农村土地承包法新
前言：想要写出一篇令人眼前一亮的文章吗？我们特意为您整理了5篇农村土地承包法新范文，相信会为您的写作带来帮助，发现更多的写作思路和灵感。
农村土地承包法新范文第1篇
关键词：农地承包经营权流转；法律障碍；综述
近几年来，农地承包经营权流转研究一直是学术界的热门话题。学者们从经济学、法学等不同角度对农地承包经营权流转进行广泛研究。笔者收集了近几年来百余篇核心期刊或书籍进行研究，学者们大多认为相关制度障碍阻碍了农地承包经营权流转，主要表现为法律制度的障碍。此种法律制度障碍或表现为法律缺失与空白，或表现为法律模糊，或表现为法律错位，导致农地流转实践中巨大阻力。这些立法或执法中的原因，极大地阻碍了农地承包经营权顺利规模地流转。
一、农地承包经营权流转的基本概念
（一）农地承包经营权的含义
在《物权法》制定出台前，关于农地承包经营权的含义与特征，学者们争议非常大。有学者从农地承包合同分析，认为农地承包经营权是债权，主张以“农地使用权”来取代“农地承包经营权”[1]；有学者认为，农地承包经营权有及物性、排他性，应为物权[2]；也有学者从实践中农地承包经营权的表现得出，承包经营权具有债权与物权的双重属性[3]。直至《物权法》中明确肯定，农地承包经营权是物权，才使得这场争论逐渐平息下来。时至今日，无论理论界还是实践中，都已经认识，物权性质的农地承包经营权对于加快农地承包经营权流转和保护农民权益都有着极其重要的意义。
（二）农地承包经营权流转的含义
通说认为，“流转”一词本身并不是法律概念。但是当其与“土地承包经营权”相结合，频繁出现在《农村土地承包法》、《物权法》等相关法律法规之中时，就成为通用的法律概念。对于如何定义土地承包经营权流转，目前可谓仁者见仁，智者见智。曹务坤认为，“从广义上说，承包经营权流转是指农村土地承包经营权的变动，即农村土地承包经营权的取得、变更和消灭。从狭义上说，是指农村土地承包经营权主体和内容的变更。”[4]丁关良认为，“农村土地承包经营权流转”，是指在农村土地承包中的物权性质土地承包经营权有效存在前提条件下，在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类与农村土地农业用途的基础上，原承包方（即流出方）依法将该物权性质土地承包经营权或者从该物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能等具体民事权利转移给他人（即流进方）的行为[5]。麻昌华等认为，狭义土地承包经营权流转，是指在遵循土地所有权归属和农业用途不变的原则下，权利人将土地的占有、使用、收益和处分等权利或部分权利从土地承包经营权中分离出来，转移给其他农户或经营者，其实质就是农村土地占有、使用、收益、处分权的流转[6]。
二、农地承包经营权流转的法律障碍
（一）农地承包经营权流转中的相关法律权利的缺陷
1.农地所有权的天生法律缺陷。在研究农地承包经营权流转的法律障碍时，几乎所有的学者首当其冲地都谈到农地所有权法律制度的先天缺陷，很大程度地阻碍农地承包经营权的流转。
麻昌华等认为，农村集体土地所有权主体虚置，是土地承包经营权流转的重大障碍。中国现行立法规定，农村土地所有权主体可以是乡（镇）集体经济组织，也可以是村集体，甚至可以是村小组。结果是导致土地所有权主体实质上的虚置，必然对农村土地流转市场的培育造成重大障碍[6]。许方吉认为，法律规定农村集体土地所有权主体是明确的，但是在实践中是虚位的。乡级农民集体组织事实上并不存在，村民委员会是农村群众性自治组织，不是农村集体经济组织，村民小组是集体经济组织的成员不是一级经济组织，并且也没有法律地位和经济核算的形式。主体模糊使集体土地管理陷人混乱，土地流转受到阻碍[7]。
曾新明等进而认为，集体所有权其实是不存在的，现有的集体所有权其实就是国家所有权，其认为“国家依然是土地的真正所有者，乡村集体只是最低一级的人。”[8]陈剑波（2006）将目光锁定在代表集体经济组织行使权利的村委会。经分析后认为，村委会具有政府行政、村务管理、实体经济代表三大职能，三位一体的冲突角色使村委会陷入严重的委托—困境，三重角色和职能完全模糊了村委会的定位[9]。
2.农户的承包经营权流转的法律限制过多。中国法律规定，农地承包经营权可以采取互换、出租、转让、转包、入股等方式流转。唐涛等认为，采取转让方式流转的，“应当经发包方同意”，与物权的独立性、绝对性和支配性不符。农地承包权是一项独立的权利，不应再受到所有权人的限制与干涉[10]。罗大钧针对这一规定，也认为“应当经发包方同意”相当于承认了发包方享有土地承包经营权转让的审查、管理的权利。这样否定了承包方和发包方双方平等的法律地位，模糊了当事人间的权利、义务关系[11]。温世扬等认为，“同意权”只会为集体组织不当干预农户私权利设置借口，实践中如果承包方与发包方的人际关系不良，他所提出的流转申请发包方就不会同意（因为法律并未规定何种情形下应同意转让流转），土地承包经营权正常合理流转将障碍重生[12]。
丁关良认为，农地承包经营权转让，须经发包方同意，与物权本质上是一种支配权不相吻合。又认为《农村土地承包法》第41条规定其受让方必须是“其他从事农业生产经营的农户”，把受让方限制在“其他从事农业生产经营的农户”，限制了土地承包经营权转让对象（受让方）的范围，造成流转封闭，不利于农村土地资源的优化配置[5]。
3.农地承包经营权流转中政府职能立法缺位，实际越位。姚俊等认为，政府频繁调整承包经营期限，迫使农民丧失了安全感，在流转过程中出现的政府干涉行为和集体组织人的机会主义行为，对农民土地经营权的流转造成了损害[13]。盖国强指出，由于制度的路径依赖性，政府在农村土地流转中难以正确地定位。政府积极介入土地流转，甚至取代流转主体进行经济活动，以致侵犯农民权益[14]。（二）农地承包经营权流转方式的法律障碍
1.传统农地承包经营权流转方式的法律缺陷。麻昌华等指出，《物权法》规定了转包、互换、转让三种具体的流转方式。《农村土地承包法》规定了转包、出租、互换、转让、入股五种具体的流转方式，两部法律所确定的流转方式的不一致给土地承包经营权的流转造成了障碍[6]。罗大钧分析后指出，《土地承包法》将土地承包经营权“互换”这种流转方式，局限于同一集体经济组织内部，不同集体经济组织的成员之间禁止土地承包经营权的互换。在法理上既显失偏颇，且没有任何实际意义[11]。部分学者提出应该允许农地承包经营权能够抵押。丁关良[5]、麻昌华[6]等均认为，不承认农地承包经营权可以抵押方式流转，既不符合其本身财产权的可流转性，又不能起到融通资金的作用，并且允许农地承包经营权转让与不允许抵押，两者法理上是相背离的。
2.创新的农地承包经营权流转方式的法律缺陷。在农村土地承包经营权流转实践中，还创新出入股、土地银行或信托等几种新的流转方式。任江指出，土地承包经营权入股与现有法律有着较多的冲突；其一，农地使用权入股设立企业，会为农户带来法律风险；其二，集体组织及其成员在公司内的角色会产生冲突，集体经济组织及成员既为股东，但其股权较一般股东有一定限制；其三，农民以农地入股后的身份产生重叠[15]。叶朋结合信托法原理分析实践中农地承包经营权信托流转方式后，指出在中国农村存在的信托流转实质上离信托法意义上的信托运作相去甚远，而仅仅是委托关系而已。实践中的农地信托流转还有待继续发展并完善[16]。
参考文献：
[1]梁慧星.中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与立法参考例[M].北京：社会科学文献出版社，2000:513—515.
[2]王利明.民法新论[M].北京：中国政法大学出版社，1988:238.
[3]朱广新.土地承包经营权物权化构建的二元思路[J].农业经济问题，2001，(7).
[4]曹务坤.农村土地承包经营权流转研究[M].北京：知识产权出版社，2007:147.
[5]丁关良.农村土地承包经营权流转法律制度的现存问题与修正建议[J].华侨大学学报，2005，(1).
[6]麻昌华，汪安亚，当前农村土地流转制度中存在的问题及其成因分析[J].湖北民族学院学报，2008，(4).
[7]许方吉.农村土地承包经营权流转的法律缺陷及完善[J].经济与社会发展，2004，(5).
[8]曾新明，侯泽福.农村集体土地使用权流转之法律研究[J].农村经济，2006，(10).
[9]陈剑波.农地制度:所有权问题还是委托—问题[J].经济研究，2006，(7).
[10]唐涛，廖晨歌.农村土地承包经营权流转的困境思辨[J].山东农业大学学报，2005，(2).
[11]罗大钧，农村家庭土地承包经营权流转中的法律关系辨析——以对《中华人民共和国农村土地承包法》的分析为视角[J].河南省政法管理干部学院学报，2006，(6).
[12]温世扬，兰晓为.土地承包经营权流转中的利益冲突与立法选择[J].法学评论，2010，(1).
[13]姚俊，杨春平.农村土地产权股份制改革研究[J].广西政法管理干部学院学报，2006，(9).
[14]盖国强.农村土地使用权流转研究[J].中国软科学，2001，(5).
农村土地承包法新范文第2篇
关键词: 效率 物权的配置 变动模式 效力范围 救济方式 程序 实体
一、效率的概念分析
效率(efficiency),也有人称之为效益,是指在一种状态下总收益和总成本之间的关系①,换言之,从一个给定的投入量中获得最大的产出,即以最少的资源消耗取得同样多的效果,或以同样的资源消耗取得最大的效果。②还有另外一种效率,即在不让另外一个人处境更糟的前提下,使得至少一个人的处境更好。这就是所谓的帕雷托效率。③既然如此,效率显然是权利人追求的价值,在全社会实现效率当然更是理想,它应当成为配置物权时应当遵循的原则。
二、设计物权的成立要件需要考虑效率
法律设计物权的成立要件时面临着效率的问题。例如,美国西部各州在水权的取得上,奉行基于先占用原则,并且,以用水人实际且有益的用水量而不是以未来的用水作为取得水权的条件,尽管他在未实际有益用水时可以取得水权的初步许可证。④一个农民知道他在以后几年中将需要更多的水用于灌溉,为了避免水价变动的风险,他在现在就以固定价格签订一份合同,以便未来能由对方提供一定量的水。⑤如果法律禁止这项交易,该农民就有可能决定现在使用远远超出他实际需要的水量,目的是为了保证在未来他需要时能享有更多的用水权。⑥这可能是效率不佳的。如果改为允许以未来的用水作为水权取得的条件,情况可能会改变。但也存在问题,即使水权处于推断之中,导致水权管理的不确定。【7】它会同先占用原则及“用水则有水权,反之则失水权”的规则相抵触。在水资源短缺的背景下,申请人实际用水量小却故意修建输水量大的设施时,更显出其不足。【8】
在以国有土地使用权抵押的情况下,按照《中华人民共和国担保法》(以下简称为《担保法》)的规定,抵押物登记为抵押合同的生效要件(第41条),未办理抵押物登记,抵押合同未生效,抵押权不产生。因抵押合同未生效,抵押人无办理抵押登记的义务,债权人没有请求抵押人履行办理抵押物登记的权利,取得不了抵押权。对于债权人而言,这是不公正的,也是没有效率的。问题出在《担保法》在抵押权的成立要件的设计上,它把本应为抵押权的成立要件前移到抵押合同的生效要件,结果不适当。在制定物权法典乃至民法典时,配置土地上的权利群,一定要避免此类失当。
三、在对资源的利用上,物权相对于债权时常有效率
民法对主体依法占有、使用、收益乃至处分标的物的状态,一般要确认为物权;并区分这类状态内部的细微差异分别赋予主体以所有权、用益物权或者担保物权,呈现着支配状态—物权—物权人的对应配置现象。只有在不动产租赁权(我国法未将动产租赁排除,不妥当)与法律未来得及承认为物权等极少数情况下例外。这是因为只有通过在社会成员之间划分对特定资源使用的排他权,才会产生适当的激励。如果任何一块土地都为人们所有,即如果总有这么一些人,他们可以排除其他人接近其特定的区域,那么个人就会通过耕种和其他措施来努力使土地最大化。【9】
当然,凡事不宜绝对。在日本,土地所有人总是要利用其事实上强有力的地位及法律上的绝对自由,尽可能强化其支配地位,于是利用土地极少设定用益物权,大部分是设定租赁契约。【10】该契约产生债权属性的租赁权。不过,依据我国现行法,进行房地产开发建设必须首先取得国有土地使用权,仅仅享有租赁权,尚无权建造房屋。
四、物权形式、物权客体的设计与效率
传统的地上权、地役权、养殖权,相对于所有权人利用其财产而言,可能是有效率的,在人少而资源较为丰富的当时尤其如此。然而时过境迁,在人炸、过度城市化、资源短缺的今天,把空间作为物权的客体,承认建筑物区分所有权、区分地役权、区分国有土地使用权的客体,显然更加体现出物尽其用,更有效率。所以,设计物权制度,确实有必要承认建筑物区分所有权、区分地役权、区分国有土地使用权。
在技术条件允许的前提下,将一个矿区或工作区的沉积层划分为若干个地层区或地层段,每个含有矿产资源的地层段或地层区可以单独地成为矿业权的客体。这种垂直分层或曰纵向分层,在加拿大的阿尔伯达省有两种形式:一是将一个矿区或工作区的沉积层分为浅层和深层,它们可被分别出租,成为不同的矿业权客体,可被不同的人支配;二是把一个矿区或工作区垂直地划分成多个地层段或地层区,谁对哪一地层段或地层区感兴趣,就将该地层段或地层区租给他,即各个地层段均可成为矿业权的客体,并可被不同的矿业权人支配。如此,就出现了区分矿业权,又叫纵向矿业权。在美国的石油天然气矿区或工作区,也存在着垂直划分地层段,进而产生区分矿业权的情况。在泰国、印度尼西亚,随着科学技术的进步,同一地区由不同主体探采不同层位、不同深度油气藏,由地面一个点向多方向打定向井、水平井的事将越来越多。【11】
基于不同的水生动植物生活在不同水层的特性,在必要且可行的情况下,将某特定的水体区分为不同的水层,每个水层成为一个养殖权的客体,于其上成立区分养殖权;或者养殖证授权数个渔业经营者在同一特定水域放养不同习性、吃不同食物的水生动植物。【12】这比单一的养殖权制度更有效率。
五、物权的变动模式与效率
(一)物权变动模式的多样化与效率
虽然我国民法的物权变动制度在总体上借鉴了德国民法的模式,基于法律行为的物权变动以交付或登记为生效要件,但同时设有若干例外。其一,船舶所有权的移转、船舶抵押权的设立,都采取登记为对抗要件的模式。这是因为船舶航行于世界各地,甲国籍的船舶在乙国交易,还要到甲国办理登记,一切就绪才能发生物权变动的效果,显然不符合效率原则。【13】有鉴于此,包括我国在内的许多国家的海商法都采取登记对抗要件主义。其二,与此类似,民用航空器所有权的取得、转让和消灭,民用航空器的抵押,登记也是对抗要件(《中华人民共和国民用航空法》第14条、第16条)。其三,因家庭承包而产生的土地承包经营权,存在于作为发包方的农村集体经济组织与作为承包方的社区成员之间,对此,其他社区成员也都知晓。这样,通过登记达到公示效果的实效便大为降低,甚至是没有必要的重复。为了降低成本,《中华人民共和国农村土地承包法》没有把登记作为土地承包经营权的生效要件,而是规定承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权(第22条)。登记只起确认土地承包经营权的作用(第23条第1款)。更有甚者,上述土地承包经营权的转包、出租、互换等,自签订完毕书面合同时生效,报发包方备案;若转让,则自发包方同意时生效(第37条第1款),登记只是对抗要件(第38条)。其四,依法新建的建筑物,自其能遮风避雨、具有独立的经济价值时起产生不动产所有权,未经登记无转让的效力。这也有效率的考虑。
这种现象同时表明,我国民法上的物权变动应当根据情况的不同,分别设置相应的模式,更有效率。
(二)形式审查与效率
从登记表彰的权属状况应尽可能地与实际的权属状况一致的角度考虑,登记机关在不动产物权登记时应予实质性审查,但在不采取物权行为理论的法制上,实质性审查的成本过于高昂,且有时做不到。因而,多数专家、学者主张对物权登记采取形式审查。【14】
(三)房地权属一体变动与效率
在美国、加拿大,预售屋买卖的中间人(escrowholder)介入监控履行的设计,以致土地及其土地的房屋原本同属一人,后来因任意或遭强制执行仅将房屋或土地让与他人,或将土地或房屋同时或先后让与相异之人;或者设定抵押权时,土地及其土地上的建筑物为抵押,其经拍卖而致房地异主;或因合建房屋或预购合建房屋,合建一方未能依约履行契约义务或遭执行而致房地异主,占有与土地产权分离,纠纷迭起,诉争不断,其中,尤以合建房地异主,房屋所有人的基地使用权存否所衍生的相关法律问题最为复杂与严重。【15】
在海峡两岸,法律规定建筑物与其所使用的基地分别独立而为两个不动产所有权的客体。建筑物恒须附着于土地上无法离土地而独立存在,但若合法地附着于土地上,必须具有使用土地的正当权源,如地上权等用益物权,或租赁、使用借贷等契约债权,否则将面临无权占有,被诉请拆屋还地甚至返还不当得利的命运。尤其,一旦土地所有权人请求拆屋还地,并获胜诉判决后,将因此耗费巨额社会成本,而有害社会经济,于是,如何防止土地所有与占有分离,及避免因分离而生不良的后果,并致力于房屋所有权与基地使用权一体化的理论构成,实属当务之急。中国台湾法律对此已有若干规定,如其民法第876条的法定地上权,土地法第104条的优先承买权,及债编修正的民法第425条之一、第426条之一、第426条之二……等等。只是这些规定,或者仅于土地所有与占有分离时,事后拟制或推定双方间有法定地上权或租赁权的存在,以防止因土地及其上建筑物所有权人不同时,所发生的拆屋还地或不当得利之诉争,有害于社会经济而规定,或仅于租用基地建筑房屋,房屋或土地出卖时,予土地或房屋的所有权人行使优先承买权与否之自由,藉收终结房地异主关系之效。这些充其量为头痛医头、脚痛医脚的治标方法而已。有学者认为,根本的解决方法:是中国大陆法关于“房随地走,地随房走”的原则。【16】也有的学者认为,若贸然采取“房随地走,地随房走”的原则,似将与中国台湾的现行法承认土地及定着物分别具有不动产物权的权利能力,均得为独立的交易客体的立法原则相违背,而尚无法全面接受。不如采取房屋所有权与基地使用权一体化的方案,房屋所有权人应有土地使用权,土地所有权人不得执房屋所有权人无权占有对之诉求拆屋还地及返还不当得利。【17】这些都表明房地权属一体转让是有效率的选择。当然,房地权属一体转让不同于建筑物与土地是两个独立的物,这是两个不同层次的问题。
六、物权的效力设计与效率
一般地讲,物权的效力齐备,至少对物权人而言效率更佳,因效力齐备减少或者杜绝转让无效或效力未定的情形,在宏观方面亦有效率。如此,立法者应当尽量减少效力不齐备的物权类型。不过,也有例外,新建房屋未经登记也产生所有权,遗产所有权自被继承人死亡时移转,登记在两种情况下均为对抗要件,即使从效率角度观察,也是最有效率的设计。
效力齐备,包括物上请求权和追及效力。其中的追及效力,对于抵押权来说尤其有效和便捷。由于追及效力的存在,无论抵押物辗转流入何人之手,抵押权人都可以追及抵押物之所在而主张其抵押权,抵押物的所有权对抗不了抵押权。可是,《担保法》未着眼于此,而是设计了另外的三项制度,一是抵押物转让以抵押人通知抵押权人或告知受让人为生效要件,二是在转让抵押物的价款明显低于其价值时,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保,抵押人不提供的,不得转让抵押物,三是转让抵押物的价款,要么用于提前清偿,要么提存(第49条)。在这里,只有第三项对抵押权人有利,可是却以牺牲抵押人的资金利用为代价,前两项对于抵押权人所起的作用,至多相同于抵押权的追及力,但却是牺牲了抵押物的流转和加重了抵押人的负担,而在承认抵押权的追及效力的情况下,这是完全没有必要的。结论就是,确立抵押权的追及效力而非采用《担保法》第49条的三项设计,更加有效率。法律是否赋予抵押权、质权不可分性?许多国家的立法例从侧重保护担保权人的利益出发予以肯定。但必须承认例外,否则便有违效率原则。例如,在共同抵押的情况下,当事人若以特约限定各个不动产所负担的金额,或约定共同抵押权行使的方法时,则应依其约定。这样,在其中一个不动产的价值即足以满足债权清偿的需要,当事人又有此类约定时,既对抵押人有利,也对第二顺序的抵押权人有利,应当说符合效率原则。
法律赋予抵押权等担保物权以物上代位性,既符合担保物权关注标的物的交换价值的属性,又省去重新设立担保物权的麻烦,降低交易成本,应当说是有效率的设计。
七、物权的让与性与效率
排他权的创设是资源有效率地使用的必要条件,但并非是充分条件:这种权利必须是可以转让的。假设一位农民拥有一宗土地并种有庄稼,但他不是一位耕作的能手,其土地若归一位耕种能手所有会有更高的效率。于此场合,该财产权具有可转让性就十分必要。【18】无数事实证明,如我国国有土地使用权制度实施前后的效益对比、国有股不流通不能使国有资产增值的现实,财产权只有可以转让,才会具有效率。设置物权亦应遵循让与性的原则。
八、救济方式与效率
在《中华人民共和国民法通则》上,物权制度不发达,将物权保护交由侵权责任制度担负(第134条第1款),即,不是以物上请求权或者物上请求权与侵权责任竞合的模式来保护物权,而是采用侵权责任的方式来救济遭受侵害的物权。而采取后一个模式,在侵害人无过失的情况下,物权人只有在特殊侵权(过失推定的类型除外)的领域才能获得救济,物权人的请求返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状的权利还要受诉讼时效的限制,这至少对于物权人来讲效率极差,因其预防作用不佳,对社会来讲也难说有效率。如果确立物上请求权或者物上请求权与侵权责任竞合的模式,情况则会改观。【19】财产权的法律保护创造了有效率地使用资源的激励【20】,在法律选择了适当的救济方式的背景下,的确如此。
九、实体与程序的协调与效率
程序,可决定物权的有无、物权效力的强弱、物权的顺序和权利的质变。【21】正所谓程序是实体之母【22】,或程序法是实体法之母。由此可见配置物权,将实体与程序协调完美,会带来多大的效率。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定,商品房预售,预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案(第44条第2款)。由于这种登记备案制度未赋予预购人登记备案的请求权,而登记备案对于作为义务人的预售人不利,至少没有益处,于是作为预售人的发展商大多故意拖延申请办理登记备案,预购人无相应的请求权督促,无可奈何,导致其请求发展商交付商品房的债权只是一个呈现着平等性的债权,在发展商将预售给预购人的商品房再次出售或抵押给他人并且办理了相应的登记手续的情况下,预购人对抗不了第二个买受人的房屋所有权或他人的抵押权,可能遭受重大损失。这种制度的设计不能说是有效率的。在制定我国物权法的过程中,专家、学者主张设置预告登记制度,赋予预购人预告登记的请求权, 使已经办理预告登记的债权具有对抗后产生的房屋所有权或抵押权的效力,或者使后产生的房屋所有权或抵押权相对于该债权无效。人人知晓预告登记制度,经济秩序稳定,对于全社会也有效率,至少给预购人带来效率。
十、和谐与效率
如果各种物权之间缺乏衔接和配合,每种物权的效力边界不清,则物权人会疑惑其是在行使权利还是在滥用权利,义务人唯恐其作为会侵害或妨害他人的物权,甚至会无端产生纠纷。这显然是低效的。反之,如果各种物权之间的衔接和配合和谐,则不会或者大为减少上述问题,从而有效率。配置的物权之间是否和谐,其判断比较复杂。对此,我们以下述案例加以说明。
如果A在山上有一所视野良好的房子,而B却建造了一所挡住视野、破坏了A房前面景色的房屋,那么,即使A的财产价值在下降,A也无权控告B侵犯了他的财产权。在这里,相对价值的假定被逆转了。具有良好视野的房屋需要一大片土地。开发这片土地所创造的价值可能会超过视野受损害的土地所有权人的价值损失。【23】采用大陆法系的概念分析此案,上述结论显然是以A无相邻权、地役权为前提的,因为如果A享有相邻权、地役权,就有权请求B不要在那个方位建造房屋,其结果是,A房前面的景色得以维持,一大片土地不得被开发,从B的方面说,丧失重大利益,在整个社会的层面,经济效益也不佳,但自然景观被保持住了,符合生态利益。单凭这些尚不宜得出效率好坏的结论,还要考虑其他因素。
如果本案发生地的人口稀少,土地资源丰富,经济效益有足够的来源渠道,社会发展程度高到更加追求自然生态的价值,崇尚人与自然的和谐,那么,法律不宜给A配置消极的地役权,不宜给B配置积极的地役权。反之,只有法律给B配置积极的地役权,不配置给A消极的地役权,允许B建造房屋,才会更有经济效率。
①④⑤⑥ [美]理查德•A•波斯纳:《法律的经济分析》(上),蒋兆康译,林毅夫校,中国大百科全书出版社,1997年,第18、58、59、59页。
②张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社,1993年,第273页。
③[美]罗伯特•D•考特、托马斯•S•尤伦:《法和经济学》(第3版),施少华、姜建强等译,张军校,上海财经大学出版社,2002年,第12页。
【7】DepartmentofEcologyv.Theodoratus,135Wash.2d,1998,pp.595,957,1247.
【8】崔建远:《准物权研究》,法律出版社,2003年,第322页。
【9】[美]理查德•波斯纳:《法律的经济分析》(上),蒋兆康译、林毅夫校,中国大百科全书出版社,1997年,第40-41页。
【10】我妻荣:《债权在近代法上的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社,1999年,第12页。
【11】【12】崔建远:《准物权研究》,法律出版社,2003年,第189-190、414页。
【13】梁慧星:《物权法草案的几个问题》,在清华大学法学院明理楼模拟法庭所作的演讲,2003年10月14日。
【14】在由中国土地学会、中国法学会于2002年10月31日在北京友谊宾馆贵宾楼组织召开的“物权与不动产登记制度研讨会”上,许多专家、学者持此观点。
【15】【16】【17】 黄阳寿:《论合建房地异主时房屋所有人之基地使用权》,《法学丛刊》第46卷第2期(2001年),第98、101、102页。
【18】【20】 [美]理查德•A•波斯纳:《法律的经济分析》(上),蒋兆康译,林毅夫校,第41、40页。
【19】参见崔建远:《绝对权请求权抑或侵权责任方式?》,《法学》2002年第11期,第40-43页。
【21】参见崔建远:《关于制定合同法的若干建议》,《法学前沿》第2辑,法律出版社,1998年,第35-38页。
农村土地承包法新范文第3篇
【关键词】农村妇女，婚姻家庭权益，问题，建议
妇女作为我国社会的重要组成部分，在社会主义现代化建设中发挥着重要作用。然而，在与男子的对比中，妇女仍然处于劣势地位，尤其在农村，妇女的家庭权益保障还存在很多问题，本文结合当前农村妇女权益保障存在的问题，提出了合理化的建议。
一、当前农村妇女婚姻家庭保障存在的问题
随着社会的发展和立法保障体系的日趋完善，总体来看，我国妇女的经济地位、社会地位、家庭地位比以前均有了很大程度的提高。然而，根据最高人民法院提供的数据，近年全国法院一审受理婚姻家庭纠纷案件呈逐年上升趋势。在现实生活中，尤其是在我国农村以及一些经济相对落后的地区，妇女的婚姻家庭权利保障还存在一定的问题。
（一） 生育自由权。妇女拥有自由决定是否生育以及何时生育的权利。我国对此有多处立法保障。《人口与计划生育法》规定： “公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行生育中负有共同的责任。”新婚姻法司法解释中也对此做了明确规定： “夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持。”然而在实践中，一些农村及偏远地区重男轻女思想依然盛行，甚至把妇女当成了传宗接代的工具，使妇女心理上、身体上承受着巨大的痛苦，而完全丧失了妇女的生育自由权。
（二） 家庭暴力。所谓家庭暴力，是指家庭成员之间的暴力行为，即一个人为了控制和支配与之具有或有过某种亲属关系的另一个人所使用的任何暴力的或者欺辱。广义的家庭暴力包括夫妻之间、父母与子女之间以及其他家庭成员之间的暴力行为，狭义的家庭暴力仅仅指夫妻之间的，尤其是丈夫对妻子的施暴行为。本文的研究主要限定在狭义范围内。家庭是社会的组成细胞，家庭和睦温馨，社会才能安定、文明、进步。家庭暴力危害了受害者的身心健康，侵犯了受害者的合法权益，破坏了社会的稳定和发展，尤其是农村家庭暴力，己成为我国社会发展中存在的突出问题，也成为新农村建设中不容忽视的社会难题。近年来，随着社会经济发展速度的加快和人们法制意识的逐步提高.这种情况虽然有所改观，但仍然不容乐观。
无论是数据调查，还是实地访谈，都无一例外的反映出.针对农村妇女存在的家庭暴力，其消极影响无论是从个人、家庭还是社会的角度来说都是显而易见的。
1.农村家庭暴力的广泛存在严重侵犯了受害妇女的人身权利。家庭暴力显而易见是严重侵犯他人人身权利的违法行为，其侵害的人身权益包括受害人的身体权、健康权、生命权和自由权等。其表现形式是多种多样的，比较常见的有捆绑、殴打、讥讽、辱骂、恐吓、不予理睬、待、性暴力等。这些行为无一例外都是侵犯受害人人身权益的严重侵权行为，造成严重后果的甚至构成犯罪。
2. 农村家庭暴力伴随着对农村妇女的精神摧残。在农村，由于家庭暴力受害人绝大多数是妇女，因此她们受到肉体和稍神的双重伤害。而精神的创伤往往比身体上的创伤更难以愈合，遭受攀力的妇女长期生活在恐怖、紧张的气氛中，心里充满了恐识与悲哀，有的悲痛欲绝，逐渐就会丧失自信心和安全感，严重的导致心情抑郁或梢神分裂。在找不到正当的解脱途径的情况下，许多农村妇女只好采取回娘家或离家出走等方式逃避，有时甚至自杀等消极反抗方式，有些妇女甚至因此被迫走上了犯罪的道路。有资料表明：我国五成以上的女性犯人是因为不堪忍受家庭暴力而走上犯罪道路的。
3. 农村家庭暴力严重地危害家庭和社会安定，阻碍了农村社会的发展和进步。一方面，那些受家庭暴力侵害的农村妇女，由于其生命、健康、名誉等这些做人最基本的权利都被暴力所侵害，必然会影什么响她们参与社会生产的积极性和主动性，从这个意义上讲，也直接或间接地阻碍了农村社会的发展.另一方面，家庭暴力也，势必严重地危害农村下一代人的健康成长，一个充满暴力的家庭不仅会给下一代人的心理投下阴影，而且在他们成人之后如果得不到及时的心理诊治，很可能会成为新的家庭暴力的实施者.甚至会成为敌视社会、报复社会的人，从而走上违法犯罪的道路。
（三） 婚姻自由权与“隐性不自由”。婚姻自由权是法律赋予公民的一项基本原则，既包括结婚自由，也包括离婚自由。改革开放后，我国自发婚的比例逐年上升，中介婚慢慢减弱，包办婚姻已经寥寥无几。在各大城市中，自由恋爱婚姻所占比例高达 70% 以上，婚姻自由原则在实践中得到了体现。但在一些偏远地区，仍然留有抢婚、买卖婚、包办婚的现象，这严重侵害了妇女对于婚姻选择的自由意志和权利。有学者表示，风俗与非科学以及父母的不正当干预等都可能是造成侵害婚姻自由权的原因，但不能也不应以保护民间习俗、科学研究等理由对此无视无睹 （ P294） ，而应当依法坚决予以禁止。另外，我们应该注意到，中国妇女的婚姻自，很多是在父母、家人及他人的认同下实现的，并非完全出自个人自由意志。但是，此“认同”的力度远远小于上面提到的“家长强制性的干预”———它并非直接的、强制的、物理性质的干预，而是间接的。它所造成的心理压力最终使得认同等同于变相的“干预”，这可能会造成表面上看来是自自由意志的婚姻其实存在“隐性不自由”的可能性。一些外国的立法中对此问题有更为具体的规定，而我国婚姻法等立法中并未对这一问题有具体区分，也未作出更加深入具体的规定。
（四）与婚姻相关的财产问题。最新司法解释第七条规定： “婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（ 三） 项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。”
此房产分割条款一出，立刻成为公众关注的焦点。有人提出“一方父母买房，离婚后另一方没份”，其实是对在婚姻关系中相对弱势的女性权利的损害。也有人认为这样的条款会扭转“傍大款”、“无房不婚”的婚恋观。清华大学法学院副教授赵晓力对此条款持批评态度。他认为关于双方父母出资购买不动产“按份共有”的规定，是把“谁投资、谁受益”的资本原则，引入到了原本由伦理亲情主导的家庭财产领域，称之为“从人身关系法，变成投资促进法”。也有学者认为，该解释对净化婚姻伦理有促进作用，它通过一定程度上解除婚姻的财产功能，让婚姻的缔结更注重感情基础。最高人民法院民事审判一庭庭长杜万华表示司法实践同样会对维护善良风俗和道德起到推动作用。
笔者认为，该条款对“离婚房产纠纷”这一经常在离婚诉讼中出现争端的热点问题给予了明确的解释，使得在司法实践中有法可循。至于具体是否会导向新的婚恋观甚至改变下一代人的婚恋状态，尚有待实践考证。然而，从妇女权益保障的角度考虑，该条款确有不足。如我国现有数量不少的“全职太太”，在该条款下，一旦离婚，则可能会出现解除婚姻关系后“净身出户”的问题，其作为“全职太太”对于家庭的多年非经济贡献可能完全得不到补偿。因此，在司法实践中仍需要进一步考虑妇女的婚姻家庭权益保障等问题。
二、对农村妇女家庭权益保护的完善建议
《中国妇女发展纲要 （2001—2010 年 ）》指出 ，贯彻男女平等的基本国策，保障妇女获得平等的就业机会和分享经济资源的权利，提高妇女的经济地位；提高妇女参与国家和社会事务管理及决策的水平；保障妇女获得平等的受教育机会，普遍提高妇女的受教育程度；保障妇女享有基本的卫生保健服务，提高妇女的健康水平；维护妇女的合法权益；优化妇女发展的社会坏境和生态坏境。二千多年的封建残余观念的沉淀， 当然不可能在短时间里被清除。在保护妇女权益的道路上，依旧任重道远。针对当前甘肃农村妇女权利状况，本文认为：
（一）健全国家制度体系，尤其使社会保障制度体系
主要包括使医疗保障体系覆盖全民，养老保险制度尽快可以形成国家统筹，推进农村住房环境改善，提升生活质量。
1、立法上，健全维权制度和改善机构设置 ，建议颁布 《禁止就业歧视和性别歧视法》、《反家庭暴力法》。 另外目前妇女权益保护服务站已经在全国很多农村开设， 甘肃农村地区也可以借鉴开设，议由甘肃省政府出台部门规章，对维权服务站的地位加以肯定，并规定细则，以更好的为农村妇女的婚姻家庭权利的保护服务。
2.司法上，调解民间纠纷是司法行政部门的职能之一，发生在乡镇社区的矛盾纠纷中，婚姻家庭纠纷约占到三分之一，因此，建立乡镇社区专职调解员制度成为必要。对涉及到妇女遭受权益侵害的矛盾纠纷，在接到纠纷调解申请后，要在充分掌握情况的基础上，联合多方力量，在调解过程中注重保护妇女的合法权益。调解员可针对妇女遭受侵害的实际情况， 联合村委妇女组织主动上门做工作，对家庭成员进行积极的情绪疏导和法制教育，妥善处理好家庭内部矛盾， 促进矛盾纠纷友好协商解决。
3.执法上，对于家庭暴力类的执法 ，应该以调解为主，强制执行为辅助，避免家庭矛盾的进一步恶化。 传统观念上对簿公堂被认为是不好的事情，特别是边远山区和农村地区，一旦上了法庭，事后
将长期无法和睦相处。我国法律在农村地区的执行方式需要变通， 如一味的按照法律规定的形式执法，将可能引起农村地区不稳定因素的产生，更不适合保护农村地区妇女的权益。
（二）改进维权宣传机制。
不仅仅是权利保护教育，主要是思想观念的教育及转变，让现代权利理念深入人心。 建议对落后地区的乡镇农村妇女定期的举行一些维权讲演，并邀请维权实践者献身讲解。 另一方面，对农村男性也需要举行一系列的普法教育，对其侵害妇女婚姻家庭权利的行为进行列举讲演，可以邀请公安机关人员一同参与普法教育， 以达到一定的震慑效果。广泛开展与妇女维权有关的法律法规知识及案例
讲座， 邀请部分维权案例中的当事人献身说法，以鼓舞妇女维权士气，加强其信心；张贴宣传图片，发放宣传资料与法律知识读本等。以此来营造妇女学习法律维权知识的良好氛围，也为广大妇女学法提供便利的条件。
（三）加大农村教育资源投入，尽可能改善农村女性的受教育条件。
当前，广大农村地区的普法工作中存在太多的形式主义，只追求表面上的轰轰烈烈、热热闹闹，不注重实效，把功夫放在应付上级检查评比上。由于普法工作不力，使得广大农民无法受到真正意义上的法制教育。因此，当务之急是要求各级政府充分利用广播、电视、报纸等多种渠道，采用“以案说法”、“图片解法”、“旁听审判”、“现身说法”等生动活泼的形式，广泛深入的进行农村法制宣传教育，增强村民法制观念。针对农村妇女婚姻家庭合法权益屡遭侵犯的现状，要加大对《婚姻法》、《妇女权益保障法》、《农村土地承包法》等法律知识的宣传和教育，引导、帮助广大农村妇女树立牢固的法律意识和自我保护意识，自觉利用法律武器维护自身的合法权益。
参考文献：
[1]苗苗.婚姻法新司法解释中关于房产的条款引热议[N].人民日报，2011 -08 -17.
[2]邹晓红.中国妇女权利研究[D].吉林大学博士论文，2006.
[3]巫昌祯，程深，郑小川.妇女权益的法律保护[M].北京：人民法院出版社，1998.
