土地的法律概念
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土地的法律概念范文第1篇
【关键字】空间地役权，空间权，地役权
一、概念阐释与归类
若要将“空间地役权”这一权利概念引入我国的法律体系，必须对其内涵外延进行界定，才能够得到更好的规制。鉴于空间地役权、空间权、地役权三者在概念上有着密不可分的关系，空间地役权的概念界定，也必定要从空间权与地役权的概念中引出。
在我国的物权法体系中并没有明确规定空间权，梁慧星教授认为：“空间权并不是物权法体系中的一个新的物权种类，而是对在一定空间上所设定的各种物权的综合表述。”此外，在我国《物权法》第136 条规定“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权”，立法者对建设用地使用权可以在“地上、地下、地表”分层设立的表述间接为“空间权“概念的引入留下了空间，尤其是在空间利用权方面，有了法律上的依托。而笔者要谈的空间地役权，就是以对空间的利用为目的而在特定空间上所设定的他物权，而这种利用的主体和内容如何界定，就要借助“地役权”的概念。根据我国《物权法》第一百五十六条规定，所谓地役权，即地役权人有权按照合同约定利用他人不动产，以提高自己的不动产的效益，其设立目的是为了提高不动产的效益。空间地役权也属于役权的一种，在设立上也应遵循地役权的设立模式，即双方主体以合同的模式实现一方对另一方权限范围内的空间的利用，而利用的内容则由双方通过具体的合同内容依照意思自治的原则自由约定。
综上，空间地役权，指以他人土地的特定空间供自己土地的方便和利益之用的权利。
空间权按照学者的分类，分为空间所有权与空间利用权，空间地役权则属于空间利用权的一种。空间利用权属于他物权，是指空间利用权人依法律或约定对他人所有的空间享有占有、使用、收益的权利。在空间利用权中，除了空间地役权外，还包括空间地上权，指因设定而享有的在他人土地的地上或地下空间设置工作物的可转让的或可继承的权利，它是基于在他人空间上的直接使用利益，如建造与维持建筑物、工作物而享有的权利。空间地上权和空间地役权的区别主要在于其存在前提不同，空间地役权通常以需役地的存在为前提，并以需役地的利用需要为依据，空间地上权的取得则无需这种前提和依据。
二、特征描述
1、空间地役权是对他人空间的利用权利，但是这种使用只是部分性使用，而不是对供役空间进行全方面的使用。也即空间地役权并不排除供役空间权人自己对于自己空间的使用，只是供役空间权人对自己空间的使用受到了空间地役权某种程度上的限制。
2、空间地役权是为增加自己土地的效用而利用他人空间的权利。这种利用的内容是通过供役空间权人与需役地使用权人通过合同约定的，体现了意思自治。
3、空间地役权在特征上仍然秉承役权的两个重要的特性，即从属性和不可分性。
三、价值意义
空间地役权制度设立的价值意义更多体现为其设立的必要性。由于资源滥用与物资枯竭在社会发展中引发的问题愈发明显，在科学发展观的大议题下，对资源的充分利用，对土地的分层利用使得空间地役权概念的提出有了坚实的政策依托。此外在法律实践中，对土地的利用更趋向立体化、多维化，由高层建筑物各空间、空中走廊、天桥、立交桥等空中设施之间所引发的权利冲突问题也愈发突出。而这种权利冲突的解决并不能从现行法律中找到根本依据，这也为空间权及空间地役权的引入奠定了实践基础。
有学者提出，空间地役权与地役权两者之间并无本质上的区别，空间地役权并无独立设立的必要。根据空间地役权概念的表述，空间地役权指的是以他人土地的特定空间供自己或自己土地的方便和利益之用的权利。它与地役权的不同主要体现在二者的客体不同，空间地役权的客体是他人土地上的空间，地役权则是对他人土地享有的权利，这二者虽有联系，但不可一概而论。举一现实生活中多处存在的实例：A工厂是一生产原材料的化工厂，受当地风向影响，该工厂排出的虽符合国家排放标准但仍有害身体健康的气体长期经过B地所在地上空，B地为补偿其上居住人口因此遭受的经济损失而向A厂追偿，却于法无据。如果建立起空间权的相关权利体系，双方就可通过签订空间地役权合同来解决这一问题。A厂因利用B地所在地上空来排放其在生产过程中产生的有害气体，构成对B地上空间的利用，这种利用可以通过空间地役权合同的约定而成为一种有权利用，B地可通过合同约定A厂对这种利用行为支付相应的价款或其他经济补偿。否则，B地可以A厂的排污行为侵犯其空间权为由A厂从而获得赔偿。而地役权所指向的主要是对供役地的利用，这种利用主要针对的是地面设施，虽然在实践中也存在对供役地地上空间的利用而设立的地役权，如“眺望权”，但这种利用由于没有明确的法律依据而存在诸多争议，土地使用权可涵盖的对其土地上空间内的使用权范围无定论，这些争议同样是由于我国没有明确土地的分层利用而引发的，空间权与空间地役权等相关概念正可以弥补这一点，从而丰富和充实我国的物权体系。
正如日本学者田山辉明所说： “为了土地的立体利用，单就土地的各层设定权利还不能满足要求，在设定的权利的基础上，法律还应该确定土地的各层的利用关系。”空间地役权作为一项建立在空间权基础上，为了实现土地上方空间多层利用而由法律主体按照一定的意思自治设立的权利，能够促进资源的充分利用，解决权利冲突问题，符合社会生活中空间利用的实际需求，具有科学性、合理性。
参考文献：
[1]梁慧星主编，中国物权法研究（ 下）[M]京： 法律出版社，1999，第591页。
[2]戴谋富，空间权初探.邵阳师范高等专科学校学报，2000 年第6 期，第25 页。
土地的法律概念范文第2篇
[关键词]地上权 农地使用权 地役权
用益物权，“系对他人所有物享有以使用收益为内容的他物权。”[1]用益物权制度在整个法律制度中占据非常重要的地位。它与所有权制度、担保物权制度一起构成了传统物权制度的三大基石。传统民法上的用益物权制度主要包括地上权、永佃权和役权。传统制度的基本理念和体系构造对后世立法的影响颇为深远。在现在的中国，要在尊重用益物权的平等和独立、以构建财产归属与财产利用并存的二元结构体系为必需的外部环境、尊重传统、体现时代精神与实际需要、体现中国特色的基本指导思想之下，构建完备的、合理的并符合中国实际的用益物权制度是十分必要也十分紧迫的任务。
一、传统用益物权制度现代立法时的基本指导思想
（一）尊重用益物权的平等和独立是建立现代用益物权制度的应有理念
在传统民法中，我们一直生活在所有权高于一切的物权理念下，按照所有权派生其他物权的理论，所有权的地位毫无疑问的高于其他定限物权，所有权被认为是其他物权的母权，其他的物权不仅时间有限、内容优先、效力有限，而且首先是为了所有权的利益而存在。例如在用益物权体系中的地上权，为双方所约定，至于土地所有权而言，这也不过是实现土地收益的一种方式，只有在这个前提下，才有地上权人以一定的对价实现土地的权利。这种理解成为构筑所有权与地上权关系的指导思想，不难发现，被认为是他物权中最绝对的地上权，依然是在所有权的光环笼罩之下，从无平等关系之说。同时，之余所有权而言，用益物权更无独立性可言，存在的只是一种依附与被依附的关系。随着商品经济的发展，财产所有权并不能容纳和解释当今社会正在发生或即将发生的一切，商品生产和交换的具体实现并不一定需要以所有权为前提，那么，所有权就没有理由凌驾于其他物权之上。因此，物权平等与独立的原则，是最基本的物权价值取向，也是将传统用益物权制度加以现代立法改造的逻辑起点。
（二）财产归属与财产利用并存的二元结构是建立现代用益物权制度所必需的外部环境
现代社会的财产问题，集中表现为财产归属和财产利用两大范畴。财产归属问题的解决能促使财产利用的顺利进行，而财产利用又是创造和取得新增财产的主要途径之一，产生了新的财产归属问题。归属和利用对于社会来说具有同等重要的作用。传统物权制度中已然存在着一个具有高度概括性、普遍适用性和同一完备性的财产归属制度，但传统物权理论与体系中的财产利用内容零碎散乱，缺乏整体意识，没有形成统一的法理和原则，难以发挥其应尽之作用。财产利用关系性质不明、定位不清必然导致法律保护不力，从而难以保证财产利用人的合法权益。因此，现代物权制度应涵盖独立的财产利用制度，使其与财产归属制度相互依存、相互作用，构成二元结构体系。用益物权制度作为财产利用制度的一个支柱，再将传统加以现代化改造时也必然需要以财产归属与利用并存的二元结构体系的建立为其外部环境。
（三）“尊重传统，体现时代精神和实际需要，更要有中国特色”[2]
一国在其物权立法之初，必须根据其特定的历史背景以及现行社会经济发展状况，通过功能分析、比较分析等方法，尽可能详细的设计为其承认的物权类型，并至少就这些权利的基本内容做出明确的强制性规定，就我国的用益物权来看，它应着眼于物的使用价值，促进社会财富的充分利用，以此为价值尺度来衡量用益物权制度设计，是指体现时代精神与实际需要，在继承原有物权种类及借鉴他国经验的基础上更具有现实特色。
二、传统用益物权制度现行立法时的名称选择
用益物权制度体系的完备性和合理性则具体表现为高度科学性、概括性、开放性和系统性，而科学性首先就体现在权利名称的规范上。
（一）土地使用权抑或是地上权
关于土地使用权和地上权的关系或选择，目前主要有三种观点：观点一认为，我国现行立法和实践都采用了土地使用权的概念，这一概念在内容上不仅可以涵盖地上权，而且比地上权更具有灵活性，对使用人的保护更为充分，因此，不必单独规定地上权，可以沿用现行法上规定。观点二认为，土地使用权的概念本身是不明确的，因为使用中包括占有、使用和收益三项权能，过于宽泛，不宜采用。所以目前应以现行的国有土地使用权、集体土地使用权、宅基地使用权、造林权为基础，创设统一的地上权制度。观点三认为，地上权和土地使用权各有其适用的范围，二者不可相互替代，规定了土地使用权，也应规定地上权。
从我国的立法现状来看，使用权这一概念被广泛使用，不仅包括物权意义上的建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权还包括债权意义上的土地租赁权；不仅具有所有权权能层面上的使用权还存在他物权意义上的使用权。我国现存的使用权概念是一个融合传统地上权、永佃权、地役权等用益物权部分功能的权利集合体，内容过于宽泛，也正是这种宽泛性使其失去了作为特定用益物权种类所必要的准确性以及与其他用益物权的区别性。
因此，应在现行制度体系的基础上找出对土地使用权制度更为合理的替代。有学者主张采用“基地使用权”[3]的概念，整合把他人土地作为建筑物或附着物的基地来使用的权利，既足以表示其内涵，又能与其他性质的土地上的使用权相区别。在此，笔者接受通说，主张将现有的土地使用权制度予以拆分，借鉴传统民法上的地上权制度来规范现有的建设用地使用权制度和宅基地使用权制度，而将农村土地承包经营权制度分离出去并加以改造使之成为与地上权制度并立的另一用益物权。
（二）农村土地承包经营权、永佃权、用益权、农地使用权或农用权
以农业为目的（如为种植、养殖、畜牧等）而长期排他性地使用集体所有或者国有土地的权利，目前统称为“土地承包经营权”，其中以设定于集体土地上的承包经营权最为典型。目前，学者对这一概念的采用有很大争议。
有学者主张应沿用“土地承包经营权”这一概念[4]，认为应该尊重中国的实践，并且土地承包经营权的概念早以深入人心，没有必要使用其他概念来代替。但是也有学者反对继续使用土地承包经营权的概念，认为“承包经营”、“承包经营权”等概念虽然具有应然意义上的物权性质，但在中国实践中确是典型的债法概念的范畴，不利于维护承包人的利益，不利于保护土地资源，也不利于土地资源的流转，应用其他概念来替代。如“永佃权”、“用役权”、“农用权”或“农地使用权”等。＂以下分别介绍。
1.永佃权。这一概念最早出现在古罗马时期，指“支付租金、长期或永久地使用、收益他人的不动产的权利。”[5]在后来的日本民法典和我国台湾地区的民法中都沿用了这一概念。在我国，为农业目的而使用他人土地的用益物权类似于传统民法上的永佃权，但仅仅是类似而已。首先，所有权性质不同。永佃权反映的是封建土地制度下的租赁关系，而现行的土地承包经营权是建立在土地公有的基础上的，二者截然不同。其次，从永佃权的概念表述中可以看出这是是一项永久性的权利，而我国为农业目的而设定的土地用益物权尽管期限应当足够长（例如50年）但不必规定为永久性的权利。况且，永佃权概念在中国废弃已久，再次采用也不妥。
2.用益权。也有学者主张用“用益权”的概念替代“土地承包经营权”。他们认为“用益权是对物或权利不加变更的使用和收益的权利”，并且这一概念有据可查，早在罗马法的时候已经出现了这一概念，但是值得注意的是：大陆法系物权制度中的用益权是一种人益权，客体仅限于不动产。并且，瑞士法和法国法上的用益权概念都有其特定的含义，如法国民法典上的规定： “用益权为对他人所有物，如自己所有，享有其使用和收益之权。” “用益权可以对各种动产或不动产设定” （第581条）“可以出租、出卖或无偿转让的”（第595条）可见这一概念的外延非常广阔内容也十分丰富。但在中国实践上，既无法国瑞士相同背景，且“用益物权”、“用益权”分属上下位概念，应用中极易混淆，故不宜采用。但是，又有学者主张将用益权制度加以引用和改造，并冠上“企业用益权” “自然资源用益权”等特定前称，用以规范我国现行的部分用益物权制度[6]，笔者觉得有点意思，值得思考。
3.农地使用权或农用权。有学者提出以此概念来整合土地经营权制度（如社科院草案）。笔者较为赞成此观点。“农用权”或是“农地使用权”的概念来代替“农村土地承包经营权”“蕴含着一个农业土地使用权利从债权性质向物权性质演进的过程，在权利形式上表现为土地承包经营权向农地使用权演化，社会主义市场经济体制的确立以及农业经济的持续发展进一步加速了这一演化的进程。”[7]为立法技术上的一大进步。
（三）地役权或是邻地利用权
地役权制度源于罗马法，近代各国民法都继受了罗马法的地役权概念，将其作为一种独立的用益物权，在英美等普通法系国家的财产法中，地役权也是一项重要的不动产权益，其内容与大陆法系各国民法所称地役权基本相同。我国现行立法（民法通则）中仅有“相邻关系”的规定，未承认地役权概念，但是，地役权是依当事人之间设定地役合同而发生，是于相邻关系之外一种更为广泛的权利义务的有偿调节，目的在于充分利用土地，发挥土地效益，弥补相林关系的不足，在构建用益物权体系时应考虑到地役权独立而重要的地位。
但对这一制度名称的选择上学者有不同意见，有的主张沿用“地役权”概念[8]，有的主张采用“邻地利用权”概念[9]，持后一观点的认为“地役权”中的 “役”含有不得不被使用的意思，而“邻地利用权”中的“邻”既指邻接又指邻近，基本可以表达地役权的内涵，又能更好体现地役权认为自己土地的便利而使用他人土地的意义，且更容易被实践所接受，所以，邻地使用权的概念应该被采用。但是，笔者对此观点不甚赞同，首先，地役权不以土地相毗邻为必要，这是各国立法和实践已达成一致了的，而邻地利用权中的“邻”最直观的解释即为毗邻，实践中可能引发争议，不符合物权立法应明确规范的宗旨。其次，地役权含积极地役权和消极地役权两种，现实生活中也确实存在着两种分别以作为和不作为为内容的地役权，而“邻地利用权”概念似乎只能涵盖积极地役权的内容，不能完全表达权利内容，故还是应该沿用传统民法之“地役权”概念再加以现代化改造更为稳妥。
三、传统用益物权制度现代立法时的内容设计
构建完备的、合理的并符合中国实际的用益物权制度首先要求在现代立法时对传统制度加以改造，现将基本内容设计介绍如下：
（一）地上权（含建设用地使用权和宅基地使用权）。在建构现代用益物权制度时，应结合中国实际，借鉴传统民法上的地上权制度来整合现有的建设用地使用权和宅基地使用权制度，并冠以“地上权”的名称。这里所指的地上权，是以在他人土地上建造并所有建筑物或其他工作物为目的而使用他人土地的权利。这里仅要求以在他人土地上有建造并使用建筑物或工作物的目的即可使用他人之土地，而并不要求以现有工作物为必要。所谓工作物，指建筑物、隧道、沟渠、桥梁、广告塔、纪念碑及地下铁等在地上或地下摄制的建筑物。于现行法对应，这里所指的地上权，即使指非农用集体土地之使用权和城镇够有土地使用权，包括建设用地使用权和宅基地使用权。作为一项重要的用益物权制度，地上权具有以下法律特征：1.地上权为以他人土地为标的物而成立的物权。2.是以在他人土地上有建筑物或其他工作物为目的的物权。3.是基于上述目的而使用他人土地的定限物权。4.是使用他人土地的物权。地上权的设立，是创设用益物权的法律行为。在地上权设定之前，土地由其所有权人自为使用，或建立债的关系而由承租人或借用人使用。地上权创设后，即在所有人的土地上创设一种新的物权性质的土地使用权力，据此权利，土地所有人将所有权中的所有权能和用益权能移转给地上权人，保留了处分权能；地上权人则取得了对土地的排他性权利。地上权可以在得以设定的土地上设立，不论土地形式表现为陆地或水面，也不论在地表或地表上下，因而，也可以以空间为标的物，设立“空间地上权”。地上权可以因行政划拨而设立、因合同而成立、因集体内部分配而设立、因出自而设立、也可以因法律直接规定而设立。地上权人可以行使的权利包括：对土地的使用权、基于地上权而成立的物上请求权、地上权的出租和使用借贷以及相邻关系只适用。同时，地上权人应向所有权人履行地租支付的义务。
（二）农地使用权。农地使用权是指“农业经营者在集体经济组织所有或者国家所有由集体经济组织长期使用的土地上进行耕作、养殖或者畜牧等农业活动的权利。”[10]它是对传统民法中的永佃权的改革，用以规范现行法上的“农村土地承包经营权”。农地使用权的主体为一切农业经营者，以集体经济组织所有或国家所有但由集体经济组织长期使用的土地为客体，以在他人土地上为农业性质的耕作、养殖或畜牧的用益物权。农地使用权的农地，仅限于农用目的。农地使用权可以继承、出租、可限制分割，但是不得抵押、出卖或赠予。农地使用权可以因合同而设定也可以时效而去的。农地使用权人享有占有权、使用权、收益权、出租权、发包权和物上请求权等。同时，农地使用权人应承担交付租金、按规定用途使用土地和维持地力的义务。但是这里的农地使用权不能等同于台湾民法上的农用权制度。在构建现代用益物权制度时，以“农地使用权”代替 “农村土地承包经营权” ，是土地承包经营权回归物权的表现，要在农村率先建立农地使用权制度，要使广大农民对土地的利用关系法制化\合理化，稳定农业生产经营秩序和农村中的社会秩序。农地使用权制度的建立，意味着农民将获得更大的土地使用自主权利。
（三）地役权。地役权制度时为特定土地治利益而使用他人土地的权利。土地为不动产，具有不可移动的特性，在所有人使用自己的土地的过程中，常常存在为使用土地的方便与利益而不得不使用他人土地的情形。为提高土地的效用，减少纠纷，地役权制度的设定时有必要，这一点，无论是在古罗马时期还是在现代中国，都是真理。地役权制度作为现代用益物权体系中的一个重要制度，具有以下特点：地役权人通常不是土地所有人，而是地上权人和农地使用权人。地役权为以限制供役地所有权为内容的他物权，以他人土地供自己土地便利之用为设定目的。地役权的内容不得违反强行性规定或公序良俗。立法上应对相邻关系和地役权分别规定，依物权公示原则，地役权之设定应以登记为对抗要件，即地役权以当事人之合意成立而生效，但非经登记不得对抗第三人。地役权可以基于法律行为而取得，如直接设定或让雨，也可以因法律行为以外的原因而取得，如时效取得和继承取得。与地上权相同，在地役权中由于“空间”作为新兴客体，“空间地役权”也随之出现。空间地役权是指以他人土地指特定空间供自己土地或空间便利之用的权利。在构建现代用益物权制度时，应建立完善的地役权制度，使之与相邻关系相互补充从而最大限度地调节不动产利用之功能。
四、现行物权法草案以及专家建议稿之相关规定简析
（一）人民大学的物权法草案。这是以往王利明教授为代表的专家建议稿。在这份草案中，将用益物权规定在第三章，用七个小节分别规定了土地使用权、农村土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、典权、空间利用权和特许物权。此草案沿用了农村土地经营权的概念。认为中国实行联产承包责任制，几十年来已经形成一整套政策法律制度，取消承包经营权概念，就等于完全取消这一制度。笔者认为这种观点过于悲观也过于保守，任何一项改革都有除旧立新之处，只要是能往好的方面发展，能更好实现制度设计的本来目的，就应该坚持改革，并且，将农村土地承包权予以制度上的整合，也并不是完全取消了这一制度，名称的变化并不足以导致彻底覆灭的后果。此外，此草案中将宅基地使用权单独规定，原因在于其认为宅基地的取得方式不同，权利内容不同，主体身份也有限制，所以应单独规定。
（二）社科院的物权法草案。这是以梁慧星为首主持制定的专家建议稿。在这个草案中，并没有明确使用“用益物权”的概念，而是以土地使用权概念作为基础概念，在依使用权的不同目的，分别在第三、四、五章规定了基地使用权、农地使用权和邻地利用权。基地使用权类似于传统民法上的地上权制度，农地使用权是对传统民法中的永佃权制度的改革，而邻地利用权是对传统地役权的取代。从整个法条的形式逻辑上来看，此草案最具有形式上的美感，并且在概念的设计和选用上力图追求语言风格的一致性，这是此草案的最大特点之一。
但是，笔者认为并无必要为了追求概念表达上的一致性而牺牲制度内容设计上的合理性，换言之，概念是为了内容而选用，首先应考虑内容设计的合理，其次才应该考虑概念的选用，当然，内容设计和概念选用二者其实是一个不可分割的过程。
（三）人大法工委的物权草案（2004年10月15日委员长会议审议稿）。在此草案中，将用益物权规定在第三编。在第十、十一、十二、十三、十四、十五、十六章分别规定了一般规定、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、典权和居住权。应该说，从制度内容设计来看，此草案的规定已十分完备。在一稿中，选用的是“邻地利用权”的概念，二稿选择的是“地役权”，在概念的选用上更加合理也更加科学。此外在内容上，二稿增加了“典权”的内容，与一稿比较内容上似乎是完备了一些，这也反映了立法者的立法倾向。然而，二稿继续沿用“土地承包经营权”的概念，似乎在此制度权利名称的选择上，采取的是和人民大学草案相同的保守的态度，笔者不甚赞同。
五、小结
总之，传统用益物权制度在现代立法时要尊重用益物权的平等和独立、以构建财产归属与财产利用并存的二元结构体系为必需的外部环境、尊重传统、体现时代精神与实际需要、体现中国特色。在名称的选择上应该符合科学性和明确性的要求，既不能生搬硬套，也不能盲目生造。内容的设计也应该合理并符合国情。几个物权法草案各有特色，笔者认为，对于传统的用益物权制度，现代立法时的内容设计如下：农地使用权制度（整合现行法上的农村土地承包经营权制度）、地上权制度（含建设用地使用权和宅基地使用权）和地役权制度。
注释：
[1] 陈小君：《论传统民法中的用益物权及其现实意义》，《法商研究》1995年第四期。
[2] 杨立新：《漫议物权法的用益物权体系》，载于中国民商法律网，2003年3月14日。
[3] 梁慧星：《中国物权法的起草》，《民商法学》2002年第2期。
[4] 王利明：《物权法草案建议稿》，载于中国民商法律网，2005年5月10日。
[5] 周枏：《罗马法原论》（上），商务印书馆2001年2月版，第414页。
[6] 王利明主编：《物权法专题研究》（上），吉林人民出版社2002年版，第699-702页。
[7] 梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第704页。
土地的法律概念范文第3篇
这样的说法，若仅仅是为了揭示中西文化之异，它确实是合乎事实的。问题在于:以西方法学的眼光，透视中国社会生活与历史，不仅仅在于揭示其异。因为只说其异，无非是说中国文化与西方相比，是一个它者而已。必须进一步追问的是，这个异因何而产生，它背后的逻辑是什么，特点为何，而且还要以文献为据，回归历史场境，站在自主的立场上，揭示中国固有的法律逻辑与生活原理，展示中国人的智慧与理J胜。不可否认的是，在宋代的社会生活中，确实未曾有见过现代意义上的民法典与民事权利观念，田宅的典卖与倚当，也并非依据今天的物权与所有权观念，去确定田宅所有权的边界与归属，立法及司法对田宅所有权与使用权的区分及保护，法官对诉讼纠纷的处理，对土地利用关系中各类当事人正当利益的保护，都在遵循着固有的法律逻辑与原理，而不是也不可能是依据现代物权体系去规制宋代的田宅诉讼活动。
我们的问题是:宋代的法律实践是怎样确定田宅之归属的呢?当田宅进人交易中，在没有区分物权与债权的宋代社会实践中，法律又是如何厘清田宅典卖及倚当中各类利害人的利益边界，规制他们的行为，处理他们之间的诉讼纠纷的呢?
其一，我们需要知道的是，在宋代社会生活中，土地私有是一普遍现象，与国有土地相对应的私有土地叫“民田”或“民产”。《宋会要辑稿》食货六0中便有“民产杂录”一目，据宋史专家漆侠先生研究，宋时，土地的私有占有绝对优势。在土地私有深人发展的时代大潮中，土地的利用关系越来越重要，也愈加复杂。以今日的眼光看，土地权能走向细化，在宋代的百姓生活中，是为必然。这种细化或分化的表现有二:一是土地使用权脱离田主而成为单独的权利形态，这就是典，时人也称为典卖;二是利用土地的受益权能，以契约的方式转移土地与房屋的使用权，以清偿债务，时人称为“倚当”。
对于宋代土地的典卖与倚当，学界论述颇详。就“倚当”而言，法史学者郭建先生就其性质、倚当与典卖的同异之处、消失之时间与原因，均作了详细的考证与论述;而对于田宅买卖的研讨以及“一田二主”制现象的出现，以戴建国的论述最为深刻。
综合学者成果，楼诸历史文献，两宋田宅典卖总体情况是:其一:田宅交易活动十分频繁，田宅之讼无日无之。《袁氏世范》曰:“贫富无定势，田宅无定主，有钱则买，无钱则卖。
《宋会要辑稿》食货三之十八载:“扬州逐时人户交易田地，投买契书及争讼界至，无日无之。”南宋临湘(今湖南岳阳附近)县令王炎说:“临湘为县地止一乡，民止数千户，视江浙间繁难之县，其词讼不及百分之一也。然以炎之迟钝不才处之，则不可以民讼为少，而不尽心。况一县之人，所谓词讼，半是讼诉田畴官司。”
其二，凸现程序正义，规范典卖与倚当程序(见上文图表)。“程序正义”是西方法律中的名词。就其内涵而言，有两方面的内容:一是输送正义的方式要明确，让人看得见;二是输送正义要及时，迟到的正义是不正义。传统中国的法律中无程序正义之概念。但程序不明，当事人与国家利益必然受害的道理，宋代的人认识还是极其清楚的，如田宅典卖后，若不及时办理“过割”，即交业手续，当事人，尤其是典卖方将会“业去税存”，利益受损，国家之税收也会漏失。南宋孝宗乾道七年(1171年)大臣上奏说:“比年以来，富家大室典买田宅，多不以时税契，有司欲为过割，无由稽察。其弊有四焉:得产者不输常赋，无产者虚籍反存，此则催科不变，其弊一也。富者进产而物力不加多，贫者去产而物力不加少，此则差役不均，其弊二也。税契之值，率为乾没，则隐匿官钱，其弊三也。已卖之产，或复求售，则重叠交易，其弊四也。乞诏有四，应民间交易，并先次令过割而后税契。”
正因为如此，宋代于立国之初，即于《宋刑统》中增置“典卖指当论竞物业”之专条，在五代后周广顺二年法令的基础上，以法典编纂者奏请的方式(即《宋刑统》中的“臣等参详”)向朝廷提出立法建议，经皇帝批准后，编人法典，颁行全国，对田宅“典卖”与“倚当”之程序进行规制。必须说明的是，此条款中关于田宅典卖必须“请蝶立帐”的要求，只是对《唐律》的承袭，因均田制早已废除，土地典卖，尤其是私田之交易，原则上不受任何之限制，故“请蝶立帐”已不行用。由于《宋刑统》是有宋一代的基本法典，历代帝王并不轻易修订，当《宋刑统》之条文不能满足日益增长的田宅交易之需求时，两宋王朝多是以主管臣僚上奏，朝廷批准，然后以颁行救令的方式，厘清田宅“典卖”与“倚当”的步骤，规制契约的内容、格式、立定条款、投税的程序，规范契约签署的行为，平衡典卖双方、亲邻牙保及国家税收、应役等诸方的利益，以实现司法的公平与社会的和谐。
其三，宋代没有民事权利主体、物权、所有权、债权诸现代民法理念，也没有制定出规制田宅所有权如何归属、田宅权能如何流通的物权法与债权法。而是以一种固有的法律逻辑与颇具时代特色的方式，履行着上述权能，为当时的社会生活，输送着宋代司法的正义与智慧。
土地的法律概念范文第4篇
一、土地使用权的法律特征
土地使用权从法律层面释义，是指土地使用者在法律允许范围内对土地享有占有、使用、收益与处分的权利，即依法取得利用土地的权限。使用土地的单位或个人，按法定程序办理土地使用权的申请、登记、发证等手续后，享有法定的使用权利。使用人的权利因根据法律或合同规定产生，必须在法律或合同规定的范围内行使该权利。土地使用权的法律权能如下：（一）土地使用权的占有权能。包括土地使用权的划拨、出让、继承。（二）土地使用权的使用权能。包括土地使用权的转让、出租、企业的土地使用权能。（三）土地使用权的收益权能。包括土地上的孳息、土地使用权出让金、租金。（四）土地使用权的处分权能。使用权的处分权能有别于所有权之处分权能，其范围包括在出让、转让合同有效期限内所为之土地使用权的设定抵押权、设定质权、设定典权、土地使用权的抵押证券化、土地使用权的信托制度、土地使用权的空间利用。土地使用权派生于土地所有权，具有物权特性。土地使用权具有如下的法律特征：
1.土地使用权是一种民事权利。使用权人依法对国有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的权利。这种权利内容具有特定性，土地使用可分为一般使用和特定使用。一般使用是指人们共有的权利，只要没有明文禁止，并且不损害土地使用权人利益，任何人有权使用该土地。例如，使用公路、道路作为通行之用。土地除一般使用外，还有因一定目的而使用，例如建设用地和生产用地必须依法办理法定手续，取得该项权利后才能使用。故笔者认为，土地使用权可以分为因租赁关系取得，或以借贷合同方式取得；又土地使用权依据法律规定经登记程序取得者，产生对抗第三人之效力，属物权性质的使用权，其内容应当包含占有、使用、收益处分权能，所有人与使用人间的法律关系受物权法调整。故依其取得权利之态样可知使用权为一种民事权利。
2.土地使用权具有物权特性。物权是指直接支配某特定物而享受其利益的权利，土地使用人依法取得使用权能，享有使用所创造的利益，所以土地使用权本质上符合物权特性。土地使用权的价值需设定在他人所有权之上而实现，属于民法中他物权性质；又使用人取得该项权能的目的乃为体现土地的使用、收益内容，此为用益物权性质。故合法取得的国有土地占有、使用、收益权能，并受法律保护，任何单位或个人不得妨碍或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年11月版，第271页。）
3.土地使用权人是特定的主体。依据国有土地的分类分别规定不同使用者，如城市建设用地的土地使用权主体为国家机关、企业法人（包括全民所有制与集体所有制法人、中外合资企业、合作企业及外资企业法人）、事业单位等经过批准的使用者。
4.土地使用权具有衍生性。所谓土地使用权的衍生性，是指使用权能来自他人所有权的分割。即指所有权人在不丧失所有，将所有权的一部分权能暂时或长久地让渡与他人。衍生性又称为从属性，意指土地使用权的发生需要所有权人释出土地使用权的意思，依照法律规定的程序，对特定相对人授予土地使用权的单方行为或者契约行为。例如，土地的有偿出让，土地使用权的从属性乃表现在使用权人负有一定的义务。例如，合理利用土地的义务，不得任意改变土地用途的义务。
5.土地使用权虽为衍生权利但应具有长期稳定性质。土地使用人基于一定利益使用土地时应有永续经营的计划，因土地使用权源自土地所有权，要求使用人合理化管理利用国土，法律应设定一个相当长期的、稳定的土地使用期限，如果使用期不长，使用权不稳定，使用者必然产生投机行为，不利于土地使用的客观要求。其次，法律规定土地使用权长期稳定，外商或企业对土地进行长久生产资料或工业设施投资的意愿较高，以利国家经济发展。土地使用权期限太短容易产生下列缺点：（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，第146页； 楼建波：《房地产开发与交易中若干问题的法律探讨》，载魏振瀛、王贵国主编：《市场经济与法律》，北京大学出版社1995年版，第146—150页；赵红梅著：《房地产法论》，中国政法大学出版社，第97—98页。）（1 ）造成土地投资者利润报酬低，影响土地使用权出让价格和建筑物的市场交易价格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限， 造成建筑物所有人的产权丧失依附，土地所有人无偿取得他人建筑物所有权，有违公平原则；（3）容易抑制用地人的投资积极性， 不符合保护建筑物所有权以鼓励建设投资的立法本意。
二、由土地使用权与其他物权的关系分析大陆土地使用权的法律性质
然而究竟何为土地使用权？是一种债权或物权？这些问题在过去以国家单一所有权形成的财产法领域中，法学界对“物权”概念避而不谈，1986年《民法通则》第5 章以“财产所有权和财产所有权有关的财产权”为名，仍未用“物权”一词，造成物权的法律关系无法可依。如依据传统物权法概念，土地乃是受物权法规范的重要对象之一，《民法通则》第80条规定，“国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法由集体所有制单位使用，国家保护他的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”从条文内容分析，除提到承认土地所有权外，很难确定“土地使用”是否为一种权利？基于这种法无明文的状况，又其他国家的物权法没有土地使用权的概念可为引鉴，大陆《物权法》尚未颁布之前，欲阐明土地使用的权能与相关法律关系时，学者考虑因土地使用权为具有中国大陆特色，为求结合各地实践，应从不同学科领域研究分析土地使用权的内涵。民法学者借鉴与土地有关的立法，如《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》等部门法加以界定；亦有学者借鉴传统物权法立法原则与物权体系理论阐述土地使用权法律性质；而土地经济学者则以土地管理、利用与地租关系讨论其目的与作用。学者有论《土地使用权》为地上权、自主物权、特殊的用益物权等观点，笔者将土地使用权与传统物权法中性质相近的地上权观念做一比较法方式的论证。
（一）土地使用权的土地法律关系
讨论土地使用权法律性质的同时，我们应该明了土地法律关系的内涵，因为土地使用权的法律规范是土地使用关系产生的前提。所谓土地法律关系是一种特殊类型的、具体的、由土地法律规范调整而具有权利义务内容的社会关系。土地公有制下，人们在土地法律关系的活动范围比较窄，不可能如其他民事法律关系、经济法律关系，有较大的个人意志自由，不能任意与他人形成一定的法律关系，只能在土地法律规范允许范围内，按照自己的意志与他人结成某种土地法律关系，这种个人意志的属性是从属于法律的属性，如土地使用的法律关系受土地公有制、土地资源的有限性和后备资源不足等客观状况所制约，这是它不同于一般法律关系之处。土地法律关系的发生、变更和消灭都受国家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主编《土地法学》，第42—44页。）土地使用权立法目的应该实现国家统一管理全国土地的职能，以实现维护社会主义土地公有制，达到保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地的目的。从土地法律关系的特征分析，配合现阶段相关的《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》与《城市房地产管理法》等规定，应可明确土地使用权为土地法律关系一环，为特殊的土地物权类型，受物权法调整。
（二）从土地使用权与地上权的关系论其法律定位
土地使用权是指国家、公民或法人依法对国有土地占有、使用、收益与处分，并排斥他人干涉的权利。地上权概念来自罗马法，公有土地不能出卖，国家和政府将其出租给市民建筑房屋，以获得经济利益。故地上权指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的权利。两者对于利用他人土地的形式极为相似，有人认为土地使用权就是传统物权法上的地上权；有人认为土地使用权与地上权存在相当大的差异，不能认为土地使用权就是地上权；亦有学者认为土地使用权的范围较地上权广泛，地上权不能涵盖大陆土地使用权的法律特征。我们试图先分析地上权的内涵，归纳学者之间的意见，再提出结论。
罗马法将地上权视为他物权，地上权有如下几项特征：（1 ）地上权为使用他人土地的一种用益物权。（注：史尚宽著：《物权法论》第172页。钱明星著：《物权法原理》第294页。谢在全著：《民法物权论》第422页。）因设定地上权，土地所有人所有权即受限制， 所以又称定限物权。地上权，究为使用他人土地为目的的权利？抑为欲在他人土地上有建筑物所有权而设的权利？欧洲各国视土地上定着物为土地的构成部分，地上权为“地上物属于土地原则”例外。认为地上权的性质乃着重在地上定着物所有权，地上权为在他人土地上有附着物所有权而使用他人土地，是一种间接权利。（注：黄右昌著：《民法诠解》（物权编上册）第231页。反之， 日本民法以其建物与基地乃是个别独立的不动产，建筑物并不是土地之构成部分，不为土地使用权所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有权限人之行为使附合于土地上时，亦不为土地使用权所吸收，其所有权仍属该有权限人所有。）地上权不因工作物或竹木灭失而消灭，且地上权范围不以建筑物或其他工作物等所占用土地为限，亦即周围附属地如房屋的庭院或空地等，如在设定范围内，亦存在地上权。（注：参考台湾48年台上字28号判例。）（2 ）地上权以有建筑物或其他工作物为目的的权利。地上权的使用人基于何种目的使用他人土地，各国立法例并不一致。罗马法在土地私有制下，为保护房屋建筑物所有人权利为目的创设地上权制度，故地上权乃为有建筑物为目的而设定。（3）地上权人对其建筑物或其他工作物享有使用、 收益、处分的权利。地上权人享有的权利包括使用收益权、相邻权、部分处分权，（注：钱明星先生著：《物权法原理》，第301—303页。谢在全著：《民法物权论（上册）》第439—445页。）其详细内容分述如下：①使用收益权。地上权人最重要的权利就是使用土地，使用权的范围由当事人以法律行为设定，使用人必须依其约定在登记的范围内利用之，例如土地使用合同约定地上权人使用权范围及于土地之上下空间，但是当事人可以约定其地上权以地下、地表或空中的一定范围为限的利用。（注：台湾学者通说，认为所谓“使用”应从广义解释，包含收益之权利。地上权人自己不使用土地而将土地转租他人收取租金，若当事人间无反对约定或无将该项限制登记在案，这种租金收入仍为地上权人的使用权限。参考台湾最高法院判例32年上字第124号判决。 ）②相邻权。相邻权系指不动产的相邻各方因行使所有权或使用权而发生的权利义务关系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新论（下）》，第123页的定义。 ）法律所规定相邻关系旨在调和土地使用人之间的权利义务关系，故地上权人应遵守该权利行使。依据《民法通则》规定相邻关系种类主要有：（a）因土地、山岭、森林、 草原等自然资源的使用或所有而产生的相邻关系。（b）因宅基地使用而产生的相邻关系。（c）因用水、排水产生的相邻关系。（d）因排污水产生的相邻关系。（e）因通风、采光而产生的相邻关系。（f）因修建筑物发生的相邻关系。（注：孙宪忠著：《国有土地使用权财产法论》第160—161页。佟柔主编：《中国民法》，第294—297页。刘心稳主编《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年12月版，第447页。 ）台湾民法第774条至795条规定所有权的相邻关系，适用的对象限于所有人之间、地上权人之间、永佃权人之间、典权人之间以及该物权人与其土地所有人之间。包括邻地损害防免相邻关系（经营土地上工业者预防损害发生、气响侵入的禁止、地基建筑产生的损害预防、工作物的危险预防）、用水排水的相邻关系、邻地使用的相邻关系（管线安设、邻地通行）、越界建筑的相邻关系。③权利处分权。地上权为独立财产权，原则上地上权人能自由处分其权利。依据《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》规定，地上权人在法定限制内，对于划拨的土地使用权可以行使转让、抵押、出租权利。参考台湾民法第838条规定“地上权人， 得将其权利让与他人，但契约另有订定或另有习惯者，不在此限。”④取得地上物的经济补偿权。地上权人在土地上建造的建筑物、附着物或其他工作物，其所有权依法应归地上权人所有。⑤抛弃权。地上权人在法定允许条件下得本于财产权自由处分原则，享有抛弃权。但无偿地上权与有支付地租的地上权，不得任意抛弃（参考台湾民法第834与835条规定）。然抛弃权行使所产生地上物归属问题，如何解决，目前尚无明文规定，参考台湾地区实务上《非公用土地设定地上权处理要点》规定，地上权存续期间50年届满后，地上物无偿移转为公有。这项规定产生一些社会问题，（注：郑明安著：《国有土地使用权制度之研究》，第82页。）所有权人在地上权届满前几年，不愿意维护或整修，届时政府收回的恐怕只是无剩余价值的地上物，尤其地上物是位于市区精华地段的住宅，很可能最后几年地上权人不愿维护地上物，可能会采取以便宜价钱将房屋卖给低收入户，原本等待政府救助的低收入户们，在面临无家可归的情况下，政府如何采取强制措施将建物收回恐怕也是难题，对于这些衍生的社会问题都是未能妥善研拟其他配套措施所致。（4 ）地上权通常定期支付地租，然不以支付地租为必要，地租不是地上权的成立要件。因地上权的设定可以有偿也可以无偿，故支付地租与否不是成立地上权的要件。
（三）论地上权与土地使用权关系
地上权指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的，而使用其土地的权利。土地使用权指国有土地依法无偿划拨或有偿出让、转让给非所有人使用，使用人以有建筑物、附着物或工作物为目的，使用他人土地的一种财产权，这种权利基于所有权与使用权分离原则所生，与传统地上权由所有权衍生出来的权利不同。《民法通则》中没有使用“地上权”，也无明确规定“土地使用权”在法律上地位为何，造成《民法通则》与《城市房地产管理法》规定的“土地使用权”与《城镇个人建造住宅管理法》的“宅基地使用权”概念混淆不清。土地使用权在各国的物权法中未列为物权种类，一般将认为“土地使用”是土地所有权部分权能的名词表徵，从实践情况上，出现不易区分是所有权能的“使用权能”，还是作为用益物权的“使用权”。（注：史浩明撰：《用益物权制度研究》，《江苏社会科学》，1996年第6期，第14—17页。）学者从使用权内涵、司法实践与通说见解等不同角度，讨论土地使用这个抽象概念的法律地位与性质，并厘清与地上权的关系。学者认为用“土地使用权”乃因其已经沿用多时，其实该称呼不具严谨性、一般性与科学性。故从学者们提出有关土地使用权性质的文章，有多种不同的观点，也影响日后制订大陆物权法制度的论证。有的认为土地使用的权利应称为“房地产物权”，主张产权的内涵已经扩展至所有权范围与财产他物权，指法律赋予人们对财产依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的权利，包括所有权以及从所有权中分离出来的相对独立地役权、地上权（包括房地产使用权、房地产开发经营权）、抵押权、典权、留置权、质权等他物权。（注：林增杰、张红合撰：《中国房地产产权制度》，《房地产论文集》，中国人民大学出版社1995年6 月版，第131—139页。金俭撰：《试论建立与完善我国房地产物权制度》，《南京社会科学》1996年第2期，第21页。 ）有学者主张以用益物权包括“土地使用”概念，以传统民法“地上权”为架构，限缩使用权的内容为国有土地使用权、宅基地使用权、农村土地使用权。（注：屈茂辉撰：《地上权若干理论问题研究》，《湖南师范大学社会科学学报》，1995年 月，第15页。张双根、张学哲合撰：《论我国土地物权制度》，《中国土地科学》第11卷第3期，1997年5月，第8页。 王兰萍撰：《论我国土地使用权与用益物权》，《山东师大学报》，1997年2月，第29页。）有学者认为法律规定没有明确地上权这种物权形式， 然其内容承认地上权制度存在，但名称上不需拘泥用地上权。（注：王美娟、杨幼敏合撰《土地使用权出让、转让的法律性质和改革》。郭明瑞撰：《论土地使用权的几个法律问题》，《中国民法经济法理论问题研究》，法律出版社1991年3月版。）有学者主张土地使用的概念就是地上权，认为土地使用权一般意义上是指法人、公民在国家、集体的土地上营造建筑物或种植林木，并取得该地上物所有权，土地所有权仍归国家或集体所有，确认所有人与使用人间的权利义务关系，也就是地上权的法律特征，应将地上权制度做为一种物权在民法中做系统的规定。（注：钱明星著：《物权法原理》，第293—295页。杨立新、尹艳合撰：《我国他物权制度的重新构造》，《中国社会科学》1995年第3期，第87页。）笔者仅将几种代表性的看法分述如后作为参考。
1.土地使用权与地上权存在重大差异，主张以地上权涵盖之。（注：此说者有，史浩明撰：《我国民法物权制度的完善立法》、《关于建立我国物权法物权体系的思考》，《青海社会科学》1994年第1期。 《用益物权制度研究》，《江苏社会科学》。崔建远著：《我国物权法应选取的结构原则》，《法制与社会发展》（长春），1995年第3期。 房绍坤、丁海湖、张洪伟合撰：《用益物权三论》，《中国法学》1996年第2期。）从《民法通则》与众多的行政法规中并未明确地上权制度，但不容讳言，土地使用权与地上权有某些相近之处。然而大陆土地使用权因具有特定的社会意义和历史条件，所以立法上不宜以地上权取代土地使用权的概念，二者之间存在一些差异，例如，两者建立的基础不同。地上权乃在土地私有制下发展出来使用他人土地之权，而土地使用权乃建立在国有土地上设立使用权能。又如地上权的目的与土地使用权不同。前者依据“地上物属土地所有人”原则，地上权乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木为目的，未明文设定范围。土地使用权目前仅限于城镇国有土地使用权有偿出让、转让，使用人用于对土地开发、利用与经营，其范围较地上权小。二者设定权利的社会作用不同。在大陆法系地上权设定乃为使用他人土地为目的，不具有实现土地民事流转功能。土地使用权乃是土地使用制度由无偿转向有偿使用改革的结果，为土地市场的对象可以产生流转功能。（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，第150—151页。）地上权人可以于无约定或无法律禁止情形自由抛弃或撤销地上权。土地使用权人必须依照合同约定或法律规定使用土地，若土地使用人无故不经营土地，国家主管机关可给予一定处罚直到无偿收回为止。故法律规定的宅基地使用权、国有土地使用权、中外合资企业场地使用权，在性质上都属于地上权的内容。笔者认为此说容易使人误认地上权乃有别于长久使用的土地使用权内容，而且地上权的发生是从土地私有的社会体制中发展出的，然大陆土地使用权乃为解决土地公有制下合理利用国家土地的用地构想，是否可以地上权取代土地使用权殊值斟酌。
2.土地使用权与地上权范围重叠，不宜另行规定地上权制度。（注：王利明著：《民商法理论与实践》，《物权法中的重大疑难问题探讨》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370页。陈小君撰：《论传统民法中的用益物权及其现实意义》，《中南政法学院学报》，1995年第4期。）学者认为，土地使用权保护的客体较地上权广， 地上权限于土地本身，土地使用权包括草原、森林等自然资源的使用权利。另一方面根据《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》规定的土地使用权与地上权比较。使用人有权开发、利用城市土地，土地使用权也能依法在使用年限内转让、抵押、出租或用于其他经济效益。地上权人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其内容与土地使用权极为相似，若在法律上另行规定地上权，容易造成重复。笔者认为，本说的结论乃保留历史沿革，以土地使用权做为一个财产权，为独立的物权性质的民事权利内容，立法上应可采纳。
3.主张以用益物权（限制物权或他物权）为名，将地上权与土地使用权分别列为物权种类。（注：陈华彬撰：《我国民法物权立法的基本体系》，《河北法学》1991年第6期。 刘士国主编：《中国民法要论》，辽宁大学出版社，1992年版，第298页。 ）笔者认为发挥土地使用权的作用乃必须承认具有用益性质，然地上权与土地使用权有部分重叠的内涵，若同时并列为物权种类，容易产生适用的争议，造成大陆物权种类过于庞杂。
4.主张土地使用权乃大陆物权种类特色，没有必要与地上权比较。（注：王卫国著：《中国土地权利研究》第150—151页。）学者认为土地使用权是大陆土地权利体系中基本的组成要件，担负着重要的职能，是地上权不能比拟的。土地使用权制度的形成乃在特定历史条件下成就的，是社会主义土地制度发展和改革的产物，虽然某些方面土地使用权与地上权有类似之处，但不表示其本质一致，也非引进地上权制度才改造成的土地使用制度，故没有必要参照地上权制度。笔者认为大陆土地使用权系为独创，在方法上应该运用不同法律体系功能比较的架构。本说提出一个新的思考空间，亦即不局限在大陆法系的物权架构。
从上述学者专家从法律规范面、社会实践情形、各种物权的属性比较、土地使用权的社会意义等多方面分析讨论，土地使用权的性质与大陆法系地上权性质相似，笔者认为强调土地使用交换的经济价值，确定土地使用权具有用益物权性质的观点是恰当，然立法上应采行普遍被民众接受的土地使用权为宜，并可广泛的设定其权利内容。
土地的法律概念范文第5篇
[关键词]土地使用权 地上权 基地使用权 空间基地使用权
一、基地使用权名称的确立
（一）、我国现行土地使用权制度及其不足
土地使用权制度是我国土地使用制度改革的产物，它的出现，使我国土地利用从无偿到有偿。1979年颁布的《中外和资经营企业法》第五条规定：“中国合资者的投资可包括为合资企业经营期间提供的场地使用权。如果场地使用权未作为中国投资者投资的一部分，合资企业应向中国政府交纳使用费”。这里的“场地使用权”就是土地使用权。在此之后，1986年颁布的《民法通则》第80条第一款规定了土地使用权制度。1988年通过的宪法修正案，将土地使用权制度以宪法形式肯定下来。1988年修改的《土地管理法》和1998年修改的《土地管理法》都规定了土地使用权制度。1990年国务院颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，较为全面的规定了土地使用权的出让、转让、出租、抵押、终止以及划拨土地使用权等问题。1994年颁发的《城市房地产管理法》对土地使用权的出让、划拨等问题作了更为详细的规定。[1]这些法律规定，基本上构成了土地使用权制度的体系，以法律手段保护了土地使用主体的权益。
从我国现行土地使用权制度来看，尽管建设成就很大，但我们不能不看到，根据市场经济的内在要求和发展需要，根据目前土地使用实践，为土地立法所提供的可能与必要，现行的土地使用法律制度还是不充分、不完全、不系统、不协调的，还是一个比较粗线条的法律制度体系，其中还有很多等待解决的理论与实践问题。 [2]目前的土地使用权制度，是存在很多问题的，这里不能一一加以论述，我就选择两个比较突出的问题作一下简要的探讨。
第一，以土地所有制的性质为标准来划分土地使用权的种类，而且不同性质的土地使用权有不同的待遇。根据现行法律规定，只有国有土地使用权才可以出让方式设立土地使用权，而集体土地使用权则不允许自由出让，如果需要在集体土地上以出让方式设立土地使用权，必须首先办理土地征用，使集体土地变为国有土地才能出让。集体土地使用权，即集体土地所有权人将其土地无偿分配给本经济组织内部成员使用而设立的土地使用权，如乡镇企业建设用地使用权、农村宅基地使用权。既然在集体土地上可以设立这些土地使用权，为何不允许出让？有人认为，这是保护耕地资源的需要，如果允许集体经济组织出让，那么就会出现集体经济组织肆意出让土地使用权，从而使农业用地减少，顺还广大农民的利益。但也有学者对土地尤其是耕地资源的保护，不在于集体经济组织对其所有的土地有无土地使用权的出让权，关键在于是否严格执行土地用途的管制制度，无论是国家还是集体出让土地使用权，均应严格实行土地使用权审批制度。[3]对于这一点，我也表示赞同，土地所有人应一体享有土地使用权出让权，而不论是国家还是集体。
实践中，大量的建设用地都是在使用集体土地，对于集体土地，首先有国家征用，然后国家出让土地使用权，出让金归国家所有。国家在征用后出让土地使用权，它的费用是相当高的，尤其是在作为商业用地的时候。但是目前国家在征用土地时的补偿标准并不高，折旧使国家获得的出让金要比国家在征用集体土地是给予记忆的补偿金高出许多倍，这就违背了民法中的平等原则。与此同时，国家在征用集体土地给予的补偿金，直接的受偿主体是集体，真正分到集体成员手中的补偿金往往更少。
第二，现行法律关于国有土地使用权期限届满后的地上物的归属的规定不尽合理。如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条规定：“土地使用权期满，土地使用权及地上建筑物，其他附着物所有权由国家无偿取得”，这一规定显然有失公平。另外，根据相关法律规定，城镇居住用地的出让期限是70年。这些规定，是有欠科学的，随着人们生活水平的提高，买房已经成为大众化的需求，购置房产也成为人们的一项重要的投资。而且现今各方面的技术水平有了很大的提高，70年后的房产仍然有其价值和使用价值绝非难事。70年后就归国家所有，有违公平、合理原则。
（二）、基地使用权名称的确立
从上面的论述中我们可以看到，我国现行的土地使用权制度存在着相当多的不足之处，因此，需要对现有的土地使用权制度进行整理和完善，已是学者们的共识。但是，如何整理与完善土地使用权制度，学者们有不同的意见。这些不同的意见在物权立法中，主要反映在如何规定土地使用权、能否用地上权取代土地使用权的问题。对于这些问题，学者间主要存在三种不同的意见。第一种意见认为，物权法应当采用土地使用权的概念，不应当用地上权的概念取代土地使用权。这种意见的理由，主要是我国的土地使用权与大陆法上的地上权是不同的，二者存在重大区别。[4]第二种意见认为，我国的土地使用权相当于大陆法中的地上权，可以用地上权概念取代土地使用权。第三种是梁慧星老师的观点，认为我国土地使用权相当于大陆法中的地上权，但考虑到我过大陆的习惯，拟称为基地使用权。
在我看来，我比较赞梁慧星老师的观点，既主张以地上权涵括目前除土地承包经营权以外的各种土地使用权，主张以“基地使用权”的名称替代“地上权”的概念。因为我国的土地使用权与大陆法上的地上权是有差别的，二者产生的社会基础是不一样的，所以采用地上权的概念有欠科学。与此同时，如果采用“土地使用权”的概念，则内容过于宽泛。因为土地使用权这一概念不仅包括物权意义上的基地使用权、农地使用权，还包括债权意义上的土地租赁权。基于以上考虑，我赞成以基地使用权替代地上权概念，与农地使用权、邻地利用权、典权构成完整的用益物权体系。
对于“基地使用权”的概念，根据梁慧星老师的观点，表述为：“基地使用权，是指在他人所有的土地上建造并所有建筑物或其他附着物而使用他人土地的权利。” [5]其中，需要指出的是这一概念中没有提到租金，因为目前基地使用权的设立，不以支付租金为要件。例如因行政划拨而设立的土地使用权是无偿的，农民取得宅基地使用权在长期内仍将是无偿的。在这一 概念中，也没有提及期限，因为基地使用权有有期限的，也有没有期限的。
人大法工委二审稿对于基地使用权内容的规定，采取了建设用地使用权、宅基地使用权的概念，并与土地承包经营权、地役权、典权、居住权构成了用益物权的内容。有学者认为使用建设用地使用权的概念，是为了保持与现行法律规定的一致性，因为我国的《土地管理法》第四条规定：“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地……，建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地，交通水利设施用地，旅游用地等。”但是采用建设用地使用权、宅基地使用权的概念，有其弊端。从《土地管理法》第四条我们可以看出，建设用地使用权包括建造城乡住宅，如果是这样的话，建设用地使用权和宅基地使用权的界限就不明确了。这样可能会存在法律适用的交叉，对于乡村住宅到底是适用建设用地使用权的规定还是适用宅基地使用权的规定？[6]因此，适用“基地使用权”的概念，包括目前除土地承包经营权以外的各种土地使用权，便不会有这类问题的存在。
二、基地使用权的效力
根据以上的论述，我们把基地使用权表述为在他人的土地上建造并所有建筑物或其他附着物而使用他人土地的权利。在明确基地使用权的概念之后，紧接下来的应当是基地使用权主要内容的构建。在这里，由于受篇幅的限制，主要探讨一下基地使用权的效力。
关于基地使用权人的权利，主要包括基地使用权人的土地使用权及基地使用权的一些相应的处分权。至于基地使用权人的土地使用权，主要包括对土地的占有权、使用权、基于基地使用权的物上请求权、基地使用权的出租与借用以及不动产相邻关系的适用。[7]对土地的使用权即指基地使用权人对土地所有人的土地直接控制，并对所有人的土地按照其属性、用途进行使用的权利。基于基地使用权的物上请求权是指基地使用权人利用土地的圆满状态受到妨害时，便可依妨害形态的不同，而分别行使基地使用权的物上请求权。基地使用权的出租权是指基地使用权为物权，具有对世效力，基地使用权人可以把基地使用权出租。不动产相邻关系，是指相邻近的不动产各方在对各自所有或使用的不动产行使所有权或利用权时，因相互间应当依法给予的方便或接受限制而发生的权利义务关系。
基地使用权的处分的自由，主要是指基地使用权的转让和设定担保。转让基地使用权时，我国的做法是地上的建筑物和工作物同时转让。这说明我国采取的是土地使用权和建筑物、工作物转让一体主义的做法。人大法工委二审稿第152条就规定：“建设使用权人将建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该建设用地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”同时，基地使用权为不动产物权，可以作为抵押的标的设定基地使用权抵押权。在实行基地使用权抵押的时候，抵押的效力同样及于地上的建筑物、工作物。
基地使用权人在享有权利的同时，也有一些相应的义务。主要有：第一是交付租金的义务。虽然基地使用权不以租金的支付为要件，但当事人之间也可以作有关租金的约定。第二是按照土地用途进行使用的义务。即基地使用权人应当按照土地用途为使用收益，在使用的过程中，不能违反土地的登记用途，如果确实要改变土地的登记用途，应事先向土地管理部门申请审批。
三、空间基地使用权
空间基地使用权，又称区分基地使用权，指在他人的土地上的空中或者地中拥有建筑物或其他工作物为目的而使用他人土地的空间的权利。本来，依大陆法系的民法理论，土地所有人设定地上权后，土地所有人对土地的使用、收益便转由基地使用权人享有和行使。所以基地使用权人对土地的使用、收益的范围，与土地所有人相同，不限于地面，而且也及于土地的空中和地。空间基地使用权和这种效力及于土地的上下空间的普通基地使用权，在本质上虽同属于基地使用权的范畴，但其使用和收益的范围却有着量的差异：空间基地使用权的使用和收益的范围仅为地表之上或者地表之下的特定断层空间，而普通基地使用权的使用和收益范围，则不仅包括地表之上和地表之下的空间，而且也包括地表本身。
空间基地使用权，是现代各国为顺应土地的立体化利用而创建的制度。空间基地使用权的创设，对不动产物权法的发展有革命性的意义。土地作为资源的一种类型，具有资源的稀缺性特征，随着人类的进步，资源也显得日益贫乏，土地的空间利用毫无疑问具有极大的经济价值。科学的进步，尤其是建筑技术的进步，使人类对土地的利用延伸至空中和地下，使人们实现了对土地的立体利用。空间基地使用权的创设，满足了这种实践需要。
既然空间基地使用权有其特殊的价值，那么物权法应如何规定空间基地使用权呢？有学者认为，空间利用权是一项独立的权利，应当成为物权法体系中的一个物权种类，由物权法做出统一的规定，而不应分割为不同的权利类型。[9]也有学者认为，一定的空间只能基于土地才能产生，正是由于空间利用权与土地所有权、土地使用权不能分离，因此空间利用权应当归物权法调整。“无论是普通地上权或区分地上权，均以土地为客体，以土地的上下为其范围，仅有量的差异，并无质的不同，故区分地上权并非系物权的新种类，除有特别规定外，应适用关于地上权的规定。”[10]我同意后一种观点，对于我国物权法而言，应将空间基地使用权在基地使用权中加以规定，没有必要作为用益物权一章中的一个单独种类，给予专门的规定。
大陆法系国家或地区对空间基地使用权的规定是在民法典有关用益物权的相关章节进行规定的。有三种方式。第一，根据德国的《地上权条例》，所谓地上权系以在他人土地表面、上空及下空拥有工作物为目的而使用他人土地及空间的权利。也就是说，空间地上权的概念已被地上权的概念所包含。第二，日本是通过对民法典进行修正时采取“附加”的方式规定空间权的，以保持民法典的整体框架和条文序列。日本将空间权的条款附加在“地上权”一章最后一个条款（即第269条）之后，成为最后一个条款之一部分（即第269条之二）。第三，瑞士民法典则将有关空间权的内容，则规定在“建筑权”项下的第779条。该条第1款规定：“在土地上可设定役权，得权人有权在土地的地上或地下建造或维持建筑物。”在本质上，其等同于其他国家规定的地上权。
从上可知，大部分国家的作法都是空间地上权的概念已经被地上权的概念所包含。这次人大法工委二审稿，在建设用地使用权这一章规定了空间建设用地使用权。其中第141条规定：“建设用地使用权在已经设立用益物权的地上或地下修建地铁、轻轨、空中走廊、车库等设施或者铺设管线的，不得妨害已设立的用益物权的权利人行使其权利。”但是第141条并没有明确给出空间建设用地使用权的概念。
对于空间基地使用权的内容，应该注意以下几个方面：第一，空间基地使用权的客体为一定的范围，它应该具备空间是可以确定的、空间是可以独立使用的、空间是可以依不动产登记进行公示的。第二，空间基地使用权的设定，应由当事人以合同方式进行，当事人设定空间基地使用权的时候，应办理登记。第三，在设定空间基地使用权时，如果有地表其他基地使用权，空间基地使用权的设定不妨害既存基地使用权人行使权利。第四，关于空间基地使用权的期限，期限由当事人协商，但一般不超过土地既存的用益物权的剩余期限。
注释：
[1]王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第343页。
[2]梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社2002年版，第637页。
[3]张义华：《物权法论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第288页。
[4]王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第149-151页。
[5]同[2]. [6]李晖：《浅析物权法草案第140条、141条对建设用地使用权的规定》，载自中国私法网。
[7]陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版，第421页。
[8]同[7]. [9]王泽鉴：《民法物权2 用益物权 占有》中国政法大学出版社2001年版，第58页。
