民法典和土地管理法

前言：想要写出一篇令人眼前一亮的文章吗？我们特意为您整理了5篇民法典和土地管理法范文，相信会为您的写作带来帮助，发现更多的写作思路和灵感。

民法典和土地管理法范文第1篇

备受公众关注的《不动产统一登记条例》，未能按照2013年初国务院所表示的那样在今年6月底出台。这说明以统一立法的形式规制全国不动产登记制度很难一蹴而就。尽管涉及到各部门利益和既得利益者权益等一系列敏感问题和法律协调问题，但从经济社会发展大趋势来看，不动产统一登记立法势在必行。

不动产登记作为民事产权变更和公示的主要方式，广泛存在于各国立法之中，在我国2007年的《物权法》中也有明文体现。最早不动产登记源于明确产权的变动效力，法国在1804年的民法典中最先规定了该项制度。最初拿破仑成立的立法团队认为，不动产不经登记变更的，不发生物权变动效力，这无疑是对不动产产权交易中安全风险的最佳控制。不过，草案一出，很多法国贵族阶层非常反对，因为登记制度很可能会触及到权贵产权公示、增加额外税收负担等问题，所以，最后拿破仑皇帝在颁布民法典时做出妥协，对不动产交易中的登记只作为“对抗”条件，而非必要条件。法国这样的立法对后世影响深远，一定程度上解决了不动产交易风险问题，但是，却因登记“非必要条件”使得效果大打折扣。

后来，统一不久的德国也颁布了民法典，长期战乱使得该国产权非常不明确，因此，德国首先确立了不动产交易变更必须登记，不登记的不发生无权变更效力。这样一来，在德国首先确立了不动产统一登记制度，这对德国日后经济发展起到很大的积极作用。

我国对不动产登记在物权法上的效力属于德国式立法，即不登记的不动产交易变更，不发生物权效力。对机动车等物权变动沿用法国式立法，即不登记的机动车交易，不发生对抗第三人的效力。虽然这些在我国物权法中曾有明确规定，但是，实践中不动产登记制度在全国范围内仍然缺乏整齐划一的制度保障，登记存在地区差异和立法空位，导致交易存在的风险依然很大。同时，我国不动产统一登记制度又作为国家调控、房产征税、征信制度等一系列制度的起点，如果不确立统一的登记制度，不仅会影响到不动产交易安全，而且还会影响到其他政策和调控的落地实施。

既然统一不动产登记制度立法势在必行，那为什么立法却姗姗来迟呢？主要有以下几方面原因。

第一，纵横交错的法律相互冲突难以协调。我国目前尚未有统一的民法典，民事法律体系中很多法律法规涉及不动产登记制度，例如《土地管理法》、《房屋登记办法》、《房地产管理法》、《草原法》等，各项法律立法和监管部门都不一样，如此一来，登记机关的选择、立法主导、登记收益、错误登记责任等问题就相互交织在一起，错综复杂，要理清其中主线，辨清权利义务关系实属不易。可见，出台一部统一的登记制度，实际是牵一发动全身，演变成部门之间利益的博弈。

第二，房产税开征的前奏。统一登记不动产与房产税征收的前奏搅在一起，稍有法律常识的人都会对此有所觉悟，以房征税和以地征税势在必行，这种“富人税”对国家宏观调控和增加税收很有裨益，不过，国人的不理解和反感也如同对“遗产税”的征收一样敏感。从中国法制史进程看，从以人为对象的征税，发展到以不动产为对象的征税是大势所趋，更多的财富意味着更大的社会责任也早已达成广泛共识。最早废除“人头税”的“摊丁入亩”政策，其实就是不动产登记制度的鼻祖，早在几百年前都可以顺利完成，增加国力，利国利民，放到现代中国当然也应该顺理成章，水到渠成。

民法典和土地管理法范文第2篇

[关键词]闲置；宅基地；房屋；合理利用

[作者简介]吴逸越，中国政法大学刑事司法学院学生，北京100088

[中图分类号]F301.2　[文献标识码]A　[文章编号]1672-2728(2011)04-0034-04

宅基地使用权，是指以建造住宅及其附属设施为目的，对集体所有的土地进行占有和使用的权利。宅基地使用权与农村村民的身份相联系，具有一定的福利性。宅基地被无偿提供给农村集体组织成员使用，允许其在上建造住房，保障农民基本的生存权利。因而，宅基地使用权对于维护农村集体经济组织成员的生活安宁和社会稳定具有重要意义，宅基地的合理利用也是解决农村土地问题的一项重要任务。笔者根据我国农村宅基地大量闲置的现状以及我国立法的相关规定，结合自己进行的实地调研结果，试图探究出一条农村闲置宅基地及地上房屋合理利用的道路。

一、农村宅基地利用现状考察

近些年，我国城市化进程加快，大量农村劳动力进城务工成为农民工。这些进城务工的农民往往一年只回农村一两次，有的甚至常年不归，还有一些已经在城市内买房，因而在农村有一大批闲置的宅基地及地上房屋。尤其是在一些经济欠发达地区，还形成了大面积的“空心村”。另外，农民工们每年要花费大量的资金来请人看管、维护自己在农村的闲置住房。比如，笔者参加的第二批“北京市大学生科学研究与创业行动计划”项目――“农村宅基地使用状况调查研究――以安徽省为例”的调研结果显示，这种现象在安徽省农村相当普遍：一些农民全家外出，房屋常年闲置，还要请人看管、维修，防止毁损；有的则由老人带孩子留守农村，住着面积达几百平方米的房屋，还要去清洁、维护。对于老人和孩子来说，这也是项艰巨的任务。

农村宅基地的利用现状显然没有实现宅基地使用权制度的目的，而从宅基地使用权的制度价值上来考量，这一制度主要有以下两个目的。

(一)保障农民的基本生存权利。宅基地使用权制度通过无偿提供可以建房的土地给农民使用，来降低他们生活的成本，从而保护其基本生存权利。因而，宅基地使用权是农村村民个人的重要财产权，关系到农民一辈子的切身利益。另外，宅基地使用权是一种用益物权，并且农民对地上房屋享有所有权，因此，农民们有利用宅基地使用权和地上房屋进行收益的权利。

(二)充分利用农村集体土地，形成有序的使用秩序。从整个中国农村的现状来看，农村集体土地十分紧张。随着人口的增长，无论是耕地还是建筑用地，已经没有多余的可供分配了。《土地管理法》第62条规定，农村村民建住宅，应当符合乡(镇)土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。由此可见，国家希望通过立法来形成有序、有效的农村宅基地使用规范，并充分利用我国紧缺的土地。

但是，在经济欠发达的“空心村”和闲置宅基地的所在地，农民受自身文化程度低、农村信息不畅、候鸟式生活(仅在春节或农忙时短暂回乡)等条件限制，没有理念或没有能力来经营闲置的房屋，因此，大多数农民不仅无法通过宅基地使用权来收益，反而还因每年大量的房屋维护费而增加了生活负担。另外，立法目的缺乏相应的实际措施来保障，由此产生的宅基地和房屋的大量闲置造成了严重的资源浪费，未能形成良好的土地使用秩序，与我国“人多地少”的现实状况不相符合。

因此，探究出一条合理利用农村闲置宅基地和地上房屋的道路是缓解农村土地紧张的压力和减轻农民负担的必然要求。宅基地使用权制度的改革已经势在必行。

二、我国法律关于宅基地的立法现状及存在的问题

(一)我国法律关于宅基地的立法现状。《物权法》第153条规定：宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。《土地管理法》第8条规定：宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。第62条规定：农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。第63条规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。《物权法》第184条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，法律规定可以抵押的除外。

根据以上规定可以看出，我国《物权法》和《土地管理法》不允许农村宅基地使用权的单独转移甚至在其上设立抵押权，但并不禁止宅基地上房屋的买卖、租赁和抵押，允许宅基地随地上房屋一起出卖或出租，即宅基地使用权和其上住房必须一并转让。在土地公有制的条件下，宅基地使用权不能单独成为交易对象，但是不能以此而否认宅基地使用权可随房屋所有权的转移而转移，更不能为了禁止宅基地使用权的转移而限制或禁止房屋所有权的转移。综合来看，我国法律确立了“地随房走”的原则。

(二)我国关于宅基地立法存在的问题

1.“地随房走”和“一户一宅”制度的关系。我国法律规定了宅基地和住房的紧密关系――“地随房走”，但在长期实践中暴露出其不足之处。因宅基地上房屋可以在本经济组织成员之间自由流通，因而，一户农民可以通过购买或者继承的方式获得多处住房，从而获得多处宅基地的使用权。因此，法律在关于如何处理“地随房走”和“一户一宅”制度的关系处存在一个盲点。

2.未对“一户多宅”的现象提出解决措施。由于上述原因，农民往往会获得多处住宅，导致宅基地和房屋的闲置。虽然我国法律规定禁止“一户多宅”，但并没有对这种现象提出解决措施。在民法中，法无明文禁止即可为之，所以这在某种程度上纵容、默许了“一户多宅”的现象，对农村闲置宅基地问题的解决也没有任何指导意义。

笔者的调研结果显示，农民绝大多数对国家的法律不甚了解，认为自己可以随意处分宅基地和地上房屋，更不用说宅基地严格的申请和审批程序了。因而，单独买卖宅基地、自行扩建宅基地等违法现象普遍存在。这也造成了我国大量的有关房屋、宅基地的纠纷案件。2008年，全国有关房屋、宅基地的纠纷调解案件达到364572件，在各类纠纷调解案件中占7.32％的比重。对于这些现象，地方政府和司法机关没有履行好职责是原因之一，但我国法律的模糊规定甚至自相矛盾也有不可推卸的责任。

综上所述，我国当前关于宅基地使用权的立法现状还存在诸多问题，虽严格限制宅基地使用权的流转但又规定得不甚明确，这对于合理利用农村闲

置宅基地没有良好的指导作用，也不符合宅基地使用权制度的价值。

三、闲置宅基地及地上房屋利用的主要观点分歧及分析

由于我国宅基地立法方面的问题日益凸显，很多地方也试图通过采取各种措施来解决宅基地和地上房屋的闲置问题。合理利用农村的闲置宅基地及地上房屋的方法必定是合法、合理地对农村宅基地和房屋进行流转，但具体操作方式有所不同。目前主要有两种观点：

(一)开放农村宅基地上房屋买卖市场，允许城镇居民购买农村宅基地。此种观点认为，我国《物权法》和《土地管理法》不禁止农村房屋的买卖，因此也允许宅基地使用权的流转，但是将受让主体限定在本集体经济组织，应该打破这一限制，通过大力推动农村房屋买卖来促进闲置宅基地和房屋的利用。但是，笔者认为此种做法在当代中国仍不具有可行性，理由如下：

1.不符合宅基地使用权人的意愿。闲置宅基地的使用权人即进城务工人员绝大多数为体力劳动者，且多为临时职工，没有养老保险。随着年龄的增长，当他们不能再进行重型体力劳动时，没有良好的社会福利保障其生活。而且，在“叶落归根”的传统观念驱使下，他们往往会在退休后选择回到农村。所以，进城务工人员实际上并不愿意出卖自己的房屋，而是希望保留，等到若干年后回乡时继续使用。

2.容易造成一些社会问题。一些农民可能会受政策导向的影响和较高房屋价格的诱惑，或者受其他村民的撺掇，不经成熟思考即出卖房屋。根据《土地管理法》第62条规定，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。这些因为一时冲动而出卖房屋的农民，结果将无房可住，最终沦为城市贫民，成为社会的不稳定因素。

3.我国有类似的历史教训。1998年修订《土地管理法》时，曾在第41条允许城镇非农村户口居民建住宅使用集体土地，结果导致了一些农村集体经济组织以及房地产商利用该规定大肆炒卖宅基地，违法在农村进行房地产开发，为此1998年再次修订《土地管理法》时就将该条删除了。

可见，开放农村宅基地买卖市场，允许城镇居民购买农村宅基地会对我国农村的集体土地所有制造成威胁，同时也会威胁农民的根本生存权利。因而在现阶段并不具有可行性。

(二)回收农村闲置宅基地，进行土地整理和重新规划。《土地管理法》第62条规定，农村村民建住宅，应当符合乡(镇)土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。1995年国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》第52条规定，空闲或房屋坍塌、拆除两年以上未恢复使用的宅基地，不确定土地使用权。已经确定使用权的，由集体报经县级人民政府批准，注销其土地登记，土地由集体收回。

据上述规定，有观点认为应当回收农村闲置宅基地，进行土地整理和重新规划。一些地方已经采取了类似的措施，如一些经济发达的地区对“空心村”进行了土地整理、重新规划；温州市等地区在农民普遍富裕的情况下，或者由农户联合自建公寓房，或者推行宅基地有偿使用的政策，使有经济实力的农户花钱去购买宅基地。

但是，这种做法也有几点弊端：

1.宅基地及其地上设施难以统一规划利用。宅基地上一般均有房屋及其附属设施的存在，并且闲置的房屋也并非空空如也，里面往往还堆放了很多物品，只是无人居住而已。如果对土地进行整理和重新规划的话，必定要拆除地上房屋，这将导致对农民所有权的侵犯和资源的浪费。另外，如何处理房屋内堆放的大量物品也是个很难解决的问题。

2.与宅基地制度的目的和价值相违背。宅基地是无偿提供给农村集体经济组织的成员使用的具有福利性质的农村集体土地，而确定农村集体经济组织成员资格的依据是户籍。进城务工人员，即使购买了城市的住宅，户籍大多并未迁出农村，他们有权保有宅基地使用权。所以回收闲置宅基地再进行整理和规划不符合法律的规定和宅基地基本制度的目的和价值。

3.可能导致利益冲突甚至危害社会稳定。回收闲置宅基地会对农民的利益造成一定的损害，他们便不愿承认自己宅基地和房屋的闲置状况。如果强行回收，则会造成农民的不满和冲突，危害社会稳定。因此，这项提议也缺乏可操作性。

4.缺乏法律指导，不具有普遍适用性。我国立法还未就此作出明确的规定，地方上缺乏统一的法律指导，易导致经济水平差异较大的农户之间宅基地面积分配不公，或借此进行权钱交易，滋生腐败现象。再者，中国土地面积辽阔，各地农村的经济发展水平和社会发展水平差别太大，前述的方法并不适宜用于经济落后的农村地区。

可见，回收农村闲置宅基地，进行土地整理和重新规划的方法可能在个别经济发达地区会有很好的效果，但是无法推广。虽然宅基地是无偿提供给农民使用的，但是宅基地使用权作为一种用益物权，宅基地上房屋作为农民的财产，若由政府统一进行规划利用，难免损害农民的利益，也与宅基地的制度本身目的相矛盾。

四、解决方案：政府引导农民出租其闲置宅基地及地上房屋

笔者认为，现阶段解决农村宅基地及地上房屋大量闲置的最好办法是政府采取引导性措施，引导村民出租其闲置宅基地和房屋。从《土地管理法》第62条规定可以看出，法律并不禁止宅基地上房屋的租赁；农民出于对自身利益的考虑，希望利用闲置房屋来收益，并且摆脱高额的维护费用，也一定愿意追随政府的引导性措施，出租其闲置房屋；同时，这样不进行强制性要求，尊重农民自己的选择，也符合民法学上“意思自治”的基本原则。之所以提出这种方案，主要基于以下方面考虑：

(一)我国的城市化进程继续高速推进，而城市房价的不断攀升使很多人望而却步。绝大多数大学生一毕业便沦为蚁族，在城市中买不起房。而城市周边的农村如果有闲置房屋的话，会吸引一些无力在城市中买房的人们。因为农村的租金毕竟比市内低很多，而且随着交通事业的发展，城市近郊的农村地区的交通也十分方便。但是，农民们往往有种封闭心理，在没有很多可效仿的实例时，宁愿自己受损失，也不愿将房屋出租出去。此时，如果政府倡导，并进行一些引导性宣传，一定能够打消农民的顾虑，激活农村的房屋租赁市场。这样一来，一方面能够帮助城市中大量无力购房者摆脱暂时的困境，另一方面也可以增加农民的收入。

(二)在农村开办养殖场、加工厂等家庭企业是农民致富的一条经典道路，但是场地和资金的不足是家庭企业发展的瓶颈。农民可以通过租赁同村的闲置房屋来发展家庭企业，促进农村经济发展，增收自身收入。农民租赁房屋开办家庭企业并不违反我国现行的法律制度：

1.这不违反宅基地使用权用途限定化的原则。《土地管理法》第63条规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。法律对宅基地使用权的用途限定为不得进行“非农业建设”。因此，只要宅基地使用权在依法取得的宅基地上建设了住宅而非厂房等非住宅建

筑，就应当认为符合宅基地使用权的用途。至于使用权人在自己的住宅中从事家庭生产经营活动，不属于宅基地使用权的内容，而是住宅所有权的内容。因此法律上不应加以禁止。在实践中，法律并不禁止人们将宅基地上的房屋用于从事小规模的、家庭式的、无污染不扰民的生产和经营活动。

2.不与我国物权法中“一户一宅”原则相矛盾。《土地管理法》第62条规定：农村村民一户只能拥有一处宅基地。此处“农村村民一户只能拥有一处宅基地”的规定，是就申请而言的，即农村村民一户不得申请多处宅基地，但法律并不禁止农民通过继承等方式取得两处以上的宅基地使用权。因此，将《土地管理法》第62条中“农村村民一户只能拥有一处宅基地”理解为“一户只能申请一处宅基地”更符合立法者的本意，而且在实践中也确实是这样操作的。

3.农村闲置的房屋可以用作公共设施场所，如用作医院、老年活动中心、健身房等。在我国大力推进社会主义新农村建设的阶段，提高村民的精神文化素养是一个很重要的问题。现实中，农村往往因为缺乏资金或者场所而将这些公共设施项目搁置。而如果由村委会出面租用本村闲置的房屋，并支付一定的租金，可以有效地解决场地方面的难题，也能降低建设公共设施的成本。这对于充分合理利用农村的土地，加强农村的精神文明建设非常有益。

4.农村房屋的出租通过房屋所有人与承租人签订合同的方式进行，租金和租赁期限由双方约定而成，充分尊重了“意思自治”的原则。采取这种方式，不仅增加了农民的财产性收入，而且使得租赁双方均有后退的余地，也增强了农村房屋的流通性。

5.由政府进行引导和宣传来激活农村的房屋租赁市场，实际上是将交易成本中占据很大部分的信息成本转移给了政府，减轻了农民和承租人的负担，也很好地督促政府通过各种途径帮助农民增收。

笔者认为，立足于我国“人多地少”的现状以及宅基地使用权制度的根本目的，对闲置宅基地进行合理利用进而解决农村宅基地大量闲置的问题十分必要。而我国目前立法在这方面却不具有指导意义，因此政府指引村民出租房屋是现阶段实现合理利用农村闲置宅基地及地上房屋目标的较好方法。但是，这不是根本性措施。我们期待国家有关宅基地使用权流转问题的法律尽早出台。

[参考文献]

[1]王利明.民法[M].北京:中国人民大学出版社,2007.

[2]金俭.中国不动产物权法[M].北京:法律出版社,2008.

[3]王卫国.民法[M].北京:中国政法大学出版社,2007.

[4].中华人民共和国物权法条文理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2007.

[5]郭明瑞.关于宅基地使用权的立法建议[J].法学论坛.2007,(1).

[6]崔建远.物权法[M].北京:清华大学出版社,2008.

[7]中国司法行政年鉴2009[Z].北京:法律出版社,2010.

[8]王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由・物权编[M].北京:法律出版社,2005.

[9]王卫国,王广华.中国土地权利的法制建设[M].北京:中国政法大学出版社,2002.

民法典和土地管理法范文第3篇

关键词：不动产,物权,不动产登记制度

不动产登记指经权利人申请国家专职部门将有关申请人的不动产物权之事项记载于不动产登记簿的活动。它能使不动产物权变动得以确认并为交易安全提供法律保障，是房地产管理的重要手段和现代房地产制度的基础。然而，我国至今尚未制定不动产登记法；已制定的法律法规中虽有不少关于不动产登记的规范，但这些规范零散，并且相互冲突，不合法理的规定颇多。在物权立法提上议事日程之际，笔者运用比较研究的方法，从物权立法的角度对完善我国不动产登记制度作一初步探讨。

一、比较研究目前，世界各国所采用的不动产登记制度主要有三种类型，即契约登记制度、产权登记制度、托伦斯登记制度。[1]

（一）契约登记制度。由于这种登记体制是由《法国民法典》创立，故亦称法国法主义登记制度，其主要特色在于：第一，登记是物权变动对抗第三人之要件；第二，采取形式审查主义，只要当事人提出申请即可登记；第三，登记无公信力，即登记事项不成立或无效时，不得对抗善意第三人；第四，登记簿以权利人为标准而编成，采用人之编成主义（Prinzipdesporsonenfoliuncs）；第五，权利以动态登记为主，不仅登记物权现状，而且还登记物权的变动。

（二）产权登记制度。这种体制为《德国民法典》所建立，并在德国《土地登记条例》、《地上权条例》以及《住宅所有权法》中有明确规定。其特点是：（1）登记是土地物权变动的效力发生要件，土地物权之取得或变更须经官方正式登记才具有法律效力；（2）实质审查主义，登记机关对登记申请及权利变更要进行详细的合法性审查；（3）登记有公信力，即一经登记就具有法律效力；（4）权利以静态登记为主，登记簿不记入物权的变动情况，只记入物权的现有状态；（5）采用物之编成主义（Prin-zipdesReaifoliums），登记簿按地号顺序进行排列。

（三）托伦斯登记制度（Torenssyhem）。这种制度1955年创始于澳大利亚，现被美国多数州和英联邦国家所采用，是对产权登记制度的改良。其一，采用实质审查主义，并采用公告程序；其二，初次登记自由，其后登记则进入强制状态，即任何不动产经申请第一次登记后，其不动产物权转移和变更，不经登记无效；其三，登记具有公信力，如果真权利人因不实登记而受损害时，国家负赔偿责任；其四，人之编成主义，不考虑地号，按登记次序编排登记簿，并附土地及建筑物位置图。

通过三种登记制度之比较，可以发现，首先，各国不动产登记制度都是以本国的民事基本法律为基础，并辅之以单行的不动产登记法，不仅设计合理、体系完整，而且保留着本国的立法传统，体现出民族特色。其次，各国不动产登记往往实行房地合一的登记体制。虽然各国不动产登记对象是以土地为主，但西方国家的不动产登记法理认为建筑物与其附着的土地是紧密联系在一起的，[2]因此，这些国家的不动产登记，基本上名为土地登记，实际是土地及地上附着建筑物的一并登记。再次，各国不动产登记实行城乡统一管理。在许多国家，所有的土地无论在繁华的闹市，还是人烟稀少的西部，一般都按统一的标准由不动产产权管理机构办理登记，以获得完整的地籍资料，方便土地的宏观管理。在我国，由于不动产登记立法不健全，不动产登记制度还存在着诸多问题，因此，有必要在全面考查各国不动产登记制度的基础上，结合我国不动产登记的实际情况和特点，促进我国不动产登记制度的日趋完善。

二、我国不动产登记制度现状及存在的问题我国现行有关不动产登记制度的立法主要有《土地管理法》（1998年8月修订）、国家土地局的《土地登记规则》（1989年11月）、《城市房地产管理法》（1994年7月颁布）和建设部的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》（1990年12月）。其中土地登记的内容包括：土地的性质（主要是集体土地所有权、国有土地使用权、集体土地使用权及他项权利）、土地权利来源、权利主体、权属界址、土地面积、用途、使用的限制以及土地等级和价格；房屋登记的内容有所有权人、所有权性质、地号、房屋状况、契税交纳情况、使用土地面积及土地登记证号和他项权利。虽然我国不动产登记事业已经步入有法可依的历史阶段，较改革开放以前有了长足地进步，但不可否认，我国不动产登记制度依然存在着不少问题有待解决。

第一，不动产登记立法不完善。如上所述，我国不动产登记立法主要集中在土地和房地产管理法律、法规之中，此外《民法通则》、《担保法》、《森林法》、《草原法》、《矿产资源法》等也有所涉及。由于各部法律之间衔接不紧密，加之各个职能部门在立法过程中强调本部利益，这就造成了各部法律之间在不动产登记问题上的规定相互交叉、冲突，从而使我国不动产登记承现出房产和地产的不统一、登记机关的不统一、登记程序的不统一、登记效力的不统一、登记权属证书的不统一的状况。在我国法律规定的应登记的不动产权利方面，不动产实体权利的登记范围仅包括房屋所有权、土地使用权和不动产抵押权。而在社会生活中广泛存在的土地租赁权、承包经营权、地上权、采矿权等诸多不动产实体权利却没有被列入登记范围，影响了土地资源的高效利用和对我国不动产利用的宏观管理。除了不动产实体权利登记以外，在现实生活中，同一不动产之上可能同时存在着数个物权，因此，有必要建立不动产物权顺位登记，即不动产程序权利登记制度，以保障正常的不动产物权秩序。而在这一方面，我国不动产登记立法处于空白状态。这显然不符合我国社会主义市场经济发展对不动产权利保护的基本要求。

第二，我国不动产登记存在房地分立登记的问题。依据我国现行法律规定，约有六个部门可以进行不动产登记，如土地登记在土地管理部门，房屋产权登记在建设行政管理部门，林地权登记在森林管理部门等，并且各个部门登记的内容、程序等也有较大差别。众所周知，不动产登记的根本目的在于确认不动产物权或完成物权变动，进行物权公示，提供统一的不动产物权的法律基础，而不仅是对土地、房屋、森林等不动产的行政管理。[3]分别登记恰恰违背了法律设立不动产登记制度的初衷，一方面造成不动产物权法律基础的不统一，引起法律法规之间的相互冲突；另一方面，造成了各个登记机关之间职责不清，机构膨胀，部门利益相互冲突，其结果不仅增加了不动产登记人的不合理负担，也破坏了地籍资料的完整性和管理的统一性。

第三，不动产登记城乡管理不统一。我国广大农村的房产登记工作主要由村镇管理部门负责。由于村镇管理部门缺少从事此项工作的专业人员，对登记后形成的房屋产籍管理混乱。目前，在国家取消了对农民房产登记的收费项目之后，村镇房产登记工作在大部分地区已经趋于停顿。[4]但实际上，广大农村中与房地产有关的经济活动日益活跃，房产的买卖、转让、抵押等交易活动也日趋频繁。农民对他们取得的房地产权利，同样迫切地希望得到政府的保护。另外，由于城乡管理不统一，使得一些城市开发区、郊区违反《城市房地产管理法》的规定，为在城市边缘地区的耕地上建房者发放房屋所有权证书，以逃避土地管理。

三、完善我国不动产登记制度的法律对策一种较为完善的不动产登记制度，必须符合明确产权、简化手续、节省费用和明确登记的公信力的原则。[5]从我国不动产登记制度现状来看，其与完善的登记制度、保障房地产交易安全的要求尚有一定差距，存在着许多问题，亟待进一步解决和完善。

（一）吸收、借鉴国外不动产登记立法的先进经验，推动我国不动产登记立法发展西方各种类型不动产登记制度都是以本国的民事基本法律为基础，并辅之以单行的不动产登记法。可见，西方各国将不动产登记定性为私法行为，其意义在于不动产物权变动的公示及公信，保护交易安全。目前，我国物权立法工作已经提上日程，借鉴国外立法经验，结合我国不动产登记的实际情况，在将来出台的《物权法》中明确规定不动产登记的各项制度，不仅是合理保护土地资源、发展房地产经济的要求，也是顺应世界不动产登记立法发展潮流，完善我国不动产登记制度的必然选择。在《物权法》规定不动产登记基本原则、内容的基础上，国务院也可以适时地出台《不动产登记条例》等有关法规，细化物权立法中关于不动产登记的原则性规定，使我国不动产登记真正作到有法可依，更具有实际操作性。

（二）依据产权登记制度，并吸收托伦斯登记制度之优点，完善我国不动产登记体制物权制度具有很强的民族性、固有性，不动产登记制度也不例外。我国目前不动产登记制度具有明显的行政管理倾向，其制度基础在于国家干预主义，这与产权登记制度，即德国不动产登记立法模式极其相似。此外，我国不动产登记与产权登记制度在登记规则，如登记生效主义、物之编成主义、登记之公信力等方面，也基本一致。首先，《城市房地产管理法》第60条、第61条规定，房地产权利变动应当登记。《土地登记规则》第25条规定：“不经变更登记的土地使用权、所有权及他项权利的转移，属于非法转让，不具有法律效力。”显然，我国不动产权利的产生、变更都以登记为生效要件。其次，《城市房屋产权产籍管理暂行办法》中规定，房屋登记的内容包括有地号、使用土地面积及土地登记证号，登记簿按地号顺序排列。这亦是物之编成主义典型作法。再次，我国不动产登记同样具有公信力，不动产物权一经登记即具有法律效力。由此可见，在保持我国现行不动产登记制度民族性、固有性基础上，完善不动产登记体制，参照产权登记制度进行，不失为一种最佳的选择。当然，产权登记制度也并非完美。在完善我国不动产登记制度过程中，我们还可以借鉴托伦斯登记制度之优点，如错误登记赔偿和强行登记制度等，以弥补产权登记制度之不足。

（三）统一登记机关、消除城乡分别，实现不动产登记规范化有学者认为，我国不动产登记程序、效力等不统一的根源在于部门利益之争，解决的根本途径是统一不动产登记机关。[6]综观世界各国的不动产登记机构，尚无将土地与房产分为两套系统进行登记的先例。目前，我国一些地方政府，如广州、深圳、上海、汕头、厦门等，已经意识到房地分立设置的缺陷，尝试将两部门合而为一，从而实现房地合一登记。这些大胆地探索不仅代表着设立统一的不动产登记机关的发展趋势，同时也为我国将来统一登记机关的改革提供宝贵经验。我国98年修订的《土地管理法》明确规定：“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。”而不动产产权管理的城乡统一无疑是全面保护土地资源，加强土地宏观调节的有效途径。这样不仅使不动产登记机构有了完整的地籍资料，也不会再存在城乡接壤处由谁管理之虞。

（四）扩大应登记不动产权利之范围，完善各项登记制度笔者认为，应当将承包经营权、农村宅基地使用权、地上权、采矿权、地段权和房地产租赁权纳入不动产登记范畴，扩大应登记的不动产权利范围。就不动产登记的具体制度而言，首先，我国房地产交易中的二重买卖（即不动产所有人在签订买卖合同所有权移转登记前，又与他人订立买卖合同并进行了所有权登记）现象比较普遍，而我国立法对不动产物权变动采用的是登记生效主义，对不动产物权，特别是房屋所有权的确认原则以登记为准，未经登记则不动产所有权不转移。因此，第一个买卖合同的买方只能要求卖方承担违约责任，这对他来说是极不公平的。如果不动产登记立法中设立预告登记制度，即赋予债权以排他的物权效力，从而保障债权的实现，则可以有效地防范二重买卖情况出现，维护交易安全。其次，我国现行民事立法中尚无完善的善意取得制度，有关不动产登记的法律法规也未明确登记公信力的绝对效力，使得第三人对登记的信赖得不到法律保障。因此，有必要设立不动产交易的善意取得制度。善意取得的要件应包括：（1）取得必须有偿；（2）除登记错误外，民事法律行为本身合法有效；（3）第三人善意且无过失。再次，在不动产登记立法中构建善意取得制度时，我们还应当设立错误赔偿制度，将其作为对善意取得制度的补充，以加强不动产登记机关的责任，维护不动产交易人的合法权益，保障交易公平、合理。

我国不动产登记制度存在着诸多问题，不但造成了不动产管理的混乱，也妨碍了我国房地产经济发展。在我国物权立法提上日程之际，理所当然应当在未来《物权法》中完善不动产物权登记制度，使我国不动产管理真正作到制度健全，有法可依。

注释：

[1]参见赵红梅著：《房地产法论》，中国政法大学出版社1995年版，第249－252页。

[2][3]赵鹏越：《借鉴国际经验改革我国不动产登记制度》，载于《改革与战略》1999年第1期。

[4]金绍达：《澳大利亚的产权登记制度对我们的启示》，载于《中国房地产》1995年第10期。

民法典和土地管理法范文第4篇

一、评估和补缴差价是现行法律所规定的主要处置方式

之所以称评估和补缴差价是现行法律所规定的主要处置方式，主要依据有三：

第一，法律规定。对于协议出让的国有土地改变用途的处置办法，现行法律规定主要是下列三条：其一，《城市房地产管理法》第十七条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。”其二，《土地管理法》第五十六条中规定：“确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。”其三，《土地管理法》第十二条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”这一些法条中争议较大的是对“变更”一词的理解，笔者认为：在我国现行的《合同法》、《民法通则》等多部法律的诸多法条中，“变更”是与“终止、解除、撤销、废止”等并列且含义迥异的法律术语；实施“招拍挂”和“重新签订土地使用权出让合同”的前提是必须“终止”原出让合同，“解除”土地使用权的出让与被出让关系；但《土地管理法》第十二条所规定的“变更登记”却不是“终止”原已确定的土地使用权出让与被出让关系，其含义应理解为有条件地改变原出让合同的部分内涵，签订出让合同的变更协议，其土地使用权的出让与被出让关系依然保持。

第二，司法解释和规章规定。其一，2005年8月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定：“受让方经出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门同意，改变土地使用权出让合同约定的土地用途，当事人请求按照起诉时同种用途的土地出让金标准调整土地出让金的，应予支持。”其二，国土资源部21号令第十六条规定：“以协议出让方式取得国有土地使用权的土地使用者，需要将土地使用权出让合同约定的土地用途改变为商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用途的，应当取得出让方和市、县人民政府城市规划部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，按变更后的土地用途，以变更时的土地市场价格补交相应的土地使用权出让金，并依法办理土地使用权变更登记手续。”最高院的司法解释和国土部的规章对于以评估和补缴差价方式处置协议出让土地改变用途，可谓表述得既明确，又具体。

第三，法学专家认同评估和补缴差价的处置方式。由中国社会科学院法学研究所研究员、博导梁慧星主编的《中国民法典草案建议稿附理由》一书（2005年出版）第二编“物权”第十一章“基地使用权”第四百二十九条建议稿中表述：“在基地（主要指有偿出让土地）使用权存续期间，经县级以上人民政府依法批准，可以变更土地的登记用途；经土地所有人同意，可以变更土地的约定用途。”该条所附理由为：“物权法既要强调基地使用权人有按用途使用土地的义务，也应准许基地用途在严格条件下的变更。”这一章由中国社会科学院法学研究所研究员、博导陈甦执笔、并经梁慧星审稿，这一条中写明了变更的条件是“在基地使用权存续期间”。由此可见，梁、陈二位法学专家对出让土地改变用途也持经审批和评估后补缴差价的观点。

二、评估和补缴差价是可操作性较强的处置方式

之所以称评估和补缴差价是可操作性较强的处置方式，主要理由是：

第一，评估和补缴差价，与地方政府积极扶持企业发展的实际相适应。多年来，各省、市的众多县、市、区政府，为了留住企业，为了涵养税源，为了促使企业做大做强，为了改善投资软环境，对本地企业（包括一二三产业）都在施行优惠措施，其中最重要的扶持措施就是通过设立多种奖励或补贴项目给企业以资金补助，尤其是经济强县、市、区政府，对规模较大的企业予以特别优惠，较流行的做法是将企业依法所缴税金超上年税额的地方留成部分按一定的比例以地方财政补贴的形式予以返还。所以，据此实际情况看，在处置出让土地改变用途时让企业多缴一些出让金与少缴一些出让金，公众没多大的利害损益，因为土地出让金收益的极大部分归县、市、区财政，地方政府在处置土地改变用途时对企业扣得紧了一些、投资环境“差”了一些，有可能在税收地方留成中给企业再多返还一些、投资环境再改善一些，因而在处置出让土地改变用途时紧扣细算没多大的意义，只不过落实到具体企业上的利害损益可能会有一些不同而已。再说，由地方政府设立多种名目给企业以资金补贴容易引起国际贸易摩擦，而在土地使用权出让金上给企业以较宽松的政策，却是能为蓝眼睛们认可的给企业的一份暗补，比地方政府给企业返还财政资金要稳妥得多。

所以，笔者认为，按评估和补缴差价方式处置出让土地改变用途，虽应力求将价格评估得公正、准确，应严格防范处置人以权谋私，但没必要锱铢必较，因为地方政府对企业的基本态度仍然是积极扶持其做大做强，而且最重要的扶持措施是让企业合法地少缴税费、多拿补贴。所以，笔者认为：凡是政府财力比较宽裕、近几年确实给企业以诸多扶持性补贴的县、市、区，在施行《规范》中，对出让土地改变用途还是选用评估和补缴差价方式为好。

第二，评估和补缴差价，处置成本较低。按招拍挂《规范》所规定的在某些条件下的改变用途按招拍挂方式处置，在具体实施时，实际上还是要经过手续繁琐的多项评估——评估其工业用地的现行价，评估地上建筑物及其装修的重置价及折旧，评估其动产的搬运费等，不然，没法收回其土地使用权，没法进行招拍挂。而这几项评估，不仅工作量很大，而且倘若评估人徇私，其偏差仍会很大，采用招拍挂方式处置想使处置公正公平的目的仍然难以达到。因此，笔者认为处置出让土地改变用途，关键是要在土地使用权评估中严格实行国土部于2002年颁行的《城镇土地估价规程》等一系列防止评估出现偏差的规定，并设法通过提高评估的公开透明度、民主参与度和加强民主监督行政监督等措施，力求使工业用地使用权的现行价、经营性用地使用权的当前市场价评估得准确。如果估价按《城镇土地估价规程》所规定的准则、技术途径、方法、程序运作，透明度较高，听取并综合多方意见，且采取听证、公示等多种监督措施，那么，对出让土地改变用途按评估和补缴差价处置将与按招拍挂方式处置结果相同，而且能减少处置的中间环节，节省处置所花费的人力、财力，缩短处置的时间，降低处置的总成本。

第三，评估和补缴差价，可将改为房地产用地剔除于外。按目前通行的分类，经营性用地包括用于商业、娱乐业、服务业和房地产业。在竞争较充分的现在，商业、娱乐业、服务业的利润率已接近于制造业，房地产业的利润率仍然较高；而且在为数较多的城镇中一般性的商业企业已供大于求，而新型娱乐业、服务业是政府还需要积极扶持发展的产业。因此，笔者认为，按国土部新制订的《规范》的规定施行，地方政府如果采用经审批、评估市场价和按市场价补缴差价的方式处置工业用地改经营性用地，建议这种处置方式仅限于改为商业、娱乐业、服务业用地，而将开发房地产用途剔除于外。即对于将协议出让土地改为房地产开发用地者，经审批、评估和补偿后收回其土地使用权，然后再公开招拍挂出让。

民法典和土地管理法范文第5篇

    [关键词]物权法 用益物权 构建

    Abstract： The institution of usufructuary right is an important part of the Law of right in Rem. This article is composed of two sections. Section one refers some analyses and opinions about several problems that being worthy of discussion in the institution of usufructuary right. Section two gives new suggestions about how to structure a system of usufructuary right in China. At present， to perfect our legislation， we ought to absorb the good experience from history and overseas， and what‘s more， we also have to attach importance to the reality and the existing foundation of Law in our country.

    Key Words： the Law of right in Rem， usufructuary right， structure

    目前我国物权法立法正处于紧锣密鼓的进行之中，已相继出台的三个物权法草案：社科院《物权法草案建议稿》、人大《物权法草案建议稿》、人大法工委《征求意见稿》以及二次审议稿，各具特色、自成体系，为我国的物权立法工作提供了很好的模本。其中关于用益物权制度的立法引来较多的关注和争议。

    20世纪以来用益物权已发展成现代物权法的重要支柱之一，在物权法中的地位越来越举足轻重。当今我国虽然没有一部统一的物权法，没有系统规定用益物权制度，但在民法、特别法和实际生活中仍然体现了一系列用益物权的存在①。随着社会经济的发展和人们对资源利用需求的增加，仅仅靠这些来调整资源的利用是不够的，需要制定一套健全和完备并具有中国特色的用益物权制度以资适用。

    通过对三个物权法草案的分析对比，综合众多学者的观点和意见，我认为一套合理的用益物权体系已初具雏形。但不可否认的是，其中还存在一些尚待商榷的论题。在这里笔者将对于存在争议的几个问题稍作分析，并对用益物权体系的构建提出自己的见解。

    一  争议的几个问题

    1.是否应在用益物权体系中单独确立空间利用权的内容

    对于是否要把空间利用权纳入用益物权的范围，一般认为答案是肯定的。学界对该问题主要的争议点就是，空间利用权是否应该作为一种独立的权利类型在用益物权体系中单独规定。一种观点是肯定的，比如人大草案就把空间利用权作为一种独立的用益物权形态，规定在典权之后；另一种观点持反对意见，认为应该把它作为一种下位的概念分别规定在各类用益物权中，比如社科院草案就规定了空间基地使用权、空间农地使用权和空间邻地利用权。对此我比较赞同第二种观点，规范空间的利用关系，并不意味着设置独立的空间利用权，可以在相关的用益物权如建设用地权、农地承包权等权利中加以规定[1].在二次审议稿中，虽然没有明确提出空间利用权的概念，但在建设用地使用权这一章对该内容有所体现，可以视为采纳了第二种说法。

    （1）我们知道空间利用权是社会发展到一定程度时才被提出的。一幅完整的土地，理应包括其上空、地表及地下，传统用益物权制度只注重规制对地表的利用关系，以对土地的利用目的为标准将用益物权划分为地上权、永佃权、地役权等。但事实上除地表以外的上空和地下也自有其利用价值，具体反映在各类土地上，即形成了各类具体的空间利用权。“空间利用权”这一概念只有与各类具有不同使用目的的土地结合起来，才能成为一个具体而严谨的法律概念，如空间地上权、空间役权等。因此不能将其笼统地归于一个“空间利用权”并把它作为一个独立的用益物权单独规定在物权法中。即使单独规定，其实在具体的实务操作中还是要将其分类。所以我们规定了空间利用权，并不意味着增加了一项新的用益物权类型，而只是扩大了传统的用益物权的权能。

    （2）在各国各地区的立法、判例和学说上都存在将空间利用权分为空间地上权（区分地上权）和空间役权的情况。《日本民法典》于1966年依第93号法律在地上权一章的第269条中追加了“地下、空中的地上权”等内容，规定：“地下或空间，因定上下范围及有工作物，可以以之作为地上权的标的。于此情形，为行使地上权，可以以设定行为对土地的使用加以限制。”我国台湾地区在修正民法物权编时，在地上权一章中增设了区分地上权，于841条之一规定：“地上权得在他人土地上下之一定空间范围内设定之。前项设定范围，如第三人有使用收益权或有以该使用收益为标的之物权者，应得其同意。”[2]

    值得一提的是，并不是每一项用益物权都有引申出空间利用权的必要。一般认为，空间农地使用权并无规定的实际意义。传统民法上通常只存在“空间地上权”和“空间役权”的概念。“空间地上权”，在本文中我把它称为“空间建设用地使用权”，这项权利的规定具有重要的现实意义。但“空间役权”是不是就一定有规定的必要呢？在这里我想借用一位学者的一句话：“实际上，空间与空间之间不可能产生提供便宜的问题，空间地役权的实质是解决地上或地下空间的建筑物之间的提供便利的问题。因此，使用不动产役权的概念，就完全涵盖了所谓的空间地役权问题。”[3]所以，我认为在用益物权体系中只需要在建设用地使用权这一节内容中规定空间建设用地使用权即可。

    2.自然资源使用权是否应纳入用益物权体系

    自然资源使用权是指经过行政特别许可而开发利用自然资源的权利。关于自然资源使用权是否纳入用益物权体系的问题，理论界尚存在较大的争议。有的学者认为它是一种准物权，不属于用益物权。有的学者认为，它属于特别法上的用益物权，应由特别法予以规定②。人大王利明教授起初认为自然资源使用权是一种概括了各种财产权利的集合性权利，主张对其加以分类，有的归入到用益物权的范畴，有的由特别法调整[4].但后来又根据《民法通则》的规定，明确将自然资源使用权纳入用益物权[5].

    三个物权法草案中，社科院草案对此持否定态度，人大草案和人大法工委草案则基本持肯定态度。但二次审议稿基本排除了这项内容。笔者认为，应将自然资源使用权视为一种特别法上的用益物权，但可以在物权法中对这些权利作概括或原则性规定，其详细内容交由特别法予以规定。至于名称，则采用“特殊的用益物权”为宜。

    首先，自然资源使用权具有物权的特征。在经过行政审批取得自然资源使用权后，权利人便可以独立地享有此项权利，并得以对抗第三人。因此自然资源使用权与物权法是具有一定联系的，物权法不宜完全将其排除在外；此外，它显然不属于所有权，更不能等同于担保物权，因此可以在用益物权体系中对此加以原则性规定。

    其次，自然资源使用权与民法上用益物权有明显区别：比如它的取得必须经过行政许可和行政审批，具有浓厚的行政法律色彩；并且自然资源使用权只是表明权利人获得从事探矿、采矿、捕捞、取水等行为的资格，在上述行为完成之前，并无特定的物作为其客体，因而在理论上也很难归入传统意义的物权[6].这些差异性决定了不能把所有的与此相关的内容都纳入用益物权体系，以免使物权法显得繁琐和混乱。

    3.是否在用益物权中规定居住权

    居住权是指因居住的目的对他人所有的房屋的使用权，是因家庭关系、婚姻关系而产生的为达赡养、抚养或扶养目的而设定的权利。中国现行法律中，是用租赁、借用等方式来调整非所有人对他人房屋的利用关系，没有确认居住权或与之相类似的物权性权利。在《中国物权法草案（征求意见稿）》中，专章规定了居住权制度，其它建议稿中未规定。但司法实践中对居住权或类似的权利实际上是保护的③。

    对于是否在用益物权中规定居住权，多数学者认为没有必要。他们的理由在于，居住权是一些西方国家为解决养老问题而设立的，但在我国养老问题大都属于家庭的职能，并且可以通过社会福利、社会保险制度加以解决，居住权制度难以发挥其作用。对此观点笔者是不赞成的。我认为在我国现行物权立法中有必要设立居住权制度。

    （1）在我国，虽然目前住房实行商品化，将来拥有房屋所有权的人会越来越多，但对于很大一部分人来讲，购买住房仍然是一笔很大的消费。一部分特殊的弱势群体甚至连租房都无力承担。这时设立居住权制度就能够有效地保障他们有房屋可以居住。当然这些权利的主体主要是与房屋所有权人有一定关系的自然人，如配偶、父母、子女或者其他亲属，甚至保姆。（2）我国的社会福利、社会保险制度远远不够完善，无法解决保护弱者的问题。还是需要依靠居住权制度来协助实现这一目的。（3）这种具有物权性质的居住权对权利人的保护远远强于租赁、借用等债权法律关系。尽管在实际生活中这一类的事例可能不是很多，但只要存在，居住权制度就有其发挥作用的空间。法律多设置一种制度，就多给了人们一条取得救济的途径。对此应当鼓励而不是抛弃。中国的物权法可以根据中国的实际情况和需要，借鉴传统物权法上的用益权、使用权和居住权制度来设置自己的居住权制度。人大法工委《征求意见稿》就设专章规定了居住权制度，徐国栋教授在他的《绿色民法典草案》中也规定了使用权和居住权④，这些都是很好的尝试。

    二  对用益物权体系的构建

    笔者认为，在我国未来物权法中，用益物权体系应当作如下安排：

    第X编  用益物权

    第一章  一般规定

    第二章  农用地使用权

    第三章    建设用地使用权

    第一节       建设用地使用权

    第二节  空间建设用地使用权

    第四章    宅基地使用权

    第五章    典权

    第六章    居住权

    第七章    不动产役权

    第八章  特殊的用益物权（仅作原则性规定）

    对于上述用益物权体系的构建，笔者将作如下阐述：

    1.农用地使用权

    农用地使用权，是指以农业为目的而使用他人土地的权利。在我国土地资源分为国家所有和集体所有两种情形，因此我认为农用地使用权应该包括现行的农村土地承包经营权和国有农场土地使用权两类。一般情况下学者多注重探讨农村土地承包经营权的相关内容，而对国有农场土地使用权少有涉及。二次审议稿第139条也只规定国有农用地参照适用该法规定，似乎并没有明确将国有土地纳入该项权利的客体范围。但我认为后者也是值得关注的。在物权立法中应将这两部分内容都纳入农地使用权范畴之中。因此从这一方面来讲，以我国目前所采取的“土地承包经营权”来概括以农业为目的而利用他人土地的权利是不全面的。至于“永佃权”的提法也不可取。从经济学角度考察，永佃权使所有权人与使用权人永久分离，影响农地合理使用；且祖国大陆曾认为其为剥削制度的法权表现，复建永佃权，仅在名称上就难为社会和民众所接受[7].而且这一概念与我国的现行法相衔接，《土地管理法》第四条规定：“农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面。”

    2.建设用地使用权

    现行法中同义于“地上权”的“土地使用权”这一概念有必要以“建设用地使用权”加以取代。它的合理性在于：首先，它能够明确地反映这一权利的本质，以及这一权利所包括的各项权能。它明确地将某一类具有共性的权能划归它的门下，即以营造建筑物或其他工作物为目的而使用他人的土地。其次，“建设用地”这一概念也是完全取之于我国现行法的规定，既不是生造法律术语，也没有照搬历史上或外国的概念，能够反映现实性。我国《土地管理法》第四条规定：“建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地等。”我国现阶段的建设用地使用权应该包括城镇国有土地使用权和乡村企事业建设用地使用权两项内容。同时在这一节中规定空间建设用地使用权。

    3.宅基地使用权

    对于宅基地使用权，有人主张将其并入“基地使用权”（即笔者所提的“建设用地使用权”），认为两者都是以构造建筑物为目的而使用他人土地。但笔者对此有不同见解。我认为应将其单独列为一项独立的用益物权，与“建设用地使用权”和“农用地使用权”并列。首先，宅基地使用权与建设用地使用权在取得方式、权利主体、权利内容等方面均存在很大差别。同时，宅基地使用权是为满足农村居民的生存需要而设置的法律制度，具有社会保障的性质，且该权利在广大农村大量存在，也为广大人民群众所接受[8].因此，物权法应单独规定宅基地使用权。

    目前我国法律对宅基地使用权设定了诸多限制，不允许其自由流转。但有人认为，宅基地使用权“一经设立，就成为农村居民的私权，可以被自由处分，因为其处分对社会公共利益并无损害。”[9]笔者认为这种观点是不可取的。如果允许农村宅基地使用权自由转让，那么权利受让人势必会改变其土地的用途，这样无疑会破坏我国对农村土地的整体规划；另外宅基地使用权既然是一种带有浓厚福利色彩的权利，那么它就具有很强的人身性，不能够被随便转让和处分，否则就会影响农村居民生活的稳定性。所以我认为现行法对宅基地使用权的限制是必要的。

    4.典权

    典权是一项独具中国传统法律文化色彩的用益物权。随着我国住房商品化，私有房屋的增加，典权适用的空间逐渐增大，规定典权制度，可以增加一种交易融通渠道，促进经济的发展。这是抵押制度和租赁制度等无可比拟的。我国经济发展水平不平衡和城乡差别的长期存在，也是典权文化的基础，且典权制度反映的思想与我国精神文明所提倡的内容并不抵触[10].

    需要注意的是，在我国典权的客体一般应限于房屋。由于我国实行的是土地公有制，土地不是私人所有，而是国家或集体所有，所以失去了设置土地典权的基础。

    5.居住权

    前面已经提到，在我国用益物权体系中确立居住权是必要的。

    由于居住权主要基于婚姻、家庭关系而产生，往往涉及家庭成员、配偶特有或应有的利益，这就决定了在中国居住权的享有人只能是自然人。另外，居住权的客体仅限于房屋。居住权人对他人房屋的使用主要体现在居住，至于是否可以用来进行经营活动，笔者认为如果是权利人日常生活所必需的，如开个小商店，应该可以允许；但如果超越了这一限度，显然就违背了设立居住权的目的和初衷。基于同样的道理，居住权也是不可以随意转让和为其他处分的。在居住权的取得方式上，中国物权法应从中国的实际出发，规定不仅因设定等法律行为可以取得居住权，而且，也可因司法裁判等事实行为而取得居住权。

    6.不动产役权

    随着社会经济生活的发展，人们对不动产的利用程度逐渐加深，利用形式也逐渐多样化。特别是城市化的发展，使得建筑物之间、建筑物与土地之间提供便利的可能性越来越多。仅规定土地与土地之间可设定地役权，是无法满足现实生活需要的。所以我主张用“不动产役权”取代传统的“地役权”概念。这样能够更加准确而完整地概括这一项权利的内容和实质。1999年台湾地区立法机构审议了对物权法的一系列修改，其中就包括“扩张地役权的客体及主体，将需役地的客体扩大及于不动产，土地及其定着物包括在内。并将设定地役权之人扩大为基于物权或租赁关系而使用之人”，此项修正应有助于发挥地役权的功能，促进土地及其定着物的利用价值[11].另外，《奥地利民法典》也规定了12种房屋役权。这些立法经验中的有益部分值得我们借鉴。当然，“不动产”仅限于土地建筑物。

    7.特殊的用益物权

    在这里对自然资源使用权作一个原则性和概括性的规定。前面已经谈到，自然资源使用权应归纳为一种特别法上的用益物权，具体规定由特别法加以规定。主要包括：养殖权、捕捞权、探矿权、采矿权、水权、狩猎权等等。

    结语

    用益物权制度是物权法中一个非常重要的部分，因此对于用益物权的立法我们应予以足够的重视。用益物权体系的构建对于规范现实生活中各类财产利用关系，实现物尽其用，促进资源的优化配置有重要意义。我们必须明确构建用益物权体系的指导思想，正确掌握构建用益物权体系的立法技术，创设出一整套完善而科学的用益物权制度，以保证民事主体自由平等地参与民事活动，促进经济和社会的发展。

    注释

    ①我国现行的民法通则以“与财产所有权有关的财产权”概念替代了用益物权的概念，规定了属于用益物权的国有土地使用权、农村土地承包经营权、国有资源使用权、采矿权、国有企业经营权等。除民法通则规定的用益物权外，我国的其他特别法中还规定了渔业捕捞权、狩猎权、水权等用益物权。最高人民法院司法解释中还确认了典权。

    ②社科院《建议稿》的起草者认为，自然资源属于非经营性的国有财产，物权法中仅规定矿藏专属国家所有，其他自然资源不在物权法上规定，而由各自然资源法规定；对于矿藏资源的开发和经营，也应由矿藏法规定。梁慧星《制定中国物权法的若干问题》，载《法学研究》，2004（4），7页。

    ③例如：法院在判决夫妻离婚案件时，对于住房有困难的一方，可使其先居住在享有房屋所有权一方的房屋中，直至其另有住房或经过法院判决确定的期限届满或条件成就。这里的离婚配偶对对方房屋的使用权，实际上就是一种居住权。

    ④第528条：使用权有两种，第一种是负担保存物之本体的义务利用他人之物的物权；第二种是在不动产的孳息上为使用权人及其家庭的需要取得必需之物的物权。如使用权以房屋以及在其内居住的利益为客体，则在本民法典中称居住权。

    参考文献

    [1][3][8] 房绍坤。 关于用益物权体系的几点思考[A]. 王利明。 民商法前言论坛， 第二辑[C]. 北京：人民法院出版社，2004（3）

    [2] 房绍坤。 论用益物权制度的发展趋势[J]. 河南省政法管理干部学院学报，2003 （3）

    [4] 王利明。 用益物权的内容和体系[A]. 物权法论[C]. 北京：中国政法大学出版社，1998

    [5] 王利明。 民法[M]. 北京：中国人民大学出版社，2000

    [6] 柳经纬。 共识与分歧——评现有三部《物权法草案建议稿》（《征求意见稿》）[A]. 江平。 中美物权法的现状与发展[C]. 北京：清华大学出版社，2003