农村土地承包法经营权
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农村土地承包法经营权范文第1篇
【摘要】随着当今社会经济的迅猛发展、农业生产结构的快速调整和农业生产力的提高，同时也随着农业产业化、规模化发展需求的日益明显，曾经极大促进农村生产发展的农村土地承包经营权，现今反而成为了农村发展的束缚。因此，学术界与实务界都将如何完善农村土地承包经营权的流转制度作为最重要的课题之一。本文将具体就农村土地承包经营权流转的法律问题进行研究。
【关键词】经营权流转；流转类型；流转现状；法律对策
一、农村土地承包经营权
目前，理论界对农村土地承包经营权流转的概念在理解和界定上不尽一致，有人认为“农村土地使用权流转” 就是指在保持集体土地所有权主体不变并且确保家庭承包经营制度长期稳定的前提下。土地使用权在不同市场主体之间的转移与交易。也有人认为“农村土地使用权流转”的主动流转是指土地承包经营权在市场机制的作用下，在集体组织内部承包经营户之间，非同一集体组织承包户之间以及承包经营户与非承包经营户的组织个人之间所产生的，以转让、赠与为主要方式的积极作为的土地承包经营权财产权发生转移的行为。
农村土地承包经营权流转的法律特征可以概括为（1）农村土地承包经营权流转必须要以物权性质的土地承包经营权的有效存在为前提；（2）不发生农村土地所有权权属性质和主体种类的变化；不改变承包地之农业用途；经营权流转的自愿性；流转的期限性即流转的期限不得超过承包期的剩余期限等。
二、农村土地承包经营权流转类型
我国土地承包经营权流转主要有信托、转让、抵押等类型。
所谓土地承包经营权信托，是指农村土地承包方基于对受托人的信任，将其土地承包经营权委托给受托人，由受托人按承包方的意愿以自己的名义，为承包方的利益进行管理或处分的行为。这种近年来起源于浙江绍兴的土地承包经营权流转形式是我国法律之中所没有规定的，但在私法领域，法律没有明文禁止既为允许，信托这种流转形式是完全可以归入到“其他流转方式的范围里的。而土地承包经营权作为一项法定的用益物权，其物权性质就决定了其可以进行转让。而土地承包经营权的承包方在经过土地承包经营权的发包方同意之后，将自己所享有的一部分或者是全部出让与其他的农户以从事相关的农业生产。受让方受让土地承包经营权之后，其就转变为土地承包经营权合同的履行一方，承担原转让方的相关义务以及享有相关权利。按照我国《物权法》第133条的规定，在一定条件下，土地承包经营权是可以进行抵押的。可见，土地承包经营权的抵押仅仅适用于“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的荒地等农村土地”，且根据《中华人民共和国担保法》第34条、第37条关于“耕地、自留地、自留山等集体所有的土地权不得抵押”的规定，通过家庭联产承包而取得的承包经营权并不能进行抵押。
三、农村土地承包经营权流转的现状与困境
（一）初具规模但体制不成熟
从全国范围看，农村土地承包经营权流转已有一定的规模。2008年，全国通过各种方式流转土地面积占全部家庭承包经营面积的 7%左右，比2001年的 5%左右有所提高。随着各地流转政策的进一步开放，近几年各地土地流转规模也在进一步扩大。据调查“全市农村土地流转面积达到116.4万亩，占家庭承包经营耕地总面积的 15.2%，流转出土地农户数为21.12万户。”目前尽管全国老百姓对于土地流转的热情度很高，但是由于缺乏政府的监管、引导和中介组织的相应功能不健全，所以流转的总体效果不乐观：流转主体仅介于村集体经济组织之间、流转的各环节被地方政府控制等问题依然存在。总而言之，我国的土地流转还处于盲目自发的阶段，流转的规模、体制和状态还不成熟。
（二）地区间不平衡
农地经营权流转政策实施以来全国各地都在有条不紊的进行，但出现了流转的市场发育程度地区间不平衡的局面。总体差异表现在：1.东南沿海地区和农业机械化水平较高的东北地区流动的面积较大，而西部地区流动的规模总体上还比较有限。比如，黑龙江和广东省土地流转面积已经到了 15%左右。而华北地区和西北地区的流动比例还没有超过5%。2.经济发达的地区土地流转比例较高。据统计，上海农村家庭以各种形式的流转比例已经突破了一半。经济发展较好的浙江省的这一比例达到了四分之一以上。
四、农村土地承包经营权流转的法律对策
（一）加强相关法律法规的立法完善工作
清查现在国家相关法律法规之中对土地承包经营权流转的规定，并将其进行完善。虽然现在国家对于土地承包经营权的流转已经做了大量的规定，但是往往粗枝大叶、糙而不全。比如，采取家庭承包方式的土地承包经营权在创设时，《物权法》第127条采取意思主x，也就是说只要合同成立，土地承包经营权即告设立。而在129条又表明，采取家庭承包方式的土地承包经营权在转让时，公示的效力表现出登记对抗要件的特征。从这些规定可以看出《物权法》对于采取家庭承包方式的土地承包经营权的创设与变动分别采取典型意思主义和公示对抗要件主义。
（二）加强相关中介机构的建立和完善
针对当前中介机构缺乏的现状，主要的是要对中介结构的数量进行加强。在明确其职责的前提之下，加大对土地承包经营权流转中介机构的设置数量。并且，在加强中介机构建设的同时，也要加强相关配套机构的建设，如土地承包经营权的估计机构等。以此，来完善土地承包经营权的市场建设，提高土地承包经营权的市场化水平，提高农民收入。为准。这显然和《物权法》的物权变动模式是不协调的。
参考文献：
[1]杨玉熹.论物权法定主义[J].民商法学，2002（4）
[2]梁慧星，陈华彬.物权法[M].法律出版社，1997
农村土地承包法经营权范文第2篇
[关键词]私法自治，农村土地承包经营权，物权法定
私法自治也称意思自治，是指民事主体依法享有在法定的范围内的广泛的行为自由，可依自己的意志产生、变更和消灭法律关系。其作为民法的一项基本原则，贯穿于整个民法之中，体现了民法最基本的精神。[1]那么，在坚持农村土地集体所有，维持现行土地承包经营制度基本框架不变的前提下，私法自治具有多大意义，并且发挥着什么样的作用呢？本文以《中国人民共和国物权法（草案）》（二次审议稿）（以下简称《草案》）为参照，试对此问题进行探讨。
一、私法自治的必要性-我国农村土地承包经营权制度建构的价值考量
任何一项法律制度的设计，其背后都会有一定的价值考量，由于农村土地事关我国根本，因此农村土地物权制度从一开始便承载了相当的价值期许。在权衡物权法的价值目标时，传统法学往往以公平、正义标准来衡量。但在资源稀缺的约束条件下，面对人民群众日益增长的物质文化需要，如何更有效率的利用现有资源，保证资源能被流动到效用更高的人手中，从而实现社会财富的最大化，这无疑是物权法的一个重要价值追求。[2]如台湾学者谢哲胜所指出：“财产权之指定首先可以停止人们掠夺性的活动，并减少财产权之纠纷，此即物权法定主义之精髓所在，此有助于人们安定的从事生产活动，增加社会之总生产量，而私有财产权则可以使所有人尽其所能利用该财产资源生产财货，使资源不至于浪费闲置，然后籍助债法的契约自由、交易自由原则，使财产能自由流动，藉自由市场之运作，使资源达到最高的使用效率，生产出更多的产品和服务，以满足大多数国民生活所需，此符合国民之最大利益，亦是财产权所欲达成之功能。”可以说效率原则是我国物权立法所必须遵循的一项重要原则。在由梁慧星先生主持起草的《中国物权法草案建议稿》中的第九条关于物权的解释的规定，便明确体现了效率的价值取向。[3]
具体到我国农村土地承包经营法律制度的建构中，对我国这样一个人口众多，土地相对稀少，农业基础薄弱，整体效率低下的大国，效率的意义更为重要。实际上，从农民最早对此制度的草创及支持来看，便可看出效率的吸引力。
虽然在物权法的制定过程中，主流意见便是强调农村土地承包经营权的物权效力，使农民获得一个稳定的心理预期，防止发包人及第三人的侵害，从而保护农民的利益。但实际上，通过一些学者的调查，稳定的农村土地承包经营权虽然会对农民对土地的长期投资有促进作用，但对土地利用效率的提高却并不那么明显。[4]而私法自治坚持资源本位，体现了市场经济的基本要求，充分发挥每个人的主动以求得最佳绩效。[5]可以说，只有强调私法自治这一民法基本原则在农村土承包经营权中的作用，才能真正的解放农民，从而解放和发展农村的社会生产力，从而提高我国农村土地的利用率。
二、私法自治之可行性-物权法性质分析
在强调农村土地承包经营权制度中私法自治的必要性的同时，我们也不得不同时考虑另外一个问题，也即私法自治是否会对物权法的基本体系结构造成冲击，这便是私法自治的可能性问题。而对私法自治产生阻碍的便是物权法中的物权法定原则及物权法规范的强制属性。
首先，从物权法定原则来看，虽然有不少学者对此原则多有诟病，但三个物权法草案都坚持了此一原则。那么，在物权法定原则之下是不是便没有私法自治的空间了呢？答案是否定的，可从以下三个方面得出结论，（一）物权法定原则限制物权种类的目的在于权利之保护而不在权利之限制。物权法定主义成立的第一个前提便是物权与债权的可分性与对立性。[6]与债权相比物权为支配物的权利，具有绝对性，物权的不能实现，可因任何第三人的行为，亦即任何人均得成为物权的侵犯者。为使物权不致无端遭受他人侵犯，权利的公示便有其必要，而公示手段的有限，则决定物权的种类和内容必须明确，否则，第三人对物权的尊重便无从谈起。（二）物权法法定原则限制物权的自由创设但不限制权利人对物权的选择自由。私法自治的要义在于民事权利义务创设的自由。虽然物权法定原则剥夺了当事人创设物权的自由，但其并未限制其选择物权本身的自由。在法定物权范围之内，要不要设定物权关系，设定何种物权关系，要不要变动物权，以何种条件变动物权，纯由当事人定夺。因此，从物权设定的角度，对于物权人而言，实行的也是意思自治。（三）当事人设立的物权虽然无效，但如果其行为具备其他法律行为的要件的，则该行为在当事人之间仍然具有该种法律行为的效力。[7]因此，即使在物权法定原则之下，私法自治仍有其适用空间。
其次，从物权法规范的强制属性来看，物权法被列为“强行法”，从而使物权法似乎远离私法自治。但正如台湾学者苏永钦所指出：物权法规定多属权限规范，不属行为规范，是强制而不强行。权限规范和行为规范最大的不同就在还有没有自治的空间。行为规范限制的是行为，因此任何其他迂回的安排，都可能构成脱法行为，同样不容许起生效。但权限规范的功能只在定分止争，以杜争议，立法者没有禁止当事人间依此分际做出进一步交易的必要。[8]
三、私法自治的前提-承发包双方平等主体的重建
若要真正的在农村土地承包经营法律制度中实现私法自治，其前提便是对真正的私法关系主体的塑造，也即使作为发包方的集体成为一个真正的民事主体，使之与承包方农民处于平等的法律地位。从集体所有的确立过程来看，我国当初确立集体所有的目的便是为了解决贫富差别的问题，为了全国广大农民走上共同富裕的道路。[9]但现实的困境却是，为了农民共同利益建立起来的农民集体却在不停的侵犯农民利益。我国目前的情况是，农村土地名为集体所有，但由于在大多数地区农民集体组织已经解散或者名存实亡，因此，致使所谓的土地集体所有实际上成了拥有公权力的乡（镇）、村干部的小团体所有，有的甚至成为个别乡（镇）、村干部的个人所有，造成了农村集体土地所有权主体错位。[10]在此情况下，私法自治只会是一个空谈，因此，当务之急是将村民自治的公共管理职能与经济管理职能进行分离。由于集体本身并不是一个法律术语，其带有很强的政治色彩，为使农村土地的所有权者成为一个真正民法意义的主体，因此，建议以合作社法人来塑造集体经济组织，使之成为农村土地所有权的主体。如此，既能满足农民基本生活保障的要求，同时亦使私法自治成为可能，从而提高农地的利用效率。
在《草案》第五十六条中，坚持了农地为集体所有，并主要由集体经济组织来行使所有权。本人认为此条文有重建集体经济组织，并使之与公权力相分离的意味，极具进步意义。但其如此设计仍不能避免所有权虚化之弊病，并且由于集体经济组织并不是所有权主体，而只是行使主体，从而必然会徒增土地利用层次，影响土地的利用效率。因此可直接将所有权主体构建成合作社法人，并且依照合作社自身的运作来行使其所有权。
四、私法自治之体现-两个矛盾的解决
《草案》中关于农村土地承包经营权的规定很多都体现了私法自治的要求，例如：第131条允许土地承包经营权转包、出租、互换、转让的规定，第134条允许土地承包经营权分割、合并的规定等。但私法自治若要在农村土地承包经营权制度中真正体现，尚需处理两个矛盾，即：
（一）社区性与开放性之矛盾
农村土地集体所有，虽然会导致一定的社区化，但这并不代表在农地利用中便会否认开放性。惟有通过更广泛主体之参与，才能真正的实现私法自治，也才能真正提高农地的利用效率。目前我国农村在实行家庭联产承包制以后，采纳了“一人一亩三分地”的种田模式，这种模式并不是现代化农业的经营模式，其规模效益并不强，尤其是因为技术落后，不利于将资金、技术、知识、管理等现代生产要素吸引到农业中来，与土地、劳动等传统生产要素进行最优化配置，也不利于节省成本和开支。所以提高土地的效益和土地利用率，就必须扩大生产规模，将土地承包经营权作为资本加以转让，使土地向种田能手和经营者集中。规模的扩大有利于机械化耕作及引进新技术品种，调整种植结构。农民因此可以节约开支提高农产品产量增加收入。尤其是只有通过规模经营，才能真正使中国的农业从低效率的劳动模式向现代化的大农业发展。[11]同时以我国现实来看，我们不能忽视农村土地的社会保障作用，由于前述合作社法人主体的构建，即使开放性也会是不直接利用土地的农民能有一个基本的生活保障，从而保障农村的稳定。
并且从更深远的意义讲开放性的确立也才能突破城乡分治，一国两策的政治藩篱，从而真正的解决三农问题。因为如果盲目强调社区性的话必然会导致城乡分治的二元结构不断强化，更加拉大城乡之间的差距。因为正是因为二元户籍制度及粘附其上的二元社会福利制度的存在，才形成了城乡之间的鸿沟和分割体制，进而在社会福利共享、资源分配、社会就业和升学等发面形成一系列不平等待遇，严重影响了城乡统一市场的形成和要素的市场发育，妨碍了农村的发展及城乡收入水平差距的缩小。[12]此也是造成三农问题的症结所在。在私法自治的前提下，土地利用的社区性一旦被打破，城乡分治在经济上的基础便会松动，进而可以为政治上的解决提供条件。
《物权法草案》（第二次审议稿）中坚持了开放性，并未将承包经营权的主体局限于社区内，并且删除了《中华人民共和国农村土地承包法》第48条“须报乡镇人民政府批准”的规定，但其第55条对集体以外的单位或个人承包土地的规定似乎过苛，并且会对效率造成影响。因此，建议将此限制性规定删除，从而赋予农村土地所有权主体更多自治权利。
（二）物权性利用与债权性利用之矛盾
虽然在物权法的制定中，强调农村土地承包经营权的物权化。但这并不否认债权性的利用。并且债权性利用也有其灵活，便捷的优势。同时，债权性利用并不代表就会损害利用人的利益，实际上目前对农民利益的侵犯主要来自公权力，与是否为债权性利用是无关的。因此，当事人可基于私法自治原则，在物权关系上为债权的约定。并且，此种债权约定若经登记，则可具有对抗第三人的效力。[13]
因此，建议将来的民法典制定中对经济学界及部分民法学者所支持的农村土地租赁权及其它一些债权利用方式进行更为详细的规定，以为私法自治留出足够的空间。同时，应在即将出台的物权法中对农村土地的债权利用登记进行规定。
「注释
[1] 参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年12月第1版，第109-110页。
[2] 参见周林彬：《物权法新论-一种法律经济分析的观点》，北京大学出版社20023月第1版第31页。
[3] 此草案第九条规定：对物权的争议，应以维护物的经济价值和发挥物的效用为基准解释。参见《中国物权法草案建议稿》社会科学文献出版社2000年3月第1版。
[4] 参见姚洋：《中国农村土地制度的法律思考》，civillaw.com.cn
[5]参见曾世雄：《民法总则知现在与未来》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第17页。
[6] 参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年9月第1版，第49页。
[7] 参见尹田：《论物权的定义与本质- 从一种方法论的角度》，《中外法学》2002年第3期。
[8] 参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年8月第1版，第88-89页。
[9] 参见关涛：《我国农村集体土地所有权制度的完善-以“三农”问题为背景的分析》，《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2004年第3期。
[10] 参见苏运来：《物权法视野中的农村集体土地所有权制度的整合》，civillaw.com.cn
[11] 参见王利明：《农村土地承包经营权的若干问题探讨》，《中国人民大学学报》2001年第6期。
[12] 参见谭洪江：《农民利益流失的成因、消极影响及对策》，《岭南学刊》2004年第2期。
农村土地承包法经营权范文第3篇
内容提要: 农村土地承包经营权的出租、代耕是土地承包经营权的债权性流转方式，反租倒包模式本质上是在农村土地承包经营权的基础上建立起的双层租赁结构。土地承包经营权的转让、互换、抵押是导致物权变动或设定的流转方式。土地承包经营权的转包行为是一种设定与永佃权相当的次级承包经营的行为。在土地承包经营权入股的运作过程中，农民一般是在其土地承包经营权上设定次级承包经营权并将该权利移转给合作社或者公司，从而获得相应的股权。
“流转”是一个来自于生活的术语，它包含了一系列法律性质与法律效果各异的由法律行为所引起的法律关系。从农村土地承包经营权人的角度来看，农村土地承包经营权流转是指农村土地承包经营权人所进行的依法处分自己的农村土地承包经营权或者在农村土地上设定物权性负担、债权性负担或者其他相关权利的行为。从目前的实践来看，农村土地承包经营权的流转包括农村土地承包经营权的转让、转包、抵押、出租、入股等。据统计，到 2008 年底，全国土地承包经营权流转面积达到1． 09 亿亩，占农户承包耕地总面积的 8． 9% ，其中通过转包占 54% ，出租占 26． 2% ，转让占 6． 2% ，互换占 4． 4%，入股占 4． 4%，其他占 4． 8%（注：数据来自朱隽： 《农业部： 土地流转要充分尊重农民意愿》，人民日报 2009 年 8 月 2 日，参见 http： / /nc． people． com． cn/GB /61154 /9771278． html，最后浏览日期 2010 年 2 月 15 日。）。到 2009 年 9 月，全国土地承包经营权流转比例升至约11% ，在浙江等省份，流转比例已近 30% ，各种流转形式所占之比例基本与 2008 年底持平（注：数据来自刘凌云： 《土地流转改变中国农村》，新财富 2009 年 11 月 13 日，参见网页 http： / /www． p5w． net/newfortune/qian-yan /200911 / t2670878． htm，最后浏览日期 2010 年 2 月 15 日。）。在农村土地承包经营权的流转发展异常迅速的形势下，探讨实践中普遍存在的出租、代耕、反租倒包、互换、转让、抵押、转包以及入股等农村土地承包经营权流转形式的法律属性、法理内涵及制度完善问题，对于夯实社会主义新农村建设的土地权利基础具有重大意义。
《土地承包经营法》第 32 条以及《物权法》第 128 条集中对土地承包经营权的流转作出了规定。从其内容来看，我国将土地承包经营权区分为家庭承包方式获得承包经营权与通过非家庭承包获得承包经营权，并分别对其做出了规定。通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转，但不能用来抵押，流转方式受到一定的限制； 通过非家庭承包方式取得的承包经营权的流转则几乎不受限制，可以转包、出租、互换，可以进行抵押，下面我们主要对通过家庭方式取得的土地承包经营权的流转问题进行探讨。
一、农村土地承包经营权出租、代耕、反租倒包的法理分析
从法理分析的角度，农村土地承包经营权的出租、代耕、反租倒包是三种典型的债权式流转方式。出租是产生租赁关系的土地承包经营权流转方式。《农村土地承包经营权流转管理法办法》对此解释道： “出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。”出租是一种产生租赁关系的行为，在出租人与承租人之间因承包经营权出租合同而产生债权债务关系。租赁契约的有效存在与承租人对土地的实际占有为承租人支配土地的权利依据与事实基础。承租人在占有承租土地的占有关系之长期存在进一步强化了承租人对承租地的权利，使承租人近乎享有一种基于债权关系而产生的对物的支配效力，但这并不能改变土地租赁法律关系依然是债之法律关系的基本属性。出租承包经营权合同除了需遵守农村土地承包经营权流转的原则外，可以由出租人与承租人自由协商确定。由于出租对应规范的租赁契约形态，出租这一流转方式在实践中获得普遍认同，相关纠纷也较容易按照租赁合同约定而解决。
我国农村地区还普遍存在代耕现象。“所谓代耕，是指承包人在不改变与集体的承包关系的情况下，以支付一定对价为条件，委托他人或经济组织在其承包地上进行耕种的行为。”[1]在代耕关系中土地承包经营权仍由承包方享有，土地承包经营权并不发生移转，受托人以承包方的名义在承包地上进行耕种，代耕实质上是一种创设债权债务关系的普通债权行为。在代耕法律关系中代耕人以代耕合同为基础，享有基于债权与占有事实而产生较租赁关系更为短暂的对农地的支配性权利。代耕形式在实践中的进一步发展导致了带有一定代耕特征的“托管”流转方式出现。“托管”流转模式在实践中具体的做法是由农户组建的农业生产合作社( 或称土地合作社) 为无暇或无力耕种土地的农户代为管理和耕种土地，由被代耕的农户向合作社缴纳一定的管理及生产费用。托管农地的合作社可以对委托其代耕的农地进行统一的规划、统一的管理和规模化经营，表明“托管”模式下的代耕并不完全同于农户之间自发的代耕[2]。
我国一些农村地区出现了反租倒包的经营形式。反租倒包的雏形可以追溯到改革开放初期在北京顺义地区进行试验农场规模经营，该试验农场经营的基本方式是土地承包给农民，在此基础上土地再租赁给集体或者集体中的具有机械化或者规模经营能力的大户。目前反租倒包在沿海地区发展较为迅速。反租倒包的基本做法是在坚持农民土地承包经营权的基础上，将土地反租给集体经济组织或村委会，再由集体经济组织或村委会将土地租给种田大户或者农业公司，由他们进行土地的规模经营。反租倒包后种粮大户或农业公司会雇佣农民进行农业生产，因此，反租倒包会在一定程度上提高农民的收入，也会提高农业的集约经营程度。反租倒包为主要形式的规模经营需要农民有稳定的非农收入来源来保障，并须在保障农民的承包经营权及其收益权的前提下才能实施。同时，反租倒包要求种粮大户和农业公司必须进行高附加值的农业经营以弥补农业产业自身的不足，这也制约反租倒包的发展。反租倒包模式的特点是在农村土地承包经营权的基础上建立起了双层租赁结构，即农户以租赁的方式将土地租赁给集体，集体再通过转租的形式将土地租赁给种粮大户或者公司。在反租倒包中，集体再次将土地权利流转第三方时使用了“包”的用语，但实质该次流转依然是一种土地权利的租赁。由于集体通过反租形式从出租农户那里获得的是一种以土地为标的物的债权以及依据该债权而享有的基于债权关系的支配权，所以集体在“倒包”中所能转移给种粮大户或者公司也是一种债权和基于债权关系的支配权。“返租倒包”中的包字的应用说明了现实中存在着强化租赁权保护承租人的现实需要。在反租倒包的过程中，要谨防集体经济组织或者村民委员等集体土地所有权行使主体强迫农民出租自己享有土地承包经营权的土地，导致农民难以再以土地为基础进行农业经营，形成种田大户与农业公司对农民土地的变相兼并。
二、土地承包经营权的互换、转让的法理分析
土地承包经营权的转让、互换是涉及到农村土地承包经营权变动的两种重要的农村土地承包经营权流转方式。
土地承包经营权的转让，是对农村土地承包经营权进行法律处分的最彻底方式，是指土地承包经营权人将其拥有的未到期的土地承包经营权移转给他人的行为。土地承包经营权的转让导致了原承包经营权人的承包经营权的消灭和受让人的土地承包经营权的产生。为了保障农地被合理用于农业经营，《农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》都要求“受让方须有农业经营能力”。除此之外，法律针对“家庭承包”和“其他方式的承包”做出了不同的规定。对于家庭承包，转让前提是原土地承包经营权人有稳定的非农职业收入或者有稳定的收入来源，并经发包方同意（注：《农村土地承包经营法》第 41 条规定： “承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”这实际上是继承、总结并提升了司法实践最初对土地承包经营权转让的规定。）； 对于“其他方式的承包”，农村土地承包经营权的转让并没有被设定任何的限制。在土地承包经营权的转让过程中，存在一个土地承包经营权的转让是否要经过发包方的同意的问题。《农村土地承包法》第37 条“采取转让方式流转的，应当经发包方同意”的规定并不符合法理。“考虑到农村土地承包经营权的相当所有权属性，考虑到土地承包经营权的转让对集体成员变动的积极影响，也考虑到历史上中国的土地权利是高度流转的以及宅基地使用权的转让不需要代行主体同意的状况，笔者认为未来立法应当取消农民转让土地承包经营权需经过发包方同意的限制。”[3]
土地承包经营权的互换，是土地承包经营权人将自己的土地承包经营权交给他人行使，自己行使从他人处换来的土地承包经营权。互换一般只限于在集体经济组织内部进行，针对这一点《农村土地承包法》第 40 条规定： “承包方之间为了方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。”互换所导致的物权法效果是两个土地承包经营权的权利人发生变动。从性质来说，互换在量上是两个土地承包经营权相互转让行为的结合； 在质上，互换是一种特殊的转让承包经营权的行为，即这种转让仅仅限于集体经济组织内部，不会引起集体共有人的变动。因此，互换这种土地承包经营权流转的方式发挥作用的范围有限。农户互相之间互换耕地，可以达到便利耕作、避免农地的过分细碎化的效果。
在农村土地承包经营权在转让与互换时，存在的问题是何时发生土地承包经营权变动的效力。《物权法》第 129 条规定： “土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权登记； 未经登记的不得对抗第三人。”从该条的规定来看，农村土地承包经营权的转让与互换不需要经过登记就可以实现，即农村土地承包经营权转让与互换合同发生效力则农村土地承包经营权变动，在土地承包经营权的变动中土地承包经营权的登记仅仅是发生对抗效力的要件。
将登记作为农村土地承包经营权变动的对抗要件，优点是农村土地承包经营权的变动可以较为容易的实现，缺点是其会带来纠纷并危及交易安全。由于未经登记就可以产生土地承包经营权变动的效力，土地承包经营权人客观上可以将土地承包经营权多次转让，产生一个土地承包经营权多次转让问题。理论上，承包经营权人将承包经营权第一次转让后，就不再享有土地承包经营权，但是由于未经登记原承包经营权依然存在着权利的外观，其依然存在着再次转让原承包经营权的可能性。在原承包经营权人将土地承包经营权转让给数个权利人的情况下，谁才是真正的享有土地承包经营权，谁才是真正的权利人的问题就产生了。确立“未经登记的不得对抗第三人”的规则仅仅在有限范围内解决了这一问题，它明确了登记人享有的“土地承包经营权”具有最优的效力，从而在确立了一个判定谁是真正权利人的规则。但是这一模式在理论上存在着诸多的矛盾。在理论上转让土地承包经营权的行为是一个处分行为，权利人仅能进行一次该种行为，即原土地承包经营权人在将权利转让给第一个受让人时，他就应不再享有土地承包经营权，它将不能再次进行以下的土地承包经营权转让，即按照物权变动的基本法理，在仅依转让合同就可以实现土地承包经营权转让的情况下，第一受让人将取得承包经营权。转让合同产生转让效力的逻辑结果应当是仅仅第一个受让人才能取得承包经营权，其承包经营权的绝对性应当具有排斥一切干涉的效力。第一受让人的承包经营权具有排斥任何其他的承包经营权的效力，即它的承包经营权的存在将导致其他任何土地承包经营权的设定不能。但是，问题在于由于未经登记，原承包经营权人依然享有权利的外观，依然会有第三人与之签订转让协议而受让承包经营权。严格的讲，由于原承包经营权人已经将土地承包经营权转移，其第二次转让土地承包经营权的行为就成为了无权处分，不能再直接发生权利变动的效力。在现实的生活中，很多第三人都会信赖原承包经营权人的权利外观，而与之共同进行再次转让的行为。在这种情况下，由于第三人代表了交易的秩序，保护第三人的利益就具有合理性，“未经登记的不得对抗第三人”的规则正是在这种意义上提供了一个保护第三人的合理规则。“未经登记的不得对抗第三人”的规则一个形式前提是原承包经营权人的受让人都取得了“承包经营权”，只是效力上有所不同，登记的“承包经营权”的效力强于未经登记的“承包经营权”，其贯彻的结果也正是登记的权利人的权利排斥了其他权利人。显然，“未经登记的不得对抗第三人”的规则与其前提转让合同生效时权力转移的规则相矛盾。总之，《物权法》为土地承包营权转让所设定的转让合同生效时，承包经营权转让，未经登记的不得对抗第三人的规则存在着逻辑上的混乱与矛盾，既不利于物权与债权的真正区分，也不利于交易安全的真正实现。
《物权法》确立的土地承包经营权变动的这一规则着眼于农村土地承包经营权未普遍进行登记与农村土地承包经营权很少转让的现实，带有现实主义的气息。在当前中国农村依然保存着历史上形成的“差序格局”，依然是“熟人社会”情况下，这一规则还具有一定适应性。但是，现在农村人口流动的趋势已经出现，很多农民已经开始流入城市进行非农劳动，并试图在城市定居； 相对发达地区的农民也已经开始就近工业化，在当地转变为产业工人，土地承包经营权转让的需要已经出现。随着中国城市化与工业化的发展与农业人口向城市转移以及农村土地承包经营权转让的普遍化，这一模式不利于交易安全弊病必将会带来大量的农地转让纠纷，危及农地流转秩序的建立。
此外，互换与转让中展现出来的土地承包经营权变动模式偏离了《物权法》总则部分要求基于法律行为发生的不动产物权变动在登记时实现的物权形式主义立法模式。虽然这一模式是对历史经验的总结而且在土地登记机关在农村并未普遍建立的情况下，具有现实合理性。但是，由于农村土地承包经营权是中国农村中最重要的物权，它对《物权法》总则中的物权变动模式的偏离，会使农村土地物权变动模式呈现出总体上偏离《物权法》总则的危险。从各国( 地区) 立法的经验来看，各国( 地区) 不动产物权的变动模式一般都是统一的，德国、日本、韩国以及我国台湾地区的民法典均是如此。因此《物权法》应当在未来适当的时候修改农村土地承包经营权的设定与变动规则，应当在承认已经设定的农村土地承包经营权的基础上，逐步将其变更为农村土地承包经营权在登记时设立与变动的规则。在统一的不动产登记制度在农村普遍建立之后，需要逐步实现对农村土地承包经营权的普遍登记，对于历史上已经设定的农村土地承包经营权而未登记的土地承包经营权，需要限制其转让，建立起不登记不能转让的规则。对于通过招标、拍卖、公开协商等方式取得承包经营权，《农村土地承包法》第 49条确立一个近似的不取得承包经营权证不能流转的原则，该原则在实践中的贯彻也取得了较好的效果，未来的农村土地立法可以吸取这一经验（《农村土地承包法》第49 条规定： “通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”对此作反面解释，则为未取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，不能流转。《农村土地承包法》第 49 条确立了一个通过其他方式取得农村土地承包经营权未获得权利证书不能变动，甚至是不能流转的原则。从实现来看，它在运作中取得了良好的效果。未来我国《物权法》的修改需要在建立完善的不动产登记制度的基础上，建立已经设立的农村土地承包经营权未经登记不得转让的规则。）。
三、土地承包经营权转包的法理分析与次级承包经营权的创设
转包是一种产生时间最早的土地承包经营权流转方式，也是现实中农村土地承包经营权流转的最重要形式之一。转包最初发生在集体经济组织成员之间，后来也主要被界定为发生在集体经济组织成员之间的农村土地承包经营权流转方式。农业部的《农村土地承包经营权流转管理办法》( 2005 年) 将农村土地承包经营权转包定义为“承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营”，转包农村土地承包经营权的农户一般被称为“转包户”，接受转包的同一集体经济组织内的农户被称为“接包方”。由于转包是来源于实践而且未经过准确定义的词汇，因此，在调研中笔者发现该词在农村土地承包经营权的流转实践中含义很不确切。转包这一词汇在实践几乎包含了集体成员之间的大部分的农村土地承包经营权流转关系，短期的、长期的、不定期的转包都存在。
从法律规定来看，转包是一种与农村土地承包经营权出租、互换、转让并列的流转方式。问题是转包与农村土地承包经营权的出租、转让之间到底存在什么样的区别? 转包到底会产生什么样的法律后果? 涉及到转包的一个最重大的法律问题就是转包的法律定性问题。从《农村土地承包经营权流转管理办法》( 以下简称《管理办法》) 第 35 条来看，该办法依据中国农村中对这一用语的现实使用状况，将转包和出租的区别主要界定为流转对象不同，前者限于集体经济组织内部，后者无限制性规定。但是这种区别显然不是本质性的，如果仅仅是流转的对象不同，但是权利属性上却完全一致，那么土地承包经营权的转包就可以完全并入到农村土地承包经营权租赁的范畴。但是，法律一直以来都是将转包作为与租赁相区别的方式，而未将其并入到租赁之中。如果转包确实是与租赁不同的农村土地承包经营权流转方式，那么就需要深刻探讨两者之间的区别。
从法理上讲，转包应当被定性为一种在农村土地承包经营权的基础上，再次设定一种与永佃权相当的新物权的法律行为。
首先，转包行为是一种包含着设定支配权意思表示的法律行为。“包”字在中国农村土地承包经营权的实践中出现了一种用来指称农地物权设定的趋势，“包”的这种含义最初起源于农村土地承包经营权的设定，在转包的实践中得到进一步应用。在大部分农民群众朴素的法律意识中，“包”和“租”字是有区别的，这种区别就是通过“包”获得的农地权利在效力上强于通过“租”获得农地权利。在农民朴素的观念中，在转包的过程中，原承包经营权人所享有的承包经营权所具有的效力( 绝对效力) 通过“包”的方式传递给了“接包方”。因此，转包所产生出来的效力高于出租。这种权利传递的结果使得“转包户”不得以任何理由干涉“接包方”，不得以支付违约金解除承包合同为由而排斥掉接包方对接包地的权利，正如同在农村土地承包中发包方不得干涉、收回承包地一样，即一旦转包后就形成了一个直接对农地的权利，在转包合同规定的空间内既使原承包经营权人也难以排除接包人的农地权利。农民的这种朴素观念是简单的，但是其中却蕴含着物权与债权区分的深刻法理。转包后既使转包人也不得排除“接包方”的农地权利，说明“接包方”的农地权利是一种对物的支配权，是一种绝对性的权利。
其次，转包迥异于产生债权的农村土地承包经营权出租。从《流转管理办法》第 35 条来看，该办法依据中国农村中对这一用语的现实使用状况，将转包和出租的区别主要界定为流转对象不同，前者限于集体经济组织内部，后者无限制性规定。但是这种区别显然不是本质性的。在理论上，出租是一种产生租赁关系的法律行为，在出租人与承租人之间因承包经营权出租合同而产生债权债务关系。通过租赁方式设定的农地权利首先表现为承租人对出租人的权利，这种权利对出租人的约束性使得承租人可以以此为纽带而使用农地，即在租赁关系中，承租所获得的权利首先是指向出租人的，以此为基础才表现为对农地的权利。在租赁关系中，出租人负有一项将农地提供给承租人使用的义务，在他遵守契约的情况下，他可以通过自己履行契约的行为而使承租人得以使用农地。但是，他同样可以选择不履行契约义务，承担违约责任而排除承租人的权利。在转包关系中，“接包方”享有一个直接支配农地并排除包括转包人在内的所有人进行非法干涉的权利。从法理的角度来看，转包与租赁的本质区别在于转包是一种产生新物权的农村土地承包经营权流转行为，而租赁仅仅是一种产生债权性土地权利的农村土地承包经营权流转方式。
再次，转包完全不同于彻底变动农村土地承包经营权的转让。虽然政策文件与立法文件都一向将转包与转让并列，但转包与转让的区别是明显而根本的。土地承包经营权的转让，是对农村土地承包经营权最彻底的处分方式，是指土地承包经营权人将其拥有的未到期的土地承包经营权移转给他人的行为。土地承包经营权的转让导致了原承包经营权人之土地承包经营权的消灭和受让人的土地承包经营权的产生。在转包的情况下，原承包经营权人的承包经营权并不消灭，只是在其上又产生了一个新的物权性的农地权利。由于在同一时刻只能存在着一个直接占有与使用农地的土地权利，因此，转包的结果只能是“接包户”直接占有承包地进行经营，而原土地承包经营权人的土地承包经营权虚化为一种间接占用农村土地虚化性权利。在转包关系中，原土地承包经营权人仍可以以其土地承包经营权为基础而保持着其与集体之间的联系，并以此为基础向接包人收取地租； “接包人”以其所享有的支配农村土地的权利为基础，占有并使用着农村土地。
在理论上，转包的法律性质应当定位为新物权———次级承包经营权的创设。实际上，转包的结果是产生了一个新的与永佃权相当物权，接包人所享有的权利基本符合承包经营权的定义，接包人享有了对农地进行占有、使用和收益的权利。但是，接包人所享有的这样的一个新的承包经营权又与原承包经营权人的承包经营权不同。接包人的承包经营权是以原承包经营权人的承包经营权为基础设定的，并事实上限制了原承包经营权人的承包经营权，使后者仅仅只能在价值形态上实现。由于接包人的承包经营权是以原承包经营权人的承包经营权为基础设定的，因此，可以将之称为次级承包经营权。由于原承包经营权人不再直接对农村土地进行直接的占有和使用，仅仅由次级承包经营权人对农地进行直接的占有和使用，因此，承包经营权与次级承包经营权是可以同时存在于农村土地之上的。承包经营权与次级承包经营权可以同时存在于农地之上的事实说明通过家庭承包经营方式取得承包经营权更接近所有权，而不能被简单的归入用益物权的行列。从大陆法系的农地权利设置状况来看，他们一般在农地所有权基础之上再设定永佃权( 农用权) 或者农地租赁权，通过永佃权( 农用权) 来实现非所有权人( 永佃权人) 对农地的稳定性的支配与利用。由于通过家庭承包方式取得承包经营权在性质上与西方国家的农地所有权最为接近，因此，我国允许在通过家庭方式取得承包经营权上设定次级农村土地承包经营权与其他国家或地区允许在农地上设置永佃权( 农用权) 是相同的。
虽然我国的农村土地承包经营权流转立法已经明确肯定了转包这种流转方式，但是并未能明确地将转包的后果界定为次级承包经营权的设定，这导致了现实转包状况的复杂与混乱。实践中，农民一方面朴素地认为转包产生的权利强于租赁产生的权利，转包合同较之于租赁合同具有更强的约束力。转包合同中一般含有特定期限内不得变动的条款，这些条款也在纠纷中为法院强制履行的判决所认可。另一方面，由于转包所产生的农地权利的物权效力没有被法律所明确确认，转包在事实上处在一个模糊的灰色区间。在通过转包设定次级农村土地承包经营权的现象在现实中已经普遍存在的情况下，《物权法》应当及时对之进行归纳和总结，明确将转包的效果界定为次级承包经营权的设定。《物权法》第 128 条着重列举了转包、互换与转让等三种流转方式，将转包与带有物权变动性质的互换与转让方式并列在了一起，说明了立法者已经意识到现实中的转包带有设定次级承包经营权的性质，只是鉴于对转包的设定次级土地承包经营权的属性认识还不够清晰，而没有明确规定。因此，笔者认为应当将现实中的带有租赁性的转包关系抽离出转包的概念，将其还归入租赁的范畴； 同时，归纳现实中转包设定次级承包经营权行为共同特定，建立起可以在通过家庭承包方式取得的承包经营权之上设立次级土地承包经营权的规则，并最终将这一规则扩展到通过其他方式设定的承包经营权之上。在理论上，将转包的效果界定为物权性次级承包经营权的设定，并构建完全不同于租赁的次级承包经营权制度，有利于实现民法体系的完整与清晰，是最优的制度选择。
对于因转包而产生的次级承包经营权的存续期期限，笔者认为立法应当斟酌现实状况酌情设定之。在日本，永佃权的存续期间为 20 年以上，50 年以下。如果设定的永佃权期间超过 50 年，将被缩短为 50 年。这一期间可以进行更新，但从更新之日起，不能超过 50 年。未以设定行为确定的永佃权的存续期间，除有特别习惯外，其期间为 30 年( 《日本民法典》第 278 条)[4]。我国旧民法则认为永佃权应当是永久性，不得约定期限，否则将被视为租赁( 第 842 条) 。我国台湾地区在长期沿用旧民法的规定后，将永佃权修改为了农用权。按照相关规定“农用权之期限不得逾20 年，逾20 年者，缩短为20年”，其立法理由是农用权的期限，如果“过于长久，将有害公益，经斟酌农业发展、经济利益等因素，并参酌‘民法’第 449 条规定而为规定”[5]。考虑到我国历史的永佃权一般都是长期的，旧民法也未设定最高期限限制，而我国现实中出现的转包其期限也长短不一，笔者认为对于因转包而生的次级承包经营权应以不设定最高期限为宜。我们可以考虑借鉴日本民法的规定，为次级承包经营权的设定，设置一个最低期限。考虑到现实中转包的期限一般都不太长以及次级承包经营权的物权性，笔者认为可以将其规定为不低于 2 年，低于 2 年的应当延长至 2 年； 2 年以上的期限可以由当事人以设定契约设定之； 对于以集体土地所有权或者农村土地承包经营权为基础而进行的农地租赁，笔者认为应当继续贯彻《合同法》中设定的农地期限的下限性规定，即农地租赁在期限上不能超过 20 年，超过 20 年的缩短为 20 年。
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四、土地承包经营权抵押的法理问题分析及制度创新
土地承包经营权抵押在本质上是一种旨在设定担保物权的法律行为。关于土地承包经营权是否可以通过抵押的方式进行流转，1995 年颁布的《担保法》第 34 条允许荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权在获得发包方同意后抵押，第 37 条第 2 款明确规定耕地、宅基地、自留地、自留山这些集体所有的土地之土地使用权不能抵押。1996 年国务院办公厅的《关于治理开发农村“四荒”资源进一步加强水土保持工作的通知》，重申了四荒土地使用权可以抵押的法律政策。原最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第 15 条规定： “承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此而造成损失的，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任。”该解释否定了在通过家庭方式承包取得的土地承包经营权进行抵押的可能性。《农村土地承包法》基本上继承了《担保法》及最高人民法院司法解释的相关规定，其第 49 条规定农民可以通过抵押方式将“四荒”土地的承包经营权流转。
在物权法制定过程中，土地承包经营权是否可以抵押问题一直都是理论界争论的一个焦点问题。反对者认为农村的社会保障尚未建立，允许土地承包经营权抵押会导致农民丧失农地，从而诱发农村社会的不稳定； 同时，土地承包经营权抵押后，执行抵押后的土地承包经营权也存在着困难。支持者认为农民有着通过土地承包经营权进行抵押从而获取贷款的巨大需求，不允许土地承包经营权进行抵押会妨碍农民的自主权，使土地承包经营权的财产权价值难以显现； 在农村金融体系还不健全，农民融资渠道不畅的情况下，禁止农民土地承包经营权的抵押会进一步造成农民从事农业资金的短缺。在农村土地承包经营权是否能够抵押的争论中，反对农地抵押的观点占据了上风。最终，《物权法》仍旧继承了《担保法》与《农村土地承包法》的相关规定，禁止了通过家庭方式的农村土地承包经营权的抵押，而认可了通过招标、拍卖、公开协商方式获得的农村土地承包经营权的抵押。《物权法》第 180条第 1 款规定“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”可以抵押； 同时，《物权法》第 184 条又规定耕地、宅基地、自留山、自留地等集体所有的土地使用权，除法律有特别规定可以抵押的外，不得抵押，否定了通过家庭承包方式取得的土地承包经营权的抵押。《物权法》第 187 条规定，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权“抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。由于抵押合同的签订并不直接导致抵押权在土地承包经营权上设定，而仅仅使当事人负有进行抵押登记设定抵押权的义务，因此，抵押合同在本质上为设定义务的负担法律行为。事实上，当事人在抵押权设定意思表示推动下进行的抵押登记行为直接导致了抵押权的设定，是一种典型的处分法律行为。
总体而言，按照现行的法律规定，除招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等的土地承包经营权可以抵押外，以家庭方式取得的土地承包经营权不能抵押。但是，在现实生活中，出现了很多农民在交往中自愿签订“抵押协议”，在债务不履行或者无法履行情况下，协议将土地承包经营权抵债的情况。这种情况说明，法律禁止土地承包经营权抵押的情况下，并不能达到防止农民因债务负担等而被迫转让土地承包经营权的可能性，相反，它只会造成农民的融资渠道不畅与财产价值的低估。此外，从现实的角度来看，在法律不承认农地抵押的情况下，上述“抵押协议”并不产生农村土地承包经营权抵押的效果。但是，债务人如果在债务到期后，仍然愿意用土地承包经营权的转移来抵销债务，在没有任何公权力介入的情况下，会最终发生承包经营权“事实上”转移的实践效果。另外，在土地承包经营权转让获得法律认可的情况下，而法律却限制土地承包经营权的抵押，实有难以解释之处。既然《农村土地承包法》、《物权法》已经允许土地承包经营权在一定条件下转让，而土地抵押的最为严重的预期法律后果就是土地承包经营权的转让，因此，按照举重以明轻的原则，既然法律允许了土地承包经营权的转让就应当允许土地承包经营权的抵押。其次，在法律上，土地是可分物，农民都可以对土地承包经营权进行量上的分割，对部分土地承包经营权进行抵押。在时间上，既可以将剩余的全部承包期限的承包经营权抵押，也可以抵押一段期限内的承包经营权。如果农户对土地承包经营权进行部分抵押或者一定期限内的抵押，农户仍然在一定程度上保留着土地这一基本的生活保障手段，即抵押权的实现并不必然导致原承包经营权人丧失承包经营权，农户的生活也不会因此而遭受毁灭性打击。同时，农户抵押进行融资的结果往往是从事新的生计行业，可能为承包经营权人最终提供新的生活支持。在对部分时间的土地承包经营权进行抵押时，在制度上可以考虑，一旦拍卖成功，则原土地承包经营权上设定一个次级的土地承包经营权。该次级承包经营权期限届满或者权利人放弃次级承包经营权后，原承包经营权人的权利恢复至原初对土地的支配状态。另外，我们必须注意到，随着我国的农村的非农产业的发展和非农就业的途径的增加，农民对土地依赖性已经大大降低，农民的就业渠道日益多元化，非农收入在农民收入中的比重也日益增大，土地对农民的自我保障功能日趋弱化。在东部的很多地方与中西部城镇郊区，农民已经不再以农业收入为主要生活来源，很多农民需要通过融资来转换自己的身份，从事新的产业经营。另外，农地的不能充分流转导致了西部很多地方出现了弃田抛荒现象，土地资源出现浪费，允许农民在土地上设定抵押权可以起到整合土地资源的作用。笔者认为随着农村经济的发展、农民就业渠道拓宽，以及农民生活保障的建立，农村土地承包经营权抵押的条件已经基本成熟，立法应当适时承认农村承包经营权的抵押，并在此基础上建立完善的农村土地承包经营权抵押制度。另外，考虑到农村土地承包经营权所具有的相当于所有权的性质，中国传统的土地物权具有充分流转的传统，也应当允许土地承包经营权的抵押，满足农民融资的需要。如果仅仅是担心农民彻底失去土地承包经营权，可以考虑恢复中国古代的典权制度，实现土地承包经营权的“活卖”，在制度留下农民重新获得自己的承包经营权的可能性。
与土地承包经营权抵押密切相关的一个法律问题是通过家庭承包方式获得的承包经营权可否抵押的问题。考虑到抵押权的设定和执行完全有可能导致农民土地承包经营权的丧失，我国现行立法一直采行禁止通过家庭承包方式取得的承包经营权抵押的立法规定。但从实践角度来看，2009 年前后，用于抵押贷款的林地其实已经远远超出了四荒地的范畴，此时如果严格贯彻《物权法》规定，采信严格的物权法定主义，则通过家庭承包方式取得的一切土地承包经营权———包括通过家庭承包方式取得的林地承包经营权———都不能作为抵押的客体，那么即使已经就此签订抵押合同并进行了抵押登记，也不能产生抵押权设定的效果，以家庭承包方式取得的林地承包经营权之抵押贷款将转变为没有抵押权担保的贷款。这样的结果既打击了金融机构对农民发放抵押贷款的热情，也抑制了农民的现实融资需求，启迪着立法机关去重新思考农村土地承包经营权的抵押问题，突破农村发展的瓶颈。事实上，农民都可以对自己的土地承包经营权进行量上的分割，而自主决定抵押哪部分土地承包经营权，既可以将剩余的全部承包期限内的承包经营权抵押，也可以抵押一段期限内的承包经营权。当农户仅将一定时间段内的土地承包经营权抵押时———如林权的抵押多是如此，抵押权实现时其仍保留有剩余时段的承包经营权，就不会因抵押权的实现而完全丧失承包经营权。当农户将全部剩余的土地承包经营权进行抵押时，可以考虑前述在原土地承包经营权上新设定一个“次级承包经营权”的办法，抵押权实现时，该次级承包经营权转移，但当其期限届满或者权利人放弃后，原承包经营权人的权利就回复至原初对土地的支配状态。
五、农村土地承包经营权入股的法理分析
《农村土地承包法》对于土地承包经营权入股采取了一种慎重对待的态度。对于通过家庭承包方式获得承包经营权入股，《农村土地承包法》的表述是“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业生产”，对于通过其他方式获得承包经营权该法仅仅用了入股这一术语进行了表述。在政策导向上，目前国家的政策导向是鼓励农民通过入股方式组建农业专业合作社，而不鼓励农民组建农业公司。在这里，论文主要以物权法为视角对农村土地承包经营权入股中的权利转移问题进行分析。
农村土地承包经营权入股的法理分析，以对农村土地承包经营权性质的正确认识为基本入手点，即我们在理解农村土地承包经营权入股时，必须认识到农村土地承包经营权是一项对农村土地进行占有、使用与收益的物权，是一项可以由权利人对该项权利进行一定处分的物权； 通过家庭承包方式取得农村土地承包经营权基本上相当于传统民法中的农地所有权，它居于农地物权体系基础性层次；以农村土地承包经营权为基础可以再在其上设定次级土地承包经营权并可进行土地权利租赁，从而形成土地物权或者土地债权叠加的不同层次。以此为基础，笔者认为大部分农地股权都是以物权为基础，以债权为基本运作形式，带有复合性权利特征的土地权利。
首先，农村土地承包经营权入股的结果是产生一个新的独立于原来的农村土地承包经营权的农地使用权。这一新的农地使用权在形态上表现为原有的农村土地承包经营权的客体结合在一起，或者依旧独立的成为一个或几个新的土地权利的支配对象，但是通常情况是以将原有土地承包经营权客体结合为一个新的土地权利的客体为常态。正是因为如此，有学者提出土地承包经营权的入股是一种土地承包经营权的聚合，即若干集体组织成员依农村土地承包经营权变更或者变动方式，以统一的行为，或使数个农村土地承包经营权所涵盖的标的农地归于一主体，或使数个农村土地承包经营权合并于一主体的流转方式[6]。入股后通常会产生一种新的农地权利( 大多数情况下是物权) ，这一新的土地权利一般都要归属于新成立的或者已经存在的合作社或者农业公司等法人机构。这些机构在人格上独立于原有的农村土地承包经营权主体，可以在入股后使用原有的农地，也说明了入股后产生了一种新的土地权利。这些法人机构以新产生的农地权利( 主要是物权) 为基础来实现对入股的农村土地的支配，这是农地股权中所包含的物权性一面。
其次，通过家庭承包方式取得的承包经营权入股与通过其他方式取得的承包经营权入股并不完全相同。通过家庭方式取得的承包经营权入股本身并不能完全消灭原有的农村土地承包经营权。家庭承包方式取得的承包经营权在很大程度上是将集体土地所有权直接针对具体地块进行个人化的结果，集体土地所有权在经过客体范围的分割并个人化后内化到了家庭承包方式取得农村土地承包经营权之中，因此，集体土地所有权弹力性与回复性也使得家庭承包经营权具有了弹力性与回复性。家庭承包方式取得承包经营权在承包经营期满后按国家规定的继续承包意味着原来的土地承包经营权仍然延续存在，即家庭承包方式取得承包经营权可以通过不断继续承包而获得新生。在这种情况下，家庭承包方式取得承包经营权入股不是一种原有土地权利的转让，而应当是一种新的次级农村土地承包经营权的产生。在实践中，农村土地承包经营权的入股一般都是将一定期限的农村土地承包经营权入股或者是将一个承包期内剩余期限的农村土地承包经营权入股。在这种情况下，可以认为承包经营权入股是一个异于原承包经营权的次级承包经营权设定并转移的过程，承包经营权人的原承包经营权在入股后依然存在，只不过是受到新的次级农村土地承包经营权限制。对于通过非家庭承包方式取得承包经营权，由于其属于带有期限的典型他物权，因而，其入股可以通过转让这种土地权利的方式来实现。
最后，入股以后，农民原来的土地承包经营权大都转变为另外的一种运作方式。首先是最基本的债权式的运作方式，即向合作社或者农业公司进行请求获得一定的利益的权利。农民将土地承包经营权入股的一个最重要目的就是要通过转让、创设一个限制原有农村土地承包经营权的物权，来实现农地权利形态的价值化，获取一定的农地收益。换言之，合作社或者农业公司获取对农地支配性的权利或者其他权利是有代价的，即是以为自己设定一项义务或者负担为代价。在农民放弃原有的农村土地承包经营权或者在农村土地承包经营权上设定新的物权( 次级农村土地承包经营权) 并将该项权利移转后，农民向合作社或者公司等请求获得利益的请求权就成为农民最为重要的权利。与此同时依据股权的特性，农民将土地权利入股的同时，也产生了一项参与合作社或者公司的管理与决策的权利。
总之，农地股权，大都属于以物权为基础、以债权为运作形式的复合性土地权利。农户在将其通过家庭承包方式取得的承包经营权入股时，一般是在该承包经营权上再设定一个低于剩余承包期限的“次级承包经营权”，并以此入股组建公司。农户入股时仍保留原承包经营权、而仅向合作社或者公司移转次级承包经营权，因此合作社或者公司破产时，受到处分的仅仅是次级承包经营权，而不会导致原承包经营权的彻底变动。
结论
农村土地承包经营权的出租、代耕是土地承包经营权的债权性流转方式，在出租与代耕法律关系中，承租人与代耕人均享有基础债权关系与占有事实而产生的对农地的控制性权利。反租倒包模式本质上是在农村土地承包经营权的基础上建立起了双层租赁结构，即农户以租赁的方式将土地租赁给集体，集体再通过转租的形式将土地租赁给种粮大户或者公司。转让、互换是导致物权变动的流转方式。在法律已经允许通过家庭承包方式设定的土地承包经营权转让、互换的基础上，应当逐步允许该种土地承包经营权抵押。为了保护农民的土地权利，可以允许农民在土地承包经营权上设定次级承包经营权，并将给次级承包经营权抵押。土地承包经营权的转包明显不同于土地承包经营权的转让与出租，转包行为是一种包含着设定支配权意思表示的处分法律行为，转包的后果是设定与永佃权相当的次级承包经营。在土地承包经营权入股的运作过程中，农民一般是在其土地承包经营权上设定次级承包经营权并将该权利移转给合作社或者公司，从而获得相应的股权。土地承包经营权入股后形成的农地股权是以物权为基础，以债权为基本运作形式，带有复合性权利特征的土地权利。鉴于土地承包经营权各种流转形式的法律属性与运作机制的差异性与复杂性，立法机关必须在准确把握土地承包经营权的各种流转形式的法律属性与运作机制的基础上，进行法律塑造； 司法机关也必须在准确把握各种流转形式的法律属性的前提下，进行司法裁判。
注释:
[1]孟勤国，等． 中国农村土地流转问题研究[M]． 法律出版社，2009． 81．
[2]李军波． 农村土地承包经营权流转的现状、分析及其法律思考[J]． 河北法学，2009，( 8) ．
[3]袁震． 论集体土地所有权与土地承包经营权之间的冲突与协调[J]． 河北法学，2010，( 9) ．
[4][日]三瀦信三． 孙芳译． 物权法提要[M]． 中国政法大学出版社，2005． 118、119．
农村土地承包法经营权范文第4篇
我国宪法规定，农村集体经济组织实行家庭联产承包经营为基础、统分结合的双层经营。即一方面是农户的分户承包经营，另一方面是村组的合作统筹经营；两种经营相互配合、相互促进。但是凤阳农村实行的是一种单层经营。为什么说是一种单层经营？因为实行的是一种土地完全承包。说其完全：一是所有土地全部承包给农户，集体一点不剩；二是以户为单位承包，几十年不变，一包到底。土地完全承包，其使用权、经营权完全掌握在农户手中，村组没有一点权力，拥有一个空头的所有权；只有“分”而无“统”，无法实现双层经营，所以是一种单层经营。
土地完全承包和单层经营，其弊端是明显的。
一、严重影响了农村的社会稳定，成为当前农村很多矛盾和纠纷的引发点
当前农村带有普遍性的矛盾和纠纷主要有三类，都与土地的完全承包有关。
第一类是农业生产上的矛盾，突出的是农田基本建设，尤其是水利建设方面的矛盾。凤阳是个易旱易涝的地方，每到干旱季节，农民因争水而发生的矛盾很多。水利矛盾，说到底是建设不足的问题。六、七十年代，国家在凤阳境内兴建了四大水库、机站和一批中小型水利建设项目，之后又不断增补完善，目前从大的方面基本解决了农村缺水问题，但是村组与主干工程配套以及村组自备塘坝和灌溉渠道建设长期不足，成为建设的死角。“大包干”以前，土地集体经营，这种矛盾还不十分明显；“大包干”以后，小块分割经营，这种矛盾就突出起来。为什么这种状况长期解决不了呢？原因除资金外，最主要的还是土地问题。水利建设必然要使用土地，由于土地掌握在农户手中，村组没有一点机动权，只能与农户协商，这种协商往往难以成功。前不久，凤阳殷涧洪山村经村民会议讨论，一致要求修一面大塘。村干部也认为很有必要，于是自筹资金把大塘修好了。这面塘解决了周围400多亩农田的灌溉问题。但是修塘过程中占用了五户农民的八亩土地。被占土地的农民说：这是好事，我们都知道，但是受益是大登陆文秘站网网查看更多文章家的，不能让我们五户损失土地，请补偿土地吧。村里哪有土地可以补偿呢？只好协商经济补偿，农民不愿意，声称，如果不给土地就要上访。村干部本来想做件好事，结果却落得一身的不是。村组水利建设滞后，农民用不上水；即使用得上，成本增加，水费难以协调，经常与水利部门形成对立，所以又造成很多水利设施闲置，渠道无人管护，毁坏严重，反过来进一步加深了水利矛盾。
第二类是农民生活上的矛盾，突出的是宅基地和道路建设方面的矛盾。农村宅基地每户之间都有明显的界限，随着人口增长，原来的房子不够用了，需要增加建设，往往与邻居产生矛盾。而且“大包干”以后，农户人口增减不均，有的不够用了，需要寻找新的地方，由于土地在农户手中，村组无法进行统一规划，农民只能在自家承包地或者承包山上建设，而自家承包地、承包山不一定适合建房，没有办法，只得硬着头皮建。所以，现在到农村去，经常看到，一方面村庄建设零散，土地大量浪费，另一方面房子又建在耕地上，就是这个原因。房子建在耕地上，必然影响周边农户的生产，往往成为农村矛盾的引发点。村庄道路建设也是如此，也是因为土地问题难以解决。
第三类是农民与工商投资者的矛盾。政府要发展经济，就要千方百计招引投资者。投资者来了，首先要解决土地问题。政府把农民的土地拿来了，而失去土地的农民就会采取各种形式进行抵制。中国农民是从封建社会走来的，特别看重土地的作用：他们不仅把土地看作是当代人的饭碗，同时也看作是子孙后代幸福的依靠，其价值无法用金钱来衡量。土地被征用了，如果村组掌握了一定的土地调控权，给予相应调整补充，或者政府有能力帮助失去土地的农民安置就业，他们也就算了，但是现在这两个方面都无法办到，农民必然与村组和地方政府形成对立，就要上访。上访解决不了，他们就会与投资者过不去。俗话说，强龙不压地头蛇。这时候投资者已深感不妙，后悔来投资，而准备来投资的听说了，也赶紧缩回去。工商投资对于当地来说是件好事，但这只是就周边整体而言的，对于失去土地的少数农民来说，眼前就是一件坏事，因为失了去土地，就失去了生活门路，他们又怎能善罢甘休呢？
土地完全承包还有一种潜在的矛盾，即土地与劳力之间的矛盾。完全承包，以户为单位一包到底，承包的土地在农户之间固化了。而农户的人口是在不断变化的，二十多年过去了，变化还很大。有的农户在承包初期可能是人口小户，现在已经变成了人口大户；有的农户在承包初期可能是人口大户，二十多年中，由于人口死亡或儿女出嫁、上学、参军，现在变成了人口小户。但是承包的土地还是那么多。我在调查中发现，有一户，七八年承包的时候，他家共有九口人，承包了三十多亩土地，现在只剩下老头一人；而相邻的一户，七八年全家只有五口人，承包了十几亩土地，现在全家已有二十多口人，人均几分地。土地多、劳力少，土地少、劳力多，这就造成一部分农户无地可种，另一部分农户种不了。土地多，收入多，人口少，家庭负担轻；土地少，收入少，人口多，家庭负担重，这又进一步加剧了农村贫富差距，使一部分农户逐步走向贫困化，成为社会问题。过去土地收益少，农民对这种情况反映还不太强烈，现在土地收益好了，很多群众心里就不平衡了。他们说：土地是集体的，同样是村民，为什么有的人种不了，有的人无地可种，难道回到旧社会了吗！从去年开始，国家逐渐取消农业税，增加对农民的补贴；土地多的补贴多，土地少的补贴少，很多农民就不愿意了。而且我在调查中发现，由于土地一包到底，很多上学、参军成为国家公职人员，现在还继续承包着土地。他们一方面拿着国家工资，另一方面又坐收土地收益，农民意见很大，也影响了公职人员在农民心目中的形象。随着国家对农民补贴增加，土地收益更加显著，我想农民的这种不满还会加深，甚至会形成农村新的不稳定因素。
二、严重制约了农村乃至县域经济的发展，成为农村和县域经济发展的瓶颈
第一，严重影响了农业经济的发展。单层经营，不仅制约了农业生产本身，也影响了农业经济效益的整体发挥。
很多生产条件受到制约。水利等农业基础条件的改善是农业发展的前提，这个问题解决不了，对农业生产的影响很大。小块土地，不利于机械使用，难以提高生产效率。分割承包，土地不能合理利用，造成了相当数量的浪费。土地与劳力失衡，不利于土地的精耕细作，经常出现抛荒现象。一家一户经营，无法进行市场预测，不利于特色产品的开发，也不利于农业新技术的推广应用。
农业综合效益难以发挥。农业经济走出低效农业，必然要走产业化经营的路子。农业产业化，首先是规模化，其次是企业化，第三是科技化。一家一户承包经营，无法实现规模化，也无法实现企业化；科技化更是以强大的资金和技术为后盾的，农户很难企望。过去我们也搞规模化，到处听说万亩什么、
万亩什么的。实际上这种规模化没有科技化作为支撑，还是传统农业的规模化。而传统农业本身已经规模化了，不存在继续规模化的问题。低层次科技型的规模化在凤阳也曾出现过，如楼店大棚蔬菜、枣巷蘑菇生产等，不过这种规模化大多好景不长，原因在于缺少企业化经营。企业化经营并不是有几家公司在那里收购产品就企业化了，关键要有一个一头连接市场，一头连接生产，组成紧密的生产、研发、加工、销售一体化的龙头公司。这里一体化非常重要，如果农户是农户、公司是公司，只有生产、销售两个环节并不能形成一体化。一体化的龙头公司不仅加工、销售要企业化，生产也同样要企业化。而生产企业化，公司本身是无法解决的，这就需要一个媒介，就是合作经济组织。单层经营，无法产生合作经济组织。这种组织形式出现不了，“公司+农户”就无法实现，双层经营就无法实现，农业经济的整体效益也就难以发挥。
土地完全承包阻碍了农村双层经营，走的是一条传统农业、小农业、低效农业的路子。这种经营形式延续下去，农业经济难以振兴发展。
第二，严重制约了农村工业化的进程。无农不稳，无工不富。农村经济、县域经济都离开工业化。但是凤阳农村工业化一直滞后，原因在哪里？原因当然很多，但是我认为最主要的还是土地的完全承包。
土地完全承包阻碍了乡村集体工业的发展，使凤阳在八十年代失去了第一次农村工业化的大好时机。凤阳农村工业和全国其他地区一样，萌发于七十年代。那时候，国家不允许个人发展工业，只能发展社队集体工业。七十年代，凤阳社队工业开始起步，也形成了一些基础，但是紧接着“大包干”出现了，农村忙于土地承包，发展农业，把社队工业丢在了脑后。不仅是丢在脑后，而且是一次沉重打击，这其中打击最大的莫过于村办工业。那时候村一级组织多数有几部拖拉机或汽车搞运输，有一些米面加工厂、茶林场，有的甚至还有建筑队、窑厂、皮鞋厂、五金厂、农具厂、矿山开采加工厂等。凤阳梅市蒋庄村当时就有21个村办企业。“大包干”的时候，强调一个“分”字，一分到底。村办工业在“分”字中被肢解了。拖拉机、汽车不好分，有的地方就拆成零件分。从那以后，村办工业在凤阳大地上基本销声匿迹。而就在这个时候，沿海地区农村工业正是从村办工业起步，尤其是江苏。“大包干”的时候，江苏很多地方就没有一分到底。他们一方面把村办工业保留下来，另一方面也没有将土地完全承包，村一级留有很大的土地调控余地。八十年代，群众温饱问题基本解决了，国家开始支持工业经济发展，沿海地区随之跟上。那时候，贷款比较容易，但是有一条，承办单位必须有自有资金。沿海地区由于集体工业没有被分掉，留下了很多办工业的种子，尤其是村一级组织拥有大量的土地机动权。八十年代，国家对土地管理没有现在这样严格，谁拥有土地，谁就可以发展，谁就拥有了发展资本。所以他们把土地“乔装打扮”，拉上围墙，平整土地，做出建设的样子，然后争取银行贷款，银行一看很满意，贷款给了，企业就这样发展起来了。沿海地区的乡镇虽然不像村组一级拥有土地，但是他们与村组合作，互相取长补短，所以乡镇工业也随之发展。那时候沿海的城市就不具备这样的优势，他们办企业首先就遇到土地问题。九五年，省政研室做过一个比较：“大包干”之前称为“市”的地方，到九五年，安徽与江苏相比，差距并不很大，差距最大的在农村。当然现在不能这样比较了，但是可以说明一个问题，即八十年代至九十年代初，江苏经济发展的主要动力在农村，而不是城市。按理说，同在一个地方，城市发展工业比农村有优势，为什么那时候江苏会出现这种现象呢？原因就是那时候江苏的城市不具有农村那个土地优势。八十年代，凤阳各级政府也没有放松村级工业的发展，其力度比现在大，但是就是发展不起来，原因也在于：一方面村办工业没有了基础，另一方面没有地方可以发展，也不能像江苏那样把土地变作资本吸引贷款。那时候凤阳乡镇一级工业虽然没有在“大包干”中被分掉，但是和村一样没有土地，发展不了新项目，只能靠原有的那点企业滚动发展，其速度不可能快。在中国，农村的工业化，八十年代是最好的起步时期，很多地方都是在那个时期起步的。但是凤阳错过了这个大好时机，不仅推迟了十多年的发展，对后来的发展也产生了很多不利影响。
土地完全承包还严重影响了农村民营工业的发展，尤其是对民营工业的起步极其不利。在农村，尤其是欠发达地区，集体工业发展不起来，只能靠民营工业的发展。民营工业如果不是从已有的工业企业中分化、生发产生，那就只能从农户中产生。农户在从农业迈向工业的过程中，最初选择的经济形式是家庭副业和手工作坊。他们通过家庭副业和手工作坊，进一步积累资金、技术和市场经验，实现二次积累和创业，然后才能形成真正意义上的工业。而处在这个时期，他们的资金、技术力量都很薄弱，离不开本土，只能利用庄前屋后现有的条件成长，是一种地地道道的“本土经济”。这种经济的发展最取决于本地已有的发展条件，比如经营条件、电力条件、资源条件、交通运输条件等。土地完全承包、单层经营，使农村公益建设受到严重制约，很难为他们提供这些条件。他们要经营场地，解决不了；要电力供应，解决不了；要出村道路，还是解决不了。这种环境无法让农村的家庭副业、手工作坊产生出来，尤其是手工作坊。所以，凤阳农村为什么出现不了外地的那些水暖村、电子村、豆腐村、编织村、鞋帽村、头巾村、纽扣村、服装村，就是这个道理。另外，完全承包，让更多的农民捆在土地上，限制了他们的视野和观念，也限制了他们接触工业的机会、学习技术的机会和聚集资金的机会，进一步影响了他们从农业向工业迈进的步伐。所以家庭工业发展不起来，严重影响了民营工业的起步和形成，使民营工业的发展成了无源之水。不过凤阳也有两种家庭工业没有受到这种环境的影响，一是石英石、石灰石开采，二是农副产品加工。石英石、石灰石开采从山头上起步，与农民的土地矛盾小；农副产品加工从乡村集体粮油加工厂中起步，与农民的土地矛盾也小。到了九十年代初，凤阳采取了变通措施，与农民“返租倒包”，解决了工业建设用地；又积极争取银行贷款和财政周转金，对民营工业进行扶持。这时候凤阳的两种家庭工业纷纷从山头上走下来，从乡村的米面厂房里钻出来，形成了一批民营工业。所以，凤阳民营工业虽然在九十年代以后有所发展，但是到目前为止也仅限于这两个行业，是有其客观原因的。九十年代后期以后，“返租倒包”被禁止了，土地难题又来了，民营工业再度停滞不前。
农村实行是从凤阳开始的。这既是中国农民的创造，也是国家对农村经济体制和土地政策的一项重大改革。这项改
农村土地承包法经营权范文第5篇
一、存在的问题
通过处理合同纠纷和上访案件看，目前个别地方在经营权证发放和管理过程中主要存在以下几个方面问题：
1、越权颁发。根据《中华人民共和国农村土地承包权证管理办法》（以下简称办法）的相关规定，农村土地承包经营权证由县级以上人民政府颁发。但由于此（办法）出台较耕地二轮延包工作滞后，即在耕地二轮延包结束并颁发农户土地经营权证书时尚未出台脓村土地承包经营权证管理办法》，加之颁发证书工作量较大，出现了县级政府只是盖盖章而推由县级农业行政部门发放，而县级推乡镇、乡镇推到村填写发放的现象。由于缺少必备程序，出现了应有县级人民政府颁发的经营权证变成了村级颁发现象。
2、颁发程序简化，审核、审批监督机制不到位。根据协法》规定，农户家庭承包的土地承包合同生效后，村委会应将承包方案，承包方基承包土地详细情况、土地承包合同等材料一式两份上报乡（镇）人民政府农村经营管理部门，乡 （镇）人民政府农村经营管理部门对发包方报送的材料初审。材料符合规定的要及时登记造册，由乡（镇）人民政府向县级以上地方政府提出颁发农村土地承包经营权证的书面申请，县级以上地方人民政府农业行政管理部门对乡（镇）人民政府报送的申请材料予以审核。申请材料符合规定的编制农村土地承包经营权证登记簿，报同级人民政府颁发农村土地承包经营权证。从《办法》规定看，程序是比较严格的，但在实际操作中看，村级上报材料、镇级登记造册、县级编制农村土地承包经营权证登记簿工作都没有搞，更谈不上查验申请人提交材料、如实和及时登记有关事项、实地人户查看了。
3.四荒地承包等从事种植业生产的尚未办理承包经营权证。根据《办法》规定承包耕地、园地、荒地等农村土地从事种植生产活动，承包方依法取得农村土地承包经营权后，应颁发农村土地承包经营权证书予以确认。但在实际工作中，部分地区只是农户承包田办理了土地承苞经营权证，而四荒等承包尚未办理经营权证书，一旦出现合同纠纷，承包方的合法权益因国家没有依法确认其享有的土地承包经宫权而很难受到有效的保护。
4.缺乏一套上地经营权证变更、换发、补发、注销等管理制度。根据《办法》规定，采取转让、互换方式流转土地承包经营权的当事人应当办理农村土地承包经营权变更，农村土地承包权证严重污损、毁坏、遗失的，承包方应当向乡 （镇）人民政府农经管理部门申请换发、补发，依法收回农户土地，承包方无正当理由拒不交回农村土地经营权证的，由原发证机关注销该证。但实际工作中上述材料不全、补换发不规范、发放证书不登记数量、缴证不及时等现象，―旦出现问题，直接影响经营权证的法律效力和政府机关的行政能力。
5.由于合同签订的审查力度不够，加之部分村镇干部的法律意识淡薄，签发经营钮证的随意性较大。农村土地承包经营权证是依据生效合同由国家确认土地承包经营权的法律凭证，是―件非常严肃的事情，但在实际工作中，个别地方村镇干部由于法律意识比较淡薄，如合同的签订和承包经营权证书的颁发随意性较大。签订合同民主意识较差，存在承包方案违反民主议事程序的问题，如镇级审核不严，合同效力出现偏差，则依合同颁发的土地经营权证存在明显弊端，因此如何正确处理农村，中存在的“重承包、轻合同、轻证书”的问题显得尤为迫切。
二、解决的对策
1.严格执行由县级以上地方人民政府颁发农村土地承包经营权证的强制性规定，对耕地二轮延包所发的经营权证书进行一次彻底清理，对越权颁发或未按颁发程序颁发的经营权证书要补办手续和相应的必备材料。
2.实行招标、拍卖、公开协调等方式承包农村土地的要补办农村土地承包经营权证书。
3.县级人民政府农业行政主要部门和乡镇人民政府要完善农村土地承包方案，农村土地承包合同，农村土地承包经营权证书及其相关文件档案的管理制度，建立健全农村土地承包信息化管理系统，使农村土地承包经营权证书的颁发、变更、换发、补发、注销等有法可依，有据可查。
