土地承包法条例
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土地承包法条例范文第1篇
一、目前土地还承担着基本生活保障功能，难以大规模铺开
在我国特定历史条件下，农村土地除了发挥最基本的农业生产功能之外，还发挥着确保农民基本温饱的社会保障功能，这些保障主要包括：一是通过对土地的占有、使用和处分获取的利益，在相当长的历史时期内，这些收益满足了农民最基本的生活需求，维持了我国农村在社会转型期的和谐稳定。二是国家为扶持农业发展所提供的各种补贴，包括“黄箱”补贴和“绿箱”补贴。
目前，我国农村劳动力转移的比重不足四分之一，稳定转移的比重更低，在农民收入中，农业收入的比重占到三分之二，种植业收入的比重仍占一半左右。尽管当前农民外出经商务工的人数不断增加，但大多数农民因为无“一技之长”，就业很不稳定。因此，宁肯让田地抛荒，也不愿流转给他人。甚至花钱雇人种地，或者靠每亩倒贴农药、化肥请人代耕，大量良田处于低效利用中。在土地的这种生存保障功能没有改变之前，土地流转难以真正实现。
二、当前农村土地流转中存在一系列政策障碍
（一）土地流转相关法律制度建设落后
当前农村土地使用权流转日益活跃，但现行法律仍然以限制流转为主，法制建设落后社会发展需要，表现在四个方面：一是集体土地产权权能体系设计过于抽象化，产权细分不够。我国土地管理法仅规定了土地所有权和土地使用权两大类权利，但集体土地所有权主体的具体代表不明确，集体土地使用权的内容、取得方式界定不清楚，集体土地几乎没有抵押、担保等派生的产权权能，其功能的发挥受到严格限制。二是政策明确规定长期稳定农民土地承包权，但在实际操作中没说明什么人有权承包土地，即什么人算是集体组织的成员。三是规定农民承包土地要承担义务，其中向乡村社会交纳公共开支，但没有明确提出这部分费用属于地租还是管理费用，这一费用的标准是多少，给农民造成过重的负担。四是随着经济增长速度的提高，被占用农地越来越多，但现行的城市土地政策中明确规定农村集体组织的土地不能直接进入二级市场，只有在政府征用土地后转包给土地开发商，这造成土地增值部分与农民无关，从土地上获利的不是农民，而是中间开发商。
（二）土地使用权商品属性不明确
土地权属主要是两个方面，即土地所有权和土地使用权（承包经营权）。相对于一个完整的产权而言，承包经营权是否可以构成农民的财产权，目前尚无法律依据，表现在：一是土地受让主体有严格身份限制。农村土地承包权的流转一般限于特定的农村集体组织内部，这种受让主体身份限制造成土地承包权流转的封闭性，使土地承包权无法按照市场方式自由转让，对土地资源的合理配置制造了障碍。二是承包经营人没有完全自。目前国家对农村土地转让进行严格的控制，只允许国家“依法”征用，不准在农民之间进行有偿转让，土地承包经营权转让必须经发包人同意，既然已经把农村土地承包经营权定性为物权性质，就应赋予承包经营人完整的土地使用权，土地流转权是农户依法享有的权利，农民在遵守法律的情况下应当有自，这才符合商品属性。三是土地承包权不准设立抵押权。我国《担保法》规定农村土地承包权不准设立抵押权，农民所拥有的土地承包经营权是一种不完善的产权，土地收益权不完整、不清晰，难以形成土地融资市场，抑制了农地的价值担保功能，限制了土地承包权价值最大化目标的实现。导致承包者不能将土地作为财产看待，缺乏长远的收入预期，土地不能像普通商品一样在市场流动。
（三）现行土地流转制度容易造成对农民利益的剥夺
现行土地流转制度存在五个方面问题：一是农地使用权流转多以农户自发流转和当地基层政权的行政推动为主，农户对市场行情不能充分把握，导致他们对农地使用权流转的定价十分随意，既没有统一标准，也没有统一手续，造成农用地流转市场的价格混乱。二是流转管理无序，操作随意，程序随便，土地流转中既签订了流转合同又经农业承包合同管理机构审查的只是极少数，大部分的流转只进行口头约定甚至无约定。三是部分地区土地确权工作不到位，一旦土地承包经营权流转，产生收益，遗留问题就容易暴露出来，从而产生纠纷。四是土地发包中存在着种种“黑箱操作”行为。五是部分地区农民的流转主体地位极易受到侵害。一些村干部、基层政府以集体享有承包地的所有权为名，宣称“土地是集体的”，任意收回、越权流转农户承包地，剥夺农民的知情权和参与权。一些基层干部凭借土地所有者代表的身份和行政权力，操控土地流转，搞硬性流转、越俎代庖。甚至动用警力逼迫农民，搞强制性的土地流转。
三、促进农村土地流转的政策建议
（一）加快完善相关法律法规，实现农地流转的制度化和规范化
尽快制定农村土地流转方面的法律法规和规章，提供详细的规范和健全的程序，以系统引导农村土地流转中各方行为的规范化，确保农村土地流转制度顺利推进。必须通过法律对农村土地流转各主体的权利义务进行合理配置，建立公正合理的运行程序。实体法方面，亟需建立专门的法律法规以及部门规章，针对农村土地流转的基本原则、主体限制、土地类型、流转方式、价格市场、中介机构、监管机构、法律责任形式等内容进行系统的约束和规范，促进农村土地流转的各方当事人能在法律的制度框架内规范行事。程序法方面，各地应在有关法律法规和政策的指导下，结合地方实际，制定切实可行的操作办法，对农村土地流转的各个步骤和程序进行规范，指定专门的部门负责受理、审批、审查及备案工作，用于规范农村土地流转行为。由于各地农业经济发展参差不齐，地方立法可以超前，先行制定地方性的条例或办法，以法律的形式对本地农村土地流转加以规范，使土地流转有序进行。对暂不具备立法条件的地方也应借鉴发达地区的经验，完善土地流转的政策，确保土地流转规范、有序的进行。
（二）建立土地流转增值收益农民共享机制
为确保合理分配土地流转收益，切实保障农民的合法权益，减少或避免土地流转收益流入少数人口袋，必须建立或完善由农民当家做主的土地流转及其收益分配机制，总的分配原则应是初次分配基于产权、再次分配税收参与。一是要全面开展土地确权工作，做好农村土地确权、登记、颁证工作，进一步明晰土地产权。二是要清晰界定集体与农户土地权利之间的界限，规范村集体代表农民流转土地的程序，明确村集体在土地流转中的地位和职责，保障农民对土地的占有、使用、收益等权利。三是要依法保障农户的主体地位，土地流转要充分尊重农民意愿，是否流转、流转数量、流转方式应由农民自己决定，任何组织不得以行政手段阻碍或强迫农民流转土地，严厉惩处基层干部、村干部越权流转、私自流转等侵害农民土地承包经营权利的行为。四是流转收益除交纳必要的税收外，也应归集体农民所有，并按“公开、公平、公正”和近期与长远利益兼顾的原则落实到户、人。
（三）建立保障农民土地权益的法律援助和纠纷调解机制
要建立矛盾预防机制。进一步完善土地确权工作，妥善解决土地遗留问题，做到先解决问题，再进行流转。要及时处理流转矛盾纠纷，纠正和查处违背农民意愿的强迫流转问题。完善土地承包经营权流转纠纷调解机制。加快农村土地承包经营权纠纷仲裁机构建设，建立健全以协商、调解、仲裁、诉讼为主要内容的土地承包和流转纠纷解决制度，依法开展农村土地承包和流转纠纷仲裁，维护农民土地承包经营权的正当权益，促进土地健康流转。
（四）建立健全农村社会保障体系，免除农民流转土地的后顾之忧
土地承包法条例范文第2篇
一:土地承包经营权的概念
在党的以来的农村改革实践中,人们对农民使用土地的权利形成了一个通行且己被法律认可了的叫法-土地承包经营权。然而,在法律、法规、政策及学术者述中,对土地承包经营权概念。内涵与外延的表述有诸多不同,归纳起来主要有以下几种:
(一)称之为土地承争经营权,定义为:公民集体对集体所有或国家所有由全民所有制或集体所有制单位使用的国有土地的承包经营权。该项权利的权利主体为公民或集体;权利客体为集体所有土地或国家所有由全民所有制单位或集体所有制单位使用的国有土地;权利内容由合同约定。主要依据是该定义是根据宪法所规定的,由我国民法通则和土地管理法明确规定的,并综合《农业法》等法律法规规定而得出的。宪法修正案第6条肯定了“家庭联产承包为主的责任制”《民法通则》第80第2款规定:“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权,受法律保护。承包双方的权利和义务,依照法律由承包合同规定。《土地管理法》第12条规定”集体所有的土地,全民所有制单位、集体所有制单位使用的国有土地,可以由集体或者个人承包经营,从事农林牧副渔生产,承包经营土地的集体或者个人,有保护和按照合同规定的用途合理利用土地的义务。土地的承包经营权受法律的保护“。其它法律如《农业法》《担保法》中的相关规及其它一些行政法规、规章司法解释和政策中也多使用土地承包经营权的概念,并作了类似于上述含义的规定。在诸多学者的学术着作中使用的也是”土地承包经营权“仍不失为一个最恰当的概括,因为具体的农用土地使用权利大多仍是根据承包经营合同而设立的。而且土地承包经营权是已被广大农民认可了的称谓。
(二)称之为农地使用权。一些学者主张用“农地使用权”一语取代现今使用的土地承包经营权概念,并以物权关系固定农地使用关系。农地使用权是指农业经营者在集体经济组织所有的或国家所有由集体经济组织长期使用的土地上进行耕作,养殖或畜牧等农业活动的权利。它是一种真正的用益物权,具有用益物权的全部性质。他们认为联产承包合同,属于债权关系,基于承包合同所取得的农地使用权,属于债权性质。债权效力比物权弱,债权原则上不能对抗物权。改革开放以来,各地经常发生发包方任意撕毁承包合同,严重侵害承包方合法权益的事件,主要是因为农户所取得的使用权属于债权。此外,债权属于有期限的权利,致使临近合同到期农户对土地不愿投入,甚至进行掠夺式经营以及重新签订合同时引起农村秩序动荡等现象。如果采用物权关系和物权制度,基于物权的效力,可以对抗所有权人,据此可以避免任意侵害农户利益的现象。还有的学者认为,我国的土地承包经营权经历了一个债权物权化的过程。而土地承包经营权物权化的一个形式上的结果,就是在农村土地用益物权体系中,不再使用“承包经营权”这一带有债权特点的概念,“为了避免与债法上的‘承包经营’相混淆,在物权法上还是不用这一概念为好”。还有的学者认为,为了实现中国法制的现代化,在法律术语上应与各国通行做法一致,故应用农地使用权代替土地承包经营权。
(三)称之为永佃权。有的学者提出我国的农用土地使用制度应实行永佃权制度。有的则认为,目前我国的农村土地承包权就是一种新的永佃权。在社会主义制度下仍是一种用益物权,它是指土地经营者(永佃权人)以支付佃租,长期在集体所有或国家所有但由集体使用的土地上耕种的权利。他们认为永佃权从权利性质内容到权利期限(30年甚至更长)都是与现行关于土地承包经营权的规范接轨的必要实行永佃权制度。实行永佃权,不仅可以使土地所有权与经营权分离,而且可以使土地经营权得以流动,形成规模经营,并为土地投资提供内在动力,可以有效地克服家庭承包经营责任制的土地均包而引起的土地经营规模较小,承包地流转困难,产业结构调整受阻等问题。且永佃权的长期性可以避免农户对土地的掠夺式经营。他们有的还认为可以而且应该用“永佃权”代替“农地使用权”“永”表明该权利为一种长期的权利,“佃”字表明永佃权反映租佃关系,简洁明了,内涵确定。而“农地使用权”系生造的概念,以“使用权”概括,易生歧义,因为对土地承包经营的权利不仅限于使用权,因而,如果我国将来物权立法采取一种与永佃权制度基本一致的制度,在名称上应采取永佃权,总之,目前,在美土地承包经营权的名称、内涵及外延上尚有不同的认识。我们认为各种主张均有一定的合理和可取之处。但我们还认为
二、土地承包经营权的性质。
关于土地承包经营权的性质,理论界的代表性观点主要有物权说和债权说:
(一)物权说
大多数学者认为土地承包经营权是一种用益物权性质的民事权利。但理由不尽相同。1:承包经营权表现为对土地等物的直接支配的权利。承包人基于承包合同而实际占有、控制、使用土地,对土地行使直接支配的权利。2、承包经营权具有排他性。集体组织在与农民签订承包合时,不能就同一标的设定两个承包权,承包人对于其承包标的可以按照合同的约定,自主地行使使用和收益的权利,排除任何人的非法干涉。任何人都负有不得侵犯承包人的承包经营权的义务,3、承包经营权具有优先性、追及性。
承包合同都是有期限的,期满后,再次签订承包合同时原承包人在相同条件下享有优先权。承包人根据合同占有承包标的后,任何人都不得妨碍其权利的行使,不管承包的土地被谁占有,承包人都有追索权。4、《民法通则》将承包经营权规定为“与所有权有关的财产权”,而不是规定在债权部分,至少说明立法原意也是把它排除在债权之外的。5、承包经营权是根据承包合同设定的,但并不能据此认定承包经营权为债权。物权和合同并非互相排斥,相反合同往往是物权产生的主要原因。在承包经营关系中,承包人根据合同请求集体将土地交由自己承包经营的权利是一种债权,而承包人依据合同直接对土地承包经营的权利则是物权,是对物的直接支配权,可以对抗任何人。
学者们还从革除实践中的弊病出发,认为应将土地承包经营权界定为物权！农业生产本身的特性决定了农业生产的周期性需要经营者作长期投入,而长期投入的决定性因素是土地使用关系的长期稳定及土地使用权利的自主流转,而这只能在土地经营权物权化的基础上才能统一起来,我国的第二轮土地承包与第一轮相比有一个明显的不同,就是非常强调稳定土地使用关系的稳定突出“30年不变,及对土地的频繁调”透过30年不变的制度安排;赋予农民长期而有保障的土地使用权,以促使农民增加对土地的长期投入,避免掠夺式经营,实现农村土地的可持续利用、“增人不增地,减人不减地”。土地承包经营权的物权化,一方面可以控制农村人口的出生率,另一方面可以实现土地承包权的自主流转,实现土地资源的市场化配置,提高土地资源的利用效率,以克服土地均包模式所导致的土地资源利用效率不高和土地规模狭小的弊端,同时也杜绝乡村级干部在土地调整中的侵权行为。只有确定土地承包经营权的物权性才有利于维护农民的生产积极性,才有利于农用土地使用权的流转,才有利于农用土地的合理利用。
(二)债权说
近年来,有观点认为土地承包经营权为债权,其主要理由如下:1、从土地承包经营权的连带性上看,土地承包经营权连带于联产承包,不是一个独立的物权。“联产”意味着承包人必须达到“承包指标”,发包人对作为承包经营权标的物的土地,仍有相当大的支配力,2、从承包人与土地所有者的关系上看,联产承包合同关系是发包人与承包人之间的内部关系,因此而取得的承包权实际上只有对人而无对也的效力。3、从土地承包经营权转让的条件来看,承包人不能自主转让承包权,而须经发包人同意,这种转让方式完全是普通债权的转让方式。4、依《民法通则》第80条第2款;就会出现土地所有权上设定土地使用权,又在土地使用权上设定土地承包经营权的梯次结构,这时的土地承包经营权是否物权,不无疑问。5、在土地转包关系中,转包人取得的权利也是土地承包经营权,若该权利性质为物权,这显然违背一般物权法原理,若为债权,则立法上和实践上不得不区别物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。
(三)对土地承包经营权的性质分析。
1、物权说失依体系解释方法;将土地承包经营权认定为物权,并又从实践的需要方面论述了土地承包经营权为物权的必要性。债权说则是从现行规范经过实证分析得出土地承包经营权为债权的结论。而在土地承包经营权推行的十多年中,随着农村生产力的发展,土地承包经营权具备了由债权向物权转化的物质条件,而在生活实践中更多地具有债权属性的土地承包经营权,对土地承包人极为不利,因此多数学者认为土地承包经营权为物权。
2、物权和债权说两种不同的见解,表明了我国对土地承包经营权现行规范的冲突,依体系解释方法,民法通则将农村土地承包经营权规定膦“与所有权有关的财产权”,则土地承包经营权性质为他物权自属无疑。从《民法通则》第80条第2款,《农业法》第12条,农村土地承包经营权系基于合同约定而产生的权利,当事人双方的权利义务由合同约定,显然与物权法定原则相违背。此外,非经发包人同意,土地承包经营权人不能转让土地承包经营权。不能转包承包土地,这表明土地承包经营权只有对人效力而不具有对物效力,因而性质当为债权而非物权。正是因为存在这些规范的不一致才使得立法者旨在规为物权性质的土地承包经营权,在低价位的具体规范中,表现出许多债权特征,从而就有了物权说与债权说的不同见解。
三:关于土地承经营权流转的问题
现阶段我国实行的是社会主义市场经济制度。流转达是市场的基本特征之一,土地使用权流转就是土地使用权权利主体的转换或变更。关于土地承包经营权的流转,学者们主要对以下问题进行了探讨。
(一)土地承包经营权流转的必要性问题
关于土地承包经营权流转的必要性学者们的观点比较一致,即土地承包经营权确有必要进行流转,但流转的原因学者们有不同的看法,可归纳为以下几种。1、我国现在实行的是社会主义市场经济。市场经济的主要特征就是市场化、社会化农业生产要素是土地。如果不能实现土地资源的市场化配置,市场经济在农村的建立将是一句家话。现有的是将集体所有土地按人口平均分包到一家一户,如果不允许土地承包经营权流转,土地将被凝固在分散的一家一户上,根本无法实现土地资源优化配置。客观上阻碍了我国的土地资源向种田能手集中不利于农村产业结构调及土地的适度规模经营,无法实现土地的市场化配置,那只有仍继续原来的准行政性分配土地的制度。这种准行政性分配导致的缺点很多,否定了土地流转的经济因素和效益原则,事实上阻碍了农业生产力的阻碍了农业生产的进上步发展。农地的市场化配置将是进一步深化农村改革所必需的。2、农业生产自身的特点要求对土地的长期投入。为了确保农户对工地长期投入的利僧必须要稳定的土地使用制度并允许土地使用权自主流转,为此必须建立和健全我国的土地承包经营权流转制度。3、土地承包经营权流转制度的建立是解决农村劳动力的市场化、社会化的需要。我国现行的土地制度很大程度上禁固了农村劳动力。土地的承包经营权基本是该集体的成员才能使用,这样使农村的劳动力只能禁固在特定的集体所有的土地上。并且承包垢收入多寡直接关系到农户收入的多寡,家庭的主要任务就是必须种好承包地,因此,家庭主要成员在农忙时必须回到土地上,仍摆脱不了土地的禁固。再者因为视行土地管理制度和其他以属地原则相关的制度,如户口等,使得农村剩余劳动力即使转化到其他方面,户口仍在农村“农民永远是农民”这种禁固与土地有密切关系要解除土地对农村劳动力的禁固,第一步必须从改革现行土地使用制度入手,建立农村土地承包经营权可流转制度。使农村劳动既能通过这种制度取得土地承包权,又能通过这种制度将其转让出去同时搞好综合改革,如户籍制度改革等,4、土地承包经营权的可流转制度是农业生产进上步发展,规模化、产业化经营的需要,现行的按人口平均分包土地的模式。使我国一家一户的承包地不但面积小而且过于分散不仅制约了大型、先进的农业机械的有效使用,而且耗费人力多、物力多,又使统一规划,统一施工的水利建设难以进行,从而影响了农业机械化、水利化工作的全面推进。一方面会 种田的种能能手得不到大规模土地供其耕种,另一方既使不会耕种者,无法耕种者也拥有一份土地使土地资源得不到有效利用,从而造成土地资源的极大浪费。为了改善这种状况,实现土地的规模化经营,必须确立农地可流转制度,使会经营土地者得到较大规模的土地,而不善经营者将土地承包经营权转让出去搞其他经营,实现农村产业结构的调整。5、是完善的土地法律制度的需要。《土地管理》第2条第3款规定,土使用权依法转让。然而除城市国有土地使用权转让已形成系统的法律规则和市场运行机制外,农村集体土地使用权的汉转尚无成形的法律法规。而早在建立之初,土地承包经营权就不同程度地自发进入了市场。随着农村经济的进一步发展,这种自发进入市场所带来的纠纷和混乱表明,完善土地法律制度,依法规范土地流转,它是当务争。
(二)上地承包经营权流转制芳设计
虽然学者们论述了应建立土地承包经营权的依法右流转的制度,但现有的法律规定却不是很充分《土地管理法》第12条规定了土地使用权可依法转让。第14条规定:“农民集体所有的土地由集体经济组织的成员承包经营,从事种植林、林业、畜牧业、渔业生产”。第15条规定,“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营的,必须经村民会议三分之三以上成员或三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准”。可见土地承包经营权原则须受让人具有社区成员的身份,非社区成员的个人或组织受让集体土地使用权作为例外受到严格限制。农业部1994年12月《关于稳定和完善土地承包关系意见的通知中指出:“在坚持上地集体所有和不设土地农业用途的前提下,经收包方同意,允许承包方面承包期间。对承包标的物依法转包、转让、互换、入股、其合法权益受法律保护”。《农业法》第13条规定:“在承包期内经收包方同意,承包方可以转让所承包的土地岭、草原、荒地、滩涂、水面,也可以将农来承包合同的权利和义务转让给第三者。”1986年最高法院在《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》中规定,承包人未经发包人同意私自转达、转达包承包合同的。承包合同无效。《担保法》第37条规定:“下列财产不得抵押……(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”以上这些规定构成了土地承包经营权流转的主要的法律渊源,此外还有一些根据这些规定而制定的行政法规,地方性法规规章。从以上这些规定可以看出:土地承包经营权可以在集体组织成员内,经发包方同意,以转包、转让、互换、入股的方式流转,集体经济组织以外的成员受让土地承包经营权则很来格。土地承包经营权不可以抵押。多数学者认为如此规定的土地承包经营权流转制度,流转范围封闭,社区成员的身份因素对汉转有很大影响,采取债权的汉转方式,使得我国土地承包经营权流转并不顺畅。另有学者认为之所以要限制土地承包经营权的汉转范围,是因为农村生产水平不高,而且为了维护农村社会的稳定有必要这样限制。
此外学者们还认为我国的土地承包经营权流转程序不规范,操作无章可循,自发流转现象多,没有统一规范的程序,有很多“口头协调”,纠纷隐患多,影响农村正常的经济秩序。而且汉转管理是落后,(1)缺乏一部规范土地承包经营权流转的基本法,(2)没有专门负责农地管理的职能机构,(3)农村土地地籍制制芳尚未全面建立,有的学者认为我国土地承包经营权流转应采取登记原则。不动产物权的变动必须依法登记。这样做:(1)可以强化土地承包经营权的物权效力。(2)可以维护交易安全。但具体深入的登记机关的设置、登记的程序和方法等并救济化述。此外还应对土地承包经营权流转作一不定期的限制1:不得改变土地用途。2:禁止炒卖土地承包经营权。3:规定最低流转面积,避免农地过于分散化。总之,学者们对这一部研究无论的深度,还是从广泛上讲,都需做进上步的努力。
四:土地承包经营的行政管理
(一)农村承包经营公司的管理
农村改革之初,土地所实行的家庭承包责任制是一种粗放型的改革方案,未能建立规范化农村土地管理制度。目前,农村承包合同从签订、履行到解除常处在无人管理的状态。依法签订,履行到解除常处在无人管理的状态。依法签订,履行这类关系着集体利益与承包者合法权益的大量合同,对于当前稳定社会大局,稳定农村经济有着举足轻重的作用。如何加强对这类合同的管理,已成为当前及今后农村经济建设中亟待解决的头号题。一、农村承包合同形成与发展过程中(即发包、签订、履行三个阶段)存在着诸多方面的问题1:发包阶段(1)“标的”违法(2)“拉黑牛”现象严重。(3)重叠发包等,2:签订阶段(1)自己。(2)权利义务关系失衡。(3)违法条款明显。3:履行中存在的问题。(1)对承包合同缺乏签订后的管理。(2)用行政命令与行政手段的方法随意解除合同。(3)发包方主要领导的更换造成合同中止或无法履行,(4)短期行为严重。(5)“转包”现象严重而大都违法。为解决现行土地承争经营合同中存在的问题,对土地承包经营合同的管理及其机构设置,学者们有以下设想:1、利用现有的行政机构在不增加编制的条件下,调整业务部门,专设农村承包经营管理部门。2、公证机关对土地承包经营合进行管理提出该观点的学者对公证机关提前介入的可能性与必然性作了论述。为保证公证机关正确发挥职能作用。严肃执法应赋予公证机关以下权力(1)对合同进行公证的必须权。(2)公证机关经审查以后不合法,不真实,不可行的合同有决定中止履行的权利以及其他有关的权利。
(二)农用土地的用途管理制度。
如前述。土地承包经营权为物权,这意味农民将获得更大程度的自,在此情况下如何保护土地资源将是一个严重的问题,对此,学者提出了一些方法。土地用途管理,是拗国家采取必要的法定形式,使农村土地各种现有性质固定化,土地用途变更程序化。土地承包经营权物权性质一个重要的制芳条件是建立健全土地产权登记制度。土地产权登记制度,一方面以法定形式明确土地产权的归属;另一方面以法定形式固定土地登记之用途。国家土地用途管理主要是对土地登记之用途。国家土地用途管理主要是对土地登记之用途的管理。在设立、转移或行使土地承包经营权时,如果擅自变更土地用途,政府土地 主管机关可对此行使强恢复原状或行政处罚的权力。
五:关于土地承包经营权保护的问题
土地承包法条例范文第3篇
不同意见。如何处理本案有两种不同意见。
第一种意见认为，A热作公司（被告）和C（原告）恶意串通，双方签订转包合同未经B村委会（第三人）同意，损害了第三人利益，应适用《合同法》第52条第2项之规定，认定转包合同无效；由于C在诉讼中未能举证证明其对200亩地进行平整机耕所付出费用的具体数额，因此应判决驳回原告的此项诉讼请求。
第二种意见认为，A热作公司未经第三人同意的情况下将享有的部分合同权利转让给C，应适用《民法通则》第91条之规定认定转包合同无效；扣除C使用该地应负的土地使用费，剩余的土地使用费A热作公司应返还C。C已对200亩地投资进行平整机耕，虽然在诉讼中未能举证证明机耕所付出的具体费用数额，但当年B村所在地机耕市场价格为每亩30-50元左右，依公平原则，应判决A公司补偿8000元机耕费给C。
意见评析。
笔者认为，第一种意见适用《合同法》第52条第2项之规定认定该转包合同无效，显属适用法律错误，判决驳回C关于机耕费的赔偿请求有失公平；第二种意见除适用《民法通则》第91条规定为依据认定转包合同无效失当之外，其余内容均为正确。试作如下分析：
一、关于转包合同的效力及宣告无效。
《合同法》第52条第2项规定，“恶意串通损害国家、集体或第三人利益的合同无效。显然，第一种意见是以A热作公司与C恶意串通损害第三人B村委会的利益为由认定转包无效的。然而，从本案的事实来看，当事人没有恶意串通的事实存在。所谓恶意串通，是指民事行为的当事人之间故意合谋实施损害国家、集体或者第三人利益的行为。其本质特征在于当事人之间相互串通，即当事人具有共同的故意，且互相配合共同实施了违法行为，造成了他人利益的损害。从本案的实际情况来看，A热作公司与C签订转包合同，其行为不为法所禁止，而且法律鼓励土地承包经营权可依法自由流转。从其合同内容来看，转包土地面积、地价款和使用该地的期限均无违法之处，并且已部分履行，可见当事人转包行为的意思表示不但是真实的，而且是合法的。从结果上看，转包合同签订后，作为转包方的A热作公司仍然依原承包合同之约定向第三人B村委会全面履行了交付承包金等义务，客观上第三人未因转包合同的存在而受损失。可见，原被告既无共谋损害第三人利益的故意，也无损害第三人的事实存在，故原被告的转包行为不属民法上的恶意串通。既然如此，就不应适用《合同法》第52条第2项之规定作为认定该转包合同无效的依据；其实，该转包合同无效，关键在于该转包行为未经原发包人B村委会同意。而该转包行为发生的时间是1996年6月4日，据此可适用最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》（1986年4月14日起实施）第3条第3款之规定、《海南省农村集体经济承包合同管理条例》（1996年5月15日起施行）第22条之规定认定转包合同无效，并在判决主文中给予宣告。
第二种意见适用《民法通则》第91条之规定作为认定本案转包合同无效的依据，则有商榷之余地。《民法通则》第91条规定“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当取得另一方的同意，并不得牟利……”显然，本法条所规定的是合同转让的规则，而非对转包合同之规定。合同转让和转包行为虽有联系，但有本质的区别，两者不能混同。所谓合同转让，是指合同当事人一方依法将其合同权利、义务全部或部分转让给第三人，包括权利、义务的转让及权利义务的概括转让三种形式。但无论何种形式的合同转让，均不改变原合同的权利义务内容，即转让的合同内容与转让前的合同内容具有同一性，合同转让将发生合同主体的变化。这种变化是合同的根本变化，主体变化必将导致原合同关系消灭，新的合同关系产生。本案中，A热作公司与C签订转包合同后，仍然与第三人保持原承包合同关系，并向之履行义务，而C并没有与第三人形成合同关系，因此A热作公司与C签订合同不属民法上所称的合同转让行为；转包行为是指一方当事人与他人签订承包合同后，将自己原承包的项目的全部或部分以一定的条件转包给第三者，第二份合同的承包人向第一份合同的承包人履行，再由第一份合同的承包人向发包人履行合同的行为。可见，转包行为与转让合同行为的本质区别主要表现在转包行为实际上是在订立一个承包合同之后，在不终止第一个承包合同的前提下，承包人又与他人订立转包合同，两个合同关系尽管在内容上有相同或者相似之处，但两者的当事人是不一样的，他们以不同的合同分别享有和承担不同的权利，义务和责任；而合同转让，则是在中止原合同的基础上，确立新的合同关系，新合同关系与原合同关系在主体上发生了变化。正是因为合同的转包与合同的转让行为有本质的区别，所以合同的转包不应适用合同的转让规则。
当前审判实践中有一种非常流行的作法是在判决书的说理部分明确认定转包合同无效，而在判决书的主文部门却不对之给予宣告。对此，有观点认为，法院遵循的是“不诉不立”的原则。当事人只诉请继续履行合同，并没有主张转包合同无效，因此，法院不宜在主文中宣告转包合同无效。笔者认为，对于可撤销或可变更的合同，在受害方没有提出撤销或者变更请求的情况下，法院自然不能对合同的撤销或变更主动作出判决。然而，对于违反法律、法规而无效的合同，法院应当在判决书的主文部分予以宣告。“不诉不立”的原则，本质上是尊重当事人依法享有的处分权，在法定条件和范围内审判机关自然无权干预。但是，案件进入诉讼程序后，合同无效，法院有权径直作出裁判。依据我国实体法和程序法规范，宣告合同无效是法院依职权所为的审判行为，是法院行使司法审判权对无效合同进行价值的否定。因而，法院不需当事人提出意思表示，也不管当事人是否提出要求，就应当依职权将双方当事人的地位恢复到合同签订时的初始状态，这是无效合同得到法律评价的方式。因此，只在判决的理由部分认定合同无效而在其主文部分不予宣告的作法是不可取的。
二、关于缔约过失责任。
土地承包法条例范文第4篇
内容提要: 本条规定了批准（登记）生效合同“成立后生效前”的“申请”义务以及违反该义务所生的责任，可作为请求权核心规范，与其他条文一起完成请求权规范链条，为此应在体系之中，按民法规范“要件—效果”的理念予以构造。在法教义学体系上，应重新审视本条与预约、条件、同意（追认）及违反强制性规定的关系。在适用范围上，一要注意基础行为与履行行为的区分，二要注意基础行为自身与前置行为的区分。在申请义务上，应作扩张解释，并灵活把握其主体及属性。在效果上，应综合考量批准要求之法规目的、信赖保护、机会损失等各种因素，妥当选择实际履行和损害赔偿等救济方式，厘定复杂的规范层次。尤须避免（违约责任进路下）缔约强制过于猛烈的影响。
引言：一道法教义学难题
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》（下文简称“《解释（二）》”）第8条规定了批准或登记生效合同下申请义务以及违反该义务所生的责任。这是继《合同法》第44条第2款和对该款作出解释的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》（下文简称“《解释（一）》”）第9条之后，[1]对批准（登记）生效合同制度的进一步完善。[2]
《解释（二）》第8条（下文时或径称“本条”）选取的“合同成立后生效前”是个微妙的区间。合同成立、生效二分的做法源自德国法，后为日本及我国所取法。就此二分有否实益，晚近颇多争议。[3]本条为观察这一二分格局提供了难得的样本，它足可显示，至少在批准生效合同上，二分无论有否实益都已是给定的事实。在直观的层面上，二分做法使合同作为“生命历程”被划为三段：成立前、成立后生效前、生效后。成立前以保护缔约自由为主，符合特别要件时始有缔约过失责任发生；生效后则恒以“有约必守”为优先，一旦违反即生违约责任，仅在消费者撤销权、试用买卖选择权（《合同法》第171条）等极为罕见的情形下存在例外。其中前者（即成立前缔约阶段）的法律关系较为复杂，直接体现在：何时发生缔约过失责任、责任发生后究竟赔偿到何等范围等基本问题都莫衷一是。而本条选取的合同成立后生效前这一区间，涉及的问题更加复杂。
首先在责任构成上更加复杂。此时合同虽仍处于效力未定阶段，但又具备了在先效力，可依诚实信用原则解释出大量“法定的”义务关系。此外当事人自己的约定，除了那些须待批准的以外，也可能已是有效的“意定”义务的来源，义务来源如此多样，责任构成自然复杂。其次，在责任范围的确定上也较为复杂。本条援引缔约过失，在比较法例上既有支持也有反对，[4]从《合同法》第42条的文义看似勉强可行。[5]但是本条所给出的救济方式如“判决相对人自己办理”似非缔约过失责任所可囊括，它对于损害赔偿有何影响亦为“信赖利益”说所不能回答。
不过这还很难说就是《解释（二）》第8条的“短处”，因为即便是在德国法上，[6]理论通说、判例和权威学者的个人意见也出入极大。比如弗卢梅就此问题批评德国的理论和判例说：
按照理论和判例，一般来说，如果合同当事人阻碍了批准或者没有为批准的做出尽到努力，仅发生基于缔约过失或者《德国民法典》（下文简称“德民”）第826条的请求权。实际上在此情形却存在基于合同的请求权。尽管合同约定就其生效须有批准，合同当事人有关促成批准的义务却并不系于须批准始生效的约定。此类义务可独立地约定，它也理所当然地因须批准合同之缔结而生成，该合同就此等义务来说早在那些须批准的约定受到批准之前就已生效了。故而在须批准的合同之上当事人有此义务，不得阻碍批准或致其延误；当一方的配合为促成批准所必需时，对方取得有关必要协作的履行请求权。[7]
缔约过失抑或违约责任？这段话里交代了严重分歧。且即便是在弗氏的语境里，是否所有申请义务都可以强制履行，以及实际履行之外的损害赔偿究竟以何为限，也是语焉不详的。于是一些德国法院仍旧宣称，在此情形“仅能考虑消极利益赔偿请求”。[8]
这是一道德国法也未解决的法教义学难题：在此区间生活样态的缔约过程过于复杂，以至于在制度样态的缔约法中难以“对号入座”。这道难题还“化身为”多层次多角度的矛盾：在缔约行为的层面，它体现为究竟是将“成立后生效前”与“成立前”一起把握还是与“生效后”一起把握；在当事人义务的层面，它体现为究竟是定位于“附随义务”还是定位于“（从）给付义务”；在责任形态的层面，它体现为究竟是缔约过失责任还是违约责任；在救济方式的层面，它体现为究竟是允许实际履行还是仅允许损害赔偿；在赔偿范围的层面，它又体现为究竟是信赖利益还是延及于履行利益。如果以一根长度有限（体系的限度）的绳子来隐喻因应实务的概念体系，那么在这根绳子上原本以清晰的线性秩序安排了“合同生效一违约一违约责任”这样的环节（后来又依样产生了不那么清晰的“合同成立前一缔约过失一信赖利益”），每一个环节界定分明，大珠小珠穿成一串，显得十分妥帖。现在因合同生效有了个障碍，各个环节陡然生变，诸多概念纷纷登场，大珠小珠挤作一处。此时如果还要追求概念法学的理想状态，就每个环节问个明白，把整条绳子彻底捋直，结果恐怕不是重还清晰秩序，而是分崩离析，散落一地。
那种为追求体系反而崩坏体系的做法是要避免的。避免之道在于容忍概念之间不可避免的模糊，承认每个环节确实有多个选项。为了从中选择一项（如果干脆不选则是主动放弃了体系这条“绳子”），一方面应该重新审视相关制度间的关系；另一方面朝向事实，将生活样态的缔约关系通过“法律构想”，[9]纳入协调之后的制度体系，在价值评价的指导下实现“相同事实相同处理，不同事实不同处理”。其最终取向可能仍保持着缔约过失的弹性，但又汲取了违约责任的评价因子。以上两方面工作贯穿全篇，例如下文“与邻近制度的关系”即专注于前者，但是后一方面的“法律构想”也如影随形。
一、与邻近制度的关系
在法律继受的过程中，后发法域容易被动地接受母法的制度体系，而不问制度界别之“所以然”。这本来也是法教义学的一项优点：借助制度体系储藏价值，降低法律决策成本，避免时时事事从零开始工作。[10]但是，当面对的是批准生效合同这种“难题”时，上述“优点”即难谓优点，反会助长思维的惰性。此时打破惰性，探本溯源，理清临近制度在法学评价上的关系，也便成了解决“难题”的出路。[11]这项工作在一定程度上，也是下文考察“适用范围”和“注释难点”的理论先导。
（一）与预约的关系
《解释（二）》第8条所称合同是已经成立的合同，只是其生效系于未来的批准而已，似与预约无涉。但这只是最初的印象。依通说，预约之所以既非时时必须却又有其重要性，就是因为当事人之间常常存在某些障碍不能当即缔结生效合同，却又须保持约束力以留待最终实施合同行为，这些“障碍”往往就是尚未获取的机关或其他第三人的批准 。[12]所以批准生效合同是预约的多发领域。这一观点晚近受到批评，批评者称，附条件合同或单方选择权合同等构造模式比预约构造更为可取。[13]该批判说能否撼动通说暂且毋论，但可以肯定的是，即便是对通说的批判，也在印证：面对同一生活样态的缔约事实，是承认预约还是承认须批准的本约或是别的什么，往往是“构想”的结果。[14]这种模糊性显然将导致预约制度与批准生效合同制度互有强烈的影响。
首先，预约制度对合同形式要求的态度可能影响批准生效合同。[15]预约原则上不受本约形式要求的限制，仅在以下情形有所不同：该法定形式并非仅为加强证据，而有警示功能以防当事人仓促接受约束，此时预约才适用其形式要求。[16]所以，出口技术合同虽根据《技术进出口管理条例》应制成书面，但是在达成合意未订立书面时，其预约即未必不能执行。这显然会促使当事人在“预约”和待批准生效之“本约”间摇摆。其次，针对本约的批准要求，预约同样被认为原则上不受限制。[17]所以在颇有影响的“仲崇清诉金轩大邸公司案”中，[18]双方之间商铺订购协议若被认定为房屋预售合同之本约，则将如被告（卖方）所愿，因未经预售批准而无效；但是相反，法院却认定了预约的独立存在，其效力即不受批准程序的影响。由上可知，合同形式和批准要件对效力的影响无疑会成为当事人选择预约或本约的进路时重要的考量，但这还不是唯有的两种考量。其第三大考量是预约与本约在合同确定性要求上的不同，尽管就预约的确定性在比较法的理论和判决上多有反复，[19]但可以肯定，在具体事实面前，构成预约的确定性要求毕竟会较低一些。而其第四大考量，则是预约“违约”救济方式及其赔偿范围与批准前“缔约过失”之间的区别，因为二者都不甚确定，[20]所以这一考量更为复杂。
这些构成要件及法律效果上的重要考量就像请求权竞合那样，会给当事人“趋利避害”提供广阔空间，但是这并非典型意义上的请求权竞合，因为“预约与本约相区别是首先应该坚持的”，[21]一旦通过“法律构想”承认了其中之一就不能如自由竞合那样任由当事人选择。它是“前竞合”的“区分”，是法制对待竞合问题惯用的第一步—区分原则的体现。不过，请求权竞合那种因法律技术设计而翻云覆雨的弊端在这里一点不缺，故而在法学评价的层面上，应该看到预约与批准前合同均属于缔约过程中动态的约束，具有意定缔约强制的色彩。应在诸多方面强调“相同事实作相同处理”的可比性，并在区分之后像竞合理论中请求权相互影响说那样，汲取被排除制度中合理的评价因子，以尽可能缩小择取进路时“投机”的空间。
（二）与条件的关系
本条所涉合同的效力系于批准，附有法定生效条件。法定条件是非真正条件，[22]不能直接适用有关条件的规定。不过这些区别并不影响条件制度在本文主题下的借鉴意义，因为批准生效和真正的生效条件都带来了一个效力不稳定的状态，其间合同当事人都负有忠实、审慎行事的义务，而权利人则拥有一项期待权。由于各批准要求意旨迥异，各自的特殊规定又多简略，民法对“真正条件”提供的成熟制度以及围绕这些制度的外围理论，在“相同事实相同处理，不同事实不同处理”原则的指导下，更加凸显了比照价值。值得注意的是，这种作用方式既不是“直接适用”，也不是“类推适用”，而只是评价时的征引。[23]申言之，有些情况下，批准要件有任意条件（Potestativbedingung）的色彩，[24]此时尽管是法定的批准要求，但是也以意愿权利人的选择自由为优先，[25]而起到为当事人提供犹豫庇护机制的作用；在另一些情况下，一旦依约申请，批准即为必然，而且依规范目的此一批准要求也无意给批准义务人以特殊保护，此时若因批准义务人阻挠而未获批准，虽然因批准要件法定而不可直接适用《合同法》第45条第2款前段（相当于德民第162条）的规定，直接视为条件成就而要求实际履行，但是在损害赔偿方面参照履行利益之违约责任，以达到这种将阻碍条件和条件成就等同（Gleichset-zung）对待的效果，[26]似属合理。
例如公司并购中涉及国有资产时须经国资管理部门决定、人民政府批准（《企业国有资产法》第53条），其中前者应与公司合并由公司股东会表决决定（《公司法》第38、100条）相近，是合同成立的要件，而后者则是以政府批准为生效要件的显例，鉴于在国资保值增值方面，政府的批准和国资部门决定其实是同质的，所以此时该批准要件有“任意条件的色彩”。[27]再如农村土地承包经营权以转让方式流转的须经发包方同意（《农村土地承包法》第37条1款），这也是以批准为合同生效要件的情形（《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条前句），但是此处的批准要件对申请义务的影响更为复杂。一般情形下只要承包方提出申请即可获得批准，即使发包方沉默也将视为批准（前述解释第13条后句），所以有学者认为这种批准程序是无益的，“应不断弱化直至消失”。[28]相应地就申请人的责任来说，似乎也就符合上述后一种情形—既然一申请即批准，那么违反申请“义务”即须赔偿履行利益。这种见解深值怀疑，因为出让人一申请就必获批准还只是问题的一面；在另一方面，如果把这一批准程序放入乡村人情社会的场景里，我们可能体会到，它在农民失地之前提供了一个犹豫庇护机制：如果该农民毅然决然地非要转让承包权，村民集体只能同意，但当他通过申请行为向熟人社会公开此事时，就有了反思余地，也许有人出更好的价格，也许对自己的“脱产”更为慎重，总之只要犹豫了，就可以借助批准程序从交易中解脱。鉴此笔者认为，这一批准要件也应被视为“任意条件”，更应考虑农民的犹豫庇护，选择自由，而不宜依概念径直适用本条追究责任。
（三）与同意、追认的关系
我国现行法没有体现出批准生效制度与《合同法》第47、48、51条规定的追认制度之间的关系来。德国法对私法同意和公法机关批准也有区分，但仅影响批准行为本身的程序和效力，即后者是国家行为（所谓私法形成性行政行为，privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte），其效力专门依公法程序法而定，不能直接适用德民第182至184条有关同意的一般性规定。[29]但是，须机关批准和须私法性同意的法律行为从行为成立至最终确定批准为止，都存在效力未定状态，在此未定状态各行为当事人之间也都具有类似的权利义务关系。[30]所以德国法统一把握公法、私法上法律行为实施前的允许（Einwilligung）、实施后的追认（Genehmigung），通称为须同意的（genehmigungsbedurftig）法律行为。[31]《解释（二）》第8条所关注者正是这个未定状态以及其间的义务违反，似应借鉴德国法的上述做法以统一把握须公法批准和私法同意的法律行为。这么做的好处是，促进本条和《合同法》等有关私法同意（追认）规定之间的“交流”，扩张适用范围；另外，在一些既涉及私法同意又涉及公法批准的复杂交易场合，籍此充分考虑同意与批准的可比性，不致出现评价上的体系违反。
（四）与强制性规定的关系
当法律规定批准要件时，经常不只是为法律行为设置了一个生效要件，也是提出了强行的要求，而在必要时可施与惩罚。[32]所以在德国法上，违反禁止性规定实施未批准法律行为，将要面对德民第134条的适用问题。[33]于是施陶丁格评注就在该134条项下以第八章全章的篇幅专论“须批准的法律行为”[34]可见须批准行为与强制性规定的密切联系。《解释（二）》第8条将批准规定限定于“法律、行政法规”，与《合同法》第52条5项（与德民第134条相类）保持一致，也显示了参与制定的法官对二者之间的联系有所体察。
但是这种联系本身是不可靠的。所以，施陶丁格评注又颇为矛盾地进一步申说：不管是未批准的单方行为之无效还是双方行为之效力待定，都不是因为德民第134条，而是基于具体规定的批准必要性之意旨。[35]若合同当事人尽管明知机关批准的必要性，却事先企图不经批准而实施合同，则该合同不是效力未定，而是无效，不过无效的根据是德民第138条1款有关善良风俗的规定，而并非由于违反了强制性规定（德民第134条）。[36]
德国法上的这些矛盾叙述显示出，德民第134条在批准生效合同下直接适用的功能十分有限。这是“强制性规定”自身局限所决定的。例如德民第134条之前段就已主动将适用范围限于“法律无其他规定时”，这一限制反而取代该条本身成为人们关注的重点。[37]而即便是那些“法律无其他规定”的情形，也不是当然适用该第134条，最终还得取决于具体禁令的意旨。[38]
但是有关条文的这些局限并不影响它们对本文主题的重要性。相反，认识到这种联系以及“强制性规定”在其中的局限性，对于理解须批准行为至少有两大作用。其一，不汲汲于在法条中寻找“批准”字样，而从强制性规定的性质入手，考察其运作时是否存在机关同意或追认的环节，从而界定出《解释（二）》第8条适用的确切范围。其二，本条的适用与合同效力直接相关，既然违反强制性规定对合同效力的影响是丰富多样的，[39]常须从规范目的入手判断，那么本条的适用也要以认清有关批准的规定之规范目的为前提。这些思想对下文“适用范围”的考察有深刻影响。
二、适用范围
（一）在批准和登记之间
根据本条的文义，其适用范围是“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同”。虽然提出批准或登记要求的规定较多，但是直接在文义上将合同生效系于批准或登记的并不多见。征诸条文，大概只有《技术进出口管理条例》第16条这些极少数条文符合要求。如果严格遵照文义，那么本条的适用范围是十分狭窄的。
《解释（一）》第9条也关注到上述适用范围狭窄的问题，对于《合同法》第44条第2款的文义射程有所扩张：将“应当办理批准手续”和“办理批准手续才生效”的规定一体把握。不过在登记方面，仍坚持只有在条文文义将合同效力直接系于登记手续时，才因未登记而否定合同效力。这种做法有务实的一面，法律和行政法规对批准和登记的运用的确大不相同，批准的要求往往意味着公权力主张对某一法律行为本身作出肯定或否定的评价；而登记的要求要么只是主管机关备案的需要（如《技术进出口管理条例》第17条、《城市房地产管理法》第54条），要么只是合同履行的必然结果（例如物权变动登记或者企业设立、变更登记），其实都已经超出了合同本身，自然也不应影响对合同效力的评价。
随着我国民法学成功区分了合同与基于合同的物权变动，[40]登记确实已很少影响合同效力，甚至连租赁这种法律明定须登记的合同，也实现了生效和登记的切割（《城市房地产管理法》第54条及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第4条）。但是有一类针对物权变动的合同却偶然地将生效和登记绑定在一起，那就是划拨土地使用权抵押合同。如上所述，划拨土地使用权变动本应经批准合同才生效的，但是根据最高人民法院2004年司法解释（法发[2004]11号文）的规定，若划拨土地使用权抵押已经登记，即可认定其为经过批准。这样将批准和登记合二为一之后，划拨土地使用权抵押合同就由批准生效转化为登记生效，在登记之前，若抵押人拒绝登记，不能像一般抵押合同那样诉请实际履行，而应结合《物权法》第15条前段的规定适用《解释（二）》第8条。
以上是适用于登记的罕见例子，更多的则是批准要求。但是在批准要求方面，《解释（一）》第9条将“应当办理批准手续”和“办理批准手续才生效”一体把握的做法仍要商榷。原因已见第一部分第二节与强制性规定的关系部分：违反具体的强制性规定是否影响合同效力以及因此而导致《解释（二）》第8条意义上的“缔约过失责任”，应以该强制性规定的规范目的判断为前提。
此外，要求批准或登记的法律、行政法规，其实也很少直接着眼于“合同”，假如严格遵照《解释（一）》第9条的文义，本条的适用范围仍是极为有限的。参与制定本司法解释的法官在论及适用范围时称，“需要批准或者登记始生效的合同，多数涉及国家对某一行业的特殊管理要求”[41]但恰恰是这些行业准入型的规定，往往并不聚焦于某个合同，而是直指行业“门槛”本身，例如从事券商业务、黄金业务、彩票业务等等。
可见，这些批准要求作为强制性规定，与合同效力以及后续的“缔约过失”问题究竟有何关联，尚需进一步探讨。在这方面，德国的做法颇多启示。
（二）德国法的启示
在德国民法和经济法中，存在大量有关合同的批准要求。[42]面对繁杂的批准规定，囫囵吞枣无法把握，必须依归于实益作必要的区分。若一合同需要批准，德国法上基本的区分为：是其基础行为（Grundgeschaft）还是履行行为（Erfullungsgeschaft）须批准。[43]如果是基础行为须批准，则在批准作出前合同尚未生效。只要还未作出批准，任何当事人就都无义务给付，于是当事人也就不可能陷于迟延。尽管如此，基于这一尚未生效合同仍可根据诚实信用原则（德民第242条）使当事人负有义务（德民第311条2款、241条2款）。[44]违反此等义务将会催生依缔约过失而享有的损害赔偿请求权。[45]反之，当只是履行行为需要批准时，作为基础的合同首先是有效的。其特殊性在于，履行面临了给付障碍，该障碍原则上并不同于最终的履行不能。给付义务虽未届期，但也不会阻碍根据《德国民事诉讼法》第259条对义务人作出判决，只是必须表明在批准作出以后方可执行判决。[46]在批准被确定拒绝时，以上两种须批准合同的法律后果也各不相同，一为合同无效，一为嗣后不能。[47]
这是德国法对须批准行为的基本的划分。此外，在须批准的基础行为方面还区分两种情况：其一，批准乃某一具体法律行为自身之生效要件；其二，缺乏“前置”批准时法律禁止的法律行为。[48]前者如须批准的外汇业务或卡特尔行为；后者则以营业许可为典型。[49]
德国法这两个层次的划分有相同的实益追求，即借此把握批准对行为效力的影响，区分批准前不同的权利义务状态。[50]例如在具体法律行为自身须批准的情形，若是单方行为（例如解除或中止）原则上无批准即无效；若是双方或多方法律行为，则效力未定。而在“前置”批准的情形，欠缺批准时后续合同的效力即取决于被违反法律规定的保护目的，从而又将批准对合同效力的影响与强行性规定的影响联系了起来。
所以德国法上述分类经验的说服力，不在于路径依赖，而在于区分的“实益”。
（三）我国现行法的再整理
我国现行法下有关批准的规定也很庞杂，为求把握，可借鉴上述德国法学上的分类方法，但还应考虑我国的实际。
1.履行行为须批准者
如前所述，行业准入型的规定，例如从事券商业务、黄金业务、彩票业务等等所需的批准，对于为从事这些行业而合股设立企业的投资合同来说，似应属履行行为须批准的情况。申言之，企业的设立行为固然必须经历批准、登记方始有效（《公司法》第6条第2款），但是相关的合同（即发起人协议等），其意义原就在于为成立中公司（企业）提供合同基础，自无待批准、设立才生效。若批准被确定地拒绝时；或批准不再可能获取时；或其作出已绝无可能时，则该须批准的履行行为确定的嗣后不能。当义务人对批准拒绝负有责任时，即应承担不履行之违约责任。[51]如果在发起人协议中约定了由某方承担申请批准、登记义务，在该方违反时，就是典型的违约，而不必适用缔约过失的规定。所以行业准入如是针对企业设立行为的话，几乎没有本条的适用余地。
但是中外合资、合作合同因批准要求所受的影响却大不相同，虽然所有这些批准要求均同为针对企业设立而设。根据《中外合资企业法》和《中外合作企业法》的规定，合资合同和合作合同均须批准方可生效。一般而言，发起人协议在公司成立之后即已完成使命，而为章程所取代，但是在前公司法时代出台的《中外合资企业法》、《中外合作企业法》却十分重视“合同”，其生命可贯穿于公司设立、存续乃至清算后责任，与公司章程适成双轨。[52]这是企业设立批准制度影响及于发起人合同效力的一种特例。在此情况下，可有《解释（二）》第8条的适用余地。
2．基础行为须批准者
基础行为须批准者又可分为行为本身以批准为生效要件者和有“前置的”批准要求者。
（1）行为本身以批准为生效要件者
最典型的例子当数前面已征引的《技术进出口管理条例》第16条规定的技术进口合同。其他如企业国有资产转让合同（《企业国有资产法》第53条）、经营者集中协议（《反垄断法》第20、21、23条）、划拨土地使用权转让合同（《城市房地产管理法》第40条）也与此相类似。有时候批准被要求在合同成立之前获得，例如根据《农村土地承包法》第48条似要求批准前置，但这并非下文要阐述的“前置的批准要求”，因为此处须批准者即为合同本身--若无确定的合同条件，有关承包的“同意”或“审批”又从何谈起？并无“前置的批准要求”下那种独立于合同之外的批准（尽管该批准也可能发生于合同成立之后而似“追认”）。另如前引《技术进出口管理条例》也关注到这个问题。根据该条例第13条，技术进口的一般程序是先提申请，经批准获得进口许可意向书后方可订立进口合同，再将该合同提交第二次审批，批准后合同生效。但是该条例也留意到这种叠床架屋式的多次批准实无意义，所以在第15条规定，申请人可以在第一次申请时一并提交已经签订的技术进口合同副本，由审批机关对申请及其技术进口合同的真实性一并进行审查，作出终极决定。
上列这些类型的合同均以批准为生效要件，是本条适用的典型情形。
（2）“前置的”批准要求
这类批准规定如德国法一样广泛地存在于营业许可中，例如前面所举的券商业务、黄金业务、彩票业务等等。其他如商品房预售许可（《城市房地产管理法》第45条第1款第4项）、融资融券服务（《证券法》第142条）、农用地转用审批（《土地管理法》第44、45条）、土地使用权出让前的规划许可（《城乡规划法》第38、39条）等等皆是。
就此首先需要阐明的是，营业许可具有双向的影响：一方面它对合股从事相关营业的投资合同来说仅影响合同的“履行行为”；另一方面对于后续交易也可能直接影响交易行为的效力，譬如获得许可以前擅自从事营业而与他人订立的有关彩票合同。
其次，这类批准对后续交易行为效力的影响依具体规定目的的不同而不同，本条能否适用也就不可一概而论，这在确定本条适用范围方面是最为复杂的一环，须具体判断。例如在德国法上，大量银行业务需要联邦监督机构的批准，未取得这一批准的银行业务应依法被禁止和处罚。[53]可是如果与一家银行订立了借贷合同，而因该银行未依法取得批准而违禁，这个合同却既非依德民第134条无效，也非效力未定或者单方面无效，而是一个完整有效的合同，借款人可以保留借款且须支付约定的利息。反之，存款合同则只具有有限效力，特别是已支付存款的顾客可无视到期约定而即时提款。[54]这是考察具体规范保护目的而得出的正确结论。相应的在我国现行法下，彩票业务的批准因具有阻却赌博行为违法性的功能，事关善良风俗，似符合《解释（二）》第14条“效力性强制性规定”的规格要求，若未经批准从事彩票业务而与他人签订彩票合同，该合同无效而无适用本条余地。融资融券服务虽然需要批准，但应属管理性强制规范，券商在受批准之前与投资人签订的具体合同因证券市场交易频繁，似不宜责其效力瑕疵，亦即无本条适用的必要。这方面的具体甄别工作大多类此。
注释:
[1]在《合同法解释（二）》（2009年5月施行）之后，最高人民法院又于2010年8月公布了《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（下文简称“《外资纠纷规定（一）》”），其中第5条至第10条就外商投资企业股权转让合同所涉报批义务做了规定，该等规定将于下文纳入讨论。
[2]因现行法中以登记为合同生效要件的情形已极为少见，具典型意义的只是批准生效，为行文方便，下文一般仅称“批准”，而在第二部分第一节处分析登记生效的具体问题。
[3]参见陈自强：《契约的成立与生效》，法律出版社2002年版，页342以下、347以下。陈氏认为成立与生效要件的区分，“显然是概念法学全盛时期法律概念过度抽象化的产物”，是德国抛弃的做法，却仍在德国法系的继受法域过度演绎。不同观点见耿林：“合同的成立与生效：概念与体系”，载崔建远主编：《民法9人行》，金桥文化出版（香港）有限公司2004年版，页284以下；并请参看该书页314以下崔建远教授等人对该文的评论。
[4]支持的做法见德国法实务，Volker Emmerich， Das Recht der Leistungsstoungen， 2003， S. 77。反对的做法见台湾“民法”第245条之一，将“合同成立前”明定为缔约过失的法定要件，参见孙森焱：《民法债编总论》，法律出版社2006年版，页568。
[5]该条前段将缔约过失的成立区间限定于“订立合同过程中”。
[6]本文涉及的制度大多渊源于德国法，故本文选德国法为首要的比较法素材似有一定“正当性”。
[7]Werner Flume， Das Rechtsgeschaft， 1979，§40 1 g.
[8]MunchKomm/ Emmerich， 2001，Vor§275，Rn. 83.
[9]关于法律构想的详细阐述请参阅（德）Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，页359以下。
[10]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，页71以下。
[11]尤应注意的是，我国司法审判及司法解释工作中，已经出现关注这些制度联系的自发趋势，例如，在重庆市第一中级人民法院（2008）渝一中法民终字第1518号判决书（载北大法意网）中，法院着意分析了批准生效合同与附条件合同的关系；参与起草《外资纠纷规定（一）》的法官，更宣称在报批义务不履行时应准用《合同法》第45条（即条件成就之拟制），见主编：《＜关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）＞条文理解与适用》，中国法制出版社2010年版，页87、88。
[12]这是德国通说，参见Heinrich， Vorvertrag， Optionsvertrag， Vorrechtsvertrag， 1965， 5.115; Larenz，Schuldrecht Allgemeiner Teil， 14Aufl. ， S. 86 。
[13]Robert Freitag， “Specific performance” und “causa-Lehre” uber alles im Recht des Vorvertrags?，AcP207（2007），291.
[14]预约与本约的区分本来就是很难的，有关区分的详细方法请参阅Staudinger Kommentar/R. Bork，2003， Vor ss 145-156， Rn. 52f。在批准合同的场合这一区分更加困难。
[15]关于预约的形式请参阅MunchenerKommentar/Kramer， 2001， Vor § 145， Rn. 47 。
[16]R. Bork，见前注[14]，Rn. 60 。
[17]关于批准和形式强制的可比性请参阅R. Bork，见前注[14]， Rn. 63 。
[18]见上海市第二中级人民法院2007年3月22日判决，载《最高人民法院公报》2008年第4期。
[19]R. Bork，见前注[14]，Rn. 57ff。
[20]关于预约请参看R. Bork，见前注[14]，Rn. 67 ; Kramer，见前注[15] ， Rn. 49 ; Robert Freitag，见前注[13]， 291。前两种文献显示出德国通说支持实际履行和履行利益的赔偿请求，后者则借鉴英美法的观点，倾向于拒绝预约尤其是实际执行缔约强制。关于批准前缔约过失的模糊处在下文第三部分还有探讨。
[21]R. Bork，见前注[14]，Rn. 52
[22]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2009年版，页181：尹田：《民法典总则之理论与立法研究》，法律出版社2010年版，页236、237; MunchenerKommentar/H. P. Westermman，2001，§158， Rn.54。尤请参阅尹田教授就《合同法》第44条第2款等法条与条件制度之间关系所做的分析。
[23]关于德民第158条以下禁止适用和准用于法定条件，请参阅StaudingerKommentar/R. Bork， 2003，Vor§§158-163， Rn.24。但是关于该等条款尤其是德民第162条对法定条件下的评价影响又另有广泛讨论，请参阅Werner Flume，见前注[7]，§ 40 1 g; MunchenerKommentar/H. P. Wstermann， 2001，§ 162， Rn. 4这里隐藏了复杂的评价思维，有关法定条件的具体规范之目的于其中起着决定性作用，下文“申言之”处也师法其意。
[24]关于任意条件请参阅（德）拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，页686 ; H. P. Westermman，见前注[22]，Rn. 18ff。
[25]Werner Flume，见前注[7]，§ 40 1 f。
[26]关于这种等同做法的法理依据和具体应用请参阅Werner Flume，见前注[7]，§ 40 1 g。
[27]在德国法上，依德民第1828、1829条规定，监护人或法定人应就其某些行为申请监护法院的批准，但可自由决定是否使监护法院的批准付诸实施。甚至在批准期间发生更有利的卖出机会等情事时，还负有义务向监护法院报告该等情事以促使拒绝批准。只有当监护人没有通知对方他不欲获取批准或者不欲将业已获取的批准付诸实施时，对方当事人才可能取得损害赔偿请求权。这一法例对于理解我国国资交易中申请人和批准人的角色颇有助益。就上述法例的分析请参阅Werner Flume，见前注[7]， §401 g; H. P.Wstermann，见前注[23]，Rn. 5
[28]参见朱虎：“土地承包经营权流转中的发包方同意”，《中国法学》2010年第2期。
[29]参见汤文平：“德国法上的批准生效合同研究”，《清华法学》2010年第6期。
[30]StaudmgerKommentar/ Gursky， 2001，Vor § § 182ff.，Rn. 54.；JauernigKommentar/Jauernig， § 104，Rn. 20. ;Joachim Gernhuber， Das Schuldverhaltnis-Begriindung und Anderung Pflicht und Strukturen Drittwirkun-gen， 1989，S. 147.
[31]参见拉伦茨，见前注[24]，页671以下。Vgl. Gursky，同上注，Rn. 54。其中机关“同意”是公权力的行使，就用语习惯来说更似对应于中文的“批准”，本文准此。并且对现行法使用“同意”描述公权力“批准”行为的情形，本文也一律纳入讨论范围，且为行文方便有时通称“批准”。
[32]StaudingerKommentar/Rolf Sack， 2003，§134， Rn. 166.
[33]Rolf Sack，同上注，Rn. 166．该条即为有关违反禁止性规定行为的基本规范。
[34]Rolf Sack，同上注，Rn. 167ff。
[35]Rolf Sack，同上注，Rn. 167f; MtinchenerKommentar/Mayer-Maly/Armbruster ， 2001，§ 134， Rn. 7 。
[36]Gursky，同前注[30] ， Rn. 54; Jauernig/ Jauernig ， 2006， § 182， Rn. 7。但就在施陶丁格评注的另一处，再次出现矛盾叙述，作者认为：“如果当事人一开始就以绕过已知批准要求的意图订立合同，则该双方或多方须批准的法律行为无效。……如果当事人借助合同追求违法目的而隐瞒该目的以骗取必需的批准，同样依德民第134条无效。此外对批准要求故意的蔑视将被作为第138条意义上的违反善良风俗对待。”Rolf Sack，见前注[32]，Rn.175。帕兰特评注的看法与之相仿，Palandt/Heinrichs， 2006， § 134， Rn. 11 a 。
[37]拉伦茨，见前注[24]，页587。
[38]参见（德）梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，页483。
[39]参见崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2008年版，页282以下；苏永钦：“违反强制或禁止规定的法律行为”，载氏著：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，页30以下。
[40]在上个世纪90年代初期作出这种区分之前，针对物权变动订立的合同是须登记才生效的典型行为。
[41]沈德咏、奚晓明主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，页76。
[42]参见汤文平，见前注[29]。
[43]Vgl. Palandt/Heinrichs， 2006，§275， Rn. 35ff.有时基础行为这一术语又被债务行为（Verpflichtungsgeschaft）所取代，见Rolf Sack，见前注[32]，Rn. 167
[44]Volker Emmerich，见前注[4]，S.78。
[45]Rolf Sack，见前注[32]，Rn.169。
[46]Volker Emmerich，见前注[4]，S. 78
[47]关于其完整效果参见汤文平，见前注[29]。
[48]Rolf Sack，见前注[32]，Rn. 177 。 [49]详细法例参见汤文平，见前注[29]。
[50]详细分析参见汤文平，见前注[29]。
[51] Vgl. Rolf Sack，见前注[32]，Rn. 185。
[52]所以在实践中，有依公司法之股东代表诉讼和依合资合同之股东违约诉讼之间的竞合问题存在，亟待深入研究。
土地承包法条例范文第5篇
近年来，涉法上访案件明显增多，越级上访、集体上访、异常上访突出，对抗性强。涉法上访，如果处理不好，既影响国家机关部门的正常工作秩序，也影响人们的正常生产、生活秩序，影响社会的稳定，影响党群干群关系，乃至影响党的执政地位。因此，涉法上访问题是各级国家党政机关和政法部门必须正视和解决的重要问题。各级国家党政机关和政法部门必须妥善处理涉法上访案件，认真分析涉法上访成因，建立涉法上访常规性工作机制，努力从源头上减少和遏制涉法上访案件发生，全力维护社会稳定。
一、涉法上访的成因
涉法上访的形成原因多种多样。透视近年来所发生的涉法上访案件，笔者发现引发涉法上访案件的主要原因有以下几个方面：
（一）地方政府部门出台的政策与现行的法律、法规相抵触。
随着改革的不断深入，为保证国家各项事业得到健康、持续、快速发展，人民的生活更加富足、殷实，国家在政治、经济等领域的政策不断调整和出台。为使国家各项政策在基层得到更为有效的贯彻落实，地方各级政府部门也相继出台了一系列与之相配套的操作性强的实施细则。勿庸置疑，这些细则的制定，为国家政策在基层的落实起到了积极的推动作用。但其中也不乏有些没有从实际出发，甚至与国家法律法规相抵触，成为引发涉法上访的重要因素之一。如1996年，在贯彻中央关于在农村实行土地承包“大稳定，小调整”的政策时，某基层政府出台了一个文件，其中规定出嫁女须在规定的期限内将户口迁到男方，不得在原藉分有土地。在当年当地由此引发的上访案件占上访案件总量的30%。
（二）政府部门没有依法行政。
政府部门没有依法行政，行政行为不规范，是引发涉法上访的又一重要因素。我们党政机关有些工作人员对国家政策法规理解不够，掌握法律法规水平有限，办事违背客观实际，既有好心办坏事的，也有纯为捞取个人政绩或一些小团体利益，不依法行政的，引发上访事件。如2002年9月，某镇一些干部为了能够顺利完成教育附加费的收缴任务，筹齐该镇教育基础设施建设配套资金，在开学之际擅自到学校去收取，并要求学生家长须在交清教育附加费后，方能为学生缴费注册。有个别下到该镇的县干部不负责任地说镇政府收取该费不合法，致使300多名群众到镇政府集体上访。后经该镇书记耐心向来访群众说明并提供收取该费依据，并为“搭车收费”这一错误收费方式向群众致歉，再向群众说明近几年来该费的用途及支出情况，终于让来访群众心平气和地回去。其实我们在中央电视台“今日说法”栏目及其他电视台的相关栏目，一些政府部门为了给农民修建饮水工程、搭桥铺路等公益事业，违法集资引发的涉法上访事件也并不鲜见。又如某镇在1999年上报农民年人均纯收入时，违反《统计法》的规定，擅自做大数字，无形中提高了农民年上缴“三提五统”的任务指标，在实际上增加了农民负担，引起农民不满，同年10月，近2000多名群众来到镇政府大院集体上访静坐。政府部门不依法行政带来的严重社会后果，应该引起我们的高度重视了。
（三）政法机关执法不公，执行不力，作风不实。
政法机关是国家法律的执行机关，其执法是否公正、有力，直接影响到国家法律的贯彻执行水平，影响到法律的权威性。当前，我国政法机关总体来说是好的，但也还存在着执法不公、执行不力、执法作风不实的现象，成为引发涉法上访的另一个重要因素。如某县法院原经营一矿井，在中央颁布了禁止政法机关参与各种经商活动的文件后，将矿井转给该县企业局下属的矿业公司经营。因矿井出现全面跨塌将至报废，在无资金投入的情况下，矿业公司将矿井以承包方式交由某投资商经营，并依法签订了有效协议。之后，该投资商按协议要求完全履行了自己的义务。南丹“7.17”矿难发生后，全区矿山停产整顿，该矿井也被迫停工，该投资商依然自觉承担守护矿井义务，望有一天在矿山政策允许的情况下，能收回先期投入的100多万元成本。忌料一日，该县法院却以矿窿主身份给投资商发来通知，要求投资商将该矿井及现有设备交由毫不相干的另外一人接管，投资商不同意。之后某日，该县法院、企业局、矿业公司领导置原投资商与矿业公司签订的尚未失效的协议于不顾，擅自带领数十名法警，到该矿井撬锁破门强行接管矿井及其设备财产，并在15日后将矿井转让他人。投资商在矿井被非法强行夺走、巨额银行贷款无法偿还之下，意欲携雷管炸药与县法院同归于尽，幸被同事亲友阻拦，并通过到司法行政部门进行法律咨询，隧打消过激念头。为此，投资商数十次到县、市政府、人大部门上访，至今未果。又如中央台“今日说法”栏目说到一个案例，某村民与该村委会签订十亩沙地的承包合同。在该村民的精心经营管理下，承包沙地变成了一块土质较好的土地。该村民在承包地上种植了桃树。桃树眼见收成，村委会以原承包金低，且该村民没有按时缴纳后两年承包金为由，组织村民小组开着铲车，将桃林铲为平地，并将该地承包给另一户人家作沙场卖沙之用。为此，该村民诉诸法院要求村委会赔偿各种经济损失，一审法院判令村委会赔偿该村民各种经济损失13万多元。村委会不服一审判决进行上诉，二审维持原判。但村委会迟迟没有履行判决。该村民向法院申请强制执行，在上访法院300多次未果之后上吊自尽。再如某移民点一年界50的妇女去山上砍柴，被邻村一青年男子，后到派出所报案。派出所没有及时前往现场提取证据，也未作或告知当事人做好相关的证据保全工作，后虽将犯罪嫌疑人拘捕并进行讯问，但仅凭嫌犯的矢口否认，便将嫌犯释放。最后嫌犯反以该妇女侵害其名誉权为由向法院提起民事诉讼。受害人为此多次上访于县公安与人大部门之间。这些案件，都说明了我们政法机关存在着执法不公，执行不力，执法作风不实的现像，并引发系列上访案件，造成严重社会后果。
（四）上访人员法律素质不高，法治意识淡薄。
上访人员法律素质不高，法治意识淡薄也是引发涉法上访的重要因素之一。在涉法上访案件中，有部分当事人他们有着合理的要求，但因为法律素质不高，不懂上访，违法上访。如某矿职工因企业破产问题，要求政府部门给予合理补偿与妥善安置，组织了1000多名下岗职工到市、区政府上访，人数多，滞留时间长，严重影响了社会的正常秩序。也有的是法治意识淡薄，不尊重法律，不遵守法律，依靠宗族势力，无理取闹，寻衅滋事，违法上访。此类情形的案件，在农村显得尤为突出。如某村两自然屯产生一土地纠纷，一方诉诸法院，法院作出该土地权属归其所有的判决。另一方仗着人多势众，扬言不管怎样，该土地必须归其所有，法院不判给，就抢要、打要，并多次聚众闹事，数次组织人员到乡、县政府上访静坐，要求政府重新确认该土地权属。
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[NextPage]
（五）法律制度不完善。
法律制度不完善，同样是引起涉法上访的重要因素之一。笔者在走访检察部门时，检察院的同志反映，有很多法律法规的实施规则中，告知义务、范围狭窄，没有从有利于公开、公平、公正处理问题的原则，去规定相应的告知制度、告知范围、告知机关、告知形式、告知对象、告知期限，使当事人不能了解其所要求处理问题的进展，不能及时履行法律赋予的监督权和维护自身的合法权益，并引发涉法上访案件。如《刑事诉讼法》及公检法对该法各自制定的实施细则中，对作出不批捕、取保候审、监视居住、立案决定等，都未规定将这一司法行为告知被害人或控告人，使当事人无法对可能产生的错误的刑事诉讼行为行使申诉，导致有的当事人对此缺乏理解，采取极端行为或产生数次涉法上访。如某检察院控申部门受理一起故意伤害（致）死案的控告，在办理中得知公安机关对犯罪嫌疑人依法取保候审且该案该检察机关已在审查批捕当中。因法律未规定取保候审要告知控告人，控告人几次上访不知何故也未知此情况，故再上访检察机关并声称司法人员在处理该案中可能有枉法行为，希望监督查处。弄清事实后，该院接待员如实告知，并着重解释了取保候审决定法定的告知对象、被取保候审人的刑事诉讼的责任与自由人的区别、适用法条。至此，控告人不再上访。又如，检察机关在刑事立安监督中，发现由于大量刑事案件的并发、警力不足、经费缺乏，一时无法结案，而法律又未规定立案决定要告知控告人，大多数控告人在长时间未获知案件查处的情况下，不得不多次上访或越级上访。而上访时因立案行为告知对象不附合，有时因此被拒绝回答，或是以案件机密为由被拒绝答复，因种种情况未得到合理答复，使控告人不得已数次上访于各机关之间。
二、影响涉法上访案件办理质量与效率的因素
由于以上种种原因，引发多起涉法上访案件。针对这些案件，我们必须作出及时妥善处理，否则将会产生严重社会后果。当前影响涉法上访案件办理质量与效率的因素主要有以下几个：
（一）思想因素：对涉法上访工作重视不够，没有从政治高度去抓好涉法上访工作。
我们的一些同志，没有充分认识到涉法上访与稳定的关系，没有认识解决涉法上访问题，是贯彻“三个代表”重要思想、实现执法为民的重要举措，对处理涉法上访问题的组织领导工作抓得不紧，没有建立健全涉法上访常规性工作机制；重大涉法上访案件预警不力，不能做到早预防、早发现、早处理；对发生的涉法上访具体个案处理，摆官老爷态度，不深入基层了解情况，不依法依规办理，而是办人情案、关系案，谁出的钱多就往谁边倒；面对一些涉法上访群众，工作人员态度马虎，方法简单粗暴，不仅不能及时有效解决问题，反使事态进一步恶化。正是因为对涉法上访工作重视不够，群众观念弱，服务意识低，直接影响了涉法上访案件处理效率。
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（二）素质因素：上访人员法律素质低，工作人员业务素质不强。
有相当涉法上访人员因为法律素质低下，他们对案件的处理结果，合意的就执行，不合意的就拉倒，你说你的，我的，致使案件处理一波三折，阻力大，执行难。如某生产队在一荒坡上种植了将近25年面积280多亩的杉木林，因异地移民搬迁进来，需要征用那片土地。邻村某自然屯认为该地为本屯集体所有，因其从一开始就持有该地的土地使用证。双方争持不下，要求县政府给以处理。县政府按照农村土地政策“谁经营，谁受益”的原则，作出该片林地权属归种植杉木林的生产队的处理决定。该自然屯群众就是不服，依仗人多势众，组织数百人将该杉树全部砍光。再是工作人员当中，部分人员的文化、法律、政策水平跟不上工作需要，政治思想素质不高。表现为没把部门作为办事部门看，只是用为收发转达办部门看；因为没有完善的制度的责任制约，工作缺乏动力，缺乏群众观念；不追求办事的社会效益，停留在答复的表面工作；不去学习新知识、新理论，在接待中政策性、法律性不强、政治敏锐性不够，不能正确引导群众、说服群众；不能在案件中透知社情民意，对案件定性不准、说不出所以然，不是轻描淡写，就是大事小看、小事不看，不请示，不报告，不落实，错失处理良机，产生重访、越级上访、。在这种情况下，涉法上访也不可能得到及时妥善的处理。
（三）配套措施因素：制度、机制不全。
涉法上访是的一部分，其工作制度与制度是一致的。但当前，各系统、各部门尚未有统一、规范的工作制度，以致使工作的职责、形式、机构、人员、行为，未能得到有效的监督管理，也不能对上访接待方和上访方进行有效约束，亦不能对无理纠缠的上访及怀有非法目的上访事件进行有效的制止，也影响了系统外部门之间、系统内部部门与其他部门的协调。各单位各部门的工作机构不健全：有的没有机构只落实了人员兼管，没有具体，形同虚设；有的不仅没有机构，也没有专人负责工作，来信来访或是束之高搁，或是见者有份，工作无法展开。地方各级机构的职责受限，其职责主要限于对来信来访案件的答复、转办上，享有对转达办案件的督办、崔办权少。部门之间及其他部门之间在处理来信来访工作中没有一个协调制约机制，或查办或转办，大多数没有向原办部门答复，不利于对久拖不办的案件进行跟踪督办。因为制约机制不完善，监督制约弱化，效果不好，从而直接影响涉法上访案件的办理质量与效率。
三、涉法上访的工作对策
如何妥善处理涉法上访问题，从源头上减少和遏制涉法上访现象，针对涉法上访的成因及影响涉法上法案件处理的几个因素，笔者认为可以采用以下对策：
（一）把握政策、立足实际，依法制定地方各种规范性文件。
作为政府部门的工作人员，要认真研究国家的政策、法规，找准促进地方经济发展、推进小康社会建设的的切入点，依法依规制定地方规范性文件。在政府部门积极推行公职律师制度。政府部门的公职律师和法制部门要为政府部门的依法决策、依法行政发挥参谋助手作用，保证文件出台的程序与内容的合法性，使之真正服务于民，造福于民。
（二）加大依法行政工作力度，规范行政执法行为。坚决贯彻“依法治国”方略，认真学习贯彻即将实施的《行政许可法》。研究、制定和实施依法行政的各项保障措施，强化行政监督，推进依法行政工作，形成依法办事的浓厚氛围。增强服务意识，把依法行政和优质服务结合起来，严格按照法律程序和政策法规处理各种行政事务，规范行政执法行为，不断提高依法行政工作水平。
（三）加强政法队伍教育整顿工作，深入开展“公正执法树形象”活动。加强宗旨、信念和职业道德教育，抓好政法队伍思想建设工作。加强业务素质教育培训工作，提高执法技术水平。加大执法检查工作力度，切实解决在政法队伍中群众反映强烈的执法不公问题。强化队伍管理，“严把入口关，畅通出口关”，净化政法队伍。深化制度改革，深化责任监督，健全完善执法责任制、错案追究制，加强内外监督，确保政法队伍执法公正。
（四）提高国家机关工作人员，特别是工作人员的综合素质。每个国家机关工作人员都可能成为涉法上访的接待员，但涉法上访的第一接待人大多是工作人员。要妥善处理每一起涉法上访访案件，需要每一位接待工作人员具有丰富的知识和较高的法律、政策、理论知识水平。作为国家机关工作人员特别是工作人员，必须不断加强政治理论学习，不断加强政策法规学习，不断充实法律、文化知识，不断强化关业务培训，加强职业道德修养，增强工作责任感和历史使命感，不断提高自身综合素质，做好业务工作，做好涉法上访工作。
（五）深入开展法制宣传教育工作，强化公民法律意识和法制观念，提高广大人民群众依法办事，依法维权的能力和水平。
（六）健全完善法律制度。从最大限度上保护当事人双方合法权益出发，体现公开、公正、公平的民主法制精神，扩大当事人的知情权和处理问题机关的告知义务，规范告知事项、形式、期限，使涉法上访内容如期落实在法律上得到保证。
（七）健全完善条例。以明确职责、行为为重点，突出监督和责任，建立完善条例，使其更具有操作性，更加有效地规范和制约工作的各方面，增强工作的量化管理，体现优质高效的接待。
