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【关键词】集体土地征收;土地征收和土地征用;缺陷及完善
一、目前我国土地征收的法律概况
我国土地实行的是社会主义公有制,即全民所有制和农民集体所有制。那么作为土地所有制的法律表现形式,土地所有权也相应分为国家土地所有权和集体土地所有权。而按照我国《土地管理法》第二条第四款的规定,我国的土地征收也只能发生在国家和农民集体之间,因此本文所谈的土地征收不包括国有土地使用权的征用。
二、当前土地征收制度的缺陷
(一)土地征收权被滥用
当前土地征收过程中所存在的一系列问题与我国土地征收法律、法规的不完善和政府对土地管理的缺位有关。《中华人民共和国宪法》第10条第3款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《中华人民共和国土地管理法》第2条第4款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律对土地实行征收或者征用并给予补偿。”实际上公共利益的概念已被扩大到经济建设,可以说许多企业都打着“公共利益”的名义来申请用地,那么这就存在一个“公共利益”如何界定的问题。
(二)土地征收补偿标准和范围不合理
1、补偿标准和范围缺乏足够的法律依据
按照目前的土地征收制度,实际上是土地所有权的转移,即由农村集体所有转变为国家所有。既然是两种所有制的转移,那么在市场经济条件下土地的价格就应该由市场来决定,就应该由法定的土地价格评估机构来评估。而现行法律规定是按照被征用土地前3年的平均产值的6―10倍来计算的,一方面这种制度受多种因素的影响如市场、土地用途、地区差异、种植条件等。另一方面按照法律规定集体土地征收是单方强制性的,被征收单位不得拒绝,按照《中华人民共和国土地管理法实施条例》第25条第3款的规定,被征收土地的农村组织和农民只有对土地补偿标准有异议的,才有权要求批准征收土地的人民政府裁决。
2、征地补偿范围小、标准低
从现行的法律法规来看,土地征收的补偿范围一般限于土地补偿费、安置补助费、青苗补偿费、地上附着物补偿费、新菜地开发建设基金、土地复垦费或耕地开垦费等。这样的补偿范围在土地市场发展的今天远远弥补不了农民失去土地的损失。因此是否能考虑一下象国外一样进一步扩大征地的补偿范围,如加拿大的土地征收补偿一般包括(1)被征收部分的补偿,必须根据土地的最高和最佳用途及当时的市场价格。(2)有害或不良影响补偿,主要针对被征收地块剩余的非征地,因建设或公共工作对剩余部分造成的损害,可能还包括对个人或经营损失及其他相关损失的补偿。(3)干扰损失补偿,被征地所有人或承租人因为不动产全部或基本征收,因混乱而造成的成本或开支补偿。(4)重新安置的困难补偿。
(三)土地征收程序不规范,缺乏民主
我国土地管理法及其实施条例虽然对建设用地的规划、批准及其实施方案作出了具体规定,但在实施过程中存在许多问题,严重侵犯了被征地农民的利益。如《中华人民共和国土地管理法实施条例》第25条第3款规定:市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案,会同有关部门拟定征地补偿、安置方案,在被征用土地所在地的乡(镇)、村予以公告,听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。而事实上在征收土地的过程中不但不听取意见,甚至在补偿方案未出台的情况下用地单位就将推土机开到地里。在生活中这样的事早已不是新闻。实质上不管是土地管理法及其实施条例或是村民委员会组织法,其立法目的都是为了规范和监督在土地征收过程中存在的问题。也就是防止征收权利被滥用,在这里主要是指村民委员会和村民小组的主任、组长,因为他们的民主法律意识很淡薄,有些事情不要说召开村民会议,甚至事后也不通知群众,严重违反村民委员会组织法19条规定的民主议定原则。一个小组长甚至连上百亩的土地都敢私自出卖,完全不顾村民的利益,更不考虑失去土地的农民以后的生计,这也是近年来土地上访案件逐渐增多的原因之一。
三、对完善土地征收法律制度的思考
(一)从立法上明确“土地征收”和“土地征用”的概念
我国2004年《宪法》第10条第3款规定:国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。现行《中华人民共和国土地管理法》第2条第4款也规定:国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。上述两部法律虽然对土地征收和征用作出了规定,但土地管理法实施条例及其他有关土地征用的法律法规、部门规章还未作出相应修改,立法上有点滞后,在现行土地征收、征用的操作过程中出现了法律空挡。那么什么是土地征收?什么是土地征用?实际上征收和征用既有共同之处,又有不同之处。共同之处在于,都是为了公共利益需要,都要经过法定程序,都要依法给予补偿。不同之处在于,征收是所有权的改变,征用只是使用权的改变。
(二)尽快制定《土地征收法》
〔2021〕年第2号
2021年1月15日,河南省人民政府根据《中华人民共和国土地管理法》第46条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第25条和《河南省土地管理法实施办法》的有关规定,以豫政土〔2021〕第134号批准征收集体土地1.1657公顷。现将经河南省人民政府批准的《征收土地方案》内容和有关事项公告如下:
一、建设用地项目名称:济源市愚公(王屋)220千伏输变电工程项目建设用地
二、征收土地位置:王屋镇枣园村、柏木凹村、和沟村
三、被征地村(居委会、组)及面积:
1、王屋镇枣园村 1.0001公顷 其中耕地0.8681公顷
2、王屋镇柏木凹村 0.1422公顷 其中耕地0.1234公顷
3、王屋镇和沟村 0.0234公顷 其中耕地0.0203公顷
四、土地补偿安置标准:
(一)征地补偿安置费和社保费标准
被征地村(居委会、组)
面积
(公顷)
补偿安置费标准
社保费标准
王屋镇枣园村
1.0001
58.5万元/公顷
66.45万元/公顷
王屋镇柏木凹村
0.1422
58.5万元/公顷
66.45万元/公顷
王屋镇和沟村
0.0234
58.5万元/公顷
66.45万元/公顷
(二)地上附着物补偿标准:按照济政〔2016〕51号文件规定的标准执行。
(三)青苗补偿标准:1.8万元/公顷
五、被征收土地所涉及的农业人员安置办法:1、货币安置;2、农业安置;3、社保安置;4、就业安置。
六、被征收土地四至范围内的土地所有权人、使用权人在本公告公布之日起10日内持土地权属证书或其它有关证明材料到示范区自然资源和规划局办理征地土地补偿登记,请互相转告。
凡从自然资源和规划局现场调查之日起,抢建、抢种的地上附着物不予办理补偿登记。
七、土地所有权人、使用权人在2月10日之前不办理征地补偿登记将被视为放弃应有的权益。
特此公告
济源市人民政府
集体土地入市才能缩小征地范围
《南风窗》:国土资源部称此次《土地管理法》修改的一个重点是集体土地的征收,要和《国有土地上房屋征收与补偿条例》相衔接,集体土地征收制度变更的难点在哪里?
郑振源:缩小征地范围就要开放集体土地。在上世纪80年代,集体土地已经进入了市场。家庭联产承包制改革后,解放了农村剩余劳动力,给了集体土地决策权,农民可以在自己的集体土地上办乡镇企业,但是集体乡镇企业经营几年以后,出现了问题,那就是产权不明确,所以1988年开始改制,乡镇企业独立出来,不再为集体所有,改成了私有民营或者股份合作制企业。改制之后,企业跟土地的关系就变了,变成了集体土地出租给乡镇企业,集体土地形成了一个市场,乡镇企业因此蓬勃发展。而1998年的《土地管理法》出台后,集体土地出租,都变成非法了。普遍存在的集体经济组织出让、出租建设用地使用权的行为被定性为“以租代征”的违法行为。
《南风窗》:集体土地入市的话,会不会出现大批耕地被开发为建设用地的情况?18亿亩的耕地红线应该如何坚守?
郑振源:1985年、1992~1993年经济过热,出现了两次占用耕地,刺激了政府调整土地利用战略,实施“严格保护耕地,严格控制建设用地”的战略,意图以严格保护耕地的“倒逼”机制来控制建设用地总量。我认为守住18亿亩红线没有必要,不要把保护耕地看得那么紧张,保护耕地是为了保护粮食安全,粮食总产量取决于两个因素,一个是耕地面积,一个是粮食单产。现在耕地面积是少了,但是粮食形势好了,只要总产量保持5亿吨以上就没有问题,而且未来提高单产还有很大潜力。
土地应由市场配置
《南风窗》:《土地管理法》规定了耕地占补平衡,建设用地占多少,就要补多少耕地,工业化、城市化跟保护耕地是一对必然的矛盾吗?
郑振源:在土地利用效率不高的情况下是一个矛盾,人口已经13亿了,土地资源就这么点。但是这个矛盾的解决,不能通过土地面积上分摊指标、严格控制来解决,而是要靠集约利用土地,提高土地的利用效率。工业化、城市化的过程中,建设用地必然要增加,我们现在的城市化率47%,未来要提高到70%以上,所以建设用地的增加不可避免,但是不能像现在这样粗放用地。南京农业大学曾经做过一项研究,假如实行土地市场配置而不是现在的计划配置,可以减少建设占用耕地21.7%。而如果土地由市场配置的话,用地都要到市场去找,建设用地就会节约利用。现在的房地产市场,开发商拿到地之后没有粗放利用的,楼盖得越高越好,就是因为地是花钱从市场上拿来的。
《南风窗》:国有土地和集体土地似乎形成了两个极端,在房地产市场,土地价格的高昂造成了高房价,集体土地却仍然高度计划、被严格管控,土地的价值无法得到体现。一方面是高价,一方面“卖不出去”。
郑振源:1998年修改的《土地管理法》的核心就是保护耕地、控制建设用地。连前苏联都没有这样严格的土地制度。市场机制只能在国有土地、建设用地指标控制的范围内发挥作用。现在我们国家整个经济框架的市场配置已经定了,但是土地却还是高度计划。
《南风窗》:这种高度计划的土地配置制度带来的直接影响是什么?
郑振源:现在的土地市场只能在建设用地的指标范围内腾挪,国土部每年有个建设用地计划指标,但是工业用地和房地产用地市场由于不同的定价机制,形成了两个市场。贱卖工业用地、贵卖住宅用地。而集体市场本来运作良好,现在变成了隐形市场。3个不同的市场就是土地计划配置制度造成的,因此,要建立城乡统一的土地市场,由市场配置资源,工业、房地产用地找市场,而不是找指标。
政府的作用只能是指导性
《南风窗》:即使是在土地完全市场化的国家,土地的用途也要经过一定的规划,并不是想干什么就干什么,政府规划和土地流转应该保持怎样的关系?
郑振源:以美国为例,它实行的是城市建设边界的办法,也就是划一个城市建设边界,划进去的地比城市建设的实际需要通常大15%~25%,目的是防止城市分散乱建,城市建设集中在这个边界里面,并不是控制城市规模,还有一个考虑就是地价,如果这个圈划小了地价就要上涨。而我们的规划其实是定了一个建设用地的天花板,《全国土地利用总体规划纲要(1997~2010年)》规定城乡建设用地零增长,但是这个规划开始执行后,3年就突破了,新一轮的规划又订了一个天花板,很快又要突破了。天花板可以定,但只能是预测性和指导性的,不能作为控制指标。
美国的城市规划规定的是一个底线,除了规划禁止的项目,土地可以随便用。主要是解决土地用途之间的外部不确定因素,比如,耕地和房屋建设、工业建设跟住房用地的矛盾。如果划了工业区,里面就不能种地、盖住宅了,划了住宅区,里面就不能盖工厂,而不是确定每块土地的用途。所以,政府要千方百计促进节约利用土地,不是把面积管得死死的。在节约利用土地的情况下,耕地和建设用地的数量由市场来调节,如果建设用地多了、耕地少了,粮食产量下降,粮价就要上涨,那么农民就会选择开发土地种粮食,总之是用价格的办法使耕地和建设用地之间有个平衡点。我们现在是人为划出一个界限,用18亿亩红线分割出了两个市场。
《南风窗》:怎么评价国土部上报国务院的《土地管理法》修改稿,以征收制度为重心的《土地管理法》修改能起到多大作用?
一、土地征收与土地征用土地征收与土地征用具有相似性,但并非同一概念。两者的相似性,在于土地征收和土地征用都是国家以公权力强制地对他人的土地权利予以剥夺,使得他人的土地权利因征收或征用而消灭或终止。一般认为,土地征收为国家根据公共利益需要而行使公权力,以补偿为条件,强制取得他人的土地所有权,他人的土地所有权因国家的征收而消灭。(注:这方面的见解一般相同。如梁慧星主编:《中国物权法研究》(上),法律出版社,1998年版,第330页;张曼隆:《土地法》,台1996年版,第494页。)如他人的土地所有权并不消灭,则不能谓之征收。就土地征用而言,则是国家因公共事业的需要,以给予补偿为条件,对他人土地所有权以外的土地他项权利为利用,待特定公共事业目的完成时,仍将土地归还原土地所有人。(注:张曼隆:《土地法》,台1996年版,第494页。)他人的土地所有权并不因国家的征用行为而消灭。
在现代法制国家,无论是土地征收,还是土地征用,皆需要有明确的法律依据,自不待言。土地征收或土地征用具有明确的法律依据,一则可以使政府行使公权力时须依严格的程序防止国家权力对他人财产权进行不适当干预;二则可以使土地所有权人或土地他项权利人在顾及国家公共需要的前提下,通过法律途径寻求救济,获得公正、必要的补偿。
名义上,我国现行法基本上仅涉及土地征用。《宪法》规定,“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征用。”(注:《中华人民共和国宪法》第十条。)《国家建设征用土地条例》即称,该条例的规制对象为土地征用。(注:该条例颁行于1982年,现在仍然生效。)原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》规定了农民集体土地所有权可因“国家征地”而发生变更。(注:原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十条。)在这里,农民集体土地所有权的变更是由于土地的征收还是征用不甚明确。若依通说,“国家征地”应理解为国家对集体土地的征收,因为它引起了集体土地所有权的变更。若依现行法的规定,则是对集体土地的“征用”。宪法、法律和法规并未规定“征收”,而只规定了“征用”。另外需要看到,土地征收也是曾经施行过的。(注:《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条规定,“农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国家的土地”属于国家所有。)
实际上,现行法所规定的土地“征用”确实引起了土地所有权的变更,即集体土地所有权变更为国家土地所有权。《土地管理法实施条例》即规定了“国家依法征用的土地”属于国家所有。《确定土地所有权和使用权的若干规定》亦明确了“国家建设征用的土地,属于国家所有。”(注:《国家建设征用土地条例》第五条。)这样,现行法的土地征用客观上就是一般所指的土地征收。
现行法名义上为土地征用,实际上却是土地征收。无论是土地征收,还是土地征用,都是国家凭借公权力对他人土地权或土地他项权利予以强制性剥夺,但这种强制性剥夺须以存在公共利益为条件。公共利益具有较为广泛的范围。国防、交通事业、水利事业、公共卫生、教育、政府机关及慈善事业等,即其适例。公共利益并非都具有永久性,如军事工事可因特定军事目的已完成而无存在的必要。在此情况下,是否无需将他人的土地所有权予以强制征收而是对他人的土地他项权利予以征用,并非无考虑的余地。从公共利益的性质及需要出发,对具体的公共利益事项予衡量,将土地征收和土地征用予以恰当划分,使集体土地所有权不致遭受国家公权力的过分干预,应是保护土地资源的一项重要内容。对土地征收和土地征用予以界定,将土地征用从土地征收中分离出来,使土地征收名副其实,是物权和土地立法中应注意的一个问题。
二、土地征收的性质土地征收为国家凭借公权力对集体土地所有权予以强制剥夺,不以集体土地所有权人的同意为必要条件。这正如《国家建设征用土地条例》所言,“国家建设征用土地”,“被征用社队干部和群众应当服从国家需要,不得妨碍和阻挠。”(注:《国家建设征用土地条例》第四条。)另外,“征用土地的,按照被征用土地的原因途径给予补偿。”(注:《中华人民共和国土地管理法》第四十七条。)强制性和补偿性是土地征收的两个基本特征(注:可参考梁慧星主编:《中国物权法研究》(上),法律出版社,1998年版,第333页。);但是,从土地征收的发动到土地征收的具体实施的过程看,土地征收不仅仅只具有这两个基本特征。
在实施土地征收时,必然涉及到法律适用的问题。《宪法》、《土地管理法》、《国家建设征用土地条例》等为目前土地征收的法律依据。应当承认,国家为社会管理的需要,须行使行政管理权,土地管理亦不例外,在土地资源日益稀缺的情况下尤其如此。另一方面,也应当看到,行政机关如果从部门利益出发行使社会管理的职能,则有可能导致行政权的滥用及权利保护的不力。对土地征收性质予以重新审视十分必要。因此,土地征收行为应具有合法性;土地征收必须严格依法实施,禁止滥用土地征收权。
土地征收虽具有强制性,但这并不意味着可以任意为之。《宪法》和《土地管理法》明确规定了国家实施土地征收必须是“为了公共利益的需要”。公共利益的需要是土地征收得以实施的前提条件,如不存在公共利益的需要则无土地征收可言。而如何对公共利益进行界定并非容易。现行《土地管理法》删除了原《土地管理法》中的“国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业,需要征用集体所有的土地……”,(注:原《中华人民共和国土地管理法》第二十一条。)可说明立法已开始对社会公共利益的界定持谨慎的态度。如何进一步明确公共利益范围是立法的一个任务。而由于《国家建设征用土地条例》仍然生效,如何协调法律法规的效力对土地征收来说有其现实意义。(注:《国家建设征用土地条例》第2条规定,“国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业,需要征用集体所有的土地时,必须按照本条例办理。”)即使法律法规之间的效力可通过立法原则及技术解决,对“公共利益”、“国家建设”与“经济、文化、国防建设以及社会公共事业”的理解和解释,将会对土地征收产生影响。有学者主张将公共利益界定为公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、森林保护事业,以及法律规定的其他公共利益,国家基于发展商业目的的事业,不得适用征收。(注:中国社会科学院法学研究所《中国物权法草案建议稿》。)在公共利益和经济政策间作严格界定,对完善土地征收制度十分必要。根据经济政策,需要使用农民土地的,应采用财产转移的法律规则,而不再实行现行的征地制度。(注:孙宪忠:《不动产物权取得研究》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第3卷),法律出版社,1995年版。)公共利益与土地征收行为之间具有因果关系。土地征收行为目的应具有公益性,即国家征收集体土地的目的是满足社会公共利益的需要。土地征收的强制性和公益性相联系,且公益性是强制性的基础。
土地征收是国家行使其“最高所有权”的体现。我国并不存在私人土地所有权,土地征收是在国家和集体之间展开的。在我国,土地征收法律关系的主体只能是国家和农村集体经济组织。集体由其内部成员构成。集体财产权的实现,既是其自身财产权的实现,同时也是其成员财产的实现。土地征收既涉及农民集体的利益,也涉及其成员的利益。承认土地征收法律关系主体的特定性,可以将因实施经济政策而引起的土地开发排除在土地征收之外。这对维护集体经济组织及其成员的利益具有现实意义。以此为基础,还可以说,土地征收权具有专有性,只有国家享有征收集体土地的权利,企业和公司等经济组织不能以实施经济政策的名义进行土地征收,亦不应通过国家达到征收土地的目的。
土地征收的直接法律后果之一,是对补偿和安置方案的实施。“征收补偿、安置方案报市、县人民政府批准后,由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。(注:《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条。)对补偿标准有争议的,由县级以上地方人民政府协调;协调不成的,由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。”这便是土地征收争端解决机制,政府的裁决为终局裁决。当土地征收争端发生时,如果政府的终局裁决不能使集体及其成员的利益得到充分保护,则司法救济请求权的行使应为集体土地所有权人及其成员的权利。问题在于,集体土地所有权人及其成员以什么途径寻求救济?
宪法对多种经济成份并存的确认,要求对国家财产权和集体财产权予以平等的一体保护。国家实施土地征收时,一方面有权行使其“最高所有权”;另一方面,“最高所有权”的行使应在一定范围和限度内进行,否则即构成土地征收权的滥用,与土地征收行为的合法性相悖。如以建经济开发区为名草率征收大片良田,而因经济开发区最终未建致使良田荒芜。滥用土地征收是对国家财产权和集体财产权未能予以平等的一体保护的体现。为防止土地征收权的滥用,除了需对征收土地的目的进行严格限定外,似有必要在现有法律规定的基础上考虑其他措施。(注:《国家建设征用土地条例》第二十一条前段规定,“已征用二年还不使用的土地,除经原批准土地的机关同意延期使用的土地外,当地县、市人民政府有权收回,并报原批准机关备案。”)
前已述及,强制性和补偿性是土地征收的基本特征。土地征收的强制性仅仅出于公共利益的需要,而不是其他原因。土地征收的强制性并不能导致土地征收行为是行政行为。的确,有许多学者主张土地征收行为是行政行为,且土地征收争端以行政诉讼程序解决。(注:如在台湾地区,土地所有人如对于政府征收其土地而引起补偿数额争端时,应以行政争诉程序解决,而非审理私权的普通法院所审理。可参考张曼隆:《土地法》,台1996年版。)不过,虽然公益性和土地征收之间具有因果关系,且土地征收的公益性是强制性的基础,但强制性与行政行为之间并不具有必要的因果关系。如土地所有人建筑房屋逾越疆界时的土地购买请求权,虽具有强制性,但并不能否定该请求权的民事属性。(注:台湾地区民法为平衡邻地所有人因须容忍土地所有人使用其地之不利益,规定得请求土地所有人,以相当价额购买越界部分之土地。谢在全:《民法物权论》(上),中国政法大学出版社,1999年版,第199页。)实际上,在土地征收上,也有不以行政诉讼程序解决的法例。(注:德国基本法第十四条规定,剥夺所有权只有为公共福利的目的才以被允许;剥夺所有权只有依法律或法律的原因进行,且该法律对损害的方式和措施有所规定。该赔偿必须在对公共利益进行公平衡量之后确定;对损害赔偿的高低有争议时可以向地方法院。)土地征收主要涉及土地所有权的变更及对原土地所有人与他项土地权利人的补偿。国家财产权和集体财产权的一体保护,要求土地征收应在平等的基础上进行,而不是厚此薄彼,在土地征收补偿标准的确定上亦如此。另外,以出于公共利益的强制性为开端的土地征收,与土地所有权的变更及土地征收补偿的实施,应是一个连续的过程,是一个不可分割的整体。土地征收时,土地所有权的变更与其说是国家行使社会经济管理职能的一个结果,还不如说是权利转移的一种方式;从这个意义上说,土地征收所引起的土地所有权的变动使得土地征收的后果具有物权性。土地征收补偿金的确定,与其以行政管理的方式进行,不如在平等的基础上为之,以既能保障不同民事主体财产权的实现,又能激活农村土地市场的发展。
从土地征收行为目的的公益性、土地征收法律关系主体的特定性、土地征收权利的专有性、土地征收行为的合法性及土地征收措施的强制性、土地征收的补偿性和土地征收后果的物权性的意义上说,土地征收是民事行为。
三、土地征收与物权变动土地所有权的本质,在于它是土地所有权人对土地所享有的排他性的权利。对土地所有权人占有、使用、收益、处分土地的权利的干预或剥夺,一般构成对土地所有权的侵犯。近代以来,这一观念受到了挑战。土地征收使得集体的土地所有权移于国家之手。土地征收权的核心,在于不需要土地所有人的同意而强制取得其土地。土地征收权与土地所有权冲突的结果,在一定程度上是土地征收权对土地所有权排他性的否定。
土地征收权的行使,实际上是使不动产物权发生了变动。物权的发生、变更和消灭,构成物权的变动。探讨土地征收与物权变动的关系,可进一步认识土地征收对集体土地所有权的影响,以及集体土地所有权变更为国有土地所有权时所涉及到的物权法上的问题。从广义上说,物权的变更包括主体的变更、客体的变更及内容的变更;而严格意义上的物权变更则是客体和内容的变更。(注:谢在全:《民法物权论》(上),中国政法大学出版社,1999年版,第55页。)土地征收权的行使,使得被征收土地的所有人由集体变为国家。土地征收时土地所有权的变更涉及到土地所有权的取得和丧失-国家取得被征收土地的所有权,而集体丧失了被征收土地的所有权。土地征收也会引起征收土地物权内容的一些变化。就土地征收而言,被征收土地上物权的消灭是相对的消灭。
土地征收引起的物权变动,属于非依法律行为的物权变动。它不要求具备依法律行为的不动产物权变动的要件,即须为有处分权人所为,须有物权变动的意思表示及须经登记。且因是之故,因土地征收而取得土地所有权,为不经登记即可取得。其中的原因,在于土地征收不依原土地所有人的意思表示而由国家强制力介入便可发生物权变动,且物权的状态亦已明确,不经登记并不妨碍交易的安全。(注:谢在全:《民法物权论》(上),中国政法大学出版社,1999年版,第77页以下。)经土地征收取得的国有土地所有权不需登记实际上已为实践所采。“土地登记是国家依法对国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地他项权利的登记。”(注:原国家土地管理局《土地登记规则》第二条。)
一般情况下,土地征收引起的土地物权变更,特别是土地所有权变动具有不可逆性,即集体所有的土地一经征收其所有权不能恢复到原来的状态。“已征用二年还不使用的土地,当地县、市人民政府有权收回”;收回的土地,作以下处理:(1)按审批权限,有偿拨给其他符合征地条件的单位使用;(2)“借给生产队耕种。生产队在耕种期间,不准在土地上兴建建筑物和种植多年生作物。国家建设需要使用时,生产队必须立即交还,不得再提出补偿、安置的要求。……”(注:《国家建设征用土地条例》第二十一条。)“生产队”这一概念虽已为生产合作社和集体经济组织所取代,只具有历史意义,但这并不影响对因征收引起的土地所有权变动不可逆性的探讨。
对土地征收需对其目的进行严格限制,以防土地征收权的滥用;而对土地征收目的的确定,也直接影响到土地征收权的正当性。上述对经征收的土地不予使用达一定期限的处置方法,存在着逻辑上的混乱。应该是存在征收土地的需要再进行土地征收,即先有需要后有征收。如土地征收达一定期限不予使用,则按审批权限有偿拨给其他符合条件的单位使用,不免产生征收土地后再寻找用地者的嫌疑;而“借给生产队耕种”的情形也是对土地资源的浪费。因此,不能将公共利益需要的原因与国家行使土地征收权的结果颠倒。因征收而引起的土地所有权变动的不可逆性不是没有疑问。
土地征收引起的土地所有权变动的不可逆性,意味着国有土地总量的增加和集体土地总量的减少。为避免土地征收权的滥用及维持国有土地所有权和集体土地所有权之间必要的静态平衡,当征收的土地不予使用达一定期限或征收土地后不以原目的使用及擅自改变土地用途时,能否恢复原土地所有人的所有权,并非无考虑的余地。另外,土地征收只能以公共利益为目的,而公共利益应是征收土地前就设定了的,否则极有可能造成土地资源的浪费及土地征收权的滥用。公共利益为国家和社会的一个永恒主题,在物权变动上限制土地征收权的滥用时,能否考虑既能保证土地征收权的正当性、又能维护及促进公共利益的办法呢?(注:如上文所说的将土地征收和土地征用分离。再如台湾地区土地法规定了保留征收制度,即举办事业将来所需的土地,在未为需用以前,预为呈请核定并公布其征收的范围,禁止妨碍征收之使用。这对我们应该有所启发。)
对集体土地的征收,除涉及集体土地所有权外,还涉及土地他项权利,即土地使用权和土地所有权以外的其他土地权利,如抵押权、租赁权等。集体土地所有权的变动,是否、能否引起土地他项权利的变动?在集体土地使用权的抵押中,抵押人可抵押依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。(注:《中华人民共和国担保法》第三十四条,第三十六条。)土地征收的实施,集体土地所有权变更为国有土地所有权后,在集体土地上设定的以集体土地使用权为标的的抵押权因集体土地使用权的消灭而成“虚权”。抵押权为一种期待权;当债务人不能履行债务以集体土地使用权抵押时,因集体土地使用权的消灭而使债权人的债权难以实现。因此,土地征收后如何处理以集体土地使用权为标的的抵押和抵押权的关系以及抵押人和抵押权人之间的关系将是抵押制度的一个难题。土地征收后,集体土地地上权、租赁权一般也消灭,同时也会涉及到对地上权人、租赁权人的补偿问题。这在下文会有所述及。
四、土地征收引发的主要问题客观地讲,土地征收的社会影响具有两面性。如果土地征收权行使得当,可以增进社会福利,促进土地资源更加有效地利用;但如果滥用土地征收权,则构成对集体及其成员财产权的侵犯。土地征收法律规则的完善及正当程度对土地征收本身有重要影响。在社会转型时期,社会经济秩序的有序化及法律秩序的有序化需要一个过程。在此背景下,重视对土地征收引发的主要问题显得必要而又紧迫。
土地征收的补偿性问题目前还未进行深入、全面的研究。《土地管理法》规定的补偿费标准是否合理需要进一步考虑。“土地补偿费”应是农地地价的直接体现,而农地地价则为农地所有权在未来年期收益的资本化区域平均价格。由于农地市场的不发达,如何确定农地地价,使其趋于客观、合理需要一个过程。就集体土地的地上权和租赁权而言,土地征收的补偿涉及到地上附着物及青苗的补偿,特别是地上附着物的补偿与集体土地使用权的价值紧密联系,进而言之,也许可以说,集体土地的市场化过程,也是土地征收日益完善的过程。在这过程中,土地征收法律制度如何起到积极的作用,既能促进土地征收的正当性和合理性,又能推动农村土地市场的发展,值得认真研究。
直到现在,土地仍然是绝大多数农民(户)的安身立命之所在。尽管被征收土地的农民的就业和安置以市场为导向而有多种途径有其可行性,但并不能否认土地是绝大多数农民的主要生产资料。土地作为社会保障的替代物,为占中国人口绝大多数的农民提供了基本的生活保障,在农村的失业保险功能方面也具有十分重要的作用。(注:姚洋:《中国农地制度:一个分析框架》,载林毅夫、海闻、平新乔主编:《中国经济研究》,北京大学出版社,2000年版。)虽然在发达地区,农村居民的绝大部分收入来自农业以外,但土地征收的补偿费和安置费等仍然是被征收了土地的集体经济组织特别是其成员的重要生活保障。因此,土地征收补偿费和安置费的确定标准,应从如何维持社会保障所要求的生活水平出发。实际上,这也是在维护农村的公共利益。土地征收的公共利益目的需要完成,农村的公共利益也不容忽视,否则会助长城乡差别。
“土地补偿费用归农村集体经济组织所有;地上附着物及青苗补偿费归地上附着及青苗的所有者所有。”(注:《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条。)地上附着物及青苗补偿费的归属容易确定;而土地补偿费的归属则可能引起争端。“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理。”(注:《中华人民共和国土地管理法》第十条。)集体土地所有权事实上的虚位,(注:参见王卫国:《中国土地权利研究》,中国政法大学出版社,1997年版,第99页。)可能会导致集体经济组织之间因土地征收补偿费的归属发生争端。集体经济组织之间因土地补偿费发生的争端应由物权法调整。
一、法律法规有关探矿采矿使用土地的规定
1.现行法律法规对探矿使用土地的规定主要有:
1.1《土地管理法》第五十七条:“建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。”土地管理法实施条例第二十八条:“建设项目施工和地质勘查需要临时占用耕地的,土地使用者应当自临时用地期满之日起1年内恢复种植条件。”
1.2国务院《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第十六条第一款:“探矿权人享有下列权利……(四)根据工程需要临时使用土地。”第十七条:“探矿权人应当履行下列义务……(七)遵守有关法律、法规关于劳动安全、土地、复垦和环境保护的规定。”第二十一条:“探矿权人取得临时使用土地权后,在勘查过程中给他人造成财产损害的,按照下列规定给予补偿……。”
1.3福建省人大常委会通过的《福建省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十五条:“有下列情形之一的,用地单位和个人应当向市、县人民政府土地行政主管部门申领临时用地许可证明,并按规定支付临时用地补偿费:……(二)地质勘查工作场地。”
2.现行法律法规对采矿使用土地的规定主要有:
2.1《矿产资源法》第三十二条第二款:“开采矿产资源,应当节约用地。耕地、草原、林地因采矿受到破坏的,矿山企业应当因地制宜地采取复垦利用、植树种草或者其他利用措施。”
2.2土地管理法第三十六条第二款:“禁止……擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。”第四十二条:“因挖损、塌陷、压占等造成土地破坏,用地单位和个人应当按照国家有关规定负责复垦;没有条件复垦或者复垦不符合要求的,应当缴纳土地复垦费,专项用于土地复垦。”
2.3福建省人大常委会通过的《福建省矿产资源条例》第四十四条:“采矿权人开办、停办、关闭矿山,应按规定做好劳动安全、水土保持、土地复垦和环境保护工作。”
此外,水土保持法、环境保护法、国务院《土地复垦规定》和《基本农田保护条例》等法律法规对探矿采矿用地特别是采矿用地也作了规定。
二、探矿采矿使用土地存在的主要问题
由于法律法规还不够完善和管理体制、思想观念等方面的原因,探矿采矿使用土地存在的问题相当突出,这些问题主要有:
1.探矿权人没有办理临时用地审批手续
土地管理法及其实施条例、矿产资源法实施细则、《福建省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》等法律法规对地质勘查必须取得临时用地手续,都作了明确的规定。
2.探矿权采矿权的取得与土地使用权的取得存在冲突
取得探矿权采矿权不当然取得相关土地的使用权,同样取得土地使用权也不当然取得相关土地使用权范围内的探矿权采矿权。
3.探矿采矿用地使用权的取得方式不够明确
由于历史的原因,我国现在大部分矿业用地特别是国有矿山企业用地都是以划拨方式取得的。随着《土地管理法》、国土资源部《划拨用地目录》的出台,对新增的矿业用地,凡不符合划拨取得条件的,均应以出让方式取得,对于原来属于农民集体所有的,国家征收后,矿权人以出让方式取得矿业用地使用权。就我省而言,绝大多数矿产资源储量不大,矿山企业规模不大,而且矿山企业是以营利为目的的,所以新办矿山需以有偿方式取得土地使用权。但是如何取得,现行法律法规并不十分明确、具体。
4.探矿采矿用地在使用和管理上不协调
一是使用年限问题。一般勘查许可证有效期最长为3年,石油、天然气勘查许可证有效期最为7年;采矿许可证有效期按照矿山建设规模的不同,最长有效期分别为30年、20年、10年;临时使用土地期限一般不超过二年,工业用地最长年限为50年。二是管理侧重点上的问题。三是闭矿后土地复垦责任得不到落实。四是矿山环境整治不到位。矿山环境涉及地质构造、土地表层,涉及土地能否得到重新利用。
三、探矿采矿非法使用土地的法律责任
对勘查、开采矿产资源非法使用土地的,有关法律法规规定了法律责任。这些规定主要有:
第一:刑法第三百四十二条:“违反土地管理法规,非法占用耕地、林地等农用地,改变被占用土地用途,数量较大,造成耕地、林地等农用地大量毁坏的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”
第二:土地管理法第七十四条:“违反本法规定……擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等,破坏种植条件的……由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理,可以并处罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”第七十六条:“未经批准……非法占用土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地……可以并处罚款……构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
土地管理法实施条例第四十条:“依照《土地管理法》第七十四条的规定处以罚款的,罚款额为耕地开垦费的2倍以下。”第四十二条:“依照《土地管理法》第七十六条的规定处以罚款的,罚款额为非法占用土地每平米30元以下。”
《基本农田保护条例》第三十三条:“违反本条例规定,占用基本农田……挖砂、采石、取土……破坏基本农田,毁坏种植条件的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令改正或者治理,恢复原种植条件,处占用基本农田的耕地开垦费1倍以上2倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
《土地复垦规定》第二十条:“对不履行或者不按照规定要求履行土地复垦义务的企业和个人,……处以每亩每年200元至1000元的罚款。”
第三:《福建省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第五十三条第二款:“未经批准临时使用土地或者在临时用地修建永久性建筑物的,由县级以上土地行政主管部门责令限期改正,恢复土地原貌;逾期不改正的,按非法占用土地论处。”此外,水土保持法、环境保护法等法律法规对开采矿产资源造成水土流失,不进行治理及破坏环境的行为也规定了法律责任。
四、做好探矿采矿用地管理的若干看法
1.科学界定探矿采矿用地的性质
根据国土资源部有关规章的规定,采矿用地属于建设用地中的工矿用地,工矿用地属于工业用地中的一种。从探矿采矿使用土地特别是采矿使用土地的最终结果看,矿山总会关闭,矿产资源采空后,矿山用地有可能转为建设用地,也有可能成为农用地,还有可能成为生态用地,矿山无法永久性用地。由于用地性质不同,导致用地期限、审批手续等用地制度的不同,既不利于节约和合理利用土地资源,又不利于降低矿业成本,所以要准确界定矿业用地性质,并建立与之相适应的、科学的用地制度。
2.规范探矿采矿使用土地的法律法规要互相衔接
不仅矿产资源法及其实施细则、土地管理法及其实施条例需要相互衔接,《土地复垦规定》、《基本农田保护条例》、《矿产资源监督管理暂行办法》、《福建省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》、《福建省矿产资源条例》等法规都需要相互衔接。
一要明确前置条件,把取得土地使用权作为取得探矿权采矿权的前置条件,明确程序。
二要实施集中办理。根据行政许可法的规定,对依法定权限由同一个国土资源管理部门进行勘查、开采矿产资源审批登记与用地申请审核的,实行内部会审制度,确定一个机构统一受理行政许可申请,统一送达行政许可决定。
三要明确探矿采矿造成土地损失、财产损害的补偿项目、标准和幅度。
四要加大土地复垦工作的力度。对不履行或者不按照规定要求履行土地复垦义务的探矿权人、采矿权人要有严格的制约措施,保证土地复垦工作的正常进行,提高土地利用率,做好水土保持,消除已关闭矿山的隐患。
3.探矿采矿用地使用权的取得方式要明确
国土资源部办公厅在《关于开采金矿、石灰石等矿区以何种方式供地的复函》(国土资厅函[2004]177号)中指出:“对开采金矿、石灰石等工矿用地,不论何种性质的企业,均应以有偿使用方式供地。对采矿区用地,可区别不同情况采取出让、租赁等有偿方式供地。”因此,探矿采矿用地使用权应当分别不同情况,可以考虑通过下列三条途径取得:
一是临时用地。土地管理法及其实施条例、《福建省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》虽然对临时用地管理工作作了规定,但还不够具体,需要进一步细化。就福建而言,福建省国土资源厅印发的《福建省临时用地管理办法(试行)》(闽国土资文[2002]68号)的文件效力太低,至少需要升至政府规章的层次,才有利做好这项工作。
二是自营或联营。根据土地管理法第六十条,农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的,可以依法申请办理批准手续,无需经过征地途径。
三是出让。这种情况只能适用于矿产储量多、用地面积广、开采时间长、对经济建设影响大的矿山。对于规模小、开采时间短的矿山,不宜采取出让方式取得土地使用权。