农村土地承包法条例

前言：想要写出一篇令人眼前一亮的文章吗？我们特意为您整理了5篇农村土地承包法条例范文，相信会为您的写作带来帮助，发现更多的写作思路和灵感。

农村土地承包法条例范文第1篇

关键字： 物权性质 土地承包经营权 新型用益物权 内容法定 应自由转让 可依

《农村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）第3条第2款规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”。按该条款规定分析可知，农村土地承包方式主要有两类：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。根据《农村土地承包法》的法律规范之性质和内容分析，该法“对家庭承包的土地实行物权保护”，[1] (P.19)即通过家庭承包方式使农户取得的是物权性质的土地承包经营权；对其他方式承包的土地主要实行债权保护（除该法第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”，确认承包方取得物权性质的土地承包经营权外）。《农村土地承包法》重点和核心是调整和规范物权性质的土地承包经营权，达到真正赋予农民长期而有保障的农村土地利用权。笔者认为，建立和完善物权性质土地承包经营权制度，事关确保农村土地承包关系的长期稳定，事关承包方的切身利益，事关农村经济发展和农村社会稳定的大局。本文对物权性质土地承包经营权的特征和《农村土地承包法》关于农村土地承包经营权法律规范之存在不足作一法律思考，以便制定《民法典》和《物权法》时更好地规范物权性质土地承包经营权制度，达到真正实现维护承包方的合法权益。

一、物权性质土地承包经营权的概念和特征

根据《农村土地承包法》规定，并结合民法中物权法理论分析，农村土地承包中的物权性质土地承包经营权[2] (p.31)，是指承包方依照承包合同生效或者依法登记取得的，对农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”等农村土地进行占有和以耕作、养殖、竹木或者畜牧为生产方式从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的生产经营而使用并获得收益的权利以及该依法承包农村土地所形成权利的处分权。该“土地承包经营权其性质属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，且是一种新型用益物权”[3] (p.26)。

该物权性质土地承包经营权的特征主要体现在[4] (pp.152~154)：

（1）它是在他人所有之农村土地上设定的物权。这里“他人所有之农村土地”，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的农村土地。

（2）它是以农村土地为标的物的他物权。这里“农村土地”依《农村土地承包法》第2条规定，是指耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”（一般指荒山、荒沟、荒丘、荒滩，但也包括荒地、荒沙、荒草和荒水）等依法用于农业的土地。

（3）它是享有和行使以对农村土地之占有为前提并以使用收益为目的的用益物权。即物权性质土地承包经营权其内容主要包括从农村土地所有权中分离出来的占有、使用、收益三大权能以及“依法承包该农村土地所形成权利”的处分权。

（4）它是依承包合同生效或依法登记而发生的权利。《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第22条规定：“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。该法第三章“其他方式的承包”第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的”，承包方取得物权性质土地承包经营权。

（5）它是一种有期限的权利。承包期限包括法定期限和约定期限两种。法定期限，如《农村土地承包法》第20条规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”。约定期限，如该法第45条规定：“以其他方式承包农村土地的，……承包期限等，由双方协商确定”。

（6）它是以耕作、养殖、竹木、畜牧为具体内容而使用他人农村土地的权利。

（7）它是以农村土地的使用目的为农业目的而使用他人农村土地的权利。

（8）物权性质土地承包经营权法律关系的特定义务主体（即发包方）的相同性。根据《农村土地承包法》第12条规定分析，两类农村土地发包的承包方都是农村集体经济组织（包括村集体经济组织和组农村集体经济组织）、村民委员会或者村民小组，其中发包方主要主体应为农村集体经济组织，在没有农村集体经济组织的地方，村民委员会或者村民小组才是发包方。

（9）物权性质土地承包经营权人其权利和义务的主要法定性。《农村土地承包法》第16条规定了承包方的法定权利三方面和第17条规定了承包方的法定义务三方面。

（10）物权性质土地承包经营权其权利的可流转性。《农村土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。该法第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。

（11）物权性质土地承包经营权受承包地被依法征用、占用的限制性。承包地被依法征用、占用的，则物权性质土地承包经营权消灭。

（12）物权性质土地承包经营权其法定权利的物权保护性。根据《农村土地承包法》第54条规定，任何组织和个人侵害承包方的物权性质土地承包经营权的，要承担侵权责任，包括承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。

二、农村土地承包经营权法律规范之存在不足和完善建议

物权性质土地承包经营权是一项重要的财产权利，《农村土地承包法》对该类土地承包经营权采取物权保护，真正达到“赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益”。但笔者认为，《农村土地承包法》关于农村土地承包经营权法律规范之存在不足表现在：

（1）家庭承包的当事人可以在承包合同中约定双方的权利和义务，使物权性质土地承包经营权内容中含有法定内容和约定内容两方面，这与物权内容法定相悖。物权内容法定，是指当事人不得创设与物权法定内容相异的内容，否则无效；同时，“也不得基于其合意自由决定物权的内容”。[5] (p.74)“作为用益物权，其共性在于，虽经由债权合同而创设，但随即与之绝缘，具有强烈的物权长期性和稳定性的色彩，因此须于法律中明确其具体的权利义务，以在不动产的所有人与用益物权人之间维持利益的均衡，避免物权法律关系过于复杂，避免不必要的纷争迭起。对这些规定，当事人不得以合同的约定加以变更”。[6] (p.4)按《农村土地承包法》规定分析，“侵害家庭承包经营权的不仅要承担违约责任，而且要承担侵权责任”，[7] (p.10)这种物权性质土地承包经营权中包含约定内容，显然是违背物权法中物权内容法定原则的。

（2）其他方式承包取得的物权性质土地承包经营权其物权内容法定无法律可依。通过其他方式承包，并经依法登记取得的物权性质土地承包经营权，该类物权性质土地承包经营权内容法定在《农村土地承包法》中几乎没有任何条文体现，该物权性质土地承包经营权规定在该法第三章“其他承包的方式”中，从法律结构上分析，它与第二章“家庭承包”是相独立的，无法律依据按家庭承包的土地承包经营权内容法定遵照。

（3）通过家庭承包方式取得的土地承包经营权转让，须经发包方同意，同时对受让方作了一定的限制，且受让方必须是“其他从事农业生产经营的农户”，与物权本质上是一种支配权不相吻合。“所谓物权之直接支配性，指物权人得依自己的意思，无须他人意思或行为之介入，对标的物即得为管领处分，实现其权利内容之特性”。 [8](p.22)有的人认为：“如果不对农村土地的承包经营权的转让和抵押进行一定的限制，遇经济困难或天灾人祸之年，农民转让或抵押自己的土地，将使这些农民失去土地，也就意味着失去了生活的保障。因此有必要对从家庭方式承包的土地的流转加以一定限制”。[9] (p.154)笔者认为，上述理由不可能成立或没有说服力，土地承包经营权转让属于物权性质土地承包经营权让渡的流转形式，其结果：转让方（原承包方）丧失物权性质土地承包经营权，受让方取得物权性质土地承包经营权，按上述观点，法律要禁止土地承包经营权转让，否则，转让必然导致原承包方失去农村承包地，失去长期依赖农村土地提供的生活保障。实际上，在农村二、三产业比较发达地区，特别是沿海发达地区和大中城市近郊区，一部分农民已离开农业，转向从事第二、三产业，已不再依赖承包地作为最后的生存保障，这些农户自愿将承包地上的土地承包经营权转让给其他人，可以全身心投入二、三产业经营活动。可见，法律禁止土地承包经营权转让，显然是不科学，把农民捆绑在土地上，达到“农民永远是农民”，显然违背常理。目前，《农村土地承包法》规定，允许土地承包经营权转让，势必引起部分农户失去部分或甚至全部农村承包地，这是客观事实。同时，该法规定转让须经发包方同意，难道发包方能够审查或预见转让方有30年左右的稳定收入来源吗？这肯定是不现实。转让方既然自愿将土地承包经营权转让给受让方，对自己家庭成员的今后生存能力肯定作出比较合理的预测，否则该承包方可以采取其他流转形式，关于这一点我们没有必要怀疑和不相信该承包方。同时，把受让方限制在“其他从事农业生产经营的农户”也不合理和科学，一方面给转让方限制了土地承包经营权转让对象的范围，甚至有的人认为，“转让的受让方只能是本集体经济组织的其他成员，不能是其他集体经济组织的成员”。[10] (p.90)按此运行其结果，会出现土地承包经营权转让落实，甚至造成农村承包地抛荒弃耕之结果；另一方面，造成流转封闭，不利于农村土地资源的优化配置；再一方面，无法真正按照市场价格转让，不利于转让方转让收益的真正实现；最后一方面，如受让方限于农户，其实受让方也已经取得了家庭承包的土地承包经营权，享受到了土地承包经营权的社会保障和福利性，没有必要一定把受让方限于农户。因此，对土地承包经营权转让的过多限制，必然会侵害转让方的合法权益，不利于农村土地资源的优化配置。

（4）《农村土地承包法》已规定土地承包经营权可以转让，为什么不能允许家庭承包中耕地和草地承包经营权继承呢？如承包方家庭成员最后剩下的成员将耕地或草地承包经营权依法转让给特定受让方（即承包方家庭成员最后一个成员的继承人的农户），其实际结果与允许耕地和草地承包经营权继承有何区别。同时，表面上该继承人的农户虽然向转让方支付了转让费，但按《农村土地承包法》第31条“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承”之规定，继承人在被继承人（即承包人）死亡时，照样取得承包收益（包括上述转让费）。又如，承包方家庭成员最后剩下的成员临死前将耕地或草地承包经营权转让给非继承人(从事农业生产经营的农户)，会使该法第31条条文的立法目标其发包方依法收回承包地落空。同样，也会给已经完成转包、出租、入股等流转形式，带来法律问题，上述流转形式也会使发包方收回承包地暂时落实。

（5）《农村土地承包法》规定了承包地可以依法收回和可以依法调整的特殊情形，与物权法中物权属绝对权和物权保护之绝对性相冲突。物权的绝对性，是指物权的权利主体是特定的，其他任何人都负有不得非法干涉和侵害权利人所享有的物权的义务。物权人于其标的物之支配领域内，非经其同意，任何人均不得侵入或干涉，否则即构成违法。法律赋予物权人绝对保护之特性。此即所谓保护之绝对性。[5] (p.9)1993年中央提倡在承包期内实行“增人不增地、减人不减地”的办法，这一政策是成功的，充分体现了物权性质土地承包经营权保护之绝对性。因此，《农村土地承包法》第27条第1款规定：“承包期内，发包方不得调整承包地”。但该法第27条第2款规定：“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间的耕地和草地需要适当调整的”，可依该条款依法进行调整（除该款规定“承包合同中约定不得调整的，按照其约定”外）。按法理分析，承包地依法调整其结果，使部分承包地上的物权性质土地承包经营权消灭，，一方面不符合国外用益权消灭其理由（如德国民法中规定用益权消灭情形是：①用益权人死亡，包括自然人的死亡和法人消灭；②用益权设定期限届满；③用益权和所有权竞合；④用益权人对物不当使用、无权使用，并且不顾所有权的告诫而继续使用时，所有权人通过诉讼停止其使用，并消灭其用益权），也不符合国外永佃权消灭其理由（如日本民法典规定永佃权消灭情形是：①永佃权存续期限届满；②永佃权的抛弃，即永佃权人，因不可抗力连续三年以上全无收益，或于五年以上期间内，只获少于佃租的收益，可以抛弃其权利；③佃租的滞纳、破产宣告，即永细权人，连续二年以上怠付佃租或受破产宣告时，土地所有人可以请求消灭永佃权；④永佃权人对土地施加永久的损害，并违反土地的利用方法时，土地所有人可依法请求消灭永佃权），也不符合我国理论上物权性质土地承包经营权消灭理由（主要理由：①承包期限届满；②承包地被依法征用；③承包地被依法占用；④承包方依法退包；⑤承包地灭失；⑥物权性质土地承包经营权撤销；⑦承包人死亡无继承人或继承人放弃继承物权性质土地承包经营权的）；另一方面“赋予农民长期而有保证的土地使用权”的法律保证难以真正落实，影响农民对农村土地承包经营制度的信心，造成农民不敢或者不愿对农村土地进行长期投资，甚至进行掠夺式经营，破坏地力；再一方面被调整而调出承包地的农户其合法权益如何得到法律保障，往往会受到不同程度的侵害；最后一方面如果调整承包地之前，超过农户人均承包地数量的部分或全部承包户都已依法进行了土地承包经营权转让，而受让方都是本集体经济组织以外的农户，在这种情况下进行承包地调整是否公平、合理、科学。可见，该法第27条第2款立法设计存在许多问题，其结果在实践中不具有普遍可操作性。同时，该条款规定：“承包合同中约定不得调整的，按照其约定”，虽然属授权性或任意性法律规范，但如果承包方提出“约定不得调整”，发包方有何理由拒绝或者能拒绝，如果同一个村集体经济组织中，一些“承包合同中约定不得调整”，而另一些承包合同中没有约定不得调整内容或者约定可以调整，其结果承包地如按该法第27条第2款进行调整，村内承包方的地位是否平等，被调整承包地的部分农户其合法权益是否被侵害。因此，笔者建议，承包期内，因自然灾害严重毁损承包地、承包地被依法征用或者占用，新增人口（人口出生或转入）等，应适用该法第28条未承包土地、交回和收回承包地的土地作为调整客体的规定或者引导通过土地承包经营权流转形式取得承包地，其结果会更合情、合理、合法，农民更能接受，便于物权性质土地承包经营权真正属于绝对权和受到物权保护之绝对性充分体现。另外，该法第26条第3款规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地”。按该条款规定，发包方可依法收回承包地。但如遇承包方全家迁入设区的市和转为非农业户口前依法实施了土地承包经营权转让，实现作为“合理经济人”（承包方）的土地承包经营权交换价值，从而会使该法第26条第3款规定无法实施而使发包方依法收回落空。同时，如已依法出租或者转包（无须发包方同意，操作无任何难度），在流转期限内能否收回，显然，法律无理由支持收回，照样使收回落空。

（6）宜采取家庭承包方式的“其他农村土地” 上 取得物权性质的土地承包经营权缺乏法律规范。根据《农村土地承包法》第3条第2款规定，家庭承包方式的农村土地，除耕地、林地、草地外，还包括宜采取家庭承包方式的“其他农村土地”，如渔区的养殖水面、某些地方的园地等。这些农村土地采取家庭承包取得物权性质的土地承包经营权会存在以下几方面问题：一方面养殖水面的承包期较短，一般只有3~5年，最长也不会超过10年，该类土地承包经营权法律如赋予物权性质，显然与民法理论上物权存续期较长，一般需超过20年相矛盾；另一方面该法第二章“家庭承包”只针对耕地、林地、草地三类农村土地进行立法设计和形成法律规范的，“其他农村土地”上采取家庭承包产生的物权性质土地承包经营权如何依照该章内容执行，其结果实际运作中难以操作，会造成该土地承包经营权受不到一体法律规范调整和保护。

（7）《农村土地承包法》没有规定物权性质土地承包经营权撤销。物权性质土地承包经营权撤销，是指在发生法定事由时，发包方可依法撤销物权性质土地承包经营权的行为。如上述《土地管理法》第37条第3款规定就属于撤销情形，根据国外永佃权撤销制度，在法律上可规定：“有下列情形之一的，发包方有权撤销物权性质土地承包经营权：（一）农村土地承包经营权人擅自变更农村土地农业用途，并致使不能恢复原状的；（二）闲置耕地达二年以上或者其他农村土地达四年以上的”。“撤销土地承包经营权应符合上述事由，当事人在承包合同中约定撤销土地承包经营权事由的，不生撤销土地承包经营权之效力”。

（8）《农村土地承包法》没有规定物权性质土地承包经营权抛弃。物权性质土地承包经营权抛弃，是指在发生法定原因时，依土地承包经营权人的意思表示，使物权性质土地承包经营权归于消灭的单方行为。《日本民法典》第275条（永佃权的放弃）规定：“永佃权人，因不可抗力连续三年以上全无收益，或于五年以上期间内，只获少于佃租的收益时，可以抛弃其权利”。我国法律既然已赋予物权性质的土地承包经营权是一项重要财产权，应规定物权性质土地承包经营权抛弃制度。该土地承包经营权抛弃，毕竟是一项民事权利，如果因某些特殊原因，土地承包经营权人继续使用收益农村土地与己不利，而又在不损害发包方和社会利益的情况下，应允许其抛弃该土地承包经营权，但法律应对此规定严格的限制条件。在法律上可规定：“土地承包经营权人，因不可抗力连续二年以上全无收益，或于四年以上期间内，只获少于承包费的收益时，可以抛弃物权性质土地承包经营权。但林地上土地承包经营权和通过拍卖、招标方式取得物权性质土地承包经营权除外”。

（9）《农村土地承包法》规定家庭承包的土地承包经营权不允许抵押。笔者认为限制家庭承包土地承包经营权抵押的理由不成立。首先，设立抵押权时并不发生家庭承包土地承包经营权转移，抵押权因为债务得不到偿还而实现有或然性。其次，物权性质土地承包经营权是一项财产权，目前农民可以作为抵押的其他财产有限，因此农民贷款、融资很困难，不利于加大农村承包地上的投资，限制农业发展。第三，农民在紧急时需要资金，如果不允许家庭承包土地承包经营权抵押进行贷款，会造成只能将土地承包经营权转让，这个时候的农户才会真正失去家庭承包的土地承包经营权[11]。因此，应允许家庭承包土地承包经营权抵押。

(10)家庭承包“土地承包经营权流转”规定在《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节中造成法律结构不科学。家庭承包是指农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式时，以该农村集体经济组织内部家庭为经营单位的，人人有份的土地承包。家庭承包的主要特征：一是发包方只能是农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组；二是承包方只限于本农村集体经济组织内部的农户；三是本农村集体经济组织的农民享有平等承包权；四是以农户家庭为单位、不是以农民个人为单位进行家庭承包。根据家庭承包的土地承包经营权流转法律规定分析，只有土地承包经营权互换流转形式符合“家庭承包”之特征，而其他形式之家庭承包土地承包经营权流转其结果都可能产生与“家庭承包”之特征部分不符或者不相符（除本农村集体经济组织的农户成为流进方，即新承包方包括转让中的受让方、转包中的受转包方、林地承包经营权中的继承人属部分符合外，但上述流转形式实质上已不符合家庭承包之主体特征，同时更不符合家庭承包体现人人有份、公平优先的原则）。显然，家庭承包土地承包经营权流转其性质明显区别于“家庭承包”其本身性质。家庭承包“土地承包经营权的流转”规定在《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节中显然不科学，同时从深层次研究，虽然土地承包经营权流转以农村土地承包为前提，但土地承包经营权流转中许多流转形式其流转结果产生与农村土地承包经营性质完全不同的农村土地其他经营形式，如租赁经营、股份合作经营等，现行的《农村土地承包法》已经无法全部涵盖农村土地经营制度。但按现行《农村土地承包法》的法律规范内容来看，其法律名称最好改称《农村土地承包与流转法》。笔者认为，《农村土地承包与流转法》其结构最好调整为：第一章“总则”，第二章“农村土地承包”，第三章“家庭承包”，第四章“其他方式的承包”，第五章“物权性质土地承包经营权流转”，第六章“争议的解决和法律责任”，第七章“附则”。待时机成熟，今后应制定统一的《农村土地经营法》。其内容除农村土地承包经营外，还应包括农村土地租赁经营、农村土地股份制经营、农村土地集体经营（目前，全国还存在没有采取农村土地承包的村，这些村集体经济实力很强，仍采取集体统一经营，其效果也较理想）、农村土地其他形式经营、农村土地承包经营权流转等内容。

(11)通过其他方式承包，并经依法登记取得的物权性质土地承包经营权，其流转缺乏全面法律规范。《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49条只规定了该类土地承包经营权流转形式和第50条也只对土地承包经营权继承作了原则规定，从法律结构看，它与该法第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”是相独立的，无法律依据按该法第二章第五节法律规范适用。其他方式承包物权性质土地承包经营权流转有自身运行机制，应有适合自身运行机制的法律规范。笔者认为，今后修改《农村土地承包法》时，最理想应单设“物权性质土地承包经营权流转”一章，包括三节，即第一节“物权性质土地承包经营权流转一般规则”，第二节“家庭承包的土地承包经营权流转”，第三节“其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转”，特别应对“其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转”作出具体的法律规定，真正做到有法可依。

(12)家庭承包土地承包经营权继承应属家庭承包土地承包经营权流转之形式之一。一方面《农村土地承包法》第31条第2款规定：“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”，这实际上，属于土地承包经营权继承。土地承包经营权继承应属土地承包经营权流转范畴，从科学、合理角度讲，应规定在土地承包经营权流转的法律规范范围内，但如该继承人放弃继承土地承包经营权或无继承人的，则属于土地承包经营权消灭，这种情形可规定在该法第二章“家庭承包”中。另一方面，该法第31条第1款规定：耕地或草地承包的承包人死亡，“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承”。按此规定，承包期内家庭的某个或部分成员死亡的，土地承包经营权不发生继承问题，因家庭承包是以户为单位，上述情况户仍然客观存在，其立法规定是成功和科学的；家庭成员全部死亡的，最后一个死亡的成员应当获得的承包收益，按照继承法的规定继承，但继承人不能继承土地承包经营权，承包地由发包方收回，土地承包经营权消灭。实践中仍存在问题，因家庭承包的土地承包经营权可以依法转让，按前面内容分析会使该条文操作落实，无法体现法律的权威性；另外，如承包户的最后一个死亡的成员在临时前，依法将土地承包经营权转包或出租以及入股，该成员死亡时，发包方能否立即收回承包地值得怀疑，能否以消灭其他法律关系或牺牲其他合法当事人利益，显然，法律没有理由也不应该支持。可见，法律上限制或禁止耕地或草地承包经营权继承是不合理或不科学。笔者认为，家庭承包取得的土地承包经营权都可以依法继承，避免法律条文之间的冲突或矛盾，更有利于提高承包方在农村承包地上投入的积极性和信心。

(13)法律上规定“将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三人”条文设计不科学。《农村土地承包法》第39条规定：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变”。按法理分析，土地承包经营权转包是指转包方（即原承包方）在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中依法分离出来的部分权能转移给受转包方的行为。受转包方（即新承包方）只能取得债权性质的土地承包经营权。土地承包经营权出租也是指出租方（即原承包方）在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中依法分离出来的部分权能转移给承租方的行为。承租方只能取得债权性质的农村承包地租赁权。但这两类土地承包经营权的流转，可以是部分农村承包地发生占有改定，也可以是全部农村承包地发生占有改定，无法“将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三人”。因此，该法第39条条文正确的表述应改为：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部承包地通过土地承包经营权转包或者出租移转给第三人，承包方与发包方的承包关系不变”。

(14)法律上规定承包方“可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户”条文设计同样不科学。《农村土地承包法》第41条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方该土地上的承包关系即行终止”。按法理分析，土地承包经营权转让是整个物权性质土地承包经营权发生彻底让渡，不存在部分物权性质土地承包经营权的让渡，但可以是部分承包地上的整个物权性质土地承包经营权让渡，其转让方仍存在部分承包地上的物权性质土地承包经营权；也可以是全部承包地上的物权性质土地承包经营权让渡，则转让方丧失物权性质土地承包经营权。因此，该法第41条条文正确的表述应改为：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分承包地通过土地承包经营权转让移转给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方该土地上的承包关系即行终止”。

笔者建议国务院应制定与《农村土地承包法》相配套的一系列行政法规，，主要包括《农村土地承包经营权登记条例》、《土地承包经营权证发放条例》《农村土地承包经营权流转条例》和《农村土地承包合同管理条例》等。

[参 考 文 献]

[1] 何宝玉.《中华人民共和国农村土地承包法》释义及实用指南[M]. 北京：中国民主法制出版社,2002.

[2] 丁关良,田华.论农用地物权制度的选择——关于“土地承包经营权”名称的存废[ J ].中国农村经济,2002,(2)：25-32.

[3] 丁关良.农村土地承包经营权性质的探讨[ J ]. 中国农村经济,1999,(7) ：23-30.

[4] 丁关良.农村土地承包经营权初论[M]. 北京：中国农业出版社,2002.

[5] 王利明.物权法研究[M]. 北京：中国人民大学出版社,2002.

[6] 傅穹,彭诚信.物权法专题初论[M]. 长春：吉林大学出版社,2001.

[7] 王宗非.农村土地承包法释义与适用[M]. 北京：人民法院出版社,2002.

[8] 梁慧星.中国物权法[M]. 北京：法律出版社,1998.

[9] 赵向阳.中华人民共和国农村土地承包法问答及实施指南[M]. 北京：中国农业出版社,2002.

[10] 刘坚.《农村土地承包法》培训讲义[M]. 北京：中国农业出版社,2002.

农村土地承包法条例范文第2篇

在党的以来的农村改革实践中，人们对农民使用土地的权利形成了一个通行且己被法律认可了的叫法-土地承包经营权。然而，在法律、法规、政策及学术者述中，对土地承包经营权概念。内涵与外延的表述有诸多不同，归纳起来主要有以下几种：

（一）称之为土地承争经营权，定义为：公民集体对集体所有或国家所有由全民所有制或集体所有制单位使用的国有土地的承包经营权。该项权利的权利主体为公民或集体；权利客体为集体所有土地或国家所有由全民所有制单位或集体所有制单位使用的国有土地；权利内容由合同约定。主要依据是该定义是根据宪法所规定的，由我国民法通则和土地管理法明确规定的，并综合《农业法》等法律法规规定而得出的。宪法修正案第6条肯定了“家庭联产承包为主的责任制”《民法通则》第80第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。《土地管理法》第12条规定”集体所有的土地，全民所有制单位、集体所有制单位使用的国有土地，可以由集体或者个人承包经营，从事农林牧副渔生产，承包经营土地的集体或者个人，有保护和按照合同规定的用途合理利用土地的义务。土地的承包经营权受法律的保护“。其它法律如《农业法》《担保法》中的相关规及其它一些行政法规、规章司法解释和政策中也多使用土地承包经营权的概念，并作了类似于上述含义的规定。在诸多学者的学术著作中使用的也是”土地承包经营权“仍不失为一个最恰当的概括，因为具体的农用土地使用权利大多仍是根据承包经营合同而设立的。而且土地承包经营权是已被广大农民认可了的称谓。

（二）称之为农地使用权。一些学者主张用“农地使用权”一语取代现今使用的土地承包经营权概念，并以物权关系固定农地使用关系。农地使用权是指农业经营者在集体经济组织所有的或国家所有由集体经济组织长期使用的土地上进行耕作，养殖或畜牧等农业活动的权利。它是一种真正的用益物权，具有用益物权的全部性质。他们认为联产承包合同，属于债权关系，基于承包合同所取得的农地使用权，属于债权性质。债权效力比物权弱，债权原则上不能对抗物权。改革开放以来，各地经常发生发包方任意撕毁承包合同，严重侵害承包方合法权益的事件，主要是因为农户所取得的使用权属于债权。此外，债权属于有期限的权利，致使临近合同到期农户对土地不愿投入，甚至进行掠夺式经营以及重新签订合同时引起农村秩序动荡等现象。如果采用物权关系和物权制度，基于物权的效力，可以对抗所有权人，据此可以避免任意侵害农户利益的现象。还有的学者认为，我国的土地承包经营权经历了一个债权物权化的过程。而土地承包经营权物权化的一个形式上的结果，就是在农村土地用益物权体系中，不再使用“承包经营权”这一带有债权特点的概念，“为了避免与债法上的‘承包经营’相混淆，在物权法上还是不用这一概念为好”。还有的学者认为，为了实现中国法制的现代化，在法律术语上应与各国通行做法一致，故应用农地使用权代替土地承包经营权。

（三）称之为永佃权。有的学者提出我国的农用土地使用制度应实行永佃权制度。有的则认为，目前我国的农村土地承包权就是一种新的永佃权。在社会主义制度下仍是一种用益物权，它是指土地经营者（永佃权人）以支付佃租，长期在集体所有或国家所有但由集体使用的土地上耕种的权利。他们认为永佃权从权利性质内容到权利期限（30年甚至更长）都是与现行关于土地承包经营权的规范接轨的必要实行永佃权制度。实行永佃权，不仅可以使土地所有权与经营权分离，而且可以使土地经营权得以流动，形成规模经营，并为土地投资提供内在动力，可以有效地克服家庭承包经营责任制的土地均包而引起的土地经营规模较小，承包地流转困难，产业结构调整受阻等问题。且永佃权的长期性可以避免农户对土地的掠夺式经营。他们有的还认为可以而且应该用“永佃权”代替“农地使用权”“永”表明该权利为一种长期的权利，“佃”字表明永佃权反映租佃关系，简洁明了，内涵确定。而“农地使用权”系生造的概念，以“使用权”概括，易生歧义，因为对土地承包经营的权利不仅限于使用权，因而，如果我国将来物权立法采取一种与永佃权制度基本一致的制度，在名称上应采取永佃权，总之，目前，在美土地承包经营权的名称、内涵及外延上尚有不同的认识。我们认为各种主张均有一定的合理和可取之处。但我们还认为

二、土地承包经营权的性质。

关于土地承包经营权的性质，理论界的代表性观点主要有物权说和债权说：

（一）物权说

大多数学者认为土地承包经营权是一种用益物权性质的民事权利。但理由不尽相同。1：承包经营权表现为对土地等物的直接支配的权利。承包人基于承包合同而实际占有、控制、使用土地，对土地行使直接支配的权利。2、承包经营权具有排他性。集体组织在与农民签订承包合时，不能就同一标的设定两个承包权，承包人对于其承包标的可以按照合同的约定，自主地行使使用和收益的权利，排除任何人的非法干涉。任何人都负有不得侵犯承包人的承包经营权的义务，3、承包经营权具有优先性、追及性。承包合同都是有期限的，期满后，再次签订承包合同时原承包人在相同条件下享有优先权。承包人根据合同占有承包标的后，任何人都不得妨碍其权利的行使，不管承包的土地被谁占有，承包人都有追索权。4、《民法通则》将承包经营权规定为“与所有权有关的财产权”，而不是规定在债权部分，至少说明立法原意也是把它排除在债权之外的。5、承包经营权是根据承包合同设定的，但并不能据此认定承包经营权为债权。物权和合同并非互相排斥，相反合同往往是物权产生的主要原因。在承包经营关系中，承包人根据合同请求集体将土地交由自己承包经营的权利是一种债权，而承包人依据合同直接对土地承包经营的权利则是物权，是对物的直接支配权，可以对抗任何人。

学者们还从革除实践中的弊病出发，认为应将土地承包经营权界定为物权农业生产本身的特性决定了农业生产的周期性需要经营者作长期投入，而长期投入的决定性因素是土地使用关系的长期稳定及土地使用权利的自主流转，而这只能在土地经营权物权化的基础上才能统一起来，我国的第二轮土地承包与第一轮相比有一个明显的不同，就是非常强调稳定土地使用关系的稳定突出“30年不变，及对土地的频繁调”透过30年不变的制度安排；赋予农民长期而有保障的土地使用权，以促使农民增加对土地的长期投入，避免掠夺式经营，实现农村土地的可持续利用、“增人不增地，减人不减地”。土地承包经营权的物权化，一方面可以控制农村人口的出生率，另一方面可以实现土地承包权的自主流转，实现土地资源的市场化配置，提高土地资源的利用效率，以克服土地均包模式所导致的土地资源利用效率不高和土地规模狭小的弊端，同时也杜绝乡村级干部在土地调整中的侵权行为。只有确定土地承包经营权的物权性才有利于维护农民的生产积极性，才有利于农用土地使用权的流转，才有利于农用土地的合理利用。

（二）债权说

近年来，有观点认为土地承包经营权为债权，其主要理由如下：1、从土地承包经营权的连带性上看，土地承包经营权连带于联产承包，不是一个独立的物权。“联产”意味着承包人必须达到“承包指标”，发包人对作为承包经营权标的物的土地，仍有相当大的支配力，2、从承包人与土地所有者的关系上看，联产承包合同关系是发包人与承包人之间的内部关系，因此而取得的承包权实际上只有对人而无对也的效力。3、从土地承包经营权转让的条件来看，承包人不能自主转让承包权，而须经发包人同意，这种转让方式完全是普通债权的转让方式。4、依《民法通则》第80条第2款；就会出现土地所有权上设定土地使用权，又在土地使用权上设定土地承包经营权的梯次结构，这时的土地承包经营权是否物权，不无疑问。5、在土地转包关系中，转包人取得的权利也是土地承包经营权，若该权利性质为物权，这显然违背一般物权法原理，若为债权，则立法上和实践上不得不区别物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。

（三）对土地承包经营权的性质分析。

1、物权说失依体系解释方法；将土地承包经营权认定为物权，并又从实践的需要方面论述了土地承包经营权为物权的必要性。债权说则是从现行规范经过实证分析得出土地承包经营权为债权的结论。而在土地承包经营权推行的十多年中，随着农村生产力的发展，土地承包经营权具备了由债权向物权转化的物质条件，而在生活实践中更多地具有债权属性的土地承包经营权，对土地承包人极为不利，因此多数学者认为土地承包经营权为物权。

2、物权和债权说两种不同的见解，表明了我国对土地承包经营权现行规范的冲突，依体系解释方法，民法通则将农村土地承包经营权规定膦“与所有权有关的财产权”，则土地承包经营权性质为他物权自属无疑。从《民法通则》第80条第2款，《农业法》第12条，农村土地承包经营权系基于合同约定而产生的权利，当事人双方的权利义务由合同约定，显然与物权法定原则相违背。此外，非经发包人同意，土地承包经营权人不能转让土地承包经营权。不能转包承包土地，这表明土地承包经营权只有对人效力而不具有对物效力，因而性质当为债权而非物权。正是因为存在这些规范的不一致才使得立法者旨在规为物权性质的土地承包经营权，在低价位的具体规范中，表现出许多债权特征，从而就有了物权说与债权说的不同见解。

三：关于土地承经营权流转的问题

现阶段我国实行的是社会主义市场经济制度。流转达是市场的基本特征之一，土地使用权流转就是土地使用权权利主体的转换或变更。关于土地承包经营权的流转，学者们主要对以下问题进行了探讨。

（一）土地承包经营权流转的必要性问题

关于土地承包经营权流转的必要性学者们的观点比较一致，即土地承包经营权确有必要进行流转，但流转的原因学者们有不同的看法，可归纳为以下几种。1、我国现在实行的是社会主义市场经济。市场经济的主要特征就是市场化、社会化农业生产要素是土地。如果不能实现土地资源的市场化配置，市场经济在农村的建立将是一句家话。现有的是将集体所有土地按人口平均分包到一家一户，如果不允许土地承包经营权流转，土地将被凝固在分散的一家一户上，根本无法实现土地资源优化配置。客观上阻碍了我国的土地资源向种田能手集中不利于农村产业结构调及土地的适度规模经营，无法实现土地的市场化配置，那只有仍继续原来的准行政性分配土地的制度。这种准行政性分配导致的缺点很多，否定了土地流转的经济因素和效益原则，事实上阻碍了农业生产力的阻碍了农业生产的进上步发展。农地的市场化配置将是进一步深化农村改革所必需的。2、农业生产自身的特点要求对土地的长期投入。为了确保农户对工地长期投入的利僧必须要稳定的土地使用制度并允许土地使用权自主流转，为此必须建立和健全我国的土地承包经营权流转制度。3、土地承包经营权流转制度的建立是解决农村劳动力的市场化、社会化的需要。我国现行的土地制度很大程度上禁固了农村劳动力。土地的承包经营权基本是该集体的成员才能使用，这样使农村的劳动力只能禁固在特定的集体所有的土地上。并且承包垢收入多寡直接关系到农户收入的多寡，家庭的主要任务就是必须种好承包地，因此，家庭主要成员在农忙时必须回到土地上，仍摆脱不了土地的禁固。再者因为视行土地管理制度和其他以属地原则相关的制度，如户口等，使得农村剩余劳动力即使转化到其他方面，户口仍在农村“农民永远是农民”这种禁固与土地有密切关系要解除土地对农村劳动力的禁固，第一步必须从改革现行土地使用制度入手，建立农村土地承包经营权可流转制度。使农村劳动既能通过这种制度取得土地承包权，又能通过这种制度将其转让出去同时搞好综合改革，如户籍制度改革等，4、土地承包经营权的可流转制度是农业生产进上步发展，规模化、产业化经营的需要，现行的按人口平均分包土地的模式。使我国一家一户的承包地不但面积小而且过于分散不仅制约了大型、先进的农业机械的有效使用，而且耗费人力多、物力多，又使统一规划，统一施工的水利建设难以进行，从而影响了农业机械化、水利化工作的全面推进。一方面会种田的种能能手得不到大规模土地供其耕种，另一方既使不会耕种者，无法耕种者也拥有一份土地使土地资源得不到有效利用，从而造成土地资源的极大浪费。为了改善这种状况，实现土地的规模化经营，必须确立农地可流转制度，使会经营土地者得到较大规模的土地，而不善经营者将土地承包经营权转让出去搞其他经营，实现农村产业结构的调整。5、是完善的土地法律制度的需要。《土地管理》第2条第3款规定，土使用权依法转让。然而除城市国有土地使用权转让已形成系统的法律规则和市场运行机制外，农村集体土地使用权的汉转尚无成形的法律法规。而早在建立之初，土地承包经营权就不同程度地自发进入了市场。随着农村经济的进一步发展，这种自发进入市场所带来的纠纷和混乱表明，完善土地法律制度，依法规范土地流转，它是当务争。

（二）上地承包经营权流转制芳设计

虽然学者们论述了应建立土地承包经营权的依法右流转的制度，但现有的法律规定却不是很充分《土地管理法》第12条规定了土地使用权可依法转让。第14条规定：“农民集体所有的土地由集体经济组织的成员承包经营，从事种植林、林业、畜牧业、渔业生产”。第15条规定，“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议三分之三以上成员或三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。可见土地承包经营权原则须受让人具有社区成员的身份，非社区成员的个人或组织受让集体土地使用权作为例外受到严格限制。农业部1994年12月《关于稳定和完善土地承包关系意见的通知中指出：“在坚持上地集体所有和不设土地农业用途的前提下，经收包方同意，允许承包方面承包期间。对承包标的物依法转包、转让、互换、入股、其合法权益受法律保护”。《农业法》第13条规定：“在承包期内经收包方同意，承包方可以转让所承包的土地岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农来承包合同的权利和义务转让给第三者。”1986年最高法院在《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》中规定，承包人未经发包人同意私自转达、转达包承包合同的。承包合同无效。《担保法》第37条规定：“下列财产不得抵押……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”以上这些规定构成了土地承包经营权流转的主要的法律渊源，此外还有一些根据这些规定而制定的行政法规，地方性法规规章。从以上这些规定可以看出：土地承包经营权可以在集体组织成员内，经发包方同意，以转包、转让、互换、入股的方式流转，集体经济组织以外的成员受让土地承包经营权则很来格。土地承包经营权不可以抵押。多数学者认为如此规定的土地承包经营权流转制度，流转范围封闭，社区成员的身份因素对汉转有很大影响，采取债权的汉转方式，使得我国土地承包经营权流转并不顺畅。另有学者认为之所以要限制土地承包经营权的汉转范围，是因为农村生产水平不高，而且为了维护农村社会的稳定有必要这样限制。

此外学者们还认为我国的土地承包经营权流转程序不规范，操作无章可循，自发流转现象多，没有统一规范的程序，有很多“口头协调”，纠纷隐患多，影响农村正常的经济秩序。而且汉转管理是落后，（1）缺乏一部规范土地承包经营权流转的基本法，（2）没有专门负责农地管理的职能机构，（3）农村土地地籍制制芳尚未全面建立，有的学者认为我国土地承包经营权流转应采取登记原则。不动产物权的变动必须依法登记。这样做：（1）可以强化土地承包经营权的物权效力。（2）可以维护交易安全。但具体深入的登记机关的设置、登记的程序和方法等并救济化述。此外还应对土地承包经营权流转作一不定期的限制1：不得改变土地用途。2：禁止炒卖土地承包经营权。3：规定最低流转面积，避免农地过于分散化。总之，学者们对这一部研究无论的深度，还是从广泛上讲，都需做进上步的努力。

四：土地承包经营的行政管理

（一）农村承包经营公司的管理

农村改革之初，土地所实行的家庭承包责任制是一种粗放型的改革方案，未能建立规范化农村土地管理制度。目前，农村承包合同从签订、履行到解除常处在无人管理的状态。依法签订，履行到解除常处在无人管理的状态。依法签订，履行这类关系着集体利益与承包者合法权益的大量合同，对于当前稳定社会大局，稳定农村经济有着举足轻重的作用。如何加强对这类合同的管理，已成为当前及今后农村经济建设中亟待解决的头号题。

一、农村承包合同形成与发展过程中（即发包、签订、履行三个阶段）存在着诸多方面的问题1：发包阶段（1）“标的”违法（2）“拉黑牛”现象严重。（3）重叠发包等，2：签订阶段（1）自己。（2）权利义务关系失衡。（3）违法条款明显。3：履行中存在的问题。（1）对承包合同缺乏签订后的管理。（2）用行政命令与行政手段的方法随意解除合同。（3）发包方主要领导的更换造成合同中止或无法履行，（4）短期行为严重。（5）“转包”现象严重而大都违法。为解决现行土地承争经营合同中存在的问题，对土地承包经营合同的管理及其机构设置，学者们有以下设想：1、利用现有的行政机构在不增加编制的条件下，调整业务部门，专设农村承包经营管理部门。2、公证机关对土地承包经营合进行管理提出该观点的学者对公证机关提前介入的可能性与必然性作了论述。为保证公证机关正确发挥职能作用。严肃执法应赋予公证机关以下权力（1）对合同进行公证的必须权。（2）公证机关经审查以后不合法，不真实，不可行的合同有决定中止履行的权利以及其他有关的权利。

（二）农用土地的用途管理制度。

如前述。土地承包经营权为物权，这意味农民将获得更大程度的自，在此情况下如何保护土地资源将是一个严重的问题，对此，学者提出了一些方法。土地用途管理，是拗国家采取必要的法定形式，使农村土地各种现有性质固定化，土地用途变更程序化。土地承包经营权物权性质一个重要的制芳条件是建立健全土地产权登记制度。土地产权登记制度，一方面以法定形式明确土地产权的归属；另一方面以法定形式固定土地登记之用途。国家土地用途管理主要是对土地登记之用途。国家土地用途管理主要是对土地登记之用途的管理。在设立、转移或行使土地承包经营权时，如果擅自变更土地用途，政府土地主管机关可对此行使强恢复原状或行政处罚的权力。

五：关于土地承包经营权保护的问题

农村土地承包法条例范文第3篇

农民的“土地权益”与农民基于土地的“权益”

虽然农民土地权益问题早已为人们所关注，但是，至目前为止，“农民土地权益”术语本身却仍未有一个明确的定义：一方面，从法律规范层面来讲，“农民土地权益”尚未成为一个法律概念；另一方面，从学术研究层面来看，大部分学者都是把“农民土地权益”当作一个不言自明的概念来使用。而就已有的一些少量关于“农民土地权益”概念之观点而言，其主要包括两种情况：一是从农民的“土地权益”（限于物权体系内）视角出发，主张农民土地权益是指农民所享有的物权体系内的土地权益。例如，有观点认为，“农民土地权益是指以农村土地作为财产客体的各种权利的总和，包括土地所有权、使用权、收益权、处分权等。”[3]二是从农民基于土地有的“权益”（不限于物权体系内）出发，主张农民土地权益是指农民基于土地所享有的全部权益。例如，有观点认为“，‘农民的土地权益’是指农民围绕土地所产生的并且应当享有的一系列民利与获得物质利益权利的总称。”[4]哪一种观点才能够真正反映“农民土地权益”的本质属性？目前“，土地权利”或“土地权益”往往是指权利人按照法律规定直接支配土地的权利，如土地所有权、土地使用权、地役权、租赁权和耕作权等[5]。中国《物权法》所明确规定的土地权利就主要包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权等权利。因此，相对而言，由于“土地权益”往往专指不动产物权体系内的系列性权利，随之，农民土地权益的含义自然也就将被局限于物权体系内。但是，在中国大陆地区的特定场景下，尽管农地的所有者不是农民，但是对于其实际占有者———农民来说，土地所承担的绝不仅仅是经济功能，更多的还是生存功能和发展功能。如此一来，农民基于土地所享有的权利，就必然包含有生存权、居住权、发展权和环境权等诸多事关农民生死存亡的权利，而且，不容否认的是，这些权利又恰恰都属于基本权利，因此将农民土地权益仅局限于物权体系内的观点就存有严重缺陷。更为关键的是，该种观点不仅与事实不符，甚至还会给无止境地征收农村土地提供了一种理论借口，即只要给与农民足够的经济补偿，就可以无限制地进行征地。由此可见，就概念上来看，农民土地权益应是指农民基于土地享有的权益；而从外延上来看，农民土地权益既包括农民基于土地所享有的经济、政治、社会和文化等实体权益，也包括农民为保护前述实体权益所享有的程序权益。

农民土地实体权益与农民土地程序权益的真实存在

如前所述，农民土地权益主要包括两个方面的内容：一是农民土地权益中的实体权益，笔者将其称之为农民土地实体权益；二是农民土地权益中的程序权益，笔者将其称之为农民土地程序权益。其中，农民土地实体权益主要包括农民土地经济权益、农民土地政治权益、农民土地社会权益和农民土地文化权益等内容。具体来说，农民土地经济权益主要包括农民土地承包权、农民土地使用权、农民土地收益权和农民土地受偿权等；农民土地政治权益主要包括农民土地信仰权、农民土地知情权、农民土地参与权、农民土地决策权和农民土地监督权等；农民土地社会权益主要包括农民土地就业权、农民土地生存权、农民土地居住权、农民土地发展权和农民土地环境权等；农民土地文化权益主要包括农民基于土地享有农村的物质文化、制度文化、心理文化，以及农村文化产品的权利。此外，就农民土地程序权益来看，其主要是指因保障农民土地实体权益而自然延伸出来的权益，如农民土地纠纷行政裁决请求权和农民土地纠纷司法裁判请求权等。现实中，尽管农民土地经济权益依然没有得到有效的保障，却也基本得到一致的承认，与此相反，农民土地政治权益、农民土地社会权益和农民土地文化权益，以及农民土地程序权益等却往往受到了忽视。本文以当前农村土地征收实践中存在的农民土地权益受侵情况为例，论证权益存在的真实性和亟待保障的迫切性。第一，农民土地政治权益未得到充分的保障。首先，在审批征地方案阶段，针对是否同意征收农村耕地的问题，农民的决定权未受到尊重。因为《土地管理法》第45条规定，农村耕地征收是由国务院或省、自治区、直辖市人民政府单方批准的，其无需听取农民和农民集体的意见。其次，在公告征地方案阶段，针对是否同意耕地征收方案的问题，农民的参与权也缺少保障。因为《土地管理法》第46条规定在此阶段，农民仅享有耕地补偿的登记权利，对于耕地征收方案并无参与权和话语权。最后，在批准补偿方案阶段，针对补偿标准过低问题，农民的话语权也未受到重视，因为《土地管理法》第47条规定，耕地补偿标准是由征地机关单方面决定的，农民并不享有参与确定具体补偿标准的权利。第二，农民土地社会权益未得到充分的保障。首先，征收农村耕地使得农民失去就业岗位而影响了农民的就业权。事实上，绝大部分农民在被迫转岗的过程中，也的确因缺乏足够的技术而处于就业市场的末端。其次，征收农村耕地损害了农民的生存保障权，因为征地使得农民失去了土地这个最基本的生活保障。实践中，由于征地补偿费用较低，且农村社会保障水平依然比较落后，不少失地农民的生活处境不仅没有因为征地而提高，反而呈现出“开倒车”的趋势。再次，征收农村耕地损害了农民土地发展权，因为当农民失去土地时，其也就失去了基于土地所享有的发展机会。例如，《土地管理法》第47条所规定的耕地征收补偿目标仅是为了“使需要安置的农民保持原有的生活水平”，而未将农民及其家庭的长远生计和今后发展考虑在内。再如，事实上，由于中国实行的是国家垄断土地一级市场的征收制度，即政府往往以较低的补偿费来征收农村耕地，然后再以高出原补偿费许多倍的价格卖出[6]，如此一来，就使得农民无法分享到土地的增值收益。复再次，个别征地机关强行以低价征收农村宅基地的行为，也势必损害了农民土地社会权益中的住房保障权。最后，征收农村土地也必将会损害到农民的环境权。一般情况下，相较于市民而言，农民可以接触到更洁净的空气、更清洁的水、更充足的阳光和更美的自然风景，但是，一旦农民的土地被征收，农民被迫住进城市之后，其本应享有的环境权自然也就受到了影响，因为，不仅其无法继续享受农村特有的清新环境，而且也无法继续享受鸡鸣犬吠、炊烟袅袅和空旷山野等农村的特有美景。但是，就现有的征地补偿制度而言，农民基于土地享有的就业权、生存权、发展权、居住权和环境权等社会权益，并没有被纳入到征地补偿范围中，因为《土地管理法》第47条所规定的征地补偿范围仅包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费这三个方面的物质损失，由此可见，农民土地社会权益并未得到充分的重视和保障。第三，农民土地文化权益未受到充分的保障。首先，由于农民对耕地和宅基地都有着深深的依恋和归属等文化性情感，因此当耕地，尤其是宅基地因征收而被铲平时，其心理所受的创伤应该是相当严重的。毕竟失去了土地，往往也就意味着失去了村落、宅、祖居、井、服饰和食器等诸多凝聚历史文化的物质载体。其次，当农民因征收而失去了全部土地的时候，这也就意味着其基于土地而形成或养成的安逸、稳定和安全等心理和吃苦耐劳、坚忍不拔和忍辱负重等性格将受到影响。如此一来，这势必又使得农民的心理文化和以此为基础的农村文化将受到一定程度的影响。再次，当农村耕地或宅基地被全部征收的时候，对农民来说，这也就意味着其将彻底失去在农村生活的机会、失去基于土地而养成的生活习惯和生产方式。随之，农民不仅无法继续欣赏到早已习惯的地方戏曲和武术表演等农村文化产品，而且还往往会在语言、饮食、起居、习俗和礼仪等方面出现文化适应上的困难。对此，正如有观点所言，“村落终结过程中的裂变和新生，也并不是轻松欢快的旅行，它不仅充满利益的摩擦和文化的碰撞，而且伴随着巨变的失落和超越的艰难。”[7]但从现实情况来看，农民土地文化权益显然还没有得到足够的关注，因为，不仅征地补偿范围中不包括对该权益损失进行的补偿，而且失地农民因文化适应困难而引发的心理问题也未得到足够的关注和治疗。第四，农民土地程序权益缺乏应有的法律保障。目前，对于中国大陆地区的农民而言，不仅征地程序不是一种完全的参与型程序，而且针对征地纠纷的诉讼救济机制也不健全。例如，尽管农民对征地方案不满意，却始终无力阻挡征收的进程。从表面上看，也许是某些征地机关过于急躁，没有依法办事，但是，究其根源还是在于农民土地权益诉求机制不健全，尤其是司法救济权没有得到足够的保障。例如，根据《行政复议法》第30条第2款的规定，农村集体或农民可以对国务院、省、自治区、直辖市人民政府做出的征用土地的决定提起行政复议，但行政复议决定却是最终裁决。再如，根据《土地管理法实施条例》第25条第3款的规定，农民对农地征收补偿方案和安置有异议的，由县级以上地方人民政府协调和裁决，即使农民对协调和裁决的结果仍不满意的，也不得影响农地征收工作的正常开展。另外，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第1、3款和第24条的规定，人民法院应当受理农民针对承包地征收补偿费用分配不均所提起的诉讼，但却不受理农民就用于分配的土地补偿费数额所提起的诉讼，即土地补偿费“分不分”和“拿多少出来分”等问题，因属于村民自治的范畴，故不属人民法院的受案范围。

农民土地权益与基本权利谱系的契合

目前，虽然理论界和实务界均未就并非本土概念的“基本权利”形成一个统一的标准性定义，但却也在一定程度上达成了共识：就内容体系来看，基本权利不仅包括生存权、政治权、经济权、社会权和文化权等实体性权益，也包括相关的程序性权益和救济性权益[8]；就主要特征来看，基本权利对于公民来说具有不可或缺性和不可转让性等特质。总之，基本权利是人们在经济生活、政治生活、社会生活和文化生活中所享有的一些不容剥夺的根本性权利[9]。由此可以清晰地看出，农民土地权益与基本权利的概念和特征都是相吻合的，这也证明了农民土地权益也是一种基本权利，而且是农民基于土地所享有的基本权利。因为，对于农民来说，农民土地承包权、农民土地知情权、农民土地决策权、农民土地就业权、农民土地生存权、农民土地生活权、农民土地环境权和农民土地文化权等实体权益，以及以裁判请求权为主要内容的农民土地程序权益，都属于不可或缺的根本性权利。事实上，目前中国也已在不自觉中将农民土地权益视为农民的一种基本权利。例如，《国家人权行动计划（2009－2010年）》就专门规定了农民土地权益保障问题，即“依法征收农村集体土地，按照同地同价原则及时足额给予农民集体和被征地农民合理补偿，并解决好被征地农民的就业、住房、社会保障问题。”此外，由于农地不仅关系农民自身的生存和发展，也关系其后代的生存和发展，因此农民土地权益也就是一种代际权益，而这无疑更能证明农民土地权益是农民所享有的一种基本权利。不过，需要说明的是，农民土地权益是基本权利，并不意味着农民土地权益中的所有内容均具有基本权利属性，例如农民的土地使用权和土地收益权就不属于基本权利的体系，而是由民事法律关系所调整的财产性权益。既然，农民土地权益在整体上属于农民所特有的基本权利，而基本权利又属于典型的公法性权利，因此农民土地权益自然也就具有了公法性质，农民土地权益保障问题自然也就是一个如何限制公权力的公法问题。

农村土地承包法条例范文第4篇

公示原则（物权法第六条及第二章）指将不动产物权设定、变更、转让和消灭等变动的事实通过一定的公示方法向社会公开和进行登记、第三人能够查阅登记资料，动产物权的设立和转让应当依照法律规定交付，除有相反证据证明的以外，记载于不动产登记簿上的人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人。物权法的公示原则蕴涵着公信原则，公示以后，人们对于通过公示显示的权利状况产生了一种信赖，对这种信赖力的保护就是公信原则。

根据物权法第二条第二款，为了让权利人充分行使物权，任何单位和个人对权利人的物权负有不作为的义务，不作为，即不打扰、不干预、不妨害。根据物权法第四条，权利人享有的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵害。

物权法公示公信原则和上述规定比之行政许可法第八条、第六十九条所确定的信赖保护原则，更强化了对权利人权利的保护。所谓信赖保护原则，是指对行政管理相对人对行政权力的正当合理信赖应当予以保护，行政机关不得擅自改变已生效的行政行为，确需改变行政行为的，对于由此给相对人造成的损失应当给予补偿。该原则主要表现在遵守法律不溯及既往原则、明确撤销行政行为的限制。该原则的核心思想是维护法律秩序的安定性，保护社会成员的正当权益。该原则要求行政机关保护相对人对行政机关法律行为效力的信赖，从而应当维持自身行为的稳定性。尽管有时维持自身行为的稳定性有影响公共利益的可能，亦应顾及当事人的利益；在必须改变或撤销有关行政行为时，应当给予当事人一定的补偿。为了维护公众利益对行政行为的信赖，即使是违法许可，不论是由于许可持有人还是行政机关的过错引起，撤销该许可可能对公共利益造成重大损害的，行政许可法第六十九第三款规定该许可不予撤销。在现代法治社会，行政机关与社会成员之间已不再是纯粹的命令与服从关系，而是一种相互需要与相互依赖关系----诸多行政任务的实现都需要社会成员的鼎力支持，社会成员也将国家（行政机关）视为自身谋求生存与发展的工具。这样，信赖关系不仅仅在私人生活领域具有重要地位，在国家的公共生活中同样扮演着重要的角色。物权法和行政许可法的立法表明，公信和权利保护原则无论在私法抑或在行政法领域均被引入并确立起来。而国务院《全面推进依法行政实施纲要》除了对行政机关提出合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、权责统一等要求外，还提出要“诚实守信”。

公示公信的原则及信赖保护原则写入法律，其对城市规划管理部门的意义在于，实施行政许可必须讲诚信谨慎、尊重权利人已取得的权利，不轻易撤销、变更使行政相对人取得某种利益和权利并已经生效的行政决定，对于行政相对人对行政权力的正当、合理的信赖及已取得的权利尤其是物权应予尊重和保护，如为实现行政目的，确需改变行政决定，而造成社会公众的信赖和已取得的权利受损的，则应做好付出相应代价的准备及承担相应的义务。

二、物权法平等保护国家、集体、私人物权的原则要求制定和实施城市规划时应对各类主体的利益给予同等的保护

平等保护原则，是物权法最重要的原则，物权法第四条规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。这一法条体现了同等保护的原则。

现行《中华人民共和国城市规划法》第一条规定：“为了确定城市的规模和发展方向，实现城市的经济和社会发展目标，合理地制定城市规划和进行城市建设，适应社会主义现代化建设的需要，制定本法。”第五条规定：“城市规划必须符合我国国情，正确处理近期建设和远景发展的关系。”、“在城市规划区内进行建设，必须坚持适用、经济的原则，贯彻勤俭建国的方针。”第十条规定：“任何单位和个人都有遵守城市规划的义务……”第三十四条规定：“任何单位和个人必须服从城市人民政府根据城市规划作出的调整用地决定。”从这些法条可反映现行城市规划法立法原则是以国家为本位，城市规划法中的一些规定，是计划经济思维的产物，是与高度集中的公有制模式相对应的。

现行城市规划法自 1990年施行以来，对于城市建设和规划发挥了重要的作用。但是毋容讳言，当年城市规划法起草、审定、颁布时，其状况为，在实行土地公有制的前提下，国家对土地资源几乎完全垄断、土地流通被限制、土地市场不存在或很不发达、土地使用主要通过计划手段解决。而现在的情况已与当年迥异，土地权利已作为特殊商品进入了市场、土地权利制度已经初步建立，宪法对土地制度和私权保护的修正性规定和房地产管理法等一系列涉及土地空间资源和权利制度的法律法规先后出台、土地管理法已经修订，土地所有权与使用权相分离和以城镇国有土地使用权出让、转让为核心的新的土地权利体制基本确定；与土地有关的权力“寻租”行为、“圈地运动”及土地使用失控的情况时常出现、由房地产开发所引发的争议和由土地权利制度的变化及土地权利制度的不健全所引发的问题大量涌现；土地权利结构发生了很大的变化，土地已由单纯的“公有公用”转为“公有私用”，由“不可流转物”变为“可流转物”；房地产市场早已形成并迅速发展，土地资源的配置已经主要不是沿用计划的手段而是通过市场；大量的土地权利已经分配到了组织和个人，土地利益格局已经多元化、个体化；在城市建设主体和利益主体不再只是国家一个，而是主体多元化的时候，保护自然环境、维护生态平衡、保证可持续发展、体现公平等等已成为城市规划要更加关注的课题，城市规划摇身一变已成为配置土地空间资源、面对各种权益诉求、协调各方利益关系、时常不可避免地要触及组织和自然人个体的土地房屋等财产关系的公共政策或工具。在新的条件下，1990年施行的城市规划法已显然出现诸多不适应之处。有关方面已提出城市规划法的修改。我国物权概念和物权体系的产生和发展实际上是围绕土地权利展开的，而城市规划法是与土地空间资源配置相关的法律，随着物权观念的确立、物权法的出台和物权概念的被法律认可，不免触发起人们对现行城市规划法立法原则的重新审视。

同等承认和保护一切合法的财产权益的物权法立法原则是与市场经济相适应的，同样，在对待个体利益和公共利益的关系问题上，城市规划法律法规的立法原则，也应有本质性的转变，即应个体利益和公共利益同等保护。 城市政府通常被认为

是公共利益的维护者，而城市规划是维护公共利益的手段。而什么是公共利益，刚刚通过的物权法仍然没有解决这一问题，但是，物权法的同等保护原则，为处理个体利益和公共利益的关系提供了思路。首先，根据宪法，公共利益与个体利益在法律地位上应该是平等的，无论利益主体是谁，其在法律许可范围内的利益追求行为都应受到法律的保护。其次，公共利益不等同于国家本位的利益，也不是社会个体利益的简单叠加。公共利益应该包含个体利益，要实现公共利益必须尊重和重视个体利益（当然亦要控制在法律许可范围外的个体行为）。再者，作为维护公共利益的行政权和个体维护自身利益的私权，都需要激励与制约，否则不受限制的行政权和私权都可能被滥用。

综上，制定和实施城市规划，除了要保障城市土地空间资源的分配效率外，同时应该关注对社会各类主体的合法财产权益的保护。在规划管理中应改变对无视个体权利或予以压制的做法，在公共利益与保障主体的确定上，建立政府与个体之间双向的制约机制，明确双方的权利、义务以及法定责任，才能适应市场经济的发展的需要，以及体现建设“和谐社会”的根本宗旨，这样城市规划在面对各种利益诉求时，才能成为协调社会不同利益、实现各方利益最大化目标的手段。

基于以上认识，我局正在开展的《__市城市规划条例》修订草案的起草工作，正视修订《规划条例》的背景乃至整个__城市规划工作所面临的背景，除了充分认识到__市经济和社会发展正在经历战略转型、城市规划面临更高的要求这一因素外，还认识到政府不再是单纯的利益分配者，而是利益协调者和仲裁者，认识到城市规划不再是实现某些政策目标的技术工具、而逐步成为协调和实现社会公共利益的公共政策，政府通过城市规划管理、干预城市建设和空间发展，所受到的约束越来越多、越来越严格，必须得到法律的明确授权、并且严格按照法律规定的程序，认识到土地使用权和房屋所有权及其各项衍生权利的权利人抗衡政府城市规划管理和干预的依据越来越充足、能力越来越强。据此，形成了《规划条例》修订工作的总体思路：贯彻落实科学发展观，坚持改革创新，为建设和谐__和效益__服务；对__经济和社会发展的战略转型作出准确和恰当的反应，承担起城市规划的历史责任，充分体现市委、市政府对城市规划的定位；提供健康、可持续发展的制度框架和制度工具，充分体现城市规划作为公共政策的属性，政府可据以管理城市建设和空间发展，协调相关的利益关系，社会各界可据以比较准确地预期政府的行为，并主张和保护自身的合法权益；把保护权利、程序公正、有限政府、有效政府、责任政府、公开政府、服务型政府等先进理念注入城市规划，为建设社会主义政治文明作出贡献，确定《规划条例》的立法宗旨为统筹土地和空间资源的开发利用，促进城市经济、社会和环境的和谐发展，确定了“城市规划行政和城市建设应维护社会公共利益，体现社会公正，鼓励和保障社会公众的广泛参与，保证全体市民公平地享受城市建设和发展的成果”和“城市规划行政和城市建设应落实科学发展观，遵循可持续发展的原则，遵循集约利用土地、节约资源的原则，遵循保护自然和历史文化遗产的原则”等基本原则。 三、物权法的物权法定原则促进城市规划管理依法行政

物权法定的原则与城市规划行政管理中对自由裁量权限应予羁束的观念。物权法第五条确定了物权法定原则。物权法定，指的是能设立哪些种类的物权，只能由法律规定，当事人之间不能创立；设立物权的方式以及物权的具体内容，一般也只能由法律规定，当事人之间的约定和法律规定不一致时不发生效力。这也是物权和债权的重大区别。合同是两个人之间的协议，对合同内容如何约定原则上由当事人决定。而物权调整的权利人和义务人之间的关系，义务人有成千上万，物权内容不能由权利人一个人说了算，也不能由一个权利人和几个义务人说了算，对一个权利人和成千上万义务人之间的规范只能由法律规定。物权法定的核心是指权利的范围由法律明文规定。

城市规划管理是一个拥有行政权力作为行政主体的行政机关对成千上万的管理相对人，在城市规划管理过程中，拥有行政权力的行政主体处于有利地位，其相当于权利人，而不拥有行政权力并接受管理的成千上万的管理相对人相当于义务人。同样道理，在行政权力运行过程中，其权利应由法律规定和羁束，即物权法定作为物权法立法的重要原则之一，其原理也应成为实现城市规划管理依法行政的法理要求。

规划实施当中的许多问题可以说是由于规划管理许可、审批中自由裁量权限过大引起的。 自由裁量权过大不但会导致行政管理权的滥用，也违背了物权法的一项基本原则——物权法定。如果完全遵循物权法定的原则，城市规划管理的依据应是非常详尽、明确和法定化，应该实行通则式的管理模式。但是由于城市是一个动态的系统，规划管理客体的复杂性决定了完全通则式的模式也是行不通的。所以问题的关键是如何限定自由裁量权的大小，从而基本满足“物权法定”的原则。为此，我局在限制、规范自由裁量权的行使方面作过很多尝试。例如，关于规划的制定，所有的规划都要经过法定程序，包括草案公开、征求意见；强调生效的规划是行政许可的依据；在规划的实施方面，我局制定了行政许可实施办法，清理和重新确定非行政许可事项；另外，最近出台的行政工作手册，亦在公开化、程序化的基础上，尽可能地增加城市规划管理和作出具体行政行为的羁束性依据，限定自由量裁权的范围、幅度、方式、途径等，这样，也是在某种意义上满足物权法定原则的要求。

四、物权法的基本经济制度与社会主义市场经济原则以及对土地公有制的明确是城市政府主导城市更新、制订和实施城市规划的制度保障

物权法第三条规定，国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。物权法第五章明确土地属于国家和集体所有。物权法第四十七条规定，城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。

土地上的用益物权包括：土地使用权、农村土地承包经营权、宅基地使用权、地役权等。我国现行土地权利体系在社会主义公有制的基础上，将土地权利分为所有权和使用权两部分，其中，土地所有权归国家所有，不进入市场，仅由土地使用权充当市场交易的权利载体，土地使用者仅获得土地占有权、使用权和部分收益权、部分处分权等，而国家或集体保留了对土地的最终处分权。根据物权法、土地管理法、城市房地产管理法，房屋仅指在土地上的建筑物部分，不包括其占有的土地，城镇房屋占用的土地属于国家所有，农村宅基地属于农民集体所有。私人可以对房屋享有所有权，对该房屋占用的土地只能依法享有建设用地使用权或者宅基地使用权。基于土地国家所有或集体所有，我国实行对土地资源的统一规划、合理利用，既维护使用人的合法权益，满足使用人生产或生活的土地需求，又维护土地的社会主义公有制，保证国家综合利用土地的方针得到贯彻执行，同时，还反映保护自然环境、维护生态平衡等客观要求。物权法明确土地属于国家和集体所有或土地所有权不属于私人，无疑为城市政府主导城市更新、制订和实施城市规划的提供了根本的制度保障。

农村土地承包法条例范文第5篇

内容提要: 占有不管是权利还是事实状态抑或是法益，都应该获得法律的保护，这是毋庸置疑的事实，尤其是《物权法》颁布实施以来，对占有的保护更是上升到一个高度，在《物权法》中单独列编予以规定，可见立法者对保护占有的重视。可是，占有的保护在大多数学者看来只能从两方面展开。其一是物权法的保护，其二是债权法的保护，债权法的保护强调的是不当得利。那么，占有可否获得即将制定的侵权责任法的保护呢？学术界有不同的看法，笔者认为，占有虽然不是权利，不适用《民法通则》有关侵权的一般规定，但是占有还是可以获得侵权法的保护。

占有不管是权利还是事实状态抑或是法益，都应该获得法律的保护，这是毋庸置疑的事实，尤其是《物权法》颁布实施以来，对占有的保护更是上升到一个高度，在《物权法》中单独列编予以规定，可见立法者对保护占有的重视。可是，占有的保护在大多数学者看来只能从两方面展开。其一是物权法的保护，其二是债权法的保护，债权法的保护强调的是不当得利。那么，占有可否获得即将制定的侵权责任法的保护呢？学术界有不同的看法，笔者认为，占有虽然不是权利，不适用《民法通则》有关侵权的一般规定，但是占有还是可以获得侵权法的保护。笔者将从三个方面展开论述：占有可否获得侵权法的保护？占有怎样获得侵权法的保护？侵害占有的具体责任设计。

一、占有可否获得侵权法的保护

占有可否获得侵权法的保护，取决于对占有性质的界定。占有的性质如果被认为是权利，则权利的侵害必然可以适用侵权责任法，这样占有获得侵权法的保护便成了无可争辩的事实。但假如占有不是权利，而是事实抑或是法益，可否获得侵权法的保护便要加以论证了。所以，对占有可否获得侵权法的保护的论证须先从对占有性质的界定展开。

1、占有的性质

关于占有的性质，历来有争议，罗马早期的法学家一致认为，占有是事实，但具有一定的法律效果，但在帝政后期，有的学者开始主张占有是一种权利，也像物权一样，可以援用救济程序加以保障。后来争议越来越激烈，以致立法上都采取了不同的立法例。德国、法国、瑞士以及我国台湾地区民事立法中均称为“占有”，《日本民法典》中则称“占有权”，立法中给予了非常明确的区分。后世研究罗马法的学者对此问题也有争论，大致有两种主张，一是事实说，一是权利说。①我国学者也有两种相互分歧的主张，但大都学者认为，占有是事实而非权利。我国新颁布的《物权法》在其第五编中规定了“占有”，并未冠之以“占有权”，可见立法采用了事实说。

笔者认为，占有的性质既不是单纯的事实，也不是权利，而是一种基于管领和控制的事实而具有的法益。

占有确实是一种法律事实，但法律事实不是占有的性质。性质是事物内在的质的规定性，是这一事物区别与其他事物的本质特征。法律事实是一种客观存在的外在现象，是人们可以从外部感知的事物的外部联系，这一外在现象是不能被当作体现事物内在的质的规定性的事物的性质的。同时，性质可以使这一事物与其他事物作本质区分，然而法律事实与权利根本不是同一范畴的两个定义，无所谓区分不区分，因为他们根本没有可混淆之处。“所谓法律事实是法律使某一权利的取得、变更或丧失赖以发生的条件。”②即法律事实是条件和途径，权利是法律事实行使的结果。

占有也不是权利，占有与权利有许多内在的区别。权利的成立必须具有合法的原因，占有即便是非法获取的也成立占有。在无权占有的场合，占有人可以依据自己的占有主张不受外力的侵害，但占有不得对抗本权。如果占有是权利，如何解释同为物权，为何占有的权利效力低于本权？另外，在公示方法上、权利主体上，占有与物权都存在诸多不同，所以占有不应该被界定为权利。③

占有是一种法益。占有背后所包含的利益是占有制度设立的初衷和最终归宿。占有制度设立的目的就在于维护占有者的利益，维护占有的秩序。占有制度对占有的保护最后都必须落实到维护占有者的利益之上。所以，利益是占有最为本质的规定性，用法益来界定占有最能体现其本质特征。当然，并不是所有的利益都受法律保护，而对于某一特定的利益，基于其日益显示其重要性就应该受到法律的保护，如，占有。但是，因为占有这种利益的特征，如前所述，所以法律并不赋予其权利的地位，法律又必须保护这种利益，占有便成了法律所保护的法益。

2、占有法益可否获得侵权责任法的保护

占有法益可否获得侵权责任法的保护，得从侵权责任法的保护对象说起。我国没有独立的侵权责任法，仅有《民法通则》第一百零六条关于侵权的一般规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”法条中并未说明是否侵害的一定是权利才应承担责任，只是笼统的规定侵害他人财产、人身，但大多学者对侵权责任的承担都存在这样的假设，即承担损害赔偿责任的前提是损害了权利主体的某项权利，占有不能成为侵权行为的客体，因为既然“民法将占有规定为一种事实而没有像日本那样规定为权利，就不能像日本学者那样认为可以成为侵权行为的对象。”④

笔者认为，占有可以成为侵权责任法保护的对象。其一，从侵权责任法设立的目的来看，主要还是为了保护利益。立法者设立侵权责任法是为权利遭到侵害者提供救济，包括财产救济和精神救济，因为没有救济就没有权利，只有提供了救济才能真正地保护权利。权利本身只是一种规范性的关系，这种关系本身是谈不上救济也无需救济的，真正需要救济的是体现权利内涵的利益，如财产利益和精神利益等。即侵权责任法设立的最终目的还是为了救济权利主体所享有的利益，而在占有上存在占有主体的各种利益，它就应该受到侵权责任法的保护。其二从侵权责任法保护的内容来看，侵权责任法保护两种东西，一种是已经上升为权利的利益，一种是没有上升为权利但是必须给予保护的利益，即法益，占有从本质上说是法益，能够成为其保护的对象，理应受到侵权责任法的保护。

二、占有怎样获得侵权法的保护

前面论述了占有可以获得侵权法的保护，但是占有若想获得侵权法的保护还必须解决一些技术问题。

1、适用侵权法上的请求权还是物权法上的请求权

如果侵权法可以保护占有，那么权利人根据侵权法提出的请求与依据物权法提出的请求到底是并立还是包含抑或是竞合？这是我们必须首先解决的第一个问题。要解决这一问题可以分解以下子问题，其一，占有人依据侵权法提出的请求权是什么性质？其二，占有人依据《物权法》提出的请求是什么性质，是否就是物权请求权？其三，这两者之间到底是什么关系？

占有人可以依据侵权法提出请求，占有人的这种请求是针对自己的损害而言的，对占有的损害包括对占有物的损害，对占有物的支出费用的损害，对占有物的可预期利益的损害和占有人的责任的损害。不管是哪种损害，都是占有人提出请求的直接依据和最终获得赔偿的根据，即占有人依据侵权行为法提出的请求都是以损害的存在为前提的，这是侵权损害赔偿的最重要的特点，所以，占有人的这种请求权是损害赔偿请求权。占有的损害赔偿请求权，是指占有人因其占有受到侵害而要求加害人承担损害赔偿责任的权利。

占有人依据《物权法》提出的请求反映在《物权法》第245条，包括占有物返还请求权、占有物排除妨害请求权、占有物消除危险请求权三种以及《物权法》第343条善意占有人对回复请求权人的请求权。⑤占有人依据《物权法》提出的请求权我们暂且把它称为占有的物权法保护请求权，它不是物权请求权，因为其一，占有的物权法保护请求权旨在保护占有，以占有人为请求权主体；而物权请求权，旨在保护所有权，以所有权人为请求权主体。其二，占有物权法保护请求权以占有被侵害为要件，占有被侵害时始产生占有保护请求权。而物权请求权作为物权内在机能的外部体现，自始存在，即从取得物权的同时就取得物权请求权，而在物权遭受侵害时，从“潜在”的权利变为“现实”的权利，成为可行使的权利。其三，占有的物权法保护请求权以占有为前提，物权请求权以物权的存在为前提，无物权即无物权请求权。作为占有的物权法保护请求权行使主体的占有人，可为有权占有，也可为无权占有，即使是无权占有也受法律保护，他人不能以强力侵夺，因占有是对事实和秩序的保护。 ⑥

占有的物权法保护请求权是物上请求权。物上请求权不同于物权请求权，一方面，物权请求权是基于物权产生的请求权，在物权受到侵害或有遭受侵害的可能时才能行使；而物上请求权，则是基于物产生的请求权，是在物受到侵害或者有遭受侵害的可能时行使的。物权请求权表明物权是源于物权的绝对性，支配力，是物权权能实现的保障和效力的体现，物上请求权的概念没有抽象出这种法律特性。另一方面，物权请求权表明它是与债权请求权相对应的，而物上请求权则没有表明此种区别。⑦物上请求权包括二种请求权，一为基于所有权及其他物权而生的请求权，即物权人于其物权被侵害或有被侵害之虞时，得请求回复圆满状态的权利(物权请求权)；一为占有人的物上请求权。⑧

占有的损害赔偿请求权与占有的物上请求权之间的关系该如何界定，到底适用损害赔偿请求权还是占有的物上请求权？这一问题涉及到侵权法在民法典中的地位以及民法典的体例，取决于侵权救济模式的分立还是统一。笔者倾向于选择侵权统一救济模式，⑨在这种救济模式中，占有的损害赔偿请求权与占有的物上请求权统一于侵权责任法中，不分离不竞合。对占有的侵权责任包括侵夺占有、妨害占有和损害占有。其中侵夺占有和妨害占有以及损害占有中的对占有费用中的损害对应物上请求权，其他损害占有对应损害赔偿请求权。

2、适用一般侵权还是特殊侵权

占有人的请求权的提起到底适用一般侵权还是特殊侵权取决于不同的请求权性质。⑩

要求返还原物的侵权责任的构成应该适用无过错责任原则的特殊侵权的构成。也就是说，在确定侵权责任时，占有人只需证明侵权人有违反占有人的意思，将占有物的一部或全部归于自己的管领和控制之下的侵权行为，而无需证明侵权人是否有过错，不管其主观上是否存在过错，只要有侵夺占有的行为，就足以构成返还原物的责任的适用。这里还需强调的是，在这类侵权中，行为的本身就是损害的结果，行为本身和损害后果之间的因果关系是不言自明的。

要求排除妨害的侵权责任同返还原物一样也应适用无过错责任原则的特殊侵权的构成，占有人只需证明侵权人的某一行为对自己管领和控制占有物形成妨害，如丢弃垃圾于他人土地之上、排泄废水于邻地等。妨害占有的具体责任形式为排除妨害、消除危险。与侵夺占有不同的是，妨害占有的损害不是现实的，而是一种能够带来损害的可能性，只要这种妨害行为具备了带来损害的可能性，就是侵权，而这种可能性并不要求高度盖然，这也是这类侵权与一般侵权的区别。

损害赔偿的侵权责任的构成应该适用一般侵权的过错责任构成，即要有致害行为、损害结果、因果关系和过错。但并不是所有的损害赔偿的侵权都是一般侵权，在占有费用损害的侵权赔偿中，应该适用特殊侵权。占有人在占有期间通常要对占有物支出一定的费用，当回复请求人请求恢复占有时，占有人支出的费用就面临损失。要适用侵权责任法，在这一情况下，首先要论证对占有物支出的费用是否构成损害。当回复请求权人要求回复占有时，占有人支付在占有物上的费用便随着占有物的返还一起移转给回复请求权人，而费用和物具有不可分性，那么，占有人的费用就面临损失，笔者认为，在这类情况下，损失就是损害的代名词，占有人只要能够证明自己的损失，就可以适用侵权责任法，当然，主体要件是否适合要参照《物权法》第243条来确定，善意占有人的必要费用是法律认可的损失，其他不予支持。这类损害在过错要件上是不同于其他损害，因为回复请求权人在这类损害中是没有任何过错的，相反他们还有足够充分且正当的理由来要求占有物的返还，只是正当的返还给占有人带来了损失，所以应该适用无过错责任原则，只要证明损失的存在，无需就过错举证。

3、有权占有和无权占有是否应该给予不同的对待

有权占有和无权占有应否给予不同对待这一问题不能一概而论，需要区分不同的请求权分别展开分析。对于侵夺占有和妨害占有而言，有权占有和无权占有不应该给予不同的对待。因为占有制度保护的出发点以及占有与物权的区别就在于不管占有是有权源的占有还是没有权源的占有甚至是非法占有都同等的给予保护，他们保护的是占有这一事实的管领和控制的状态，我们不能因为占有没有权源而剥夺其要求返还占有物、要求排除妨害、要求消除危险的权利，在这样的责任形式下，有权占有与无权占有在法律上的效果是应该一视同仁的。而对于损害占有的请求权的规定应该区分有权占有和无权占有。因为损害占有的请求适用一般侵权的构成要件，即适用加害行为、损害结果、因果关系和过错，尤其是过错的要件决定有权占有与无权占有的区别对待，同样，善意占有与恶意占有的赔偿的范围也应有所不同，这一点在具体责任形式中再给予详细论述。

三、侵害占有的具体侵权责任设计

侵害占有的行为具体来说应该有侵夺占有、妨害占有、损害占有三种。下面分别加以论述。

（一）侵夺占有

所谓侵夺占有，是指非基于占有人的意思而排除其对物的事实上的管领力和控制力，即违反占有人的意思，将占有物的一部或全部归于自己的管领和控制之下。同时，侵夺占有也可能会导致对占有物的损害，也可能会导致对占有物的可预期利益的损害和占有物的责任的损害，这些损害是侵夺占有的后继侵权，存在一次侵权（侵夺占有）之后的二次侵权（占有物的损害），因为我国关于民事侵权责任的通说没有坚持“第二性义务说”11??，而是采纳了“后果论”，即民事责任是当事人不履行民事义务时所应当承担的民法上的不利后果12，所以可以在不利后果中设计一次侵权责任和二次侵权责任。如果是“第二性义务”就不能再细分了。这里说的侵夺占有是作为“预防责任”?的第一次侵权，不包括侵夺之后对占有物的其他损害，所以承担侵夺占有的具体责任形式即为返还占有物。

（二）妨害占有

所谓妨害占有，指非基于占有人的意思妨害占有人管领和控制其物，致使其使用其物的可能性遭到损害。如上所述，我国对责任采取“不利后果说”13， 在不利后果中存在一次侵权责任和二次侵权责任，妨害占有只是“预防责任”意义上的侵权（第一次侵权），不包括因为妨害占有所导致的其他损害（第二次侵权）。所以，妨害占有的具体责任形式只包括排除妨害、消除危险。

（三）损害占有

所谓损害占有，即对占有的侵害造成了占有人的财产损失。损害占有的具体责任形式为赔偿损失。它包括对占有物的损害、对占有物支出费用的损害、对占有物可预期利益的损害、占有人责任的损害。

1、对占有物的损害

对占有物的损害应该区分有权占有和无权占有，有权占有又分为基于合同关系所产生的占有和基于其他关系所产生的占有，我国《物权法》第241条规定:“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”依照该条规定，基于合同产生的有权占有，对占有物的使用、收益以及违约责任等直接依照当事人之间的合同，如果合同没有约定或约定不明确，依照相关法律(如物权法、农村土地承包法等)的规定处理，即直接依照本权关系处理即可，不需适用侵权责任法。

对于无权占有的占有物的损害，依据占有人是否知其无权占有为标准，可以分为善意占有与恶意占有，善意占有是指占有人误信有占有的权利且无怀疑地占有，恶意占有则是明知无占有的权利，或对有无占有的权利有怀疑而仍为占有。我国《物权法》第242条规定:“占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。”根据该条规定，善意占有人有权使用占有物，但是恶意占有人无权使用占有物，即善意占有人对占有物享有使用利益，如果行为人损害占有物，导致其不能使用占有物，造成使用利益损害时，善意占有人有权要求行为人承担损害赔偿责任，责任形式为赔偿损失。恶意占有人无权使用占有物，对因侵害占有导致的占有物的损害并最终导致占有物的使用利益的损失不享有赔偿损失的请求权。

同时需要指出的是，本条只是规定了善意占有人的使用权，并未规定收益权，即对于占有物上的自然孳息或法定孳息，无论恶意占有人还是善意占有人均无权收取。即占有人对占有物的自然孳息或法定孳息不享有要求赔偿损失的权利。但如果善意占有人不能对其请求损害赔偿，而占有物的原所有人又因为其他原因（不知去向）也不为主张时，岂不是让侵害者获得这一不当得利？这种权利义务关系的处理是有违公平的，也不符合占有保护的初衷。所以笔者认为应当规定善意占有人对占有物的受益权，收益遭到侵害是可以要求损害赔偿。

2、对占有物支出费用的损害

占有人在占有期间通常要对占有物支出一定的费用，当回复请求人请求恢复占有时，占有人有权利就支出的费用请求偿还。我国《物权法》第243条规定:“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”按照该条的规定，善意占有人可以向回复请求人请求返还必要费用。至于恶意占有人可否请求返还必要费用、善意占有人可否请求返还有益费用，我国均未作规定。笔者认为，第一，对于必要费用，恶意占有人可依无因管理的规定请求返还。因为如果不允许返还，回复请求人无疑有不当得利之嫌，但是，如果恶意占有人与善意占有人一样均可以毫无区别地允许返还，那么二者之间同等对待，将会有失法律的公平。所以，允许恶意占有人依据无因管理的规定请求返还，在范围上要小于善意占有人的返还范围，这样区别对待，不仅体现了公平，而且也可以适当地平衡占有人与回复请求人之间的利益冲突；第二，对于有益费用，善意占有人可在现存的增加价值的限度内请求返还，而恶意占有人则不得请求返还该项费用。之所以允许善意占有人只在现存的增加价值的限度内请求返还，是因为有益费用不同于必要费用，必要费用是不得已而支出的，但是有益费用是否要支出，则纯出于占有人的任意。如其物在回复请求人手里时，该项费用是否支出尚未可知，所以回复请求人不当然负有返还的义务，但因其支出导致占有物增加其价值，而其价值现时尚存在者，则回复请求人既享有其增价之利益，自应于其限度内负偿还费用的义务。至于恶意占有人不得请求返还有益费用，是因为恶意占有人既明知自己是无权占有，如果允许其请求返还该项费用，有可能会怂恿其滥支有益费用，从而增加回复请求人的负担与困扰，以致难以请求回复。14?

3、对占有物的可预期利益的损害

笔者认为，占有人圆满的拥有占有物时可以获得的预期利益是应该保护的，对占有物的可预期利益的损害是纯经济损失中的一类可以通过侵权责任法予以保护的利益。有关纯经济损失的问题是目前民事侵权法所面临的一个技术难题，国外讨论较多15?，我国关注相对较少，因为英美法上的“水闸理论”的影响，国际社会大多采取不予赔偿的态度，但是目前社会出现了大量的纯经济损失的案件，慢慢倾向于采取限制性赔偿的解决方法。笔者认为，关于纯经济损失是否应该赔偿已经不用再争论，我国司法实践对于道路交通事故所带来的纯经济损失、医疗事故所带来的纯经济损失都有先例可循，人身损害赔偿相关司法解释和证券法的相关规定也已经率先作出规定。16?目前最关键的是对纯经济损失进行类型化归纳，讨论出哪些纯经济损失该赔，哪些不该赔，构成要件该如何设计。对占有物的可预期利益的损害这类纯经济损失应该给予保护，因为违约责任与侵权责任在责任范围上最大的不同就在于违约责任的承担范围应以所受损害为限，而侵权责任就可以突破这一限制扩充到预期利益损害上。那么，对于占有物的可预期利益损害，在侵权责任上亦可以给予保护。当然，对于占有物上的纯经济损失的致害人应以故意为构成要件，这一点在具体适用中再论述。

4、对占有人的责任的损害

所谓对占有人的责任的损害，是指占有如果被他人侵害，导致占有人对回复请求权人须负损害赔偿之责任，此种责任的承担对于占有人而言就是一种损失，就此损失，占有人有权向侵害人要求承担侵权损害赔偿责任。如果是有权占有，对其毁损、灭失的责任直接依照其本权法律关系(如债权关系、物权关系等)处理即可，无需另外规定。但是，如果属于无权占有时，又分善意占有和恶意占有，法律对之给予了不同的规制，我国《物权法》第244条规定：“占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失”。这是我国关于占有人对于占有物毁损、灭失的赔偿责任的规定。17?

由此可以得出，按照我国《物权法》的规定，善意占有人对于占有物的毁损、灭失，在其所受利益的范围内向物的权利人承担损害赔偿责任；恶意占有人对于占有物的毁损、灭失，向物的权利人承担全部赔偿责任。这一责任范围，也正是占有人的占有受到侵害后，有权向侵害人主张的侵权责任的范围。 注释:

①有学者将争论归纳为五种主张，参见刘智慧：《论占有的法律性质》:《民商法纵论——江平教授七十年华诞祝贺文集》，中国法制出版社2000年版，第328页。

②龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版， 第150页。

③李岩：《占有法益性质之初步论证》，载《辽宁公安司法管理干部学院学报》2008年第6期， 第59-61页。

④：《中国民法债编总论》，商务印书馆1935年版， 第128页。

⑤ 绝大多数学者在论述与占有有关的请求权的时候，都忽略了占有人对回复请求权人的有益费用和必要费用的请求权，笔者认为，占有人的这一请求权是其重要的权利，讨论对占有人的保护无论如何也不能避开这一请求权。

⑥喻文莉：《占有保护请求权若干问题探讨》，载《河北法学》2004年第9期。

⑦王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版， 第101-102页。

⑧王泽鉴：《民法物权》，中国政法大学出版社2001年版， 第63页。

⑨张新宝：《侵权责任法立法研究》，中国人民大学出版社2009年版， 第322-352页；魏振瀛：《论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权》，载《中外法学》2003年第4期。

⑩参见拙作：《统一救济模式下的侵权责任法的适用——以占有保护请求权为视角》，载《学术论坛》2009年第10期。

11黄茂荣：《债法总论》（第1册），中国政法大学出版社2003年版，第 64页。

12王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版， 第268-272页。

13张新宝：《侵权责任法立法研究》，中国人民大学出版社2009年版， 第325-326页。

14?汪渊智、杨继锋：《论侵害占有的侵权责任》，载《法律适用》2008年第7期。.

15[德]毛罗?布萨尼、[美]弗农?瓦伦丁?帕尔默主编：《欧洲法中的纯经济损失》，张小义、钟洪明译，法律出版社2005年版。