农业合作社出资方式

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农业合作社出资方式范文第1篇

    ——基于公司双重资本制

    【摘要】家庭承包土地经营权作为出资物入股公司节省了交易成本,具有经济合理性。然而,由于家庭承包土地经营权担负社会保障功能,家庭土地承包经营权入股公司与现行公司法资本制度和治理制度在一定程度具有不相容性,因此,有必要对其采用特别规则,包括:公司双重资本制、农户股东退出制度、保障农户利益特别分红制度和农户股东特殊表决权制等以确保家庭土地承包经营权顺利流转和资本化。

    【关键词】双重资本制;家庭土地承包经营权;出资入股

    引言

    随着土地价格以及农产品价格的上涨,限制流转的家庭土地承包经营权的机会成本越来越大。农业合作社作为一种新型的组织形式虽然一定程度上能克服农地经营分散化的弊端,提高农地收益。但是,由于农业合作社设立主体与运营的资本的局限性,农地边际收益依然难以达到较高的水平。为此,地方政府也在探讨如何在现有的法律框架之内,促成家庭土地承包经营权与货币资本合作,组建有限责任公司,进一步促进农地收益增加。继重庆之后,山东等地逐步允许合作社作为股东把农地作为出资物入股公司。[1]然而,在我国现行公司法和土地法的框架下,无论是以农业合作社作为股东向有限责任公司投资还是家庭直接以家庭土地承包经营权出资入股公司,都无法回避法律以及国家政策对于家庭土地承包经营权作为公司出资物的限制,导致出资入股失败。

    建构合理制度结构是家庭土地承包经营权出资能够获得成功的前提。本文试图探讨家庭土地承包经营权出资的法理基础(合理性和合法性);在此基础上,从利益平衡的角度探讨家庭土地承包经营权出资所要求的股东之间、股东与债权人之间的权利安排的具体规则。

    一、家庭土地承包经营权入股公司的意义

    实现家庭土地承包经营权的流转或者资本化是提高农地效率的有效途径,我国现行法律并不禁止家庭土地承包经营权的流转或者资本化。《物权法》明确规定,土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。《农村土地承包法》则对于承包经营权的流转有特别规定:通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。[2]

    从理论上分析,农业投资者与农户之间可以通过各种协议安排来达到有效利用农地利益的目的。[3]农业投资者可以与农户之间达成农产品收购协议,或者与农户签订农地租赁协议。但是,采用农产品收购协议或者农地租赁协议的方式,作为“机会主义”的农业投资者和农户将面临协议变更所带来的风险。比如,农户可能将农产品出卖给出价更高的市场主体,农户可能会终止租赁协议;虽然在这些情况下,农业投资者都可以追究农户的违约责任,但是当追究的成本过高或者农户违约的收益大于违约成本的情况下,这种违约行为仍会发生。如此,农业投资者将面临由于前期投入而陷入“套牢”[4]的危险;如果农业投资者因为投资前景不利撤回投资,农户则会遭受与其他公司合作的机会损失。

    因此,通过农产品收购协议或者土地租赁协议的安排,对于农业投资者与农户来说,都将无法克服过高交易成本。此时,农业投资者存在与农户之间进行长期合作、建立一体化的企业的客观需求。农业投资者与农户合作组建公司,成为农业投资者与农户有利于降低交易成本的合作模式。在公司内部,农业投资者与农户作为利益共同体,以股东身份在公司法和公司章程框架内,参与公司决策和利润分享。在公司这种契约的形式下,不管农业投资者和农户的退出都受到限制,背信的可能大大降低,达到有效治理“机会主义”的目的,有限降低了过高的交易成本。

    二、家庭土地承包经营权入股公司的“法律困境”

    我国现行立法并没有禁止家庭土地承包权作为公司出资物。首先,根据我国《土地管理法》的规定,我国土地实行国家所有和集体所有的双重所有体制。其中,我国农村土地归农村集体所有,农村集体作为所有权人可以区分“四荒”用地与非“四荒”用地,将土地通过发包的方式,供村集体成员或者其他人使用,村集体成员或者其他人获得土地经营的权利。[5]2007年通过《物权法》明确规定了土地承包经营权的用益物权性质,同时,《物权法》进一步明确,土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。《农村土地承包法》则对于承包经营权的流转有特别规定:通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。[6]可见,《农村土地承包法》并没有限制家庭土地承包经营权作为出资物入股公司。

    其次,2005 年农业部颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》规定承包方之间可以自愿将承包土地入股发展农业合作生产,但股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户。对土地承包经营权“入股”[7]做了两方面的限制:一是主体限制,家庭土地承包经营权入股的主体只能是承包方之间,不包括承包方以外投资人的合作;二是用途限制,家庭土地承包经营权作为公司或者合作社的财产只能作为农业生产用途(该规定,实际上是《土地管理法》关于土地用途管制的延伸)。

    由此可见,不管从《农村土地承包法》还是从农业部的《流转管理办法》规定来看,均没有对家庭土地承包经营权入股公司作禁止性规定。根据“法不禁止即自由”的法理,在遵守了《土地管理法》和《农村土地承包法》关于农地用途管制和农地使用期限的规定前提下,家庭土地承包经营权作为出资物入股公司并不会违反我国现行法律。家庭土地承包经营权出资所面对的实际难题在于,在操作层面,如何使得家庭土地承包经营权出资符合公司法和财产法的法理,如何实现股东之间以及股东与债权人之间的利益平衡。

    对此,理论界对家庭土地承包经营权出资主要有三种观点。第一种观点否定了家庭土地承包权出资入股行为[8](此为“物权流转说”),其理由在于,如果允许家庭土地承包权出资,其便构成了公司的法人财产权客体,成为公司的财产权利。据此认为,家庭承包土地经营权出资违反了国家土地管理法关于家庭土地承包经营权只能在农户家庭之间流动的规定。第二种观点认为,可以允许家庭土地承包权中的经营权的权能出资,农户保留承包经营权[9](此为“债权流转说”)。也有反对农户保留承包经营权者认为,该做法违反了法人财产权独立,禁止虚假出资或者抽逃出资的规定,[10]债权人也会因为家庭土地承包经营权的非流动性而不能纳入到破产财产而受损。第三种观点认为,家庭土地承包经营权可以不计入出资总额,仅作为分享利润和净资产、承包损失的依据[11](“不计入出资总额说”)。

    以上三种观点都存在欠妥之处。首先,“物权流转说”否定了家庭土地承包经营权的出资,因此,全面流转说显然与我国土地政策不符,且在很长时间内难以实现,最终的结果必然是阻碍了家庭土地承包经营权进一步的资本化,损害农户利益。其次,债权流转说与采用公司模式的初衷相悖。在农户和投资者设立农业公司的情形下,农业公司对农地享有权能不能仅仅限于经营权这项债权的权能,公司在一定条件下应该享有对抗原土地经营权人的权利,否则,在法理上,农户可以随时在按照一定条件补偿后撤回土地,其结果是损害公司经营的稳定性,这与以节约交易成本为目的而设立公司的经营方式的初衷相违背。最后,“不计入总出资说”虽有一定的合理性,但是,它没有解决平衡农户股东与非农户股东之间的利益,以及债权人的利益保护问题。

    本文认为,对于家庭土地承包经营权出资制度安排应该以公司法法理为基础,廓清公司资本的功能以及公司资本与公司法人财产权的关系,进而进行制度创新。对此,笔者认为,应该确立以保护债权人利益为基础的公司双重资本制,并在此基础上进行家庭土地承包经营权出资入股的规则设计。

    三、“双重资本制”的提出及其对家庭土地承包经营权入股公司的意义

    (一)“双重资本制”的提出

    所谓公司“双重资本制”是指股东部分出资仅记载于公司章程,该部分股东仅记载于股东名册;在公司登记管理机关进行公司登记注册时,声明公司资本不包括该部分出资。在双重公司资本制度下,其出资仅记载于公司章程的股东据公司法和公司章程享有股东权利,其出资物作为公司资本只有对内效力,而不具有对外效力,不具有债权担保功能。

    双重资本制的必要性在于:第一,双重资本制维护公司资本制债权担保的初衷。按照我国现行《公司法》中规定的公司资本制的逻辑,公司资本制度的功能在于:一是厘清公司股东权利义务;二是保障公司债权人。前一功能通过表决权、收益权等与股东出资份额有紧密联系的法律规则实现,后一功能则通过资本三原则(资本维持,资本充实、资本不变)实现。[12]然而,在实际经济生活中,公司注册资本并不必然构成公司资产对于债权人担保的资产,公司的出资并不必然构成公司法人财产权的客体。譬如,出资者仅以自有土地使用权中的场地使用权权能进行出资。取得场地使用权的公司只享有对某宗土地的事实使用权即占有权而不享有其他权能。也就是说除了场地使用权外,该宗土地使用权的其他权能并不是公司法人财产权的构成部分(投资开发权、经营收益权、土地资产处分权、土地增值收益权等权能均仍然由原出资者保留)。[13]公司的出资与公司法人财产权客体之间并不是完全重合的,公司出资并不必然成为公司的担保物,违背了我国公司资本制的初衷。

    第二,双重资本制维护法律的稳定性和公司持续性。除了上述诸如场地使用权作为出资但不构成公司财产的合法的情形外,还存在诸多采用私人合约的方式约定出资方式,这种出资方式处于法律的灰色地带。比如,公司经营活动经常出现的“干股”、划拨土地使用权入股等。我国法律对于处于“灰色地带”出资行为,采取的是相对“宽容”的态度或者“事后认可”立场。比如,对于出于公司激励制度而设立的干股制度,在不违反国家强制性法律规定的情况,补充相关的出资手续后,承认干股效力,干股股东按约定享有股东权利。又比如,对于国有划拨土地使用权出资效力,最高人民法院的司法解释规定,法院责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续。可见,法律对于划拨土地使用权出资采取了默许的态度。

农业合作社出资方式范文第2篇

重庆：农村三权抵押融资

早在2007年，作为国家统筹城乡综合配套改革试验区的重庆就出台政策，在农村土地承包期限内和不改变土地用途的前提下，允许以农村土地承包经营权出资入股设立农民专业合作社；经区县人民政府批准，在条件成熟的地区开展农村土地承包经营权出资入股设立有限责任公司和独资、合伙等企业的试点工作。

2007年6月成为全国统筹城乡综改区以来，重庆的综改以为重点，进行了一系统的试点和探索，已在全市范围内推广农村土地承包经营权、林权、农房等农村“三权”抵押融资。重庆推行农村“三权”抵押融资，其目的是以土地承包经营权、农村居民房屋及林权抵押融资为突破口，探索解决农村金融服务的制度性缺陷，缓解贷款难、促进城乡金融服务均等化。根据《重庆市农村土地承包经营权、农村居民房屋及林权抵押融资管理办法（试行）》规定，用于抵押的土地将由之前仅限于流转的土地，扩大到所有农村承包经营权土地；抵押的农房价值，将同房屋及其占用的土地一并评估。在评估时，应考虑转让的市场价格或复垦产生地票的交易价格；用于抵押的林地不仅包括商品林，还包括一般公益林。据新华社报道，重庆农村土地承包经营权、林权、农房抵押融资时，其价值可以由抵押当事人协商确定，可以由其认可的评估机构评估确定。金融机构在处置抵押物时，可以依法拍卖、变现和流转等。

数据显示：2009年，重庆全市涉农贷款1570亿元，仅占全市贷款总额的17.9%，低于全国平均水平3.9个百分点；全市农户贷款占比仅为2%，低于全国平均水平1.7个百分点。

在金融机构和农村间搭建一个金融平台，通过金融创新，让金融机构的资金安全地投放到农村，并以此来激活农村土地承包经营权、农房、林权等沉睡资产。这是此项政策受期待的地方。如果可以激活其中的两到三成，全市可供抵押的资产至少有2000亿元。如果银行按评估价的五成提供贷款，那么，就可以贷出千亿元资金。《重庆日报》报道称，这项新举措有助于“破解农村金融‘失血’，激活农村万亿元沉睡资源”。

为防止农村“三权”抵押融资时，出现农民流离失所和金融机构坏账风险等问题，打消农民和金融机构的后顾之忧已经纳入了该市政策的考量。重庆市建立了农村产权抵押融资风险补偿机制，即通过市、区县两级财政资金补助、申请中央支持等方式成立农村产权抵押融资风险补偿专项基金。目前首期风险补偿专项资金为5亿元，主要用于对金融机构因开展农村产权抵押融资产生的损失进行补偿，补偿比例最高不超过损失额的30%。对可能出现流离失所危险的农民，该专项基金也将发挥及时救助作用。同时，对农村抵押房屋“变现难”等问题，重庆将完善农村金融中介服务体系，发展农村资产评估机构和农村资产交易平台，建立承包地经营权、林权、农房抵押登记体系。在农村土地确权的基础上，重庆在考虑成立一些土地信托机构。农民可将耕地承包权，宅基地使用权，交给这样的信托机构，他们来集中招商，引进大户，开发农业项目。农民可收取租金，也有机会成为企业雇佣工人。

除了金融机构融资，重庆也在考虑建立一个长效的城乡统筹筹资机制。一方面要依靠土地的资本化改革。另一方面，可将视野放开一些，比如建立国有产权分享机制。重庆国有企业总资产现在已达到1万亿元，所有者权益达到2000多亿元。今后几年，重点国有企业将全部上市。那么，将国有总股本的10%，用于城乡统筹，每年就可以有1000亿元。国有资本的存量资产也可用起来。现在重庆进行的公租房建设，财政成本接近500亿元，房屋产权，租金收益，都可以实现证券化，在市场交易。这个产权可以不要全部国有，将一部分给城乡统筹，让他来融资，可以做很多事。这样会形成一套国有资产新型的分配机制。

成都：农地股权融资，政府主导，商业担保

据有关部门统计，目前成都市上千个村庄流转的农用土地面积达188多万亩。

按照成都市政府的思路，通过确权，在克服产权缺陷基础上，通过土地市场引导土地流动，从而扩大农业规模经营，此外，还通过引入其他权利安排，把土地市场与农村金融市场相衔接，使农民获得其发展生产所需要的资金。

2008年，由成都市委、市政府牵头，组建了成都市农村产权流转担保股份有限公司。资料显示，该公司由成都市国资委控股的成都市现代农业发展投资有限公司，与成都市17家区（市）县农业投资公司等20个“股东”一起组建，注册资本3亿元。担保公司主要提供“行为担保”和“信用担保”两项业务。主要是对土地承包经营权、林权等流转行为进行担保；对利用农村各种权属证明质押融资进行担保；对利用宅基地、农村房屋、新居工程等抵押融资进行担保等。成都市担保公司副总杨他介绍，“我们每年可以提供24亿元的担保资金。但公司真正切入土地流转担保还是从2008年5月底才开始的。担保合同期为一年，在一年内这8500亩土地流转出了问题，两边都首先找我们”。

担保公司每年收取1%的担保手续费和5%的担保保证金，这两部分费用主要由产权流转受让方即公司方面支付。当流转受让人无力按时、足额支付流转费时，由担保公司承担保证责任，支付土地租金；而一旦出现因流转方违约，企业投资遭受损失时，担保公司也要根据担保标的承担相应的担保赔偿责任。“对于企业来说，虽然有一定的担保成本，但通过担保在融资方面有放大效应，可以获得银行更多的授信额度，尤其是农业保险等进入的话，就更好了。”杨他表示。成都市担保公司也有自己的规则：流转的土地不能改变农业用途，只能用以农业龙头企业的发展；担保期超过一年，公司不再负责因土地未能第二次流转所造成的损失。“毕竟这是一种商业担保”，杨他说，虽然属于政府主导，但企业的试点也不能不计成本，“这个担子毕竟很重”。

2010年9月13日，成都市金融办主任严静在“英国金融助推企业腾飞”研讨会上透露，为进一步支持股权投资基金在蓉发展，成都正准备成立专门的股权投资基金协会，并出台专门的扶持政策。而成都建设西部金融中心的潜力与良好前景，引起参会英国企业极大兴趣。

成都地方金融发展脚步越来越快。成都市地方出资设立的法人保险公司――锦泰财产保险于2011年1月获准开业；成都银行重庆分行已开业，实现跨区域发展成为全国性股份制银行。成都地方金融的发展里程碑事件，还包括2010年3月正式挂牌成立的锦程消费金融有限责任公司，这是国内首家合资消费金融公司。除了地方金融业的发展，成都在建设西部金融中心时，全城银行业核心竞争力不断提高，保险业也呈现快速增长态势。截至2010年6月底，成都共有银行机构45家，全市金融机构存款余额14329亿元，借款余额11277亿元。同时，保险机构达到54家，保费总收入169.6亿元。成都市在境内外上市的公司共有43家。同一时间，有17家小额贷款公司获批筹建，目前已有13家正式开业。

新兴金融业在成都的发展成绩可喜，随着新增的11家公司，目前成都融资性担保公司数量已超过百家。独立的第三方金融服务外包企业近30家，成都已初步形成外包集聚发展态势。目前，在成都的各类基金已达30余家，专门的股权投资基金协会亦进入筹建阶段。此外，成都在金融创新方面，因成都获批跨境贸易人民币结算试点，已成功开办了首笔跨境贸易人民币结算业务，这也是我国对欧洲国家开出的首笔人民币进口信用证。

浙江：“农地入股” 芝麻开门

国土部2009年11月确定在浙江开展农村土地整理改革试点。 2010年元旦起，浙江在全省推广农村集体土地入市，并逐步实现与城市国有土地“同地、同价、同权”的健康流转模式。不过随后浙江方面将“农村集体用地”更正为“农村集体建设用地”。

浙江省工商局、省农业厅2009年3月15日联合公布的《浙江省农村土地承包经营权作价出资农民专业合作社登记暂行办法》，《办法》规定，以农村土地承包经营权作价出资的，由全体社员评估作价。《暂行办法》的出台，把土地承包经营权从生产性要素转变成资产性要素，可以折价出资，也可以以股份形式加入到现代农业的要素市场。该办法的出台解决了农民以土地入股的合作法人登记问题，使得农地作价出资入股得以真正成行，从而为土地资源变身资本打开了最后一道闸门。

浙江的“农地入股”在制度设计上和重庆有所不同。浙江规定土地承包经营权出资仅限于向农民专业合作社出资，而不能是公司。而且在2007年1月1日起施行的《浙江省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》中，早就明确地规定承包方可以自愿将土地承包经营权入股从事农业合作生产，合作各方的权利义务由协议约定。但股份合作终止时入股土地应当退回原承包农户。从而保证了经营出现问题后土地承包经营权能回到农户手上，不影响农民对土地既有的任何权益。

允许农村土地承包经营权作价出资入股，将农民手中“死”的土地资源转化为“活”的资本，“农地入股”在转包、出租、互换、转让之外，为推进土地流转提供了一种有效形式。一方面流出方通过入股所得收益要高于其他流转方式，流入方流转土地的短期资金压力也大大减轻，因此它尤其有利于土地流转的整村推进。

浙江省在2009年高规格下发了一份“37号”文件，专门用于引导各地推进农地流转、促进规模经营，据不完全统计，全省财政用于推动土地流转的奖励资金达1.2亿元。该省成立了244家以农地承包经营权作价出资的土地股份合作社，入股面积15.4万亩，同时在探索农地承包经营权抵押贷款试点。

在农业部门的一些人士看来，在东部沿海一些工业较为发达，农民兼业化程度高，土地流转意愿强烈的省份，通过“农地入股组建农民专业合作社”的方式推进土地流转，是提高农业集约化程度、促进农业转型升级，让“地尽其力”为农民致富的重要手段。另一方面，以入股的方式将土地要素激“活”，也为农民的创业活动以及生产生活带来了大量启动资本。

试水土地信托流转，湖南益阳独辟新路径

2010年4月，湖南益阳市选择沅江市草尾镇作为试点，建立了以政府为主导，与推进农业产业化经营相结合，利用信托的手段逐步建设农村土地流转要素市场体系的新模式。由沅江市政府出资200万元建立土地信托流转基金并成立了土地信托托管中心，农民自愿流转的土地委托给托管中心，托管中心向企业集中招标。农民每亩将获得500~700元的收益，这比农民自发流转每亩收益高出100元以上。同时由受托的大户缴纳每亩10元的流转服务费，而土地信托托管中心的收益除保障公司的正常运行外，一部分将投入到当地社会公益事业当中，还有一部分将为农民的医保和养老保险埋单。当地农民与土地流转中心签订10年的土地流转合同。截至目前，草尾镇已成功流转土地15100亩。

用活“五类权证”，河南信阳构建覆盖乡村的金融服务体系

农业合作社出资方式范文第3篇

关键词：渠道权力；工商资本下乡；龙头企业：违约风险防范

中图分类号：F303 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2013）07-0104-05

一、当前工商资本投资农村的路径依赖及其经营模式

工商资本下乡经历多年的实践和发展，其路径和经营模式已初具雏形，但由于受《土地管理法》所限，投资路径狭窄。早期文献中，有学者认为“城市工商业企业投资农业的，应重点采用‘公司十农户’或者‘公司十基地十农户’模式：允许各地试行‘反租倒包’、家庭农场、家庭农庄等土地规模化经营方式；提倡发展农业中介组织和经纪人队伍，特别是鼓励一些专业农业合作经济组织、专业协会的成长。”2002年《农村土地承包法》颁布实施，明确了农村土地经营权与农村土地承包权的分离，农村土地经营权可以在不同主体之间流转的灵活土地政策，工商资本投资农村的路径随之拓宽并且发生分化。

1.工商资本投资农业生产现有路径

一是委托投资企业代耕。通过签订委托代耕协议，农户与企业合作，将土地托管给投资企业，由投资企业统一进行经营管理，负责集体耕种，收获后投资企业给农户分粮或分资金。这种方式解决了小农户分散经营、生产成本高、产品质量低等问题，在土地经营权流转给投资企业后，投资企业可以利用先进的技术和管理经验进行规模化经营。提高农业生产效率。

二是“责任田”市场流转路径。在家庭联产承包制的基础上，农村集体经济组织将土地承包权按人口分为“口粮田承包权”，按劳动力的实际需求分为“责任田承包权”，“口粮田承包权”用于满足农户的基本生活需要；“责任田承包权”实行市场流动，集中连片招标承包。这种模式实质上是把土地对农户的生活保障功能和提供经济发展的功能分开，使公平和效率更好地结合起来，同时克服了分户承包造成的土地细碎分割、小规模经营的弊端，使土地适当地向投资企业流转，实现了农业生产要素的市场优化组合，有利于实现规模经营和机械化耕作。

三是“反租倒包”路径。以农户的自愿为基础，由乡、村集体经济组织把农民承包的土地等反租过来，进行统一的规划和整理，然后再流转给投资企业生产经营。

四是“四荒拍卖”路径。农村集体经济组织将其所有的荒山、荒沟、荒丘、荒滩，包括荒地、荒坡、荒沙、荒草、荒水等经营权向社会公开拍卖，从而使“四荒”经营权向资金和技术实力雄厚的投资企业流转，在经营期限届满后，“四荒”的经营权连同其部分附着物返还集体经济组织。

2.工商资本投资农产品加工和流通的现有路径

由于农产品多具有鲜活的自然属性，加之我国农户生产分散度高，农产品产地地处偏远，交通不便，运输成本高，而农村常住人口逐年减少，城镇常住人口则逐年增加，因而，引进城镇工商资本投资农产品加工和流通成为农产品由生产到消费的主要渠道。从当前工商资本投资农产品加工和流通实践看，投资路径中的基本主体是农产品加工和流通投资企业和农户，主体之间主要通过合约（协议）的方式联系起来。

一是“龙头企业+农户”（收购协议）路径。这种结构模式中，龙头企业（农产品加工和运输投资企业）以收购者身份出现，农户仅为自己生产产品的出卖人，两者之间仅为买卖合同关系。农户无法在优质种苗提供、疾病防治、种养技术等方面从农产品加工和运输投资企业受益。这种模式渠道中的权力结构决定了其运行的相对低效率：首先。农户作为市场交易主体规模小而数量多，这就增加了交易的次数和交易成功的难度，每一次交易都需要寻找、确定交易伙伴，进而达成交易，增加了交易成本；其次，由于单位交易主体的交易规模偏小，增加了作为市场价格的被动承受者——农户的市场风险。

二是“龙头企业+基地+农户”（订单农业）路径。这种结构模式中，龙头企业（农产品加工和运输投资企业）不仅以农产品收购者身份出现，而且通过农户签订合作协议，先行投资提供种苗，提供技术支援，提供饲料、肥料等，将动植物种养任务交给农户分散养殖，然后由农产品加工和运输投资企业负责统一收购，再推向市场。在这个过程中，协议通常规定，遇市场价格低迷时，投资者从农户手中“回收”产品，都有保底价，保证农户有赚不赔，遇市场价格高涨时，投资者从农户手中“回收”产品的价格“水涨船高”，农户的赚头就越高。

“龙头企业+基地+农户”的经营结构模式是以技术先进、资金雄厚的农产品加工和流通投资企业为龙头，利用基地的作用把分散的农户集中起来，最终以合约的形式把农户和投资者结合在一起。“公司+基地+农户”的经营结构模式使农户实现了订单农业生产，相对于“龙头企业+农户”（收购协议）路径中农户与龙头企业的交易而言。这种渠道关系相对稳定，在维持农户作为农业生产基本组织单元的独立性与自主性的同时，发挥了龙头企业加工、销售农产品的优势，联结农户进入市场，从而与农产品加工和销售的规模性相适应，在某种程度上缓解了“小农户”与“大市场”之间的矛盾。同时，由于交易关系相对稳定，农户与龙头企业之间的一次交易代替了“龙头企业+农户”（收购协议）路径中农户与龙头企业之间的多次交易，从而节约了交易成本；其中，龙头企业对农产品的加工提高了农产品的附加值，从而增加了整个渠道的收益。

三是“龙头企业+合作社+农户”。这一经营结构模式中，仍然由农户分工负责指定农产品的生产，龙头企业（农产品加工和运输投资企业）分工负责农产品的收购、加工与销售，只是农户与龙头（农产品加工和运输投资）企业之间不再直接订立契约，而由农户自己组织的农业专业合作社充当了农户与龙头企业交易的中介，由合作社代替分散的农户与龙头企业签约。合作社在这一渠道结构中所起的作用表现为以下几个方面：（1）任务分配，通过契约与龙头企业约定农产品的生产数量及主要的品质和技术指标，并将生产任务分配落实到各个农户；（2）提供服务，在农产品生产过程中为农户提供各种服务；（3）验级、收购，在农产品收获后（与龙头企业一起）进行农产品的验级、收购，并将企业的收购款分发给各个农户。

由合作社作为农户与龙头企业交易的中介组织进一步提高了交易关系的稳定性，并提高了渠道的运行绩效。首先。合作社代替农户与企业签约大大减少了契约的数量，从而节约了交易成本；其次，依靠合作社成员之间的了解和信任，大大降低了农户的违约率；最后，合作社作为农户的合作组织，其规模和实力相较于单个农户大为增强，这在一定程度上矫正了农户与龙头企业经营结构渠道中二者规模和地位的严重失衡，不仅使权力倾斜的程度得到了一定程度的缓解，并且对企业的违约行为也产生了一定的约束与影响。

二、工商资本的主体权力结构失衡与制度设计上的缺陷

从当前工商资本投资农村路径中的经营结构渠道关系看，一方面，无论是农业生产还是农产品加工和流通，均急需工商资本的投入；另一方面，由于工商资本投资农村的低利润所限，真正投入农村的城镇工商资本成了一种稀缺性资源。这种状况形成了农户对工商资本投资者的严重依赖，使工商资本投资农村经营结构渠道中农户与工商资本投资者权力的严重倾斜和失衡，倾斜的权力结构往往会产生利己和剥削行为，最终导致工商资本侵害农户土地权益以及农户和工商资本投资者违约率高等情形屡见不鲜。

1.工商资本投资农业生产路径中的问题

当前工商资本投资农业生产经营结构渠道中，农户的资源主要为土地资源和劳务，而工商资本投资者的资源是资金、先进的技术和管理经验。由于当前我国农业生产力水平低下，农业生产成本高，农村土地收益率低，农村土地大量荒芜，农村劳动力过剩，尤其是在经济萧条时期，出现农民工返乡潮时尤为突出。因此，作为土地资源和劳务供给者的农户，相对于工商资本投资者而言，有众多可供选择的对象，其稀缺性程度较低；而作为资金、先进的技术和管理经验所有者的工商资本投资者，目前供给不足，在一定农村区域内无论是其数量还是其经济实力，几乎均处于垄断地位，相对于势单力薄的农户而言，具有很高的稀缺性。

从城镇工商资本投资农业生产的现有路径来看，主要为农户与工商资本投资者之间的土地资源和劳务的流转，流转过程中农户土地权益和劳动权益保护主要存在下列问题：（1）由于工商资本投资者资源的稀缺性，引进工商资本投资农业生产成了农村地方政府及农村集体经济组织捞取政绩和收入的主要途径，无视农户意愿，由农村地方政府及农村集体经济组织强行推进土地流转，剥夺农户土地承包权的现象时有发生。（2）由于工商资本投资者资源的稀缺性，在农户与工商资本投资者的生产经营结构关系中，工商资本投资者处于强势地位，在土地流转合同中强迫农户同意改变土地用途以及在履约过程中违反合同约定强行改变土地用途的现象普遍存在。（3）由于工商资本投资者资源的稀缺性，加之农户与工商资本投资者之间的信息不对称，工商资本投资者利用自己的优势地位压低土地流转价格和农户工资，谋取资本利润最大化。导致农户的土地和劳务收益低下，生活水平难以改观。

2.工商资本投资农产品加工和流通路径中的问题

当前工商资本投资农产品加工和流通经营结构渠道中，同样存在主体权力结构倾斜的问题：工商资本投资者资源是丰裕的资金、优质的种苗、先进的技术和机器设备，以及丰富的现代管理经验。农户的主要资源为种养业初级农产品，初级农产品多具有保质期短的自然禀赋，加之农产品产地多地处偏远，交通不便，运输成本高，并且我国农产品加工转化率偏低，仅为30%，相对工商资本投资者而言，往往供大于求，工商资本投资者收购农产品时有了选择的余地。这种资源供给的差异使农户对工商资本投资者资源的依赖性偏高，经营结构渠道中农户和工商资本投资者权力严重失衡，农户处于劣势地位。

从城镇工商资本投资农产品加工和流通的现有路径来看，主要为农户的初级农产品通过合约向工商资本投资者流转，流转过程中农户和工商资本投资者在履约时主要存在下列问题：（1）由于工商资本投资者资源的稀缺性，工商资本投资者与农户的交易渠道中，农户与工商资本投资者之间的农产品交易收入几乎是农户的全部收入，而单个农户提供的农产品在工商资本投资者收购的全部初级农产品中所占的比例却是非常小的，这导致了农户对工商资本投资者的强烈依赖。这种渠道权力的严重失衡使工商资本投资者在交易中占绝对优势地位。忽视农户在交易过程中的话语权，利用格式合同将自己的合同权利规定到最大限度，而将对自己的不利规定到最小限度就是这一情形的集中体现。（2）由于工商资本投资者资源的稀缺性，加之农户初级农产品资源的同质性和可替代性，在履约过程中，当市场价格低于协议价格时，工商资本投资企业不惜违反与农户达成的收购协议而从市场上收购初级农产品；但当市场价格高于协议价格时，农户倾向于向市场出售农产品，无形之中，分散的农户结成了对抗工商资本投资者的联盟。这种渠道权力对抗行为导致的最终结果是以农户和工商资本投资者为主体的经营结构关系解体，工商资本投资农产品加工和流通的现有路径出现障碍。（3）由于工商资本投资者资源的稀缺性，即使在农户和工商资本投资者之间加入中介——农户合作社代表农户利益与工商资本投资者共同组成经营渠道主体以平衡渠道主体权力，虽在一定程度上节约了交易成本，依靠合作社成员之间的了解和信任，降低了农户的违约率，同时，合作社作为一个组织体，其规模和实力相较于单个农户大为增强，这在一定程度上矫正了农户与工商资本投资者结构中二者规模和地位的严重失衡，对企业的违约行为也产生了一定的约束与影响。然而，却难从根本上消除工商资本投资者无视农户在交易过程中的话语权，肆意侵害农户利益，尤其是交易过程中农户和工商资本投资者随意违约的现象。

三、工商资本投资农村的路径创新

从现有工商资本投资农村路径来看，渠道主体权力严重失衡是对农户利益的侵害以及渠道主体违约率高的根本原因，解决工商资本投资农村过程中渠道主体权力严重失衡的有效办法在于将农户和工商资本投资者结成利益共同体，逃离零和博弈的桎梏，而兼具资合性和人合性的现代企业制度不失为解决这一问题的最佳选择。

1.“工商资本+农户土地承包经营权资本公司法人”路径

对于工商资本投资农业生产，由于土地是基本的生产资料，因此，农户的土地承包经营权是农业生产的重要资本，2002年的《农村土地承包法》和2005年的《农村土地承包经营权流转管理办法》逐步放松了对农户土地承包权的限制，允许农户以土地承包经营权入股。自此，农户以土地承包经营权作为出资和工商资本投资者以技术、机器设备、种苗、货币等作为出资，共同成为农业生产公司的股东已无法律障碍。由于农业生产公司是独立的法人，每年公司经营所得缴纳税收、提取法定公积金和法定公益金后的可分配利润通常按股份比例向股东分红，农户与工商资本投资者在利润分配中享有完全平等的权利。另除利润收入外，农户劳动力还可聘为农业生产公司职工，获得劳动收入，对于改善农户生活，具有重要意义。农户和工商资本投资者作为股东，同属于公司法人经营结构关系主体和农业生产投资渠道主体。在农业生产公司经营结构中结成利益共同体，同时，公司法人制度的一股一权、同股同权原则使双方渠道权力趋于平衡，有利于克服工商资本投资农业生产过程中农户土地承包权以转包、出租、转让等其他方式流转时肆意侵害农户土地权益，在土地流转合同中强迫农户同意改变土地用途，以及在履约过程中违反合同约定强行改变土地用途的现象。

然而，要实现真正的渠道权力平衡，在工商资本投资农业生产中推行公司法人制时还必须注意下面几个问题：（1）完善土地承包经营权价值评估制度。科学、合理的土地承包经营权价值评估制度是保证农户土地权益的重要条件，国家应因地制宜制定土地承包经营权价值评估标准体系，同时，推行客观公正的土地承包经营权价值评估管理体系，以保证农户土地承包经营权作为资本的价值得到客观、公正、合理的评估。（2）保持农户和工商资本投资者在农业生产公司中合适的股份比例。由于公司法人对于公司事项决议采取股份表决制，一般事项微弱多数决，重大事项绝对多数决，为避免在对公司事项表决中被工商资本投资者以其多数股份比例形成对农业生产公司的实际控制，应将工商资本投资者在农业生产公司中的股份比例控制在50%以下。这样，在农业生产公司这个经营结构渠道关系中，众多的农户股东在工商资本投资者肆意妄为时可以结盟对抗，以维持渠道权力的平衡。（3）在章程中规定农业生产公司的存续期限。一方面，农户土地承包权受法律最长年限限制，因此，农户以土地承包经营权入股年限不得超过剩余承包年限：另一方面，农业生产公司的存续期限为农户土地承包经营权价值评估确定基准因素，同时，农户自主约定公司存续年限，到期后农户可根据具体情况决定是否继续与工商资本投资者合作，这样可以避免农户土地承包权长期被套。（4）根据农户数量确定公司组织形式。公司制有两种组织形式：有限责任制和股份有限制，这两种不同组织形式的公司区别主要在于两个方面：资本是否股份化和股东人数是否有最高限制。一般而言，注册资本数额不大，且股东人数较少（依我国公司法，为50人以下）的适宜采取有限责任制，而注册资本数额很大，且股东人数较多（50人以上）的适宜采取股份有限制。

“工商资本+农户土地承包经营权资本公司法人”路径不仅适应于工商资本投资农业生产，同时也可适应于工商资本投资农产品加工和流通。在工商资本投资农产品加工和流通的经营结构渠道中，农户土地承包经营权可以作为出资满足工商资本投资农产品加工和流通经营场所用地的需要，在前向一体化的农产品加工和流通经营结构中，农户土地承包经营权还可以作为出资满足农产品加工和流通经营结构中原材料种养用地的需要。在此种投资渠道中，农户以土地承包经营权出资每年同样可从农产品加工和流通公司中分享红利，同时，还可被聘为公司职工获取劳动收入，或者从公司反包农产品种养获得承包经营收入。而且，和工商资本投资农业生产经营结构一样，农户和工商资本投资者均为公司股东，结成利益共同体，在农产品加工和流通经营结构渠道中，享受同等的股东权利，维持着渠道权力的平衡。因而，公司法人制的投资路径不仅极大地保障了农户权益，同时解决了“龙头企业+农户”（收购协议）、“龙头企业+基地+农户”（订单农业）和“龙头企业+合作社+农户”经营结构关系中农户和工商资本投资者的违约问题。

2.“工商资本+农户土地承包经营权资本_合伙企业”路径

这种投资路径较适应于承包土地面积较大的少数农户和工商资本投资者的合作。根据《中华人民共和国合伙企业法》之规定，合伙企业有两种组织形式：普通合伙企业和有限合伙企业，普通合伙企业合伙人全部为无限合伙人，对合伙企业的债务承担无限连带责任，全体合伙人均参与合伙事务的执行；有限合伙企业中的有限合伙人不参与合伙事务的执行，且仅以自己投入到合伙企业的全部财产对合伙企业债务承担责任，而普通合伙人参与合伙事务的执行，且对合伙债务承担无限连带责任。采用“工商资本+农户土地承包经营权资本一合伙企业”的投资路径，应依经营业态确定相应的企业组织形式。

对于工商资本投向农业生产领域，宜采取有限责任合伙，以土地承包经营权作为出资的农户为普通合伙人，而以技术、种苗、机器设备、货币等作为出资的工商资本投资者为有限合伙人，合伙事务由农户执行，工商资本投资者坐享红利，这种投资路径相较于委托投资企业代耕、“责任田”市场流转、反租倒包、四荒拍卖等土地流转的投资路径而言，既保护了农户的土地利益，又能使农户的种养经验发挥尽致，同时，调动了农户执行合伙事务的积极性和工商资本投资者投资农业生产的积极性。而对于工商资本投向农产品加工和流通领域，应分两种情形：如果农户以土地承包经营权作为出资以满足农产品加工和流通经营用地的需要。宜采取有限责任合伙形式，以土地承包权作为出资的农户为有限合伙人，而以技术、机器设备、种苗、货币等作为出资的工商资本投资者为普通合伙人，合伙事务由工商资本投资者执行，农户坐享红利分配，即使企业经营不善而负债，农户不过是以合伙期内的土地承包经营权对合伙债务承担责任，对农户的生活不会造成大的影响。同时，使工商资本投资者从事农产品加工和流通的专长得到发挥，实现合伙企业利润最大化，也发挥了农产品加工和流通的社会经济效益。如果工商资本投资者投资于农产品加工和流通时实现前向一体化，农户的土地承包权作为出资主要用于前向农产品种养用地，此时宜采取普通合伙形式，农户和工商资本投资者均为普通合伙人，均对合伙企业的债务承担无限连带责任，均参与合伙事务的执行，但执行合伙事务时可考虑各自所长而有分工，农户负责前向农产品种养，工商资本投资者负责后向农产品的加工事务和流通销售事务。任一合伙人应定期或在其他合伙人要求时向其他合伙人汇报事务执行情况，并于事务执行完毕时向合伙企业交付合伙事务执行成果。这种组织形式不仅发挥了各合伙人自身专长，以实现合伙企业利润最大化，同时，人合性极强的无限责任形式和一人一权的表决方式使各合伙人不仅有强烈的愿望而且有可能实现高效的相互监督，达成经营结构渠道权力的高度平衡，真正解决农户利益容易遭到侵害和渠道主体之间违约情形频发的问题。

农业合作社出资方式范文第4篇

内容提要:关于公司的性质，法国学界有很多的理论如古典的合同理论和组织理论，近期的理论、企业技术组织理论和综合理论，但是立法和法院并未偏向任何一方。在这些理论争鸣过程中，值得我们思考的有如下几点：股东的自由与限制、公司利益与股东共同利益之间的关系和公司法漏洞的填补。

与我国经济学界相比较，我国法学界对公司性质探讨不多。但在法国，公司性质却是一个绕不过的话题，公司法教材都以专章或者专节来探讨这个问题。本文试图对法国法学界的流派、立法界和司法界的态度以及对我国的借鉴做初步的探讨。

一、发展阶段及流派

自从《法国民法典》有关于公司的规定之后，就存有对公司性质的探讨。但是因为立法的原因（1804年《法国民法典》直接规定“公司是合同”）和当时经济发展状况，学者对公司是合同的定性没有多大争议。但从19世纪末左右，认为公司是组织的理论突起，引起了公司性质的大争论。在这场争论过程中，组织理论占据了主导地位[1]。然，争论在20世纪60年代归入沉寂。可在20世纪90年代左右，随着合同自由化的复兴以及部分学者试图将美国公司法一些理论引进法国，重新开启了公司性质争论。

（一）古典理论

在法国，公司性质的古典理论包括合同理论和组织理论。

1、合同理论

合同理论认为公司就是合同，是当事人意愿的体现。这种理论来源于罗马法，它在很长一段时间内都占有优势。J.Domat和R.-J.Pothier为该理论的构建奠定了基础[2]。该理论的支持者，比如Hamel,LagardeetJauffret[3],往往根据法条来解说该学说的正当性：《法国民法典》1832条直接规定公司是合同[4]；关于公司的条款在《法国民法典》租赁合同和借用合同之间，从体系上看，应当属于合同内容。之所以这样推理，是因为《法国民法典》是理性时代的产物，既然将公司的条款放在合同部分，那么它就应当属于合同。

合同理论应当说有其合理的地方，毫无疑问，公司首先是当事人意志的体现，当事人的意志对于创立中的公司、没有人格的公司以及具有透明人格的公司等都具有重要的意义。但是，它也存在不足之处：

第一，虽然立法者运用了合同这样的术语，但是这并不能确定该处所用的术语代表的是真正的合同，毋宁说是合同，还不如说是集体单方行为（l’acteunilatéralcollectif）[5]。因为，合同内容体现的当事人的意愿是不一样的，合同主体之间的利益是相冲突的，比如买卖合同，卖方希望卖的贵些，而买方则希望买的便宜些。但是在集体单方行为中，当事人的意愿具有相同的意愿和目的。在公司中，每个股东的意愿是相同的，即创建一个具有法人资格的新主体，分享利润或从公司经营中获取利益。所以，当公司由两人或者两人以上设立时，公司完全的符合集体单方行为的特征。另外，法律规定一人公司的设立，就更不能用合同理论来解释了。这种情况下，只能用单方行为来解释。

第二，这种理论与公司法确定的多数法则（即公司重大事项由占有多数表决权的股东决定）很难相容[6]。合同讲究的是意思表示一致，但是多数法则允许大多数股东违背少数股东意愿下修改公司章程、决定公司的其他重要事项。

第三，公司不仅仅是当事人意愿的体现[7]。合同法中个人主义盛行，但集体性强制是公司法的特征。首先，立法者规定了取得法律人格的法定条件，且公司取得法律人格需要经过行政程序。其次，被赋予法律人格的公司变成了法律人，或多或少的法律强制性的规定，在当事人的意志之外；管理层被赋予了特别多的自治权力。此外，人们不能创造无名的公司，发起人必须遵守立法者给定的分类。这些都与合同不相符。

2、组织理论

该理论的产生是源于对合同理论的反应。该理论的支持者尝试着将LedoyenHauriou在二十世纪初系统阐述的公法组织理论运用于公司领域[8]。LedoyenHauriou将组织界定为“为了实现一个目标而长久的组织起来的一群人”[9]。他强调了三个因素：组织，期限和目标。组织是关键。组织有共同的追求目的，组织事项由组织成员的大多数决定。为了确保组织的和平，实现与目前相反的利益，组织可以采用强制力。组织超越了组织的单个成员，组织的成员的意志必须服从组织。这种理论运用于公司领域，为下列现象给出了正当性：多数法原则和公司构造（监督机构，管理机关，代表机关，他们承担了法律所规定的职责，而不是仅仅是当事人的意志）；为了公司和第三人的利益，公司的利益超越了各个股东的利益，可以对公司予以强制性的制约。有的学者同样引用立法术语为该学说的正当性辩护：在现行的民法典1832条中规定：lasociétéestinstituée…（公司设立）。法语中，组织（institution）与设立（instituer）是同根词。

该理论也有缺陷，因为人合公司不具有法人资格，它的组织构建主要是通过合同进行的。其次，声称股东构成了一个共同体并不完全合理，因为他们的利益经常不一致。股东和职工并没有组成一个共同体，因为只有股东能够任免那些职工必须服从的人，在分配公司赚取的利益时，他们之间的利益是相互冲突的，且股东被赋予了主导的权力。此外，从法律技术上看该理论也存有缺陷，比如组织的存续不能强加给股东，因为他们可以通过多数决来决定解散公司。高管可能仅仅实现了公司目的规定的小部分计划，当他们脱离了计划时，没有必然的惩罚。他们的功能与公共职能相差很远。[10]

（二）最近的理论

1、合同理论的复兴

在合同理论和组织理论的争论过程中，组织理论占据了上风。[11]但是随着市场化进程的推进、美国公司理论的影响，合同理论有复兴的趋势。理论就是例子。该理论来源于美国。在20世纪30年代美国的Berle和Means在调查美国大上市公司后，指出在美国的大的上市公司中存在两权分离、公司实际上为管理层控制的现象，为确保股东利益需要政府的介入。但是，反规制派学者以经济分析为武器，认为在市场有效的情况下，股东的利益会得到保证。其中，将股东和高管之间的关系界定为合同关系，即高管是股东的者，作为分析的基础。该理论的出现为了反规制和经济自由化提供理论武器。[12]该理论也得到了法国立法界一定的认同。最后诞生的商业公司是简化股份公司和欧盟公司就是例证。简化股份公司在选择内部组织模式上享有自由，特别是有关管理、控制和集体决策方面。另外，在封闭的欧盟公司中犹如在简化的股份公司中，章程能够对股份的自由转让予以重要的限制。

但是，该理论也受到了批判：第一，将股东的共同利益界定为公司利益是不妥当的。因为，按照该理论，公司高管是股东的人。高管对股东负责。股东的利益是最高利益。其实就把其他利益抛开了。而将股东的利益视为公司利益，很难对公司的各种现象作出合理解释。例如，一些股东并没有同舟共济的想法，只是希望尽快的脱离公司在获取最大的财富的条件下。例如，在公司因冲突解散的情况下，何来共同利益？如何能以共同利益作为依据要求某一股东离开？等。其次，在公司法中仍然存有大量强制性的规定，这不是理论能说清楚的[13]。

2、企业组织技术理论

这种观点主要由JeanPaillusseau构建[14]。他从批判传统观念开始：公司主要不是一群人。一人公司就可以证明这一点。在公司形式的企业中，股东不是唯一的决定者：一方面职工的权限在增长（监督，共同管理），另一方面司法介入管理成倍增长。在某些情况下，法院可以直接驱逐公司高管。企业是经济和人的组织，企业是经济概念而非法律概念；公司是法律概念，公司是为了从法律上组织企业。公司保护企业内部的不同人的利益（股东、职工），同时保护与第三方的关系。法律人格的赋予，使之更为方便。

该理论从功能的角度来看待公司，视角很新颖。甚至被Jean-PierreBERTREL称为现论。但是仅仅认为公司是企业的法律形式，并不能对公司的性质进行定性。从本质上说，他仍然属于组织理论系列。因为它推崇公司整体利益要高于股东共同利益。

该理论也逃不脱被批评：第一，公司内部的不同利益处于不同的水平。即使是股东利益，更为特殊的是多数股东的利益。第二，现实生活中，劳动者即使表面上参与了管理但是往往也仅仅是出于咨询的地位。第三，企业的含义很宽泛，含义也很灵活，它是自由经济体制的需要。企业所包含的主体要比公司所包含的主体要宽泛。

3、综合理论

因为学者在探讨公司的质时，探讨对象是所有的公司，包括民事公司、商事公司，人合公司、资合公司，因此某一个理论是无法概括所有公司性质的。可能是受合同化的影响，越来越多的学者主张综合分析理论：公司既具有合同的性质也具有组织的性质。在其中也有学者提出了公司是组织和集体单方行为的综合。[15]

二、立法的演进及法院的态度

法国关于公司性质的基本法条经历了三个阶段的发展。第一阶段可以溯及1804年民法典的1832条：“公司是合同。通过该合同两个或者两个以上的人同意将财产放在一起，分享公司产生的利润。”.第二阶段，1978年的1832条来自于1978年的第78-9号法律（laloin°78-9du4janvier1978）[16]，它规定：“公司是合同。两个或者两个以上的人同意将他们的财产或者技艺放在一起，分享利润或者从经营中获益。股东同意承担损失。”该条文与1804年的条文没有本质上的区别，仅仅是细化了出资方式和增加了股东承担损失。没有否认公司的合同性质。虽然这一时期，股份公司和公司集团都得以发展，并且职工也参与了公司管理。但是这些发展和变化并没有在立法上得到回应。第三阶段，目前的1832条来自于1985年的第85-597号法律（laloin°85-597du11juillet1985），它规定：“公司由两个或者两个以上的人设立。他们通过合同将财产或者技艺给公司，分享利润或者从管理中受益；在法律规定的情况下，公司可以由单个人的有意识的行为设立；股东同意承担损失。”应当说这次修该是一次根本性的修改。首先，它并没有规定公司就是合同，仅仅是规定公司是由当事人通过合同设立；第二，它规定一人公司成为可能。

从1985年1832条的规定看，我们无法判断哪个理论占有绝对的优势：组织理论胜利？合同被用来描述创始行为，组织成为通过合同和个人行为建立的公司的公约数，但是立法者并没有裁断公司究竟是合同还是组织。企业组织技术理论的胜利？虽然企业这个术语在公司法基本条文中出现（这是前所未有的现象），但是其含义丰富，既是经营、经济活动，又是资产的接收者。另一方面，企业被认为是“共同”的，“共同”与1833条的“共同利益”接近，被认为是追寻“公司利益”，但很明显作为股东平等原则的基石。因此，该词的含义多重且冲突。无法说明该理论的胜出。我们只能判断，立法者是综合了各种理论，没有哪个理论绝对的胜出。

法院也并未裁决何种理论的胜利，而是采用了实用主义的态度。巴黎上诉法院为了拒绝股东选择适用法律的自由而确定股东的行为不是合同而声称：尽管先前的理论认为公司是合同，这种理论还存在于民法中，但是不争的事实是公司远不只是合同，它是组织，他的组建、功能由所有法律制度中的强制性条款规制；因此，当事人的自治不是唯一，而是已经减少，不仅在公司所属的国内法相关领域，而且也在国际私法领域[17]。另外上诉法院为了确保公司的存续，在另外一个判决中认为：排除股东符合公司是一个组织的观念，这种理论认为公司不仅仅是一个合同，作为当事人的意愿，这种意愿导致了公司的产生，但是更是一个组织，也就是说公司实体超过了个人的意愿[18]。相反，欧盟法院持不同态度。她认为，公司章程具有合同性质，章程同时管理股东之间和股东与公司之间的关系。她认为，章程指定一个成员国的法庭条款构成了布鲁塞尔条约17条所说的合同。[19]法国最高法院采取了类似的态度。在一个确定农业合作社股东担保的性质时，她认为：鉴于合作协议是一个私法上的协议，即使他所依据的合作社的章程复制了范本章程的强制性规定或者吸收了部分任意性的条款，章程在合作社和每个参与者之间仍然具有合同的性质[20]。1996年3月12日，法国最高法在股东因为意见不同的案件中，否认了基层法院的观点：视公司为组织，为了确保公司的存续，可以在所有的法律条款之外据此作出排除大股东依据法律的规定提出解散公司的诉求，而要求大股东将股份转让给其他作为购买者的股东[21]。

三、法国争论对我国的借鉴意义

法国关于公司性质的争论，有其自身的立法、学术和理论背景，我们不可能复制他们的争论，但是法国法律界在争论过程中凸显的几点，值得我们思考：第一，股东自由与限制。组织理论是在合同理论不能够解释立法和现实实践产生的。在组织理论的框架下，股东受到的限制比在合同理论下受到的限制要更多。现在各种理论纷繁复杂，法国人可以采取组织理论为强制性的规定构建基础，我们可以采用其它的理论如利益平衡协调原理作为我们的基础。所以，是否采用组织理论不是关键，关键是在全球化的背景下，建立什么样的制度——赋予股东更多的自由还是予以限制，通过制度确定当事人的权利义务而促进经济的发展。第二，公司利益和股东共同利益的关系。法国法律界在争论过程中，这个问题占据着很重要的地位。组织理论或者其衍生理论，赞同存有公司利益，且公司利益不等于股东的共同利益。而，合同理论或者其衍生理论，则不承认公司利益。因为如果公司是合同，那么公司就是当事人之间的事，与他人无关。公司利益就是股东的共同利益。我们需要思考的是：第一，是否有外在于股东共同利益之外的公司利益？第二，如果存在，两者之间的关系是怎样的？如何协调？这些问题的解决对于深化公司社会责任理论基础、具体实施公司社会责任以及确定公司采取的反收购措施的合法性等将大有帮助。第三，如何面对公司法漏洞。公司法和其他法律一样，也存在着法律漏洞。法国法官在公司法存有漏洞时，可以在合同理论、组织理论和其他的理论之间纵横。我国的公司法如果存有法律漏洞的时候，该以何种理论作为公司法漏洞填补的基础呢？值得深思。

注释:

[1]PaulleCannu,BrunoDondero,DroitdesSociétés,Montchresten,2009,p.178.

[2]Jean-PierreBERTREL,«ledébatsurlanaturedelasociété»,DroitetViedesAffairesEtudesàlamémoired’AlainSAYAG,Litec,1998,p.132.

[3]J.Hamel,G.Lagarde,A.Jauffret,Droitcommercial,t.l,2evol.,Sociétés,groupementsd’intérêtéconomique,enterprisepubliques,parG.Lagarde,Dalloz,2eéd.,1980,n°383.

[4]1978年《法国民法典》1832条规定：公司是合同。

[5]J.FlouretJ.-L.Aubert,lesobligations,t.1,L’actejuridique,7eéd.,199x6,n°515.

[6]PaulleCannu,BrunoDondero,DroitdesSociétés,Montchresten,2009,p.172.

[7]Jean-PierreBERTREL,«ledébatsurlanaturedelasociété»,DroitetViedesAffairesEtudesàlamémoired’AlainSAYAG,Litec,1998,p.133.

[8]Renard,L’institution,1923;Gaillard,Lasociétéanonymededemain,lathéorieinstitutionnelleetlefonctionnementdelasociétéanonyme,2eéd.,1933.

[9]M.Hauriou,«l’institutionetledroitstatutaire»,Rec.Acad.Législ.Toulouse,1906,转自PaulleCannu,BrunoDondero,DroitdesSociétés,Montchresten,2009,p.173.

[10]PaulleCannu,BrunoDondero,DroitdesSociétés,Montchresten,2009,p.174.

[11]Paul.Didier,«lathéoriecontractualiste»,Rev.Sociétés2000,p.95.

[12]Paul.Didier,«lathéoriecontractualiste»,Rev.Sociétés2000,p.95.

[13]PaulleCannu,BrunoDondero,DroitdesSociétés,Montchresten,2009,p.180.

[14]Jean.Paillusseau,«lesfondementsdudroitmodernedessociétés»,JCP1984,I,3148.

[15]Jean-PierreBERTREL,«ledébatsurlanaturedelasociété»,DroitetViedesAffairesEtudesàlamémoired’AlainSAYAG,Litec,1998,p.142.作者例举了MichelJeantin，Y.Guyon，M.MestreetMmesFayeetBlanchard，MM.MercadaletJanin，P.Merle等众多学者的观点：公司既是合同也是组织。

[16]该法律对民法典的第1832条进行了修改。

[17]CAParis,26mars1966,Gaz.Pal.1966,1,p.400。

[18]PaulleCannu,BrunoDondero,DroitdesSociétés,Montchresten,2009,p.175.

[19]CJCE(CourdejusticedesCommunautéseuropéennes),10mars1992,BJS(BulletinJolySociété)1992,p768.