（order）这一术语“用来描述法律制度的形式结构，特别是在履行其调整人类事务的任务时运用一般性规则、标准和原则的法律倾向”，“意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性”（第227-228页）。经过观察表明，作者认为在自然界中“秩序似乎压倒了无序、常规性压倒了脱轨现象，规则压倒了例外”（第228页）；在人类社会中“有序生活方式比杂乱生活方式占优势。在正常情形下，传统、习惯、业经确立的惯例、文化模式、社会规范和法律规范，都有助于将集体生活的发展趋势控制在合理稳定的范围之内”。
在作者看来，“法律的秩序要素所关注的乃是一个群体或政治社会对某些组织规范和行为标准的采纳问题……秩序概念所关涉的乃是社会生活的形式而非社会生活的实质”（第260页）。公证作为一项在现代国家确保自由、安全和公正的基本法律制度，是锻造社会秩序的装置，具有预防和化解纠纷的能力，有的学者甚至将公证定性为一种预防性的司法证明制度。公证制度主要从主体和内容两个角度体现公证对秩序性价值的倡导和维护作用：在主体方面，公民、法人和其他组织申请适用公证制度本身就意味着将主体的私人事务纳入到公共的司法领域来，意味着一个有独立性、自律的所谓‘法的空间’得以形成和维持”，于此同时，公证的主体无一例外地均置身于一定的制度化空间中，并因此受到来自制度的程序制约。在内容方面，公证的证明对象如契约或行为往往是一种排除一种外部法律适用的直接私人意思表达，如果缺失公证制度约束，这些内容就可能游离于法治之外，导致社会秩序混乱；而公证能够实现帮助、指导公民、法人和其他组织依法设立、变更法律行为，平衡当事人之间的关系，剔除纠纷隐患和不真实、不合法的因素的目的，显然就把法治所倡导的秩序内容契合于当事人之中，并且进入了本来应当提倡“司法谦抑”的私权领域，使得公证制度能够在诸多公权手段如诉讼、劳动仲裁、行政救济等难以介入的领域发挥秩序建构的作用。
博登海墨认为：“法律秩序中的规范与事实这两个方面，互为条件且互相作用。这两者要素缺一不可，否则就不会有什么真正意义上的法律制度。如果包含在法律规则部分中的‘应然’内容仍停留在纸上，而并不对人的行为产生影响，那么法律只是一种神话，而非现实。”（第255页）因此，立法者将公证制度设置为一种法律制度，使其有足够的能力建立一种社会秩序，则必须同时具备规范和事实这两个方面，缺一不可。我们发现，一般社会经验下的公证制度及其运行，往往能够获得公民、法人和其他组织的信任感、满足其对秩序的内心需求进而继续获得申请公证的激励和效用，并以此循环往复。正如马斯洛所指出的“我们社会中的大多数成年者，一般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的和有组织的世界，这种世界是他所能依赖的，而且在他所倾向的这种世界里，出乎意料的、难以控制的、混乱的以及其他诸如此类的危险事情都不会发生。”（第239页）
“人们在生活安排方面对连续性的诉求与他们要求在相互关系中遵守规则的倾向之间是存在着联系的。无论何时只要人的行为受到法律规范的控制，重复规则性这一要素就会被引入社会关系之中。一种源于过去的权威性渊源，会以一种重复的方式被用来指导私人的或官方的行为。遵循规则化的行为方式，为社会生活提供了很高程度的有序性和稳定性。”（第239页）由于公证是基于私人个体为获取公共信用证明而产生的，这就意味着如果能够借助公证制度获得所追求的公共信用，将会使得个体拥有进行持续性公证的主动需求，而公证的公正、真实、合法行原则恰好可以保障这种公共信用的实现，由此使得公证建立的社会公共信用体系和社会秩序能够获得长久存续的土壤。
博登海墨认为“从最为广泛的和最为一般的意义上讲，正义的关注点可以被认为是一个群体的秩序或一个社会的制度是否适合于实现其基本的目标……满足个人的合理需求和主张，并于此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度――这是维续文明的社会生活所必需的――就是正义的目标”。（第261页）。正义在公证制度上体现为公正原则（《公证法》第三条规定：“公证机构办理公证，应当遵守法律，坚持客观、公正的原则。”），公正是公证的最本质要求，是维护社会主义法治和社会秩序的需要，是保证公证质量、实现公证职能的保障。公正包括实体公正和程序公正，实体公正是指公证证明内容即对公证申请人所申办的法律行为、有法律意义的文书和事实的公证结果是公正的；程序公正是指公证活动的过程对公证申请人及相关人员来说是公正的，也即是说公证参与人员在公证过程中受到的对待是公证的，国家保障公民、法人和其他组织依法获得公证证明的权利。简而言之，实体公正是指“产品”是否合格，程序公正是指该“产品”的生产过程是否公正。
公证制度是国家公证机关进行司法证明活动的一种法律制度，它是国家司法制度的重要组成部分，而公证机构则是代表国家行使证明权，其所出具的公证书被法律赋予特定的公信力。公证法第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以该项公证的除外。”由此可见，公证的效力可以直接成为法院判决的依据，甚至直接影响司法诉讼的结果，决定着当事人的重大利益。正因为如此，公证应当严格贯彻公正原则，要求公证人必须做到：一方面对申办公证的民事法律行为有法律意义的文书和事实的公证结果是公正的；另一方面，公证参与人在公证过程中应享有的程序权利得到了充分的尊重和平等对待。遗憾的是某些公证机构在坚持公正原则方面表现颇让人心寒，最为典型的例子是2004年发生的“西安宝马彩票案”。因公证本身存在体制弊端，有些公证机构甚至把办理公证业务当作“生财之道”，搞成了“公证经济”，将法律赋予的“证明权”视为垄断公证业务的“道具”和“资本”，在这种情形下，为了追求经济效益最大化，公证机构及公证人人为简化法定程序，迎合客户的各种不正当要求以争取公证业务，导致错证、假证事件迭出不穷，严重损害了当事人的合法权益。
公证机构行使国家证明权，代表的是国家最高的证明行使，如果其中涉及营利因素和利润问题，那么必然产生竞争，以致其未能按照制度设计的轨道正常运转而可能出现偏轨行使的情形，更有可能淡忘公证职责，偏离执业宗旨。公正是公证的基本原则，是公证业的灵魂，是公信力的基础。皮之不存，毛将焉附？归根到底，我国的公证制度必须进行彻底的深化改革。
作为一名公证人，深知公证过程中秩序和正义的重要性，在以后的工作中定会对公证的本质多作思考，探求公证应该是怎样的，设计公证制度的初衷是什么，怎样才能实现追求社会和谐秩序、实现公平正义之目的等等。
以上观点为本人阅读博登海默先生的《法理学-法律哲学与法律方法》之后的粗浅感悟。读了此书后，本人更深刻认识到仅仅停留在课本上的目光始终是短浅的，而且束缚了人的思想。法律工作者只有广泛涉猎、不断积累才能拓宽视野、独立思考，才能成为具有专门技能、专门知识和专门职业道德修养的法律人才。
【参考文献】
[1]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.中国政法大学出版社.
法律制度的意义范文第3篇
关键词：离婚自由保护救济
当面对不断升高的离婚率、更多的因父母离婚而受到伤害的儿童以及因离婚而陷入贫困和痛苦的一方当事人时，我们必须有所行动，应该建构一套有效的制度和程序，以确保将离婚给当事人的伤害降至最小程度，并切实保障离婚后经济上处于弱势的一方及未成年子女的生活不因离婚而陷入贫困。
一、对离婚自由进行适当限制
（一）自由的相对性特征
“自由是社会中的自由，不是孤立的、无联系的、个人的自私的自由。此时，自由是一种状态，自由是通过平等的限制来实现的。自由又是一种结构，个人的自由、团体的自由和众人的自由都不能找到任何凭借和渠道来侵犯社会中任何个人或任何类别的人的自由。从而认为这种自由只是正义的代名词，是与正义的同一。”[1]从这个角度说，自由是社会中的自由，社会中的自由要求行为主体行使自由权利的同时不妨碍、不损害其它人和整个社会的自由，所以说自由就是社会正义，或者说自由的限度或外延是社会正义，人类对自由的不懈追求就是对社会正义的不懈追求。为了实现社会正义，人类必须对自由作出某种程度的限制或者说要准确把握自由的内涵和外延。
（二）离婚自由的相对性表现
离婚自由相对性主要表现在婚姻法自身的约束。
首先，婚姻自由的目的是为了建立和巩固以爱情为基础的婚姻关系，离婚自由是对结婚自由的补充和完善，是对婚姻自由的保障。无论结婚自由还是离婚自由都不是绝对的而是相对的，因此婚姻法规定了结婚和离婚必须经过一定的程序，指明了结婚自由和离婚自由的范围，划清了合法与违法的界限。因此不得滥用离婚自由这一权利损害配偶及他人的合法权益和社会利益。
其次，婚姻法在属性上虽是私法性质，但亦应该看到婚姻家庭主体之间有不同于一般市场经济主体间的利益价值运行规则，人身依附关系、伦理关系强烈，家庭成员间社会责任和道德义务表现得尤为突出，因此婚姻法具有强烈的“公法”功能、社会保障功能，所以2001年修正《婚姻法》第三十三条、第三十四条在一定程度上对离婚自由进行了适当的限制和必要的调整。
最后，我国是多民族国家，各民族生活风俗习惯和历史文化传统不尽相同，对婚姻自由的理解上尚存在着一定的差异，离婚自由的相对性、地域特性、特殊性更为强烈。所以2001年《婚姻法》第五十条对民族自治地区的婚姻家庭法作出允许变通的规定。
（三）正确理解离婚自由应有之意
真正做到离婚自由将能体现出社会的进步和社会的文明程度，离婚自由在婚姻法中的应有之意应为：
1、离婚以夫妻感情确已破裂、无和好可能为基本前提，这是由社会主义婚姻的本质（以爱情为基础的两性结合）和婚姻家庭的自然属性决定的。
2、离婚的目的是为了埋葬死亡的婚姻，是为了解除双方肉体和精神的痛苦，而不应该因为离婚而加重痛苦或造成新的折磨。
3、离婚自由体现的是社会正义，不应该因为离婚而造成一方特有的生活困境，不应该因为离婚而造成家庭其他成员创伤式的精神伤害。
4、结婚意味着爱情的结合和社会责任、家庭责任的承担，离婚也应该反映爱情的破灭和家庭责任、社会责任的承担，不应因为离婚而造成家庭责任和社会责任的缺失。[2]
二、离婚具体法律制度的相关构思
（一）离婚原因立法宜采用概括的破绽主义
婚姻法关于离婚原因应采用概括的破绽主义，即以婚姻破裂为离婚的惟一充分而必要的理由，具体应包括以下几个方面：
1、婚姻双方当事人就离婚达成合意即可申请离婚，由当事人双方同时到婚姻登记机关提交申请，领取离婚证。如仅就离婚达成合意，就财产的分割没有能达成协议的，由婚姻当事人单独向法院提起分割财产的诉讼。
2、婚姻双方当事人均无证实对方有过错或因犯罪行为造成婚姻破裂的义务。
3、“婚姻破裂”的标准确定为配偶一方向法院提起离婚诉讼，经法院调解无效。除法律明确规定外，婚姻当事人无需向法院说明离婚理由，法院只审查确系婚姻当事人一方的真实意思表示即可确认。
4、不因婚姻当事人一方有过错而剥夺其提起离婚的权利，否则在当事人双方均有过错的情况下，这一死亡婚姻将无法解除。
5、应当尊重婚姻法对离婚权的限制，如在女方怀孕、哺乳期内，男方不得提起离婚诉讼等。
（二）确定共同财产分配的按需分配原则
离婚财产分割方法是离婚自由利益衡平机制的重要一环，生活中有人极端地认为“离婚官司就是分财产官司”，而现实也表明多数离婚诉讼的财产分配左右着当事人对待离婚的态度。
夫妻财产制度及其离婚时分割方法的演进反映了在世界范围内妇女地位的不断提高和社会正义理念的逐步实现。从妻子离婚后一无所有的财产并吞制到可以拿回部分嫁妆价金的统一财产制、从夫妻各自所有的分别财产制到离婚时有权获得一半财产的共同财产制，直至结婚后实行分别财产制，离婚时有权分享增值的分享财产制，更多的国家对家务劳动给予与职业劳动等同价值的评价。无论夫妻双方是否均外出工作，是否有经济收入，对家庭所作的贡献视为相同，因此，即使在婚姻关系存续期间实行分别财产制，根据离婚时公平财产分割法，一方仍有权分得对方的财产。中国2001年修正《婚姻法》规定，夫妻婚后所得的共同财产离婚时适用均等分割原则，以及照顾子女和女方权益、照顾无过错方等原则，但这些貌似公平的原则，在具体实施中所引致的后果常常使当事人感觉不公平，违背正义的理念。因为尽管对夫妻共同财产平等分割的原则隐含着保护无社会工作、承担主要家务劳动一方的利益的理念，但这只是肯定了家务劳动的价值，是对家务劳动付出的回报。但是，从事家务劳动一方减损的人力资本并没有得到补偿，也无法分享因其贡献而提高了人力资本一方的预期利益。
笔者认为，中国婚姻法应当采用公平财产分割法，公平分割财产的机制就是要在离婚时，主要不考虑婚姻期间财产的状况和财产的来源，而重点考虑当事人的具体情况和需要，因此，各方面条件处于弱势的一方，不仅可以分割一半共有财产或分享对方增值的财产，而且还可以获得更多的比例：
1、分割财产时首先区分共同财产和个人财产，区分的标准有（1）当事人约定，婚姻当事人就全部或部分财产的性质进行约定的，从其约定；（2）取得时间，结婚之前取得的为个人财产，结婚以后取得的为共同财产；（3）财产性质，专属于婚姻当事人一方的财产为个人财产，其余均为共同财产。
2、对共同财产的分配不再与过错相联系，分配的标准是以当事人当时或未来的财产需要和收入能力为基础。分配时考虑的因素主要有：（1）夫妻双方各自的就业能力、商业机会；（2）夫妻双方各自的受教育程度、经济状况；（3）夫妻双方各自的身体状况、年龄差异；（4）个人财产的数量和质量；（5）婚姻持续的时间和各自对家庭的贡献。
（三）确立对未成年子女的保护原则
对于有未成年子女而需要离婚的家庭，现行2001年修正《婚姻法》没有从保护未成年子女的角度进行规范，笔者认为婚姻法应当从程序和实体诸方面设计，保护未成年子女在父母的离婚过程中受到最小的伤害。
1、有未成年子女的离婚应当通过诉讼程序进行。
与诉讼离婚相比较，两愿离婚更不利于社会对婚姻的挽救，婚姻登记机关只要审查离婚合意是婚姻双方当事人的真实意思表示即同意离婚，发给离婚证，并不问双方当事人对离婚引起的其他问题的解决，特别是对未成年子女的抚养有没有尽到责任。现实中，有很多的当事人为了尽快达到离婚的目的、或为了满足对方提出的要求，甚至迫于对方的压力等原因，会主动放弃代未成年子女向对方索要抚养费或足额生活费的权利，表面上是自愿的，但其实质是违反婚姻法精神的，将未成年子女置于危险困境的边缘，极易导致未成年人陷于贫困和痛苦之中。强制通过诉讼程序离婚，法院会考虑未成年子女的利益，减少其因父母离婚陷于贫困和痛苦之中的可能性。
2、采取强制性的法律规定，为保护未成年子女的利益暂缓离婚。
可由法律做出强制性的规定，凡是有未成年子女的夫妻要离婚的，配偶双方必须先就未成年子女的抚养达成一个令社会能够接受的合意，由受理离婚诉讼的法院进行审查，在配偶双方没有就未成年子女的抚养达成一个令社会能够接受的合意之前，离婚诉讼中止进行。
（四）建立配套的离婚辅助救济制度
法律在保障离婚自由的同时应当实现保护弱者利益的社会正义。离婚救济制度通过损害赔偿强制过错方补偿无过错方的损害，抚慰受害者的精神，达到明辨是非、分清责任的目的，实现法律正义；通过离婚扶养费、补偿费和经济帮助的方式在一定程度上消除离婚时的弱势一方在经济上的后顾之忧，保障离婚自由的真正实现。综观各国立法，离婚救济制度有离婚损害赔偿、离婚扶养、离因补偿和离婚经济帮助等多种形式：
1、离婚损害赔偿
离婚损害赔偿制度是一项古老的离婚救济方式，早在实行过错离婚主义的1804年法国民法典中就明确规定：如离婚被判为过错全属夫妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质或精神损失。这一规定一直沿用至今。[3]尽管现代盛行无过错离婚主义，一些国家仍将离婚损害赔偿作为重要离婚的救济方式。因为，过错可以不作为是否准予离婚的法定条件，但法律对确因一方过错所引起的离婚不应无所作为，只有追究有过错方的损害赔偿责任，才符合法律的正义。
但是，近年来，对在无过错离婚的背景下是否还应采用离婚损害赔偿制度在一些国家出现了反思与讨论。有学者认为，离婚损害赔偿制度背离了无过错离婚原则，加大了离婚成本，有使纠纷时间延长、扩大当事人之间的鸿沟，延缓当事人走出阴影之嫌。[4]这种反思在制定法律上得到了反映，如2000年修订的瑞士民法典亲属编取消了离婚损害赔偿制度，设立了易于操作的离婚扶养制度，对婚姻关系中弱势的一方生活困难者与遭受损失者通过离婚扶养予以保护和救济。
2、离婚扶养
综观现代各国的离婚扶养制度，原则上是基于需要，不考虑当事人的过错情况，是对于没有独立生活能力的原配偶提供的必要的救济方法，以公平和补偿为理念。离婚扶养与夫妻之间的扶养性质不同，离婚已解除了夫妻之间的身份关系和财产关系，双方自婚姻关系解除之日起，相互扶养的权利义务即已消灭。但对于因离婚而陷于生活困难，或生活水平严重下降的一方，则通过离婚扶养的方式，补救因离婚所产生的消极后果，补偿当事人一方因结婚所产生的对婚姻信赖利益的损失。设立离婚扶养制度意在确保离婚自由的同时，有效保护当事人的合法权益，特别是婚姻关系中弱者的利益，以实现法律的公平正义，维护社会稳定，减轻社会负担。所以有学者认为，离婚扶养请求权是因夫妻身份而生之扶养义务在离婚时的延伸和表现，或者说是离婚导致的婚姻生活保持请求权的丧失之填补或救济，是对离婚不良后果的有效弥补。[5]离婚扶养制度变化的趋势是更加追求公平正义，注重保护弱者利益，逐渐摈弃过错理念，不拘泥于形式平等。
3、离因补偿
离因补偿是指离婚时一方当事人向另一方支付一定的财产，以弥补对方因离婚而遭受的损失。离因补偿重在公平，保障离婚当事人不因离婚而造成生活水平严重下降，减少离婚给当事人以及社会造成的负面影响。同时，离因补偿的请求权人无须负担他方有过错的举证责任，只要负责举证离婚使自己的生活水平下降或遭受了某种损害即可，是否应当给予补偿，则由法官根据具体情节裁判。如法国民法典第270条规定：离婚时，一方配偶得向另一方配偶支付旨在补偿因婚姻中断而造成的各自生活条件差异的补偿金。补偿的数额，依受领方的需要以及给付方的收入情况而定，但一般应当考虑离婚时双方的生活水平以及在可预见的将来此种情况的变化。
4、离婚经济帮助
离婚经济帮助是指离婚时对生活困难的一方，另一方有扶养能力的应当从其个人财产中给予困难方一定的资助的制度。离婚经济帮助是中国自1950年《婚姻法》颁布以来一直沿用的离婚救济方式。
2001年修订《婚姻法》在1980年《婚姻法》规定的离婚时应对困难一方给予经济帮助的基础上，增设了离婚损害赔偿制度与家务劳动补偿制度，强化了经济帮助的内容，形成了较为完整的离婚救济制度体系，它反映了我国有关离婚指导思想的重大变化，由保障离婚自由、反对轻率离婚发展为保障离婚自由、实现保护弱者利益的社会正义与法律公平。不可否认，这一离婚救济体系仍存在一些问题，首先，立法观念仍显落后，一些法律条文只注重追求形式上的平等，而未充分考虑实际结果的公平与平等，这就使表面上公平平等的规定难以落到实处，身处弱势一方的利益难以得到救济。如修订后的离婚经济帮助仍然存在条件苛刻、帮助时间短、适用范围窄，受助者难以得到真正帮助的问题。其次，各种相关规定仍过于抽象、有些规定不符合实际情况，如关于离婚时对家务劳动的补偿规定就几乎是形同虚设。[6]再次，程序公平的重要性没有得到重视，如损害赔偿的取证难就是由于举证规则没有从受害方的视角为他们着想，其结果必然造成离婚损害赔偿难以真正实现其本应有的作用和价值，甚至引起负面影响。
笔者认为，如何将公平原则、补偿原则、衡平理念实质性地体现在我国的离婚制度和保护妇女离婚权益的妇女权益保障法中，制定出一套不拘泥于形式平等，更加追求公平正义，注重保护弱者利益，周密严谨，操作性强的离婚衡平制度仍然是我们所面临的重大课题。
三、相关法律制度的保障与完善
（一）对现行民事诉讼法的修改
1、婚姻案件民事诉讼的特殊性分析
婚姻纠纷属于民事关系纠纷的范畴，但与其他适用民事诉讼法审理的普通民事案件又有所不同，因为婚姻关系是以人身关系为主、财产关系为辅，财产关系大多带有强制性，且权利义务的对等互动要求低。[7]由于婚姻关系的特殊性，中国现行民事诉讼法对诉讼制度已作了某些特殊规定，如权的特别限制、必须的调解程序等，然而这些特殊规定并不能完全适应婚姻案件审理的需要，因为普通民事诉讼程序的普适性与婚姻诉讼的特殊性之间存在很大的差距：
（1）普通民事诉讼的对抗性不适用于婚姻案件
婚姻案件虽然是当事人之间的纠纷，有时甚至是比较激烈的冲突，但由于当事人之间特殊的身份关系，以及这种关系的自然属性、人身和伦理属性，使他们之间的争议不仅需要运用事实和证据加以解决，更重要的是以情感人、以理服人，因此处理案件时要考虑合情合理合法，要考虑他们日后生活的和睦相处，以对抗式诉讼处理婚姻案件，容易加剧当事人之间的紧张关系，导致案件向极端方向发展，造成当事人之间互不相让、彼此敌视。
（2）普通民事诉讼的公开性不适用于婚姻案件
婚姻案件一味强调公开原则，对妥善解决当事人之间的争议或许弊大于利，尤其在我国“家丑不可外扬”传统文化影响下，婚姻纠纷本来就是不可示人的私事，在大众面前论争，会使双方受到很大的伤害，一旦公开审理，双方为了面子都想胜诉，其行为可能会走上极端，结局可能会只剩离婚一种了，婚姻关系改善几乎不再可能。
（3）普通民事诉讼对审判效率的追求不适用于婚姻案件
在一般民事诉讼中强调“迟来的正义非正义”是正确的，但对于婚姻案件强调效率未必有益。有时，婚姻诉讼的发生是出于当事人的一时激愤，对这类案件除了依据事实和法律处理外，时间也是很好的方法，给当事人较长时间思考、反思，也给了当事人自己妥善处理矛盾和亲友协助转化矛盾以较充分的时间，所以对婚姻案件宜拖延不宜速决。[8]
2、建立婚姻案件专门民事诉讼程序
制定专门的婚姻诉讼法或者民事诉讼法中的婚姻特别程序，建立专业化的法官和法庭。
（1）离婚案件的审理不适用简易程序。
适用简易程序审理的前提条件是“事实清楚、权利义务关系明确”的案件，一般而言，在离婚诉讼中导致双方当事人无法就离婚诉讼达成协议的情形主要包括有是否同意离婚、子女由谁抚养、抚养费用的确定、夫妻财产如何分割以及共同债务的承担等问题。有的就其中一个问题争执，有的就多个问题争执。实际生活中，大量的普通的离婚案件不属于可以适用简易程序的民事案件。
（2）离婚案件的审理不设最长期限。
就离婚案件个案而言，没有审理期限的限制，给当事人较长时间思考、反思，也给了当事人自己妥善处理矛盾和亲友协助转化矛盾以较充分的时间，要求承办法官高度的自我约束。
（3）强化法院审理期间的调解力度。
调解是离婚诉讼法定的不能省略的必经程序，法院在审理离婚案件的整个过程中都必须贯彻调解原则，从受理案件开始到判决前为止，审判人员都可以依职权主动进行调解。[9]同时，调解不仅是审理离婚案件的程序性要件，也是判断应否准予离婚的实质性要件之一，只有当夫妻双方“感情确已破裂、调解无效”时，法院才可以准予离婚。
（4）对离婚案件中涉及身份关系的判决，实行一审终审。
离婚诉讼审理的对象是双方当事人的身份关系和财产关系，有关身份关系的判决应当确定一审终审原则，避免双方当事人的身份关系长期处于不确定状态，否则对社会、对他人均会产生诸多不良影响。
（二）加快发展社会保障制度
1、实施自由离婚制度与发展社会保障机制的关系
中国传统婚姻家庭的社会价值还体现在具有一定的社会保障功能。结婚、组成家庭是婚姻当事人减轻社会对个人不利影响的堡垒，离婚使得婚姻当事人抗击外部对己冲击的能力减弱，如果社会保障体制能够及时弥补所丧失的婚姻家庭的这一功能，对于平衡其利益、慰抚其精神，尽可能减少离婚事件给当事人的生活以及社会安定带来负面影响具有积极的意义，以使当事人不必因离婚后的生活保障问题而长期忍受配偶的重婚、家庭暴力、虐待遗弃等行为，能够让当事人在这些行为发生之初即寻求法律上的救济，从而真正实现离婚自由。
2、加快发展与离婚相关的社会保障制度
建立离婚后社会保障救济制度。对离婚后造成的一方陷于贫困，可以通过离婚辅助救济途径解决，如果不能使生活困难者达到社会平均生活水平，国家应当承担离婚后的社会保障救济责任，即离婚后生活困难的或在社会上失去竞争力的一方可以得到必要的社会保障救济。
如英国现行的法律在处理夫妻离婚时的财产分割和子女抚养问题上，强调要把这些问题纳入到整个国家的社会保障体系中去考虑，因为英国离婚的人群当中大部分是收入较低的平民，在离婚时一方要求另一方付比较高的抚养费几乎是不现实的。相当一部分英国妇女在结婚以后，就把自己的主要精力放在家里，从事家务劳动，照顾家庭，失去了必要的在社会上竞争劳动岗位的能力，或者说她占有的社会资源与其他人相比要少得多。如果有一个健全的社会保障制度，妇女离婚后就可以得到必要的社会保障救济，她也不必因为担心离婚之后得不到生活保障，而在一个不幸福的家庭中继续迁就下去。
建立健全完善的社会保障制度，对婚姻家庭的立法有深远意义。中国婚姻家庭法律制度的建设绝对离不开社会保障制度的同步发展，因为家庭物质生活的内容与社会保障制度息息相关。这也要求中国进一步完善离婚救济制度的立法，以对离婚之后的弱势一方提供更趋公平合理的法律救济。
参考文献：
[1][英]埃德蒙·柏克著，蒋庆、王瑞昌译，《自由与传统》，商务印书馆2001年版，第105-106页。
[2]梁冰、王道强：“论‘离婚自由’的‘必然性’和‘相对性’”。
[3]《法国民法典》，罗洁珍译，中国法制出版社1999年版，第87页。
[4]罗丽：“论日本的离婚抚慰金制度”，载《法学评论》2002年卷第2期。
[5]陈小君著，《海峡两岸亲属法比较研究》，中国政法大学出版社1996年版，第209页。
[6]夏吟兰：“离婚救济制度之实证研究”，载《政法论坛》2003年第6期。
[7]曹诗权著，《婚姻家庭继承法学》，中国法制出版社1999年版，第48页。
法律制度的意义范文第4篇
公益诉讼是法律监督的一种形式，是法律监督职能的延伸；从法律经济学的角度来看，如果检察机关建立公益诉讼制度，其社会收益是大于诉讼成本的，可以实现资源优化配置；公益诉讼制度的每一项机制必须从诉讼成本与社会收益角度予以全面的权衡,才可使公益诉讼制度的预期价值得到较好的实现。
关键词：公益诉讼制度；法律经济学；诉讼成本；诉讼收益
近年来，随着国有资产流失、环境公害事件、产品质量责任等损害公共利益的现象日趋严重，在这些领域建立公益诉讼制度的呼声越来越高，理论界和司法实务部门也对此进行了积极有效的探索，使公益诉讼制度具备了一定的理论和实践上的基础。同时，也应看到，一项法律制度的设立与执行，要考虑如何有利于资源的优化配置以实现社会效益的最大化。法律经济学就是以经济学的理论和方法来研究法律制度的效益与价值的学说。本文拟以经济学中的成本与收益理论做为切入点，以法律经济学的视角，分析和阐述公益诉讼制度在若干领域的构建，以期对该制度的建立聊尽绵薄之力。
一、 公益诉讼制度的成本分析
经济学意义上的成本，指经济主体为了达到预期的特定目标而必须付出的人力、财力、物力以及时间代价等相关耗费，不仅指可用货币衡量的商品和劳务等有形物，还包括占用的时间、消耗的精力乃至放弃的机会等等。成本可分为现实成本和机会成本。现实成本指的是为了实现特定的目的所实际支付的代价，包括货币、物资、人力等有形物和付出的时间、精力等无形物。现实成本具有可感知性，是实际存在的东西，即使是时间、精力、感情等无形物，也可以体会与计量，是真实的存在。机会成本又称选择性成本，是指在做出一项决策时所放弃的另一种可供选择的途径或可能性。这种潜在的可能性没有成为客观事实，因而是隐性的、观念上的东西。机会成本的存在归因于人类社会资源的稀缺性：人类社会的资源总是有限的 ，一定量的资源如果用于甲用途，就不能用于乙用途，所谓“鱼与熊掌不可得兼”的情况是时常存在的。人们在决策时总是追求机会成本的最小化，力求使现行的选择最大限度地优于所放弃的另一种选择。
法律经济学的成本理论主张，诉讼也是一种投入和产出并存的类经济活动，为了追求核心目标――社会公平与正义的实现，诉讼也要付出一定的成本。诉讼成本指国家和诉讼参与人为了实现一定的诉讼目的，在实施诉讼行为的过程中所支出的各种损耗的总和。诉讼成本也包括现实成本和机会成本。诉讼现实成本体现在国家对诉讼活动的人力、财力、物力资源的投入，以及当事人参加诉讼所付出的费用、时间、精力和感情等等，总之，包括了国家、社会与个人为追求公平与正义的实现所付出的一切努力与消耗；诉讼的机会成本则更多地体现在各种诉讼制度设立时的权衡与取舍上，即当有限的司法资源投入面临多种选择时，如何优中选优，从而将一项司法制度的机会成本降到最低。公益诉讼成本，即在实施公益诉讼行为的过程中所支出的各种损耗的总和。下面就对国有资产流失、环境污染、消费者权益保护这三个领域的公益诉讼成本分别做出具体的分析。
（一）国有资产公益诉讼制度的成本
在国有资产产权变更、国有企业改制日益频繁的今天，因企业内外部的原因造成的国有资产流失现象大量涌现，有统计资料反映，我国国有企业，特别是国有中小型企业所有者权益损失十分严重，国有大、中、小型企业损失占净资产比重分别高达15.2%,59.4%,和52.8%，［1］建立国有资产公益诉讼制度势在必行。国有资产公益诉讼制度的成本主要体现在以下几个方面：首先，调查取证与出庭诉讼需要付出成本。国有资产流失是因行为人的故意和重大过失造成的，渠道复杂，形式多样，且行为具有很大的隐蔽性和专业技术性，因此，对国有资产流失开展调查取证的成本是很高的，需要投入大量的人力、物力、时间和经验知识；国有资产流失案件一般很复杂，需要经历较繁复的诉讼环节与较长的诉讼时间，会牵涉到诉讼人很多的精力、财力和时间。其次，诉讼费用的支付需要付出成本。国有资产流失诉讼行为需要一定的法律专业知识，大多数诉讼人要聘请律师，而且要交纳诉讼费。财产案件根据诉讼请求的标的金额，按照一定的比例累计交纳。国有资产流失的数额一般较为巨大，如果按照现行规定诉讼费用会很高。再次，还有诉讼风险成本。侵犯国有资产的行为人大多身居要职，手握重金，有些甚至与黑恶势力相勾结，举报人、诉讼人有时要面临被打击报复的风险。
（二）环境公益诉讼制度的成本
近年来，我国经济在快速发展的同时也带来了严重的环境问题。诸多的环境问题直接威胁人民的生命财产安全，影响可持续发展。环境公共利益是整个社会公共利益的一个重要组成部分，在环境侵权现象增加的情况下，建立环境公益诉讼制度是必然的选择。环境公益诉讼制度的成本包括：第一，查明危害发生机制所需要的支出。环境公害事件发生时，需要查明危害发生机制以便做为证据使用，而此项工作是具有较高科技含量的，要求调查者拥有相应的技术条件、专业知识和进行各种鉴定的资金。第二，诉讼费用的支出。这项费用包括原告人在庭前预先交纳的诉讼费和双方当事人为应诉而付出的各种开支。由于环境侵权案件大多较为复杂，涉案金额巨大，诉讼环节较多，因此诉讼费用一般很高昂。第三，可能出现的滥诉导致成本增加。我国司法资源是有限的，提起公益诉讼的个人动机有时是复杂的，并不排除功利及追求新闻炒作效应的初始动机。我国没有滥用诉权的相关规定，被告一方可能被一个莫名其妙的案由拖入诉讼中，花费了人大量的人力物力之后得不到相应的补偿，因此必须建立起相应的制度，防止诉权的滥用。
（三）消费者权益公益诉讼制度的成本
当前我国广大人民群众的物质与文化消费生活得到不断丰富的同时，由于受法律、信息和专业知识的限制，其合法权益受到侵害的几率也会增加。在消费品市场上，假冒伪劣商品并未根除，有缺陷产品给消费者造成人身伤害和财产损失的情况经常发生;在商品销售和服务行业中，欺诈行为仍很严重;在医疗及电信服务领域，消费者遭受损害后往往难以获得公正、合理的赔偿;在缺乏竞争的、垄断性的行业和领域，损害社会公众权益的现象尤其突出。建立起消费者权益公益诉讼制度，对于营造良好的消费环境和公平竞争的市场环境，促进经济发展的政策目标，具有十分积极的作用。［2］近十年来，消费者个人为了维护公共利益而提起的诉讼在不断增加，从福建龙岩市邱建东辞职专打标的为1.2元的电信资费官司，到南北律师状告铁道部春运期间涨价违反程序；从河南农民葛锐因0.3元入厕费与郑州铁路分局打了2年多的官司，到贵州游客米龙告世博园票价歧视……消费者公益诉讼在我国可以说是方兴未艾。［3］消费者权益公益诉讼制度成本的特点在于：在侵犯消费者权益的案件中，对于单个利益受侵犯者而言，其诉讼成本往往高于其预期判决价值。在消费者侵权纠纷当中，那些涉及重大人身伤亡或者较大财产损失的事件所占比重并不是很大，数额不大的消费侵权纠纷却在日常生活当中屡见不鲜。受侵犯者提讼必然要花费较多的时间与金钱，这使得消费者对是否诉诸法院感到难以选择，这种局面在小额纠纷中表现得更为突出。比如，小商品的制造商们联合起来实行价格垄断，使数百万的消费者利益受损，但是每个受损的消费者又意识到用诉讼的方式来索回一件小商品的差价，将使成本大于所获的收益，因而大多会选择放弃诉讼。因此，原告是否提讼取决于预期诉讼成本。当某类案件的参与费用高于预期判决价值的时候，原告就不会提讼。然而，如果把这些消费者的权利请求聚合成为一个整体的集团诉讼，其诉讼标的会足以支付诉讼成本。消费者权益公益诉讼制度无疑能够承担起这一任务，它正是“通过若干小的权利请求聚合成一个足以使诉讼成本合理化的权利请求方法――换句话说，即实现诉讼的规模经
济。”［4］
二、 公益诉讼制度的收益分析
与成本理论相对应，经济学中的收益理论也是另一重要的组成部分。收益又称为“损益”，指的是经济主体在一定的时期内，在一定的成本的投入下所实现的经营成果。其主要特征是：1、客观性。收益的计算是建立在实际发生的经济业务基础之上的实际获得的销售产品和提供服务的收入，并不是存在于观念之中的预测与推断的产物。［5］2、相对性。收益是与成本相对应的概念。它是以成本为基础和前提的，依赖于成本的存在。现实生活中偶然发生的无成本的得利，不具备经济学上的意义，因此不能归入“收益”的范围。
收益也可区分为现实收益与机会收益。现实收益既包括以货币、物资等形式表现出来的利润与收入等有形物，也包括精神世界的享受与满足等无形的感受，总之都可以被人们所感知。机会收益指的是只有通过放弃其它某种收益才能取得的收益，其理念来源于经济主体追求利益最大化的“经济理性”，即企业或个人为了追求自我利益的最好实现，他们会以最大的努力去采取最能增进其利益的战略，只要存在能增进其利益的较好的办法，他们主观上决不会放弃较好的战略而去选择较差的战略。［6］
诉讼是一种成本与收益并存的类经济活动。诉讼活动的收益存在层次性，可分为显性收益和隐性收益：显性收益是从经济利益和精神利益等层次上讲的，诉讼可使已被扭曲了的社会关系得以恢复，加害人受到惩罚，被害人得到经济或精神上的抚慰，社会秩序从而恢复常态，有利于创造更多的经济价值。对损害国家、集体或社会公共利益的行为提起的诉讼则能够更加直接地挽回国家、集体、社会所承受的经济损失，使诉讼的经济收益得到完美的体现；隐性收益是从诉讼的核心目标层次上讲的，该收益体现在不可用货币衡量的权利保障、公民自由、司法公正等价值追求上，是更高层面的诉讼收益。公益诉讼制度的建立符合法律经济学中的效益要求，是实现诉讼收益最大化的必然需要。下面就对几种公益诉讼制度的收益加以评析。
（一）国有资产公益诉讼制度的收益
国有资产公益诉讼制度的收益表现为：（1）通过公益诉讼，可以为国家和集体挽回巨额经济损失，使相关责任人受到法律追究，是对社会主义公有制的有力保障，可以实现非常可观的经济价值。如《检察日报》2001年10月21日头版张仁平、苏晖报道：福建霞浦县检察院以原告的身份直接提起民事诉讼，状告该县工业国有资产经营有限公司非法转让国有土地使用权，法院判决转让合同无效，为国家挽回经济损失70万元；（2）国有资产公益诉讼制度承认和确认了公民对国家事务的管理权利，是宪法原则和宪法中的基本权利在诉讼领域的具体体现。我国的国有资产归全体人民所有，对国有资产的管理和使用自然是人民参加管理国家事务的一个重要途径。当国有资产受到不法侵害时，实质上也侵犯了人民群众管理国家事务的权利，人民群众就有权通过提讼的形式来捍卫自己的权利。国有资产公益诉讼制度的建立确保了人民群众对国家财产的管理权；（3）国有资产公益诉讼制度除了能带来现实的显性收益外，还具有潜在的隐性收益。做为一种特殊的公共权利保护方式，做为公民的一种道德义务，国有资产公益诉讼制度能够增强公民做为国家主人的使命感和责任感，树立和维护“公共利益不容侵犯”的公平正义理念，让每一位公民都认识到自己是国家和社会的主人，树立起权利意识、责任意识、义务意识和法治观念，增强自己对国家制度的认知与情感，对国家与宪法的认同以及对国家的忠诚与信心。［7］
（二）环境公益诉讼制度的收益
环境公益诉讼制度的收益表现在：（1）环境保护方面的收益。通过提起环境公益诉讼，制止了危害环境的行为，追究了破坏环境者的法律责任，起到了良好的预防与警示作用，从而有利于环境的保护。如2003年，四川省阆中市检察机关对违规超标排放噪声、烟雾、粉尘等物质的骨粉厂侵害环境一案提起公益诉讼，法院审理后作出一审判决检察院胜诉，被告阆中市群发骨粉厂立即停止对环境的侵害，排除妨害，在一个月内对现有生产机械设备和工艺流程进行更换和改进，直到其排出的烟尘、总悬浮颗粒物、噪声等污染物小于国家规定的浓度限值标准为止；（2）公民权益保护方面的收益。环境公害事件是对不特定公民人身、财产权利的侵害。环境公益诉讼不仅维护了环境公益,而且赋予了公民维护环境公共利益的诉权,使得环境公共利益在遭受潜在的或现实的损害时,公民可以经济便利地提讼,来维护自己的人身、财产安全，体现了人民民主参与对环境保护的重要意义。（3）环境公益诉讼制度的隐性收益体现在司法权力对行政权力的制约上。在环境行政管理活动中,有时存在着行政权的滥用和膨胀行为,其中以的情形居多。司法权是一种中立性的权力，将的行政行为交由司法权来制约,以修正行政权的不良运作，就成为必然趋势。环境公益诉讼中，对行政机关及其公务员的行为提讼，正是通过司法权对行政权的制约从而达到法治的最佳途径。［8］
（三）消费者权益公益诉讼制度的收益
消费者权益公益诉讼制度的收益包括：（1）有利于实现对弱势地位的消费者的保护，实现社会正义。当代社会，从总体上来讲，消费者由于信息、资金等方面的不对称，处于绝对的弱势地位。公益诉讼制度的建立，就是从法律制度上对处于弱势地位的消费者进行倾斜，以诉讼的形式帮助受害人维护自身的合法权益。（2）消费者权益公益诉讼制度可以遏制市场经营中的不正当竞争行为，保证市场经济的良性发展。作为市场经营主体的经营者,追求利润的最大化是其价值取向和追求目标。很多企业特别是大型企业或有特殊地位的企业采取各种形式的垄断来限制市场的竞争, 因此,有必要引入公益诉讼制度,来保证市场经济的自由、平等竞争秩序能够良性的运行。（3）消费者权益公益诉讼制度的隐性收益体现在：建立消费者权益公益诉讼制度有利于构建消费和谐的社会。消费者权益能不能得到充分的保护，是检验市场经济是不是成熟、社会是不是和谐的一个重要标准。建立消费者权益公益诉讼制度，强调经营者、消费者、政府和相关部门要履行应尽的社会责任，共同努力营造一个“消费和谐”的市场环境，促进社会主义和谐社会建设。同时，在一定程度上可以保护最大多数的消费者的利益，缓解消费者与经营者之间的矛盾，预防冲突的发生，也有利于社会的和
谐。［9］
三、 以成本收益分析方法看公益诉讼制度的构建
经济学对成本与收益的关系进行探讨，实质目标是为了追求利润的最大化。众所周知，利润=收益―成本，要获得高额利润，就必然降低成本、增加收益。而在法律经济学领域中，诉讼成本与诉讼收益并不是单纯地以利润为衡量依据的，因为两者除了具备经济因素之外，还都有着隐含的社会效应，这种社会效应不会通过量化的利润体现出来，也难以简单地用诉讼收益减去诉讼成本来计算。这些都决定了诉讼不能单纯地追求利润的最大化，而应该是以最合理的成本换取最佳的收益，实现法律效果与社会效果的统一。对我国来说，公益诉讼制度是一种全新的制度，在确立的时候，要充分考虑我国现有的法治基础和特殊的国情，运用成本和收益的分析方法，在原告资格范围、举证责任、诉讼费用等方面都要进行深入的理论探讨和一定的实践探索。以下结合学界的观点，从主体和举证责任的角度，对公益诉讼制度的构建谈一谈个人拙见:
（一）公益诉讼制度原告主体问题
建立公益诉讼制度的首要问题是启动诉讼的主体――原告资格问题。综观国外立法，在古罗马法中，任何古罗马市民均可代表国家提起维护社会公共利益的诉讼。美国1986年《反欺骗政府法》第二次修正案规定，任何个人或公司发现有人欺骗政府、索取钱财后，有权以美国政府的名义控告违法的一方。［10］德国民事诉讼法规定，检察机关作为社会公共利益的代表，对涉及国家、社会公共利益的重大案件可以提起民事诉讼。［11］可见，在国外，公益诉讼的原告范围是相当宽泛的，除了国家机关，不特定的公民个人也具有提起公益诉讼的资格。然而，我们认为，从诉讼成本与收益的角度考虑，现阶段我国国有资产公益诉讼宜统一由检察机关提起。首先，检察机关是国家的法律监督机关，负有监督全社会是否遵守法律的职责，当国有资产因各种原因流失而且诉讼主体缺位时，检察机关有义务对此情况进行监督，并采取相应的措施进行补救，体现了国家干预的原则，有利于实现社会公平与正义。其次，由检察机关提起国有资产公益诉讼有着其自身的优势。与其他机关、企事业单位、社会组织和个人相比，检察机关拥有成熟的司法追究制度，具备专业化的人员和丰富的办案经验，无论调查取证还是出庭支持，都有着无可比拟的优越性，这些都会减少公益诉讼中的成本消耗；再次，检察机关行使公益诉讼的权，是司法权力对行政权力的制约与补充，有利于减低行政成本。当前，由于部门利益的驱动，一些有利可图的领域成为诸多行政权力竞相追逐的对象，而对于那些无利可图的诸如国有资产公益诉讼等领域，有时却关注不够，甚至消极不作为。因此，在行政救济缺位的情况下，由检察机关做为最后的保障，承担起维护公共利益的责任，是非常必要的。［12］最后，如前所述，公民个人诉讼能力相对不足，可能出现滥诉的情况，因此在现阶段如果采取公民均享有国有资产公益诉权的做法，从成本意义上来说尚不适宜。
（二）公益诉讼制度的举证责任
在民事诉讼中，双方当事人的举证责任是对等的，谁主张谁举证；在行政诉讼中，被告行政机关负有举证责任。在公益诉讼中，其举证责任必须从成本与收益的角度专门研究。如前文所述，企业国有资产流失是行为人故意和重大过失造成的，渠道复杂，形式多样，行为具有极大的隐蔽性。从近年来国有资产流失的重大案例情况看，在国有资产管理、经营的各个环节都有所表现，许多活动是借国企改制、产权转让、资产重组等经济改革过程的一些环节进行的。企业国有资产运营决策权、财务的管理权一般控制在高管人员手中，具有隐蔽性，局外人很难测定。如果完全由检察机关进行取证，从诉讼成本上讲是非常不经济的，法律应对处于弱势地位的原告一方降低举证责任要求。［13］检察机关只要能证明国有资产利益遭受或者可能遭受损害的事实存在，只需提出国有资产受侵害行为的初步证据，证明需要司法途径的合理性、迫切性，即可以获得请求支持。至于侵害事实的进一步认定，侵害行为与损害结果之间的因果关系，责任说明等应倒置给被告承担。在环境侵害案件中，原告对违法行为人在环境侵权中的主观过错、行为违法性、因果关系方面的事实很难举出确实充分的证据。因此，多数国家在环境公益诉讼中都采取举证责任倒置的做法。在侵犯消费者权益的产品质量责任、市场垄断等违法行为中，受害人一般缺乏收集证据的技术手段，并且由于科技、文化水平的限制，一般消费者难以知道某种产品可能存在的缺陷；专有技术和生产工艺的复杂性和保密性，也使受害人难以对违法行为举证。
所以在消费公益纠纷案件中，如果按照普通民事诉讼中“谁主张谁举证”的原则，原告方往往只能证明自己受到了损害，而对侵权人的主观过错、行为违法性、因果关系方面的事实很难或者根本不可能举证，势必使诉讼成本过高，而诉讼收益则不会很理想。
综上，在我国公益诉讼制度的构建中，举证责任的承担应实行举证责任倒置，使方的举证责任得到减轻，使诉讼成本在原告与被告之间做出合理的分配。
注释：
［1］李文龙、魏国辰：《国有小企业改革实务》，经济管理出版社1996年版，第28页。
［2］韩晓波：《消费者权益公益诉讼法律制度研究》，山东大学2006年硕士学位论文，第10页。
［3］莫小春：《和谐社会视野下构建消费者公益诉讼制度的必要性和对策》，载于《商场现代化》2007年12月
［4］［美］波斯纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析》（下），中国大百科全书出版社1997年版，第677页。
［5］周虎全：《收益计量之我见》，载于《内蒙古统计》1999年第2期，第45页。
［6］郭正模：《对退休等经济行为的“机会收益”分析》，载于《天府新论》2007年第6期，第40页。
［7］谢胜利、陈少岩：《论构建和谐社会与建立公益诉讼制度》，载于《海南广播电视大学学报》2007年第2期，第27页。
［8］刘晓军：《环境公益诉讼的价值研究》，载于《晋中学院学报》2006年第4期，第4页。
［9］莫小春：《和谐社会视野下构建消费者公益诉讼制度的必要性和对策》，载于《商场现代化》2007年12月（上旬刊）总第523期，第302页。
［10］韩志红、阮大强：《新型诉讼――经济法益诉讼的理论与实践》，法律出版社1999年版，第240-242页。
［11］何勤华：《德国法律发展史》，法律出版社1999年版，第472页。
［12］欧阳婧：《公益诉讼及其“外部性”的经济学简析》，载于《阴山学刊》第20卷第4期，第4页。
法律制度的意义范文第5篇
摘要：多层次的交易市场包括场内交易市场和场外交易市场。由于观念和制度等方面的影响，我国场外交易市场发展滞后，严重阻碍了我国社会主义市场经济的发展。我国应当尽快完善相应的法律法规和制度体系，建立场外交易市场。
关键词：场外交易市场 做市商制度 信息披露制度
一、场外交易市场的概念和必要性
（一）场外交易市场的概念
多层次的市场交易分为场内交易和场外交易，在我国随着创业板的推出以及主板市场的发展使得证券交易市场这座金字塔的塔顶以及塔身部分以及趋于完善，但是作为证券交易市场根基的场外交易市场仍然方兴未艾。场外交易市场这一名词由来已久，早于证券交易所交易市场即场内交易市场出现。综合各学者的研究以及场外交易市场的特征，笔者对场外交易市场定义如下：场外交易市场是指在证券交易所以外，证券投资者直接与证券做市商议价交易的证券市场。
（二）我国构建场外交易市场的必要性
金融危机以后，我国的社会主义市场经济体系也受到了不小的冲击，大量的中小企业纷纷破产倒闭，其中最主要的原因就是中小企业缺少资金来源，无力支持企业的后续发展。场外交易市场的制度在我国已经具备了建立的市场基础，建立场外交易市场制度对于改变我国单一扁平的市场交易体系，建立多层次立体的市场交易制度具有重要的意义，建立场外交易市场制度势在必行。
1、场外交易市场能够为中小企业提供更为宽广的融资渠道。企业通过银行贷款获得的资金称为间接融资，直接融资是指通过证券公司发行股票和债券来获得资金。现在在我国80%以上的企业采用的都是间接融资的方式，而特别是在金融危机以后很多中小企业出现了资金难的状况，主要有下三个方面的原因：1、企业在证券交易所上市的门槛太高，中小企业很难在证券交易所上市获得资金。2、商业银行提供贷款有很严格的审核标准，中小企业的规模太小，抵抗风险的能力较低,因此商业银行更愿意将资金借给那些大型的国有企业。3、我国的国家性质以及政策倾斜。我国建立的是社会主义市场经济，国有大中型企业是我国社会主义经济的主导力量，国家的财政政策一般都向国有企业倾斜，造成了国有企业资金过剩，而中小企业无钱可用的局面。因此我国迫切需要建立场外交易市场制度，这样才能彻底解决中小企业的资金问题，推动我国社会主义市场经济稳定发展。
2、场外交易市场制度能够完善市场交易信息不对称的缺陷。我国的场外交易市场缺乏一个有效而且广泛的信息提供平台，融资方因证券交易所场内交易市场的上市标准太高，而被排除在证券交易所之外不能有效的资金需求的信息。而投资者因无法获得企业的资金信息，只能将钱投向少数的上市企业，造成了一定的经济泡沫，同时满足不了一些风险投资者的投资需求。美国的场外交易市场分为三个层次，这样就可以多层次满足各方需求，为融资者和投资者提供了一个立体全方位的资金信息平台。现代场外交易市场主要采取的是电子信息平台，这样就大大增加了信息传播的速度并且减少了交易成本。而做市商制度作为场外交易市场的核心制度，做市商作为交易的组织者和直接参与者，利用做市商的规模效应来传播交易信息，大大缓解了市场上信息不对称情况。
3、场外交易市场制度有利于完善证券业主体的市场退出制度。优胜劣汰是市场经济的一个重要原则，证券公司的的退市会引起证券市场的震荡，损害投资者的利益，所以畅通证券公司的市场退出通道就具有十分重要的作用。以美国的证券交易市场为例，从NASDAQ市场摘牌退市的公司就会根据情况退到OTCBB市场或者粉红单市场，有很完整的一套退市细则，具有很高的效率。国外发达的证券市场都将建立退市制度作为证券市场制度的一个重要内容。现在当务之急应当建立场外交易市场，进一步完善上市公司的退市标准，细化退市程序，增强规则的可操作性，使之与市场准入机制相匹配，从而确保上市公司的整体力量，发挥证券市场优胜劣汰的功能，实现资源优化配置，切实保护公众投资者的利益。
二、我国场外市场交易制度现存的缺陷
我国的场外交易市场制度可谓曲折回环，主要经历了三个阶段：从早期的和场内交易市场制度并存发展到中期98年《证券法》禁止发展，再到现今的05年《证券法》保留发展。纵观我国场外交易市场制度这三个发展阶段，以及同发达国家的场外交易市场制度相比，主要存在以下几个方面的缺陷：
（一）规定的不明确，有些制度的规定尚有缺位。由于我国社会主义市场经济中长期存在的“求稳 ”思想，导致了我国的法律对场外交易市场制度持排斥的态度，这对于完善多层次的交易市场制度时很不利的。一方面，根据05《证券法》第39条规定：“依法公开发行的股票、公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者国务院批准的其他证券交易场所转让”。只是对场外交易市场制度作出了模糊的规定，为场外交易市场制度保留了法律空间。作为调整场外交易市场制度最主要的法律，我国《证券法》没有对场外交易市场制度的地位、性质和功能作出明确的定位。“占金融市场总交易量的80%左右的场外交易市场会游离于证券法监管之外是很难想象的”。另一方面，我国对场外交易市场具体制度的规制缺乏相应的专门法律法规，甚至连行政法规和规章也是出于空白状态。这样就我国的社会主义金融市场埋下了很大的金融隐患，存在很大的金融风险，不利于我国社会主义市场经济的稳定。
（二）市场准入的门槛较高没有引入做市商制度作为交易的主要制度，同时也没有完善的信息披露制度。一般来说场外交易市场的主体都是没有达到上市标准的中小企业和高新技术企业，其入市的门槛也相应的较低。做市商制度有利于增强市场的流动性，维护证券价格的稳定和保护投资者的利益，世界上的大多数国家采取的都是做市商制度作为交易的主要制度。我国的代办股份转让系统采取的是“主办券商”制度，对证券商参与场外市场规定的要求和标准甚至比场内交易更加的严格和苛刻。这就削弱了证券商的积极性，不利于证券市场的长期发展。
（三）场外交易市场的监管制度带有很强的行政色彩。1、我国对场外交易市场的监管主体主要是政府的职能部门，依据的主要是政府的行政命令和政策。政府的监管模式大大滞后于证券业交易市场，不符合市场监管的低成本和市场化的要求。2、我国的证券交易所和证券业协会的自律监管职能较弱，主要是根据主管行政机关的行政命令来管理，没有发挥出其应当具有的职能和作用。3、我国的证券业发行采取的是核准制，这对于我国场外交易市场来说是不合时宜的。核准制的时间较长，主要依靠的是核准机关的主观判断。这一过程要耗费的时间和成本都较高，不利于我国交易市场的发展。
三、我国场外交易市场的构建
为了发展我国的多层次交易市场，建立场外交易市场制度不可避免。针对我国现在场外交易市场制度存在的一些弊端，笔者对构建我国的场外交易市场的构建提出了一些设想和建议。
（一）完善我国有关场外交易市场的法律制度。
1、应当明确赋予场外交易市场合法地位，可以在《证券法》第39条增加场外交易市场，规定依法发行的股票、公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者证券场外交易场所转让。把场场外交易都合法，使其具有明确的法律地位，这样更加容易保护交易安全，促进多层次市场体系的建立。
2、具体的做法应当是首先在《证券法》中设立专门的章节对场外交易市场具体制度做出规定，这一规定时原则性和概括性的。其次通过行政法规和规章以及证券业协会的自律章程等对场外交易市场的制度做详细的规定。笔者认为，结合我国的立法实际，比较切实可行的办法是由中国证监制定专门或有法律授权的中国证券业协会制定规章，或由其起草并由国务院以行政法规的方式予以颁布，对场外交易市场的一系列制度进行规定。
（二）引入做市商交易制度，建立低门槛，多层次的市场交易体系。
第一，从发达国家的做法上来看，在场外交易制度上普遍采用的是做市商制度。做市商是证券发行到交易过程的不同阶段充当了保荐人，承销商以及交易者的不同角色，具有十分重要的作用。做市商制度具有提高证券市场的流动性，提高证券市场的运作效率，同时还有利于保证证券价格的稳定,首先做市商会及时处理大额指令，减缓对价格变化的影响；其次，在买卖出现不均衡时，做市商通过减少或增加其证券存量，可缓和价格的波动。维护投资者的合法利益。所以做市商制度是中国未来证券业的必然选择，也会是场外交易市场主导的交易制度。
第二，市场主体的状况关系到市场的交易安全，而准入制度是筛选市场主体的准则，所以说准入制度也可以称为维护市场稳定发展的第一道防线。根据我国现实的市场状况，我们应当建立一个低门槛，多层次的市场交易体系。场外交易市场的主体是未能成功上市或者达不到上市标准的中小企业，在保证企业质量的情况下，对这类市场准入的门槛就要尽可能的放低，扩大这一市场主体的规模。对上市企业的规模和盈利状况没有限制，只要有合格的做市商予以推荐，定期公开企业的信息即可。
（三）场外交易市场信息披露的标准应当比场内交易市场更加严格。
我国没有建立起一套统一的信息披露制度，造成了信息严重不对称的情况，为了保证场外交易的公开，公平和公正，加强我国场外交易市场信息披露制度建设迫在眉睫。
1、场外交易市场信息披露的内容。对企业的风险性和成长空间信息进行披露，由于场外交易市场的主体是中小企业，所以风险性比场内交易市场的企业要高，对企业的生产，交易和技术情况进行披露有利于投资者分析企业的风险大小和企业的成长潜力，针对企业的状况进行合理的投资。
2、场外交易市场信息披露的方式。建立场外交易市场信息披露的网络平台，又做市商在平台上提供交易信息，这样可以保证信息的时效性和完整性。同时在报纸和杂志上进行信息披露，作为网络信息平台的补充。
参考文献：
[1]马达《美国场外交易市场的发展历程和启示》（金融教学与研究）2008. 2
