民法典关于土地征收的政策
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民法典关于土地征收的政策范文第1篇
关键词：国家财产国家所有权公权私权物权法
中国社会的和谐，必须建立于各种利益冲突的平衡基础之上，其中，各种财产利益的平衡，是建立和谐社会最重要的基本条件。物权法的重要任务，就是要在宪法原则的指导之下，确认和保护民事领域中的合法财产权利，通过建立一整套有关所有权和其他物权的确认和保护的具体规则，使民事主体的合法财产能够获得法律上的稳定和安全，使财产的交易安全能够获得保障，从而促进中国社会经济秩序的协调、巩固和发展。为此，正在起草的物权法（草案）实行了对各种财产平等保护的原则。但是，这一原则受到某种尖锐的批评。有人认为，这一原则违反了我国宪法的基本原则，其基本论据和思路是：我国宪法第12条和民法通则第74条均规定了“国家财产神圣不可侵犯”，而物权法草案“删除”了这一规定，主张对国家、集体和个人财产实行同等保护，由此否定和破坏了我国“以公有制为主体”的基本经济制度，妄图“走资本主义道路”。
“国家财产神圣不可侵犯”应否写入物权法并作为其基本原则？国家财产与集体财产及个人财产在物权法上是否具有平等地位？对这些问题的回答，直接关涉到对物权法乃至民法的基本性质的认识。
一、国家财产及国家所有权的性质及其法律特征
（一）国家财产的含义及其存在形态
首先必须明确“国家财产”、“全民所有的财产”以及“国家所有权”几个概念及其相互关系。
国家财产即全民所有的财产，国家所有权即国家对于动产和不动产享有的直接支配权利。在此，“全民所有”的财产不等同于“国家所有权”。所谓“全民所有”，是一个政治经济学上的概念，用来描述一种公有制的高级形态（集体所有为低级形态），但全民所有的财产包括国家直接享有的一切财产权利（包括所有权、知识产权、股权等等），国家所有权仅为其中的一种。物权法仅对所有权及其他物权进行规定，并不涉及物权之外的财产权利，所以，物权法中所指的“国家财产”，仅是国家财产中的一部分，即国家享有所有权或者其他物权的财产。
国家财产可分为国家专属财产与国家非专属财产，前者指其所有权只能由国家享有的财产，包括国家对城镇土地、河流、矿藏、海域、军事设施等享有的所有权；后者指其所有权亦可为国家之外的主体所享有的动产或者不动产。
更为重要的是，国家财产还可分为进入民事生活领域的财产与不能进入或者尚未进入民事生活领域的财产。所谓“进入民事生活领域”，是指国家通过投资、拨款或者其他任何方式将其享有的所有权或者其他财产权利授予或者出让给国家之外的第三人所涉及的财产。其中最为重要的，是国家通过投资设立国有独资企业或者与他人共同投资设立公司的行为，将其货币或者其他资产的所有权以注册资金的方式转让给国有企业或者其他企业，国家通过丧失其对财产的所有权而获得其投资人权益（即股权）。此时，国家投资所涉及的国家财产，即属进入民事领域的财产。此外，国家通过行政拨款或者其他方式交给国家机关或者事业单位的资产，除公有物(为公众服务的目的而由政府机构使用的物，如政府机关的建筑物、军事设施等)，以及公用物（为一般公众所使用的物，如公共道路、桥梁、公园等）之外，即被视为这些“公法人”的财产，为其进行民事活动的物质基础。
在此，有以下三个误区需要澄清：
1.“全民所有的财产是全体人民共同享有所有权的财产”。“全民所有”与“全民共有”不同，前者是所有制意义上的概念，后者是法律意义上的概念。全民所有的财产，其所有人只有一个，即国家。此为物权法知识的ABC。因此，认为代表国家进行国家行政管理的政府无权处分国有资产的观点，是错误的。
2.“全民所有的财产为公有制财产，永远只能属于全民所有，不能转让给个人，否则，公有制就变成了私有制”。在此，“全民所有制”所描述的是一种生产资料全民所有的基本经济制度，并非具体财产归属之一成不变的状态。在商品经济条件下，如果国家财产完全不进入交换领域，则其无法实现任何保值、增值，公有制所担负的经济职能将无从实现。前述观点根本不懂得国家财产存在的根本意义和运用的基本手段。
3.“国有企业的财产是国家享有所有权的财产”。民法上的企业法人制度，要求法人组织必须具备独立财产，而国有企业要获得民事权利主体资格，就必须拥有其财产的所有权，否则，国有企业无法成为独立的权利义务载体，无法参与商品交换活动。因此，国家在投资设立国有企业时，即丧失其对投资财产的所有权，同时取得其投资人权利。对此，尽管物权立法中存在极大争议，物权法草案也尚未明确承认企业法人的财产所有权，但如果承认国家对国有企业的财产享有所有权，则等同于承认任何公司的股东对公司的财产均享有所有权，其错误性显而易见。因此，将国有企业的财产认定为国家财产的观点，是错误的。国有企业的财产所有权应归属于国有企业法人，国家对国有企业享有的股权，才是国家财产。
如上所述，国家财产一旦进入民事领域，则转化为国有企业等民事主体的财产，国家丧失其所有权，该部分财产本身在法律上即不再成为国家财产，也不再代表国家利益或者公共利益，而被视为一种私的利益。
（二）国家所有权的性质
法律部门的划分有其特有的历史沿革和科学依据。根据法律主要保护公权还是私权、法律关系是否为公权力所约束以及法律关系主体是否表现其作为公权力代表的身份为依据，法律被分为公法与私法。依据历史传统，用于主要调整民事生活领域的民法，属于私法。而权利的性质也因其所依据创设的法律（公法或者私法）不同以及表现的利益性质不同（公的利益或者私的利益）而被分为“公权”与“私权”。民事权利属于私权。
诚然，公权与私权的界分仍为学界存疑的基本问题之一，但依据主流学说（法律根据说），“凡根据公法规定的权利为公权，凡根据私法规定的权利为私权”。[1]换言之，公权与私权的界分标志之一，为权利创设所直接依据的法律的性质，虽然此一问题又关涉公法与私法的分界争议，但其大致界限仍然是可以判明的。与此同时，另一种学说即“利益说”则认为，凡关涉私人利益者为私权，关涉公共利益者则为公权。
很显然，公权与私权的划分，与权利本身的内容（是否为财产权利）是毫无关系的，关键在于其权利创设所依据的法律性质以及其表现的利益性质如何。
国家所有权的性质如何？其究竟为公权亦或私权？
1.权利创设之依据
国家所有权中，首先包含国家专属财产所有权。可以发现，在我国，这些权利是由宪法直接创设的。我国宪法第10条规定：“城市土地属于国家所有。”第9条第1款规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”依上列规定，国家对于城市土地和其它自然资源的所有权系直接依据宪法（公法）取得，亦即宪法规定本身，即使国家直接成为上述财产的所有权，无需其他任何法律加以确定或者承认。由此可见，前述国家财产所有权性质上应属公权而非私权。据此，那种批评物权法草案有关国有土地及其他自然资源之国家所有权的规定纯系毫无意义地重复宪法规定的意见，是有道理的。事实就是，物权法并非前述国家财产所有权的创设依据。
2.权利所表现利益之性质
除土地及其他自然资源等重要财产之外，其他尚有未被宪法所规定的国家所有的财产，包括公有物和公用物等。这些财产由宪法之外的其他法律予以具体规定。但是，无论公有物或者公用物由民法或其他法律加以规定，因其权利所涉并非个人利益而系社会公共利益，其权利具有与一般私权完全不同的目的和性质。故依照公权与私权划分的另一种学说即“利益说”，此等所有权仍应定性为公权而非私权。
由上可见，所谓国家财产应分为公法领域的财产与私法领域的财产两部分。凡国家享有所有权的财产，因其处于国家之静态支配状态或者处于公法关系之领域，其所有权不能进入或者尚未进入民事流转，故其权利性质应属公权。凡进入民事领域即私法领域的财产，即成为政府机关等公法人或者国有企业及其他企业法人等私法人的财产，由经济学或者所有制的角度观之，这些财产不妨称为“国有资产”，但从民法的角度观之，这些财产为民事主体享有所有权的财产，非为“国家所有”的财产。国家机关在运用这些财产参加民事活动时，不得依据其公权力载体的身份，只能依据其私法上主体的身份；而国有企业本身即非为公权力的载体，故其财产更不能代表社会公共利益。
（三）国家所有权的特征
国家所有权的公权性质，亦可通过分析其权利特征加以说明。
国家享有所有权的财产因其关涉公共利益，故因之而发生的法律关系应属公法调整。就其所有权的特性而言，可以发现：
1.国家专属财产所有权不具民事上的可让与性。
2.国家所有的财产不得被强制执行。例如，公有物以及公用物一律不得被纳入破产财产。
3.国家所有权原则上不适用物权法的具体规则。例如，国家所有的土地等不动产所有权不适用物权变动的公示规则；国家所有权不适用共有、善意取得、取得时效以及占有保护规则，等等。
4.国家所有权与私人所有权不处于同一法律关系领域（一为公法领域，一为私法领域），故其相互之间不可能居于完全平等的相互地位。其表现为，国家所有权是社会公共利益或者国家利益的载体，此种利益当然高于私人利益。据此，国家基于公共利益的需要，得强行将他人之所有权变为国家所有权（如征收集体所有的土地或者私人财产），或者基于国有土地所有权的行使需要而强制消灭他人之所有权(如强行拆迁私人房屋），或者基于公有物使用的需要而限制他人所有权的行使，即使他人之权利的行使完全符合通常的准则（如基于军事设施使用的需要，限制其周边的居民以正常的方式使用土地或者建筑物）。
很显然，如果将国家所有权定性为“私权之一种”，则其在权利设定变动以及权利行使等诸方面即应与私人所有权适用相同的法律准则，但整部物权法所规定的有关物权设定变动以及物权行使的基本规则，几乎均不适用于国家所有权，此足以表明国家所有权应属公权无疑。
二、物权法与国家所有权
（一）物权法应否规定国家所有权
如前所述，公法与私法的划分为法律部门设置的基本方法。依照一种并不绝对的划分界限，公的利益主要由公法保护，私的利益主要由私法保护；公法的任务主要是防止个人对社会公共利益或者国家利益的侵害；私法的任务，则主要是防止国家公权力对私的利益的侵害。因此，作为私法的物权法，应当对民事生活领域的财产权利（物权）之得失变更及其法律保护做出规定，但不可能也不应该担负对一切财产利益的保护任务。公的利益或者国家利益，主要由宪法、行政法、经济法等公法加以规定和保护。据此，国家基本经济制度以及国家所有权的法律确认，应由宪法规定；国有资产的行政管理和保护，应当由行政法律、法规以及经济法规予以规定。简言之，物权法应主要确认和保护私的利益。
但是，公法与私法的划分从来都仅具相对性，亦即公法与私法、公权与私权的区分，只是对某类法律或者法律关系以及权利之基本属性的揭示，“在公法与私法之间，并不能用刀子把它们精确无误地切割开”，[2]即在公法中有可能包括私权的规则，在私法中亦不妨包括公权的规则。而各国法律何以“将各个具体的法律制度或者法律关系归属于这个法律领域或那个法律领域”，依据德国学者的观察，“历史原因的影响”发生了重要作用。[3]这就是说，各国的立法政策、立法传统，均有可能是公法与私法的界限发生某种程度的模糊。而现代社会发生的所谓“公法私法化”（如在宪法或者行政法中更多地规定私权规则）以及“私法公法化”（在民法中更多地注入公权力的约束和影响），则是此种交叉和模糊因社会发展而不断深化的具体表现。
纵观大陆法系各国民法，可以发现，各国对国家所有权的规定模式并不相同：德国民法及其强调其民法的私法性质，未对公有物或者公用物作出规定，亦未对国家强制征收私人财产做出规定（此种规定交由德国基本法作出[4]）。但包括法国、比利时、瑞士、泰国、伊朗、墨西哥、智利、意大利在内的很多大陆法国家，则普遍在其民法典中对于公用物或者国家所有权作出某些基本规定乃至具体规定，不过，对于国家征收私人财产问题做出规定的，仅只法国和意大利两国的民法典。[5]
为此，考虑到中国的国情，在物权法上可以规定公有物和公有物以及国家征收、征用的一般规则，其中，有关国家征收、征用的规定，应从限制公权力滥用的角度着手。但对于国家就土地及其他自然资源的所有权的创设，我国宪法已经作了全面、具体的规定，故物权法不应予以规定。
需要特别指出的是，无论公法与私法的界限如何模糊，“民法与私法概念的合二为一”，[6]是一个不争的历史事实。民法中注入某些公法规则，并不影响其私法性质；物权法对于国家财产做出某些规定，也不能据此认定其变成了公法。换言之，如果物权法不规定国家所有权，只能说明民法的私法性质被立法者予以强调，但如其规定了国家所有权，只不过说明了立法者基于其立法政策，在民法中更多地注入了公法的因素，但物权法对于国家所有权的规定，并不能表明此种所有权即当然具有私权的性质，更不能表明物权法的立法原则和立法目的发生了根本的变化。
（二）物权法与“国家财产神圣不可侵犯”原则
我国宪法有关“社会主义公共财产神圣不可侵犯”的规定，毫无疑问表达了国家对公有财产的侧重保护，但这一原则，却不应写进物权法并作为物权法的基本原则。
作为多元利益结构的社会中各种利益冲突的平衡器，法律的作用是确认不同利益的边界，协调其利益冲突而非加剧其冲突。而公法与私法的划分，其主要目的有三：
首先，从立法技术来看，公权与私权具有完全不同的性质和特征，公法关系中，一方（或者双方）当事人系以公权主体的身份参加，涉及到的是公共利益，其基本特征是主体间存在隶属关系；而私法关系中，双方当事人系以私权主体（民事主体）身份参加，涉及到的私的利益，其基本特征是主体间地位平等。这种根本差异，决定了公法与私法之完全不同的调整方法与基本观念。如果诸法混杂，公私不分，则法律规则的设计和适用，将成一团乱麻，难以发挥法律的规范作用。
其次，从法律的利益平衡功能来看，公权与私权分别代表了彼此不同且相互对立的利益。划分公法与私法，不仅可以正确界定公权与私权之准确范围，明确其权限边界，而且可以确定公权与私权有可能发生冲突与碰撞的临界点并予以整合，以此防止冲突的发生以及确定解决冲突的准据。
第三，在公权与私权之间，公权以国家为主体，私权以个人为主体；公权为强者，私权为弱者。为此，为防私权遭受公权之侵犯，须将私的生活（市民社会）与公的生活（政治国家）相分离，以民法规定私人生活的基本准则，奉行私权神圣、私法自治之原则，排除国家公权力的不当介入，以此达成公的利益与私的利益之间相安无事、和谐共处的目的。
上述分析表明，公法与私法各有其调整对象、调整方法和价值追求目标。公法重在保护公的利益，私法重在保护私的利益。就财产权利而言，宪法和其他公法重在保护国家财产权利，而民法则重在保护私人财产权利。两相分解，两相配合，两相抗衡，利益平衡方可获得。与此相反，如果把国家财产的确认、管理和保护作为物权法的主要内容，无异于让物权法代替了宪法、行政法、经济法等公法的职能。而大量公权力规范的进入，则会使物权法成为公法规范与私法规范相互交错混杂的大杂烩，使物权法乃至民法丧失其排除公权力非法干预和介入的特定功能。
质言之，法律的原则和基本理念依法律的目的和功能而定，由此产生不同法律部门所遵循的不同基本原则和制度安排方式，如果公法的主要目的是保护公权（公的利益），私法的主要目的也是保护公权及公的利益；公法的基本原则是“国家财产神圣不可侵犯”，私法的基本原则也是“国家财产神圣不可侵犯”，那么，私权即成为公权的奴仆，公权与私权之间的平衡即被打破。如果私法的主要目的是保护公的利益，其结果便是私法被公法所吞没，由此，私法不复存在，私权保护亦不复存在。
为此，“国家财产神圣不可侵犯”不能作为物权法的基本原则，物权法乃至民法的基本原则只能是“私权神圣不可侵犯”，这一原则和理念的宪法依据，是我国宪法第13条关于“公民的合法的私有财产不受侵犯”的明文规定以及其他相关规定。
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[1]郑玉波：《民法总则》，台湾三民书局1979年第11版，第45页。
[2]引自[德]卡尔。拉伦兹：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第7页。
[3]参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年11月版，第13页。
[4]参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由：物权编》，法律出版社2004年12月版，第53页。
民法典关于土地征收的政策范文第2篇
关键词：物权法；国际投资；国有化；征收
公法和私法是法律的一个基本分类。在这个分类中，民法和商法是私法的核心。在大陆法系国家，物权法属于民法典的组成部分，而民法典是只规范私权的法典。但依区别公法与私法的标准之一的“利益说”，物权法不能算是纯粹的私法，因为物权法中多具有一些“公益性的规范”。①特别是现代物权法的一个重要发展趋势是“物权法的公法化”。这并非说物权法从私法已经变为公法了，而是说物权法中公法的因素逐渐增多。但是从整体上看，物权法的私法特征仍然没有变。这里讲的物权法的公法化主要是指现代社会对物权增加了公法上的限制。它特别集中体现在对所有权的行使限制上，其中包括对财产实行国有化及征收。
国家是有的。所谓就是对内对外不受干预的最高权力。它最主要体现为属地管辖权和属人管辖权。其中属地管辖权就是对国家领域以内的一切人、事和物行使最高的、排他的管辖权。这种管辖权很多是通过该国法律制度才能实现。物权法是一个国家的国内法。在该国领域，它体现着该国的属地管辖权。实行严格保护私权制度的国家一般有着完善的物权法制度，将各种类型的物权法制化。一个国家要对私权有所限制也会体现在物权法中，其中包括了对财产实行固有化及征收。这本属于该国范围，在法理上并无不当。
国际投资和国际贸易是当今经济全球化大趋势中两个最活跃的要素。国际投资有间接投资和直接投资。间接投资则是投资国国民或企业以获取利息或者股息为目的对投资东道国企业实行的投资行为，包括提供贷款、购入股票、提供管理服务、技术特许和其他知识产权等活动。间接投资与国际贸易相似，在国内法领域主要涉及的是民商法中的合同法问题。直接投资主要是指投资国资本对投资东道国相关企业股权实行控制的投资行为，包括外国国民或公司在投资东道国设立新公司、子公司、分公司，向公司注资控股等活动。直接投资在投资东道国会形成各种不动产和动产的所有权、占有权、使用权、用益权等等物权，从国内法的角度上看则也是物权法要讨论的问题。对直接投资所形成的财产实行国有化及征收，不但与该国物权法关于物权的性质和保护、物权的限制等物权法相关，而且涉及到外国国民财产的保护问题而与国际投资法相关。因此这是一个物权法和国际投资法的跨学科理论问题。一般情况下，国际投资主要是指直接投资。本文也是如此。
一、国际投资的物权法展开与国有化及征收
国际投资作为一种投资行为可以形成各种财产权，包括物权、债权和知识产权等。其中债权主要体现在合同关系上，即作为投资资金来源的国际或者国内的融资合同、投资工程建设的建筑工程合同和安装合同、设备购买合同、租赁融资合同，等等。它属于国际投资中的动态财产权。其知识产权主要体现在作为投资内容的关于专利和专有技术的许可协议、商标和商业秘密的转让使用上。它属于国际投资中的静态非实体财产权。而国际投资形成的物权则与上述债权和知识产权不同，属于国际投资中的静态实体财产权。它是国际投资所形成的财产权中最重要的一种，也是上述债权和知识产权等财产权的最终体现。国际投资形成的物权的方式有以下几种。
第一，所有权。外国投资方在投资东道国直接设立公司，可以通过购买土地、建设生产销售场所和设施以及资金投入而形成士地、房屋、设备、银行存款、股份的所有权。对于所购入的原材料以及产出的半成品或成品也享有所有权。如果外国投资方在投资东道国设立合资公司，则与东道国公司或者其他合资方形成共有的所有权。外国投资方对东道国公司注资控股，则其所控股份形成股份的所有权。
第二，占有权和使用权。一些国家出于政治、经济、传统等理由，可能对国际投资所形成的包括一定形式的物权在内的部分权利实行限制。这样，外国投资方处于经营上的必要，就会形成与所有权相分离的占有权、使用权以及其他权利。比如外国投资方在法律上不能够获得土地的所有权，或者投资东道国根本就没有土地私有制，其获得的就可能是对土地的占有权、使用权。出于经营上的需要也会获得某些占有权利使用权，比如善意占有等。
第三，地役权（邻接土地权）以及其他用益权。国际投资涉及到的土地的所有权、占有权以及使用权都存在着地役权的问题。地役权是最重要的用益权。其他用益权比如取水权、采矿权、伐木权、放牧权、捕捞权等等。它们涉及到该投资的具体项目以及投资东道国通过特别法规确定一定领域的对外开放范围。
第四，担保物权。国际投资与正常的民事活动一样会形成涉及所有的担保物权，包括留置权、质权、抵押权等等。当然，投资东道国会出于各种考虑对一定的担保物权实行某些限制。
所有这些国际投资所形成的物权与外国投资方能否在投资东道国获得国民待遇有关。采取跨国公司子公司、合资公司等方式进行的国际投资是要在投资东道国成立独立的法人。一般它应该是投资东道国法人，理所当然可以获得投资东道国的国民待遇。如果投资东道国实行的是内外资无差别投资法制度，那么这种国民待遇就是充分的。但是很多发展中国家目前实行的还是内外资差别的投资法制度，就不能排除外国投资企业（外国独资或合资企业）在某些方面不能获得国民待遇的可能。②这样它们的物权法上的权利就有可能得不到充分的保护。
一个国家可以根据国内法对本国法人或者国民财产实行国有化或者征收。这是该国的内政，他国无权干涉。③国有化与征收二者之间在法理上并无实质性区别，都属于广义上的征收。
它们的区别主要在于其一般性和个别性上。国有化（nationalization）是对一定的经济部门或领域实行的一般性征收（generalexpropriation）。很多情况下它是作为国家推行一定的社会、经济改革过程中的一个环节而实施的。因为其涉及到作为国有化对象的经济部门或领域整体，规模巨大，并且不分内外，原则上也不得有所例外，具有非个案性，所以在法律程序上一般要经过国有化立法措施，为其提供最充分的法律依据。而狭义的征收则是对特定财产实行的个别征收（individualexpropriation）。由于它属于个案，因此不需要立法措施，而是根据在现行的物权法框架下实施。④此外还有国有化的逐步征收（greepingexpropriation），即事先约定外国投资方在一定年限内按一定的比例，分期将其股份逐步向投资东道国合资方或政府转让，使得东道国合资方股权比例达到51％～100％，而外资逐渐消失（fade-outformula）。⑤
如果国有化及征收没有涉及到国际投资，一般在该国物权法和相关国有化法令的国内法框架内实施。但是如果涉及到国际投资时，国内法框架就不一定能够完全解决问题。从外国投资企业的国籍来看，很多跨国公司的子公司和合资公司也许是投资东道国的法人，似乎应该像东道国国民或国内企业那样，无条件并且无差别地服从国有化及征收的命运安排。但是这些国际投资企业的股东、出资方等却可能是外国的公司或者国民，因此实质上是对外国人的财产的国有化及征收。这样一来，国有化及征收就不是一个单纯的国内物权法问题，而是要涉及到他国法律乃至国际法的问题。
二、关于国有化及征收的法理
物权法是私法，而国有化及征收奉行的是公法性原则，因此对国际投资实行国有化及征收实际上就是对物权的公法干预或限制。
在一个典型的市场经济国家，由于强调个人自由和财产权的保护，因此物权、特别是作为物权中心的所有权具有某种绝对性，即从个人自由引申到对所有物支配的自由，因而原则上所有权不该受公法的限制。这是自罗马以来罗马法根深蒂固的观念。⑥比如法国《人权宣言》把所有权作为与自由权相对应的天赋人权。所以，所有权是受宪法保护的核心财产权，因此以公共利益的名义的征收应该慎重。⑦不过，最起码的征收也是得到宪法和物权法认可的。
但是，现代法给物权关系带来的变化是强调所有权的社会性，使得所有权的绝对性得到一定的缓和。上述传统的物权观念受到挑战，对物权的干预的余地就越来越大。在法律上则表现为物权法体系别法的出现和盛行。⑧国有化及征收的法理就是以这样的特别法的形式进行。但是这种特别法也不是东道国恣意的行为。它必须要合法，具体说就是要符合三个原则，即公共利益原则、无差别原则和给予补偿原则。
公共利益（publicinterest）原则是指国有化及征收要符合社会共同利益。但是对于公共利益的含义却因为各国的政治体制和社会结构不同而有所差异。就中国法律而言有时表述为“公共利益”，有时表述为“社会公共利益”。甚至有的国家还没有承认公共利益原则。国有化一般都是在一个国家推行重大的经济和社会体制改革时采取的措施，往往参杂着政治、意识形态或者宗教等因素，外国当事人要证明其非正当性是非常困难的。征收作为特例个案也难以脱离上述问题。如果其他国家要对此进行非难的话，自己倒还有可能背上把本国公共利益原则的观念强加于他国的嫌疑。⑨因此，在肯定公共利益原则是国有化及征收的充分理由的同时，也要承认还存在公共利益原则被滥用的可能性。
无差别原则是指，在国有化及征收中对于本国国民或企业和外国国民或国际投资企业必须一视同仁，不得只是针对外国国民或企业实行国有化及征收，而对本国国民或企业有所例外。也不得在外国人和外国人之间制造差别。国有化一般针对的是一定的经济部门或者经济领域。如果在该经济部门或领域实行了差别待遇，特别是专门对外国当事人的国有化，或者对特定国家的外国当事人的国有化，就有可能违反这一原则。⑩
给予补偿原则是说，由于国有化以及征收中物权权利人为了公共利益在受法律乃至宪法保护的财产方面做出了牺牲，为了弥补他的损失，他有权从国家或政府那里获得正当的补偿。
国有化及征收毕竟不是社会革命，不能对财产实行无偿的剥夺。这在物权法上几乎没有什么异议，并且一般都有宪法上的法律依据。[11]也就是说，国家或政府具有补偿的义务。但是，在补偿标准问题上还存在着很大的分歧。
三、国际投资的国有化及征收中的发展中国家与发达国家
当前国际投资的来源地多为发达国家。如果是发达国家之间的相互投资，由于都是发达国家，有着共同的保护私权的物权法理念以及国家利益，所以在关于国有化及征收及其补偿等问题上一般分歧不大。如果是发达国家向发展中国家投资，发达国家作为投资方是物权法上的权利人，而发展中国家作为接受投资方则是补偿的义务人，双方在国有化及征收的发动及其补偿方面还有较大的分歧。
发达国家一方强调国有化必须要有法律依据，它包括国内法依据和国际法依据。国内法依据是说国有化必须要有关于国有化的正式立法，只有立法机关的立法行为才能决定对于一个经济部门或领域国有化这样重大的事情。征收虽然并不要求有正式立法的要件，但是也要对“公共利益”进行正当化。为了真正体现保护作为基本人权组成部分的物权，应该证明这里的“公共利益”必须大于被征收方的私人利益。[12]关于国际法依据，是说投资东道国的国有化及征收不应该违反它应负的国际义务。如果该国在双边投资保护协定或者多边国际条约中有所承诺，那么在实行国有化及征收中不得违背这样的承诺。如果是国家违反了关于国际投资的国际义务，那么就会产生损害赔偿的国家责任。这里被国有化及征收的当事人除了可以要求损害赔偿外，还可以要求恢复原状。[13]在补偿的标准方面，发达国家强调由于外国当事人没有政治权利，不能参加国有化及征收的意思决定和政策决定，所以没有义务承担由这种决定给自己带来的更多损失。而且，外国当事人还得承担国有化及征收措施所形成的难以预料其效果的新经济环境可能带来的风险。因此获得的补偿应该与被国有化及征收的资产价值大体相等。并且这被认为是已经形成并存在了一两个世纪的国际习惯法。[14]在这里存在国际最低标准，具体说就是充分（adequate）、及时（prompt）和有效（effedive）的标准。最早提出这个标准的是美国国务卿霍尔（Hull），因此也叫做“霍尔准则”。其精神就是对外国人的补偿与对本国人的补偿不应该相同，外国人应该获得国际最低标准的保护。因此充分的补偿就是说被国有化及征收的财产应该根据市场评估进行补偿。有效的补偿就是说补偿的支付手段必须在经济上具有利用价值。[15]
发展中国家强调国家的经济，认为国有化及征收是国家行使其经济范围内的国内法问题，因此不应该受他国的干涉。他国或者发达国家主导的国际社会评判发展中国家的国有化及征收是否合法问题是对国家经济的干涉。而且还要考虑发达国家过去对发展中国家实行殖民主义的历史背景和国际经济秩序中事实上存在的不平等。所以在补偿的标准方面，发展中国家倾向于把补偿标准与建立国际经济新秩序的主张相结合，以19世纪阿根廷法学家卡尔沃（CarlosCalm，1824～1906）的学说“卡尔沃主义”为依据，排除国际标准以及国际最低标准，强调本国人与外国人同等待遇，主张适当（appropriate）补偿，即不是按照被国有化及征收财产的市面价值，而是按照账面价值（netbookvalue）适当补偿。这个精神被写进了1974年联合国大会通过的《建立国际经济新秩序宣言》[16]以及同年联合国《国家经济权利和义务》之中。本来，发展中国家实行国有化及征收也有社会和经济改革的意义。如果实行充分的补偿，有可能会使国有化及征收的社会经济效益被补偿所抵消。
但是20世纪70年代以来，很多发展中国家开始转变投资政策，对国际投资采取了欢迎和鼓励政策，并且随着国内物权法以及相关法制的完善健全，也开始接受关于国有化及征收的合法和正当程序的观念。另一方面，发达国家也对发展中国家的某些要求表示了一定程度的理解。发达国家和发展中国家关系得到一定的缓和，其具体成果就是签署关于保护国际投资的双边协定或多边条约，在其中对国际投资实行国有化及征收的理由、法律程序以及补偿标准和方法等进行了妥协。在1981年《伊斯兰组织促进、保护和保障成员国问投资的协议》中就采纳了“及时、充分和有效”标准。1989年《东南亚联盟保护和促进投资协议》采纳了“充分”标准。
而1981年《阿拉伯资金投资协议》则采纳了“公平的赔偿”标准。[17]
随着国际投资的国有化及征收方面国际合作的发展，1985年世界银行汉城年会通过了《多边投资担保机构公约》（“汉城公约”）。该公约建立了多边投资担保机构，承包包括国有化和征收在内的措施的风险。发展中国家也广泛参加了该机构。这一方面使得发展中国家由于参加国际投资担保机制提高了信用度，有利于更好地吸收国际投资，另一方面也使得发展中国家开始完善物权法制度。
四、国有化及征收与中国物权法
中国虽然还没有制定《物权法》，但是物权在中国能够得到充分的法律保护是确定无疑的。
经过10余年的学术研究和论战，中国的民法学界已经在许多物权法法律问题方面取得了丰硕的成果，包括国有化及征收方面。这也体现在中国相关法律的发展变化之中。这为中国明确国际投资的法律地位创造了条件。中国关于国际投资的国有化及征收的法律规定主要有以下几个方面。
第一，宪法。以往中国的宪法没有关于国有化及征收的规定。也就是说在实行国有化及征收时并无宪法依据。2004年中国对1982年宪法实行了第4次修改，将原有的“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”的规定改为“国家为了巩固利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿”。[18]在这里征收是新加上的，并与征用相并列，并且强调了补偿的原则。该规定对于外商投资来说则意味着，它们在投资中形成的土地使用权、占有权以及用益权等被征收或者征用中得到补偿将有宪法依据。原有的“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”和“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权”的规定，改为“公民的合法的私有财产不受侵犯”、“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”和“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用，并给予补偿”。[19]这里的私有财产是中国公民的财产。但是可以根据国民待遇的原则将其引申到外国当事人在中国的财产上。并且，物权法保护只有无因性。在中国已经加人WTO的今天，如果对外国当事人在中国的财产不能实行与中国当事人财产同等的保护，将背离国际惯例和中国入世的承诺。因此，该规定是完全可以适用到外商投资企业的国有化及征收的保护上的。
第二，特别法。《中华人民共和国外资企业法》规定“国家对外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿”。[20]《中华人民共和国中外合资经营企业法》规定：“国家对合营企业不实行国有化和征收。在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”[21]关于这些规定，首先，它们都确立了不实行国有化和征收的原则。国有化没有规定任何例外，表明中国实行的是彻底的非国有化。但是国有化作为最后手段，在未来中国经济发展和体制改革有必要的场合还是有其存在的必要性。否则对国内企业实行国有化，对外商投资企业不实行国有化，会造成内外差别待遇。非国有化的初衷是打消外国投资方对国有化的疑虑，以便更多地吸收外国投资。现在这个目的已经达到了。因此可以在适当时机在国有化问题上作出适当的规定。其次，它们都规定了可以根据杜会公共利益的需要实行征收的例外。这里并没有征用，因此对外商投资企业不适用对中国公民的征用制度，体现了外商投资企业的超国民待遇。但是对于实行征收的理由规定的“社会公共利益”而不是“公共利益”，不但与宪法规定不一致，而且还会产生解释上的歧义。到底“社会”和“公共”是什么关系？“社会公共利益”是否包括国家利益？最后，规定了补偿。但是补偿的标准则没有规定。如果中国的民法典或物权法制定出来，可能这个问题能够得到解决。但是还得和中国与外国签订的有关条约和协定的规定相协调。
第三，对台湾同胞投资的特别规定。《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》规定：“国家对台湾同胞投资者的投资不实行国有化和征收。在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对台湾同胞投资者投资可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”[22]该法的实施细则更加明确具体地规定补偿的标准和方式。“补偿相当于该投资在征收决定前一刻的价值，包括从征收之日起至支付之日止按合理利率计算的利息，并可以依法兑换外汇、汇回台湾或者汇往境外。”[23]这实际上已经采用了发达国家主张的充分、有效的原则，体现了对台湾同胞投资的特殊政策。这也许是政策上的需要，并且一旦授予的权利要收回必须要有充分的理由，否则还会带来负面的影响，因此不宜取消。可以采取把其他外商投资企业的保护标志也拔高到对台商的保护标准上。
可见中国在国际投资的国有化及征收的法律规定方面有了很大的进展。这也是中国在21世纪最初几年吸收海外投资方面取得很大成果的法制基础。[24]但是现行体制的最大缺憾是法律体系的不完整，即在宪法和特别法之间没有民法典或作为基本法的物权法。当然，有了宪法规定，就为民法典或物权法的相应规定的制定打下了基础。
民法典关于土地征收的政策范文第3篇
关键词：城市房屋拆迁，重庆钉子户，公共利益
关于拆迁、征收的问题从上个世纪90年代以后逐渐引起人们的关注，2004年“修宪”之后此类问题成为舆论、政界、学界关注的焦点，“重庆钉子户”事件也成为家喻户晓的重大事情。2007年3月19日到4月2日，“最牛钉子户”杨武、吴萍一家从拒绝拆迁到最终与开发商达成和解，他们一家与开发商、当地政府、法院及其中起到重要作用的媒体、网络一起上演了一场举世瞩目的公共治理危机。其中最具“剧场效应”的就是，杨武一家的房子以高出地面17米而成为一座“孤岛”，尤为引人关注。房屋上的宪法条文，“国家尊重与保障人权”、“公民的合法私有财产不受侵犯”，再加上杨武在房顶 上挥舞鲜艳的五星红旗，一时间便引起了“轰动”的效果。
《宪法》修正案第22条规定：“公民的合法私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”问题是何谓公共利益？征收征用时，是否需要对公共利益进行具体界定？有谁来界定，按照什么程序确定公共利益？开发商品房是否符合公共利益的限制，是否是为了公共利益的目的？在个人利益、商业利益、政府利益和公共利益不一致时，如何界定公共利益？由此，“公共利益”成为了“钉子户”事件争执的一个焦点。
物权法的立法目的，就是要保护权利人的物权，不界定“公共利益”就无法真正实现立法目的，但综观《民法通则》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《行政许可法》、《民事诉讼法》等若干法律法规，其文本中虽然都广泛使用了《公共利益》一词，但基本上均未对其具体的内涵做出明确界定，而与之相关的司法判决也未曾给出过明晰的裁量标准。物权法的出台仍旧没有解决公共利益的界定问题，使得公共利益的内涵与边界持续处于混沌的状态之中，这便导致在收用行为之中,尤其是像“重庆钉子户”事件这样的与公民的财产利益密切相关的房屋拆迁之中重度纠纷的不断。无独有偶，无论是在大陆法系，还是在英美法系，也罕有在立法文件中界定“公共利益”者。换言之，“公共利益”在其他国家法律生活中也是一个众说纷纭、仁智互见的模糊语词。在现实中，绝大多数的拆迁是出于牟利的商业目的，但却经常被一些行政机关、企业和个人描述成是为了公共利益，这就便于大量的租用行政权力为经营活动服务。这种现象反映出我国现行的城市私房拆迁中的理念混乱、制度不合理、藐视私权等非法律理性现象。在实践中，作为矛盾对立双方的拆迁人与被拆迁人、政府与被拆迁人之间仍将围绕征收目的是否构成“公共利益”而继续发生矛盾与冲突。为预防“公共利益”理论之滥用，构建社会主义和谐社会，必须对公共利益进行合理界定。[i]
西方发达国家在工业化、城市化、现代化进程之中也同样面临过大规模的城市建设、工业开发过程，也同样面临着征收、征用问题并大量存在着关于公共利益与个人利益冲突的现象。本文关于公共利益理解的比较，是建立在对于西方国家社会背景以及整体发展进程认知上的比较，为中国现实的问题提供了自己的思考。第一，公共利益界定的标准“比例原则”。陈新民先生认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，在其行政法学中的扮演的角色可比拟“诚信原则”在民法居于“帝王条款之地位”。[ii]比例原则泛指国家权力行使要适当、必要、均衡，不能过度行使，不得对公民权利造成非法侵犯。第二，公共利益界定的方式“列举或者概括式立法”。列举式的立法例，对于公共利益的界定十分具体，操作性较强，但是无法穷尽所有事项，现实中总会出现无法纳入的情形。《德国民法典》、《法国民法典》的规定，以及我国《宪法》、《物权法》等法律中均是采用概括式的立法例，这种方式最大的优点就是灵活，可以应对时代变迁、社会发展，但同时这种抽象意义上的“公共利益”不具有操作性，无法转化为实践中的技能和方法，而又可能出现滥用征收权的后果。[iii]第三，公共利益征收的补偿问题。1989年的法国人权宣言第17条确定了事先公平补偿原则，1791年美国宪法修正案第5条同时规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非有公正补偿，私有财产不得征为公用。”“重庆市钉子户事件”最终和解，并获得了远远高于其它拆迁户的利益，这样就会出现其他拆迁户与开发商、政府的矛盾，这同时也是十分独特的中国现象，因而我们的公共利益补偿方面也应遵循公平原则，补偿其他拆迁户的利益差额，当然这是“没有市场价格就没有公正补偿问题”。第四，公共利益的司法审查。司法对公共利益的审查极为重要，德国学者黑伯尔就认为应当“由司法决定公益”，这样就会有效地平衡各方的利益冲突。对于一些纯粹为了增加政府财政收入而进行的土地开发和房屋拆迁，是否符合“公共利益”，德国巴登州的高等法院在1950年7月3日的判决中认为，国库利益并非征收上所谓的公益。论文参考网。[iv]就“重庆钉子户事件”而言，其中法院的表现被许多学者认为是有问题的，法院没有对什么是“公共利益”进行实质审查，只是形式上举办了一个听证会，最后对杨武家房子进行强制拆除的裁定，相反没有缓和冲突，甚至制造了更大的危机，从而就有了著名的“重庆钉子户事件”。
公共利益所包括的范围是非常宽泛的，正如陈新民先生所指出的，“公共利益的最大特别之处，在于其概念内容的不确定性”。[v]物权法作为民事法律，也难以对各种公共利益做出统一规定，这也是公众对物权法失望之所在，物权法生效后也不可能杜绝类似“钉子户”事件的不断发生。论文参考网。但是实践中界定公共利益还是有一定方法和标准的，概括国内外理论界与实物界的共识与经验，笔者认为，应坚持以下标准:
第一，在立法上对公共利益的界定采取法律保留原则。房屋是公民不可侵犯的财产权，只有在法定条件下才可出于公共利益的考虑依法行使征收权予以拆迁，即只有立法机关通过法律才能够设定公共利益条款来限制公民的基本权利，此谓之法律保留。[vi]这条规则排除了行政机关通过行政命令或者制定规范性文件的方式限制公民的基本权利，从而限制了政府打着“公共利益”的旗号而任意实施拆迁。之所以如此规定，在于公共利益条款是用来限制公民基本权利的，“而宪法所保障的人民自由权利若需限制或要赋予义务，都需要经人民选出的民意代表以合意的方式同意。”[vii]因此，实施法律涉及公民的基本权利，应慎重权衡，行政机关只能执行法律，除非有法律的明确授权才能对上述的法律作补充性、执行性的规定。
第二，行政机关对公共利益进行解释必须坚持比例原则。陈新民先生认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，在其行政法学中的扮演的角色可比拟“诚信原则”在民法居于“帝王条款之地位”。翁岳生先生也说：“国家为追求公共利益而限制人民自由权利时，不能逾越必要的限度，尤其人性尊严已成为‘宪法’之基本理念，行政与实现国家目的时，更须予以尊重。”[viii]宪法所追求的公益目标应当是将私人利益的损害降到最低限度。比例原则包括三个分原则：妥当性原则、必要性原则和均衡性原则。在房屋拆迁过程中必须要衡量房屋拆迁是否达到必需的程度及将房屋拆迁限制在最小范围内，这种限制必须合乎比例。
第三，公共利益的认定必须坚持公众参与原则。以公共利益为由采取强制规划、拆迁等特殊行政措施，会严重影响到公民的基本权利，必须做到决策和执行全过程的公开透明，依法保障拆迁相对人的知情权、听证权、陈述权、申辩权、参与决策权等程序权利和民主权利的有效行使。公众参与的社会性、团体性和地域性，可以改变传统上行政机关对信息垄断而形成的信息不对称，能够对政府公权力的行使营造一种无形的监督氛围，对可能违法的行为和滥用权力者形成一种无形的威慑力，从而使政府行为更加正当和权威，增强公共政策的整合能力，加强政府与民众的沟通迅速化解纠纷，从而减少社会矛盾，维护被拆迁人利益。
第四，公共利益的界定必须符合公平补偿原则。有损害必有救济，特别损害应予特别救济，才符合公平正义的社会价值观，这是现代法治的一个要义。这种救济主要表现为法定条件下的公平补偿，它体现了现代法治的基本要求——实体公正。公平补偿的提法更合乎市场机制的要求，更接近私权利与私权利之间的交往法则，公正补偿的基础是市场价格，而中国社会征收补偿中是按照估价计算的。没有市场也就没有所谓的“公正补偿”，商业目的征收中商人从中获取暴利是有根据的。“重庆市钉子户事件”最终和解，并获得了远远高于其它拆迁户的利益，这样就会出现其他拆迁户与开发商、政府的矛盾，这同时也是十分独特的中国现象，因而我们的公共利益补偿方面也应遵循公平原则，补偿其他拆迁户的利益差额。
第五，城市房屋拆迁中必须坚持司法审查原则。根据司法最终裁决的原则，当一切纠纷通过其他方式不能解决时，最终还是要依靠司法和法律途径来解决，也就是要赋予法院对公共利益的最终裁判权。目前，我国政府在房屋拆迁中的自由裁量权过大，很容易对个人权利造成侵害。政府的任何行政行为都应有相应的救济程序，但在当前我国的拆迁问题上，被拆迁人却无更为合理高效的救济途径。对于公共利益的概念，在立法无法准确定义时，完全可以另辟蹊径，通过法律的司法解释来解决这一问题。由法院严格依照法律规定对其是否属于公共利益的范围作出裁判这样既可以保障拆迁公益性目的的实现，又能满足私人财产权保护的正当诉求。[ix]
[i] 徐海燕：《公共利益与拆迁补偿：从重庆最牛“钉子户”案看《物权法》第42条的解释》，载《法学评论》2007年第4期。
[ii] 参见陈新民《行政法学总论》，载《行政法学研究》1998年第4期。论文参考网。
[iv] 石佑启：《论公共利益与私有财产权保护》，载于《法学论坛》2006年第6期。
[v] 陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第182-187页。
[vi] 李世萍、赵宝胜：《公共利益如何界定的理论探微》，载《黑龙江省行政法干部学院学报》2005年第4期。
[vii] 博登海默《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999年版。
[viii] 翁岳生《行政法》，北京：中国法制出版社，2002年版第15页。
[ix] 林兰贞《私有房屋拆迁补偿若干法律问题——兼议国家征收中公共利益的界定》，载《福建行政学院福建经济管理干部学院学报》，2008年第1期第67页。
民法典关于土地征收的政策范文第4篇
【关键词】物权；优先效力；债权
一、物权及其效力
物权法作为民法的重要组成部分，是调整物的归属和利用关系的法律规范。2007年《中华人民共和国物权法》的颁布，标志着我国物权法律体系的基本确立，使之前分散在各个法律中的物权性法律规范得以整合进而体系化。
物权的本质，不是单纯的确定人对物的支配关系，而是为了实现在人对物的支配过程中，物权人能够对抗义务人、排除义务人的干涉以及最终实现物的价值的目的。因此，物权人为了充分的实现物权，必然会在法定的范围内排除他人的干涉，而物权的效力，正恰恰反映了物权的这种本质。物权的效力，是法律赋予权利人的一种法律强制力，是法律强制力在物权法律关系中的体现，它保障权利人在行使自己的权利时，其支配权能够处于一种圆满的状态。
随着社会分工的日益细化和社会经济的不断发展，物权制度开始以保护物的价值充分利用为中心。为了充分利用物的价值，仅仅实现物权人自身的支配权已远远不够，因此物权的各项权能开始分化，越来越多的物权权能让渡给他物权人。其中，一种归属于用益物权，另一种归属于担保物权。这样，物的价值通过社会分工和市场得到了更加充分的利用。物权权能的分离意味着某个特定物上同时设立了多个物权的存在，因为物权具有极强的排他性，协调多种物权的效力的优先性问题显得极为重要。同时，又因为物权与债权之间效力冲突问题的解决，关系到法律实践的应用，因此对物权的优先效力研究，有助于解决物权效力的冲突，协调对物的价值利用的矛盾，充分发挥物权的利用价值。
二、物权的优先效力概述
1.物权的优先效力存在与否
优先权制度源于罗马法，发展到后来为法国、日本等国法所继承。各国对罗马法的优先权继受程度不同，以法国和日本为代表的国家认为优先权是一项独立的民事权利，具有担保物权的性质，因而保留了该制度。但是德国民法典却摒弃了优先权制度，原因在于物权公示原则是《德国民法典》中物权法的一项基本原则，而优先权却与之背道而驰。德国法在继承罗马法时，强调对担保物权的公示，从而使罗马法中抵押制度的致命弱点得以克服，这样，优先权制度因有悖于担保物权公示制度，没有被德国民法典吸收。
在我国，虽然立法并没有对优先权制度进行明确的规定，但是该制度却广泛的存在于学者的学说中，承认优先权制度，承认物权的优先效力是大多数学者的共识。但是，也有少数学者提出的一个新观点，他们否定了物权优先效力的存在，认为物权优先效力理论缺乏逻辑性，于实践无意义。
笔者认为此观点有待商榷，笔者还是比较赞同物权优先效力的存在说，支持多数学者的观点。首先，就整个物权体系而言，对若干制度的设计，可能是学说对一些法律现象的概括总结，也可能是一种立法政策，并非仅仅局限于“涉及解释方式的选择和立法技术的确定问题”。其次，物权的优先效力是物权排他性的表现，证明了物权的优先效力和绝对性、排他性是泾渭分明的。最后，物权的优先性是通过比较得知的，同一标的物上如若存在相互冲突的权利，就必定会产生适用上的先后顺序。
2.物权的优先效力的内容及范围
在我国法律中，对于物权优先权并没有明确统一的规定，仅分散在一些特别法或者程序法中。对于它的内容和范围，仅存在于学者的讨论和看法中，理论上大致分为一效力说与二效力说两种观点。
支持一效力说的学者，有物权优先于债权的效力说和物权之间的优先效力说的两种观点。认为物权优先于债权的学者认为，物权的优先效力仅限于物权优先于债权的效力，而物权之间并没有优先效力，这是物权的排他效力问题。“设定在先，权利在先”这一论断不能普遍适用，因为其不是物权共有的性质，仅存在于个别担保物权中。如果同一物上存在数个物权时，各个物权应当按照法律的具体规定行使。还有学者认为物权的优先效力仅限于物权之间的优先效力。物权的优先效力，并非物权与债权之间的优先效力，而是指物权之间的优先效力。持此观点的学者认为，将物权与债权混为一谈是错误的，这是一个将债权客体与债之标的物混在一起而产生的错误，是逻辑思维缺乏足够缜密的表现。
支持二效力说的学者，认为物权的优先效力同时包括物权之间的优先效力和物权与债权之间的优先效力两者。二效力说更加符合其他国家物权优先效力的规定，也因此有着广泛的运用。笔者认为，物权的优先效力采用二效力说更为合适。首先，物权的优先效力是存在的。同一物上有数个物权并存，它们之间的效力问题并不是仅靠排他效力就能解释清楚的。物权的排他效力，是一物上的某一物权直接排除其他物权的存在的效力，当一物上只存在一种物权的时候，就不存在优先性的问题。以排他效力的强弱解释物权行使的先后顺序是欠妥当的。不能因为存在例外现象而否定“设定在先，权利在先”的原则，进而否定物权相互间的优先效力的存在。在同一物上存有数个物权时，各个物权行使的先后顺序固然应依法律的具体规定而定，但是，法律的具体规定终究也是“设定在先，权利在先”这一原则的体现。虽然对此原则有例外，但并不能否认原则的存在。因此物权的排他效力并不能替代物权的优先效力。
物权与债权之间的优先效力同样是存在的。就物权优先于债权理论的起源讲，存在着一个理论前提，即物权的绝对性或者说是支配力，这是物权之所以优先于债权的原因。债权是一种请求权，债权人只有在债务人的协助下才得以实现其利益，债权原则上仅约束双方当事人。确立物权优先于债权制度，是协调在同一物上同时存在着的物权和债权这两种法律关系的规则，从而可以更好的保护基于物权产生的更多的法律关系。当然，正如任何事物都存在例外，这里也同样存在例外，但并不能因为例外的存在就否定物权优先于债权的效力的原则，如“买卖不破租赁”以及其他法律规定的物权不能优先于债权的情形，更多的是从法律政策的角度进行的规定，而非一项法律原则或者是法律规则。因此这种情形，可以从物权优先于债权的效力中作为一个特殊情况存在即可。
三、物权之间的优先效力
任何人都必须尊重物权人对自己物的支配，并不得干涉其权利的行使，而物权之间的优先效力直接体现在物权成立的先后顺序上，这已经成为确定物权之间效力强弱的基本标准。
根据“成立在先，权利在先”原则，物权之间的优先效力是以物权成立时间的先后顺序确定的，在同一物上同时存在着不同内容或不同性质的物权时，成立在先的物权效力要比成立在后的物权效力更强一些，这体现了对现存的、既得的支配权的保护。同一标的物上，后设立的物权只有在不干涉、不影响先设立物权的支配权利的条件下才能够存在，任何人都应当尊重物权的这种优先效力。从更加广义的角度理解来看，两个排他性极强的物权不能同时存在于同一标的物上，先设定的物权排斥其他物权的成立，“设定在先，权利在先”原则也体现了这一法律现象。
作为“设立在先，权利在先”原则的例外，是成立在后的物权优先于成立在先的物权。否定物权之间优先效力的学者正是抓住了这一点来论证自己的观点，他们认为该原则不具有普遍意义，仅是个别担保物权存在的现象。正如前所述，一个原则存在例外，并不能据此否定原则的存在，更多的时候，例外的存在仅仅是出于某种法律政策的需要。因此，承认原则存在的同时，可以通过法律的特别规定，承认“成立在后的物权优先于成立在先的物权”的情形存在，并不会导致悖论的产生。
四、物权对债权的优先效力
同一标的物上同时存在物权和债权时，无论物权是先于债权成立还是晚于债权成立，物权对债权均具有优先效力，这是原则性规定。
1.物权优先于债权的类型
（1）所有权优先于债权
所有权是物权中最重要、最完整的权利。当某特定物为债权的标的物时，而该物上又有所有权存在，则无论其成立在先或在后，该所有权都能够依据其优先效力排除债权的实现，而债权人不能要求所有权人返还标的物，只能要求原债务人承担违约责任。例如，在“一物二卖”的情形下，标的物如果是动产，则后买受人已经进行了交付；或者是不动产，后买受人进行了登记，则该买受人均取得标的物的所有权，该买受人的所有权，当然优先于在先的买受人的债权。
（2）用益物权优先于债权
用益物权，是指权利人依法对他人的不动产或动产享有占有、使用和收益的权利。当某特定物是债权的给付内容时，该物上同时存在着用益物权，则无论该用益物权成立于债权发生之前或之后，该用益物权均有优先于债权的效力。债权人不得要求用益物权人交付或移转其物，也不得请求除去该物上的用益物权。例如，土地承租者不仅不能请求所有权人除去该土地上的地役权，而且当土地承租者出现妨害地役权的行为时， 地役权人可以依其权利而请求土地承租者排除妨害。
（3）担保物权优先于债权
担保物权，指的是为了确保债权的实现而设定的，以直接取得或支配特定财产的交换价值为内容的权利。在债务人的财产上设立了担保物权，担保物权人享有优先受偿的权利。在同一标的物上同时存在担保物权与债权时，发生了补偿或者赔偿的事由，无论担保物权成立于债权之前或者之后，均具有优先于债权的效力。首先，一般情况下，担保物权人就拍卖标的物所得价金可以优先于一般债权人受到清偿，担保物权具有优先受偿性。例如债务人在房屋上设定了抵押权，在实行该抵押时，无论该债务人的财产是否能够清偿债务，抵押权人对于抵押房屋的卖得价金都享有优先受偿权。其次，债务人破产宣告时，作为破产债权人的担保物权人，可以基于担保物权的优先受偿性，不依照破产程序个别优先受偿，即为别除权；再次，当标的物被征收或征用时，担保物权人就该标的物的补偿有较一般债权人优先受偿的权利；最后，质权人和留置权人对其标的物，当其他债权人强制执行请求时，亦可根据物权的优先效力， 排除该请求。
2.例外
物权优先于债权的例外，很多情况下是基于社会公共利益和社会政策的考虑，产生了债权优先于物权的效力的需要，因此法律特别赋予某些债权优先于物权的效力。例如，根据预告登记制度，权利人可以通过预先登记，来限制物权的处分行为，从而保障自己债权的实现。因为债权具有平等性，合同仅能约束双方当事人，合同相对人所享有的债权不能对抗第三人，如果物权人在同债权人签订了转让合同之后，又将该物权进行登记转让给第三人，那么债权人仅能通过追究债务人的违约责任来补偿自己的损失，却无法实现其债权，根本无法实现合同目的，这样不利于交易安全。而我国房地产事业发展迅速，住房问题关系到国计民生，是人们生存的基本问题。保障房地产买卖关系的安全，是符合社会公共利益和人民基本需求的头等大事。因此，出于对社会公共利益的需要，根据社会公共政策，在法律中确立了不动产预告登记制度，保护交易安全十分必要。通过预告登记，当不动产买卖的债权关系成立之后，在一定期限内，限制物权人转移其所有权，保障在先成立的债权人能够实现其债权。
参考文献：
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民法典关于土地征收的政策范文第5篇
关键词：按揭；不可抗力；巨灾险；自然人破产
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）33-0292-03
收稿日期：2013-09-30
作者简介：史学岗（1979-），男，山东滨州人，博士研究生，从事民法学、土地法学研究。
一、不可抗力在处理重大自然灾害后按揭问题中的失灵
中国《民法通则》与《合同法》均将不可抗力作为免责事由。就物权关系而言，因不可抗力导致标的物灭失从而使所有权绝对消灭者，其风险应由所有权人承担。在债权关系中，不可抗力并不能使债务人完全免责，其典型为金钱债务。在金钱债务中，不可抗力仅能免除金钱债务的迟延履行责任，而不能免除债务人的清偿义务。
中国的现房按揭制度不同于英美法，在中国，受按揭人（银行）并不对按揭的标的物享有所有权，现房按揭的实质是受按揭人对按揭人（购房者）的债权与对标的物的抵押权。重大自然灾害往往会导致大量现房毁损灭失（例如，汶川大地震造成了大量现房毁损），在这部分房屋中，有相当部分是购房者通过按揭贷款的形式购买，在处理该部分房屋的关系中，若简单套用不可抗力，则会出现以下困境：第一，按揭人的房屋所有权已经绝对消灭，但仍要承担还款义务。特别是，许多按揭人因地震已一无所有，根本无法履行该义务。第二，就受按揭人而言，其抵押权是典型的物之信用而非人之信用，抵押权的实现有赖于抵押物与物上代位物的状态。房屋因重大自然灾害而失去经济价值时，因其非因他人的过错行为所致，原所有人不可能获得赔偿金。失去价值的“房屋”已不属于不动产的范畴，不能被征收，自不能获得征收补偿。房屋因重大自然灾害而毁损，其残留的价值（包括房屋因地震而毁损而产生的建筑材料与尚存的土地使用权），明显低于原房屋的价值，已不能确保抵押权的实现。房屋因重大自然灾害而毁损的保险金虽属于代位物的范畴，但是，《个人贷款抵押房屋保险条例》第6条第5款，明确将因地震或地震次生灾害所造成的损失排除在保险理赔的范围之外。在物上代位的问题中，特别要指出的是，国家与地方政府给予灾民的住房补助不属于代位物的范畴。由此，不可抗力理论也不能确保受按揭人抵押权的实现。可见，不可抗力在处理重大自然灾害重建中的按揭问题中，不能发挥平衡按揭人与受按揭人利益的功能，出现了“失灵”的现象，当然这种“失灵”主要表现为价值层面，而非规范层面。
二、处理重大自然灾害后按揭法律问题的价值前提
（一）中国法律对重大自然灾害后银行债权的处理措施
汶川大地震后，相关机构出台了一系列处理银行债权的措施。按揭系属于银行债权的范畴，所以在处理重大自然灾害后现房按揭法律问题时，也应适用上述政策。但，上述政策或属于临时措施，不能为今后类似问题的处理提供长效机制；或对通过损害金融机构的利益的方式对灾民进行倾斜保护，有“损有余补不足”之嫌，不符合民法的公平原则。在私法的框架内，按揭人与受按揭人同为追逐私利的平等民事主体，对两者的利益应平等对待。实际上，通过法律制度的构建，完全找到平衡重建中按揭人与受按揭人的利益的路径，对该路径，我们将在下文中着重阐述，此不赘述。
（二）处理重大自然灾害后按揭法律问题的价值前提
处理重大自然灾害后按揭法律问题应符合民法的平等、公平价值。民法的平等、公平价值的理论预设为“人性恶假设”，进而言之，在经济领域为“经济人假设”。在市民社会中，每个主体都是实现自身利益最大化的主体，正如黑格尔所指出的：“个别的人，作为这种国家的市民来说、就是私人，他们把本身的利益作为自身的目的。”[1]“经济人假设”使得民事主体在相互关系当中应平等相待，又使在损益分配上强调衡平。王泽鉴先生指出：近代民法“以人为本位”，对民事主体的利益民法应予以一体保护，绝不容漠然视之[2]。此处的“人”既包括自然人也包括法人。虽然在自然法、伦理法层面，自然人高于法人，法人为自然人更好地实现其利益的工具，但是，在成文法层面，自然人与法人都具有法律上的人格，其法律地位完全平等，法律应给予平等保护。正如克尼佩尔所指出的：“《德国民法典》将人格变为法律主体的关键结构，所有的人格人，也就是说，机体的以及规范上确定的法人都具有权利能力。”[3] 而权力能力的历史性价值与工具性价值就在于论述主体的平等。“近代民法人格构建之原初宗旨是为了否定身份及基于身份导致的不平等。”[4]民法平等价值的功能之一就在于实现公平价值，而公平价值则主要表现为利益分配上的衡平。由“经济人假设”、主体平等、利益衡平我们可以推导出这样一种关系：主体平等、利益衡平，使得近代的分配正义向交换正义演变；“经济人假设”或称“利己目的”彰显了财产在实现人格中的作用，从而证成了“财产即人格”的命题。
三、平衡重大自然灾害后按揭人与受按揭人利益的路径
（一）完善巨灾保险制度
中国目前的基本房贷险将火灾、爆炸、暴雨、台风等13种自然灾害列入理赔范围，而对房屋安全威胁最大的地震，恰恰是房贷险的除外责任。从法理上讲，火灾、爆炸、暴雨、台风与地震一样属于不可抗力的范畴，排斥地震险于法无据。随着自然灾害的频繁发生，在借鉴国外成熟经验的基础上建立符合中国现实的包含地震险在内的巨灾险，则成为了现实需要。
1.美国的巨灾险。美国的巨灾险以国家洪水保险计划、地震保险、巨灾保险证券化最具借鉴意义：第一，国家洪水保险计划（NFIP）。美国国会于2004年《国家洪水保险改革法案》，建立起完善的洪水保险计划。现在，美国国家洪水保险计划由联邦保险管理局和减灾董事会负责管理，对于居住在符合条件社区的财产所有者提供保险，其标准保单按实际现金价值承保25万美元的建筑和5万美元的宅内财产，符合住宅标准的建筑可以按照重置价值承保[5]。第二，地震保险。1994年洛杉矶大地震后，美国政府成立了一个由私营保险公司投资，由公共机构管理的保险机构——加州地震局（CEA），既直接向大众销售地震险，又强制为商业保险机构提供再保险。CEA不能宣告破产，如果发生重大地震灾害而出现赔偿基金不足的状况，则由所有投保人平摊损失，即得到保单所承诺的赔偿额的一部分，或者按遭受的损失进行分期赔付。
2.日本的地震保险。日本的地震保险强调政府与保险公司的共同参与。日本地震保险制度是根据1966年《地震保险法》逐步建立起来的，保险公司把火灾保险和地震保险捆绑销售。企业地震保险主要由保险公司承保，家庭地震保险则由保险公司和政府共同参与，一个地震险保单由保险公司、再保险公司和政府三方共同分担损失。
3.新西兰强制巨灾保险。新西兰是地震多发国家，其地震保险制度被誉为全球运作最成功的灾害保险制度之一。新西兰对地震风险的应对体系由分属政府机构、商业机构和社会机构的三部分组成，包括地震委员会、保险公司和保险协会，提供的保险范围包括地震、山体塌方、火山爆发、海啸和地热活动等。其巨灾保险的核心是风险分散机制。首先，当巨灾事件发生后，先由地震委员会支付2亿新元。其次，如果地震委员会支付的2亿新元难以弥补损失，则启动再保险方案。
4.德国完善的房产保险制度保障房屋重建价值。德国依靠其完善的房产保险制度，能够让房主不担心受灾。如果房主的房屋因自然灾害损毁、灭失，保险公司的赔付能够确保在原地盖起一座同样的新房。德国《房产保险法规》明规定，再造房价是房屋保险计算的基础，无论是核算需要缴纳的保费还是重大偿付金额。它不包括地价，更不同于房主购买房屋时的价格或者受损前房屋的市价。同时，处理受灾房屋过程中产生的很多相关费用如现场清理费、损失评估费、拆除费用、现场保护费、减损措施费用等也都由保险公司负责赔付。在德国，房产保险并非强制险，但是，如果是通过银行贷款购买或建造的房屋，银行一般都要求房主入保。
通过上述制度论述，我们认为，应在以下几方面完善中国的灾害险：第一，扩大可保风险的范围。鉴于房贷险是购房者自愿购买，而不少购房者认为该险种的可保风险的范围较小，只有爆炸、火灾、雷击等灾害发生时才予赔偿，因此愿意购买房贷险的人日渐减少。所以，中国巨灾险应首先扩大可保风险的范围，将地震、海啸、台风等不可抗力纳入可保风险的范畴。在按揭法律关系中，受按揭人可以要求按揭人入保。第二，强调政府与保险公司的共同参与。包括地震、水灾、海啸等自然因素导致生命与财富重大损失的巨灾在本质上属于一种系统风险，即在外部冲击下，整个系统从一种较优的均衡状态急剧退化到另一种较劣的均衡状态。一旦这种属于小概率事件的巨灾发生，商业保险公司不仅难以从经营中获取利润，甚至还将破产倒闭。商业保险很难提供这类系统风险的保障体系。因此，在巨灾险的问题上，可以借鉴日本的做法，由政府与保险公司共同参与。第三，设立专门的保险公司。该巨灾保险公司为非盈利性、以再保险为主要业务的公司，其向国家和社会提供系统风险保障机制，减轻巨灾引起的国家与社会的财产损失。由此，巨灾保险可以由商业保险公司、国家、专门保险公司建立分层次的责任分担体系。
巨灾保险建立和完善后，通过按揭贷款方式购买的房屋因地震毁损而获得的保险金属于物上代位的范畴，受按揭人的抵押权可直接覆盖于保险金之上，将该保险金用以清偿按揭人的债务或提存。由此，受按揭人的债权可获得实现，按揭人的债务也得以免除。
（二）建立自然人破产制度
根据《关于做好四川汶川地震造成的银行业呆账核销工作的紧急通知》的规定，按揭人因地震造成巨大损失且不能获得保险补偿，或者以保险赔偿、担保追偿后仍不能偿还的债务，应认定为呆账并及时予以核销。应当指出的是，该规定对于核销的规定过于简单划一，缺乏必要的程序，从而对金融机构的利益保护不利。笔者认为，在认定为呆账并予以核销中，应设立一个前置性的程序——自然人破产制度。破产制度首先适用于自然人，法人出现以后，破产制度才开始适用于法人。自然人破产制度承载着使自然人重获生机与公平偿还债权人的功能。中国《破产法》囿于技术性的规定，将破产制度只适用于法人，自然人对其所负的债务仍负无限责任，在制度构建上明显有违主体平等与公平价值。前已述及，虽然在实在法的层面，自然人与法人的地位平等，但是在自然法与伦理法的层面，自然人高于法人，法人不过是自然人更好规制其生活的手段，是一种工具性人格。既然破产制度已在工具性人格中得到了承认，那么就不能以某些技术性的借口否认自然人破产制度。汶川地震使许多灾民的财产灭失，剩余财产已不足以支付按揭贷款。同时，灾民还面临着重建家园的重负。在此背景下，修改《破产法》，确立自然人破产制度就显得尤为迫切。因地震、火灾、洪水、台风等不可抗力使自然人破产者，因自然人不具有可谴责性，所以，应在制度建构层面赋予自然人破产较为宽松的条件。笔者认为，这种“宽松”首先表现为，在价值选择层面，应以因不可抗力而破产的自然人重获生机为主。在此价值的指导下，应作如下的制度安排：
1.失权的限制。失权制度是指，剥夺破产的自然人某些公法与私法权利、资格的制度。其目的在于通过不利后果的预设，提醒自然人在经济生活中谨慎从事并对破产的自然人进行否定评价。因不可抗力导致自然人破产者，该自然人的品行并无不端，其信用亦不能否定，所以，在失权方面，仅应限制其从事高档消费、负担不合理高额债务。对其他的公法与私法的权利与资格不应限制，特别是不应限制其恢复生活的行为，如购买房屋、从事对个人品行要求较高的职业等。
2.适当扩大自由财产的范围。自由财产是指，在自然人破产中，不受破产清算，而保留给破产者的财产。各国法律基本将免责财产限定为维护破产人生产、生活所必须的财产。而因不可抗力致使自然人破产者，应适当扩大自由财产的范围，使破产人有机会走出困境，恢复至不可抗力之前的生活状态，所以，该自由财产不仅应该包括生活所必须的财产，还应包括灾民在重建所需的财产。在汶川地震中，中央与地方政府给予了灾民相应的救助（物质救助与货币救助）、社会各方踊跃向灾民提供了捐赠。该救助与捐赠，是为了帮助灾民恢复重建的财产，所以应属于自由财产的范围，不应受破产程序的限制。
3.破产免责。破产免责是指，破产程序终结后，对诚实、不幸的债务人免除其继续偿还剩余债务的义务。破产免责制度是自然人破产所独有的制度，与法人破产不同，自然人破产后，其人格并不消灭，仍有获得财产增益的机会。在自然人破产中设立破产免责，旨在给予自然人重获生机的机会。在债权人因不可抗力破产时，在破产免责的架构方面应予以适当关怀，这表现为：第一，不受清偿比例的限制。有些国家的破产法规定，只有债务人清偿债务超过一定比例时，方能免责。如英国法规定，债务人偿还超过债务额超过50%时，方能免责；中国《破产法（草案）》规定了10%～40%的清偿比例。汶川大地震使许多灾民的财产完全毁损，若破产免责受清偿比例的限制，在因不可抗力致使自然人破产的情势下，自然人破产制度将无法发挥其功能。第二，许可免责。破产免责存在当然免责与许可免责两种立法例。在采用当然免责的国家，只有破产免责期届满，而债权人未提出异议时，债务人即可免责。而在采用许可免责的国家，则强调法院的裁决，一般法院作出破产裁定之日，适用破产清偿程序的债务人即可免责，但是也有一些国家规定了一定的异议期，如美国规定为60天。笔者认为中国应采许可免责，以平衡债权人与债务人之间的利益。另外，采当然免责的国家，一般都规定了较长的免责期限，这对于灾民迅速恢复生产与生活极为不利。
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