民法典对土地使用权的规定

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民法典对土地使用权的规定范文第1篇

(一)以地上权视角研究我国建设用地使用权的意义

对法律制度的研究，离不开域外制度的比较分析。由于我国建设用地使用权出让制度建立在直接引进香港土地批租制度的借鉴基础上，加之我国的土地公有制与英美法系国家土地制度中上级所有权不可流转的特点具有外部相似性，主张以英美地产权来解释和改造建设用地使用权制度的观点常有所见。然而，在肯定英美相关制度的借鉴价值前提下，笔者认为更应以大陆法系地上权的视角审视我国建设用地使用权，并以此为基础完善相关制度。理由如下:建设用地使用权和传统民法中的地上权同属不动产用益物权，且同样是以在土地上(尤其是他人土地上)拥有建筑物为目的，这是两者最为显著的共性。这也决定了对于建设用地使用权的研究者来说，地上权制度是无法回避的研究课题。

(二)将建设用地使用权与传统民法地上权进行比较研究的理论意义

1．是遵循大陆法系法制传统的要求

学界公认，中国法制传统基本上属于大陆法系。在大陆法系，土地制度立法和法学研究均追求严密的逻辑性、高度的抽象性。因此立法和法学研究均将土地法律制度纳入层级严密的民法体系之中。进而，对建设用地使用权制度的研究亦实际上是在大陆法系传统民法的语境下进行诠释。大陆法系作为中国法制的传统，早已是既成事实。这是自清末改革确定的。而且这并非国家间力量角力所致，乃中华民族完全自主的选择。诚如梁慧星教授所言，一百年来从德国民法继受过来的一整套概念、原则、制度和理论体系，已经在中国这块土地上发芽、生根、开花、结果。无论法学教育所使用的概念、原则、制度和体系，还是司法实务中逻辑推理的法律适用方法，均是德国式的。事实证明，以严谨的逻辑性和体系性着称的德国法系传统，对我国目前法治不健全，法律职业阶层素质参差不齐的背景下基本保障裁判的公正性和统一性发挥了基础性作用。中国法制在大陆法系的框架内已经改造了上百年，还应当延续大陆法系的传统。因此，建设用地使用权制度的进一步发展，从形态上必须走法典化、体系化和抽象化的路线。

2．具有将英美法系的个别制度融汇于大陆法系理论体系的重要理论价值

中国的建设用地使用权制度是在社会主义土地公有制基础上实行的土地有偿使用制度。其方式在很大程度上借鉴了香港的土地批租制度。而香港的土地批租制度根源于英国对殖民地的土地政策，并与英联邦国家公有土地租赁制度一脉相承。从某种意义上说，对中国建设用地使用权制度的研究，是用大陆法系的逻辑和概念解读一个来自于英美法系的制度。借助于此项研究，可构筑一条沟通两大法系法律制度彼此对话的通道。然而，中国的建设用地使用权制度又不全然等同于香港土地制度。无论是法律传统还是相关管理制度均有着巨大差别。可以说是一棵从英美法系的特殊区域移植到一个大陆法系的特殊区域的植物。

3．具有在一国两制背景下实现中国法制内部协调发展的现实意义

中国在法律传统上分为四个法域，其中三个均属于欧洲大陆法系，即:台湾地区、大陆地区和澳门地区，分别可称为大陆法系之直传、苏传和葡传。分言之:中国大陆地区与台湾地区同属大陆法系之德意志法系。若不考虑20世纪下半叶中国大陆地区移植前苏维埃社会主义法律体系约30年的经历，可以说中国大陆地区与台湾地区在法律的传统上并无二致。中国在20世纪初全盘继受了大陆法系。尽管随着政权1949年在大陆统治的结束，民法典等一系列法律制度退出了中国大陆，却在台湾地区延续下来。与此同时，我国大陆地区的民事立法则全盘引进了苏联的法制。而苏俄民法典(1923年)是由列宁根据德国民法典主持制定的。因此可以说，即便在中国仿照苏联实行社会主义计划经济的时期，其法律制度的风格也未完全摆脱德意志法系的传统。澳门则是由葡萄牙殖民历史造就的欧洲大陆法系在华的另一支传播。由于葡萄牙新旧民法典分别以《拿破仑法典》和《德国民法典》为蓝本制定，且新的民法典在1966年订立时吸取了欧洲制度中新的立法经验，故葡萄牙民法典在一定程度上反映了大陆法系的最新发展成果。总之，中国法制传统的主体部分属于欧洲大陆法系。

4．地上权制度对于我国建设用地使用权制度具有独特的借鉴价值

由于特殊的政治、经济地位以及历史因素，台湾的法律制度尤其值得中国大陆地区的法律界认真研究。众所周知，台湾地区民法即中国1929年颁布的民法典。该民法典以1911年《大清民律草案》为蓝本制定。而《大清民律草案》则是清王朝在考察欧洲民事立法，并聘请日本法学家直接起草而形成。其内容、结构均仿效德国民法典及日本民法典。在法律传统上，我国大陆地区与台湾地区不但有关土地使用权而且全部民法的概念体系都是同源的。大陆与台湾在民法学上的语汇是共通的。传统民法地上权制度无论从价值追求还是具体内容，均具有许多香港官地批租制度所不具备的长处。这也正是目前大陆地区建设用地使用权制度所应借鉴学习的地方。

二、建设用地使用权与传统民法地上权的法律性质比较

目前，我国许多学者认为我国建设用地使用权与地上权有着根本的区别，主要是因为建设用地使用权与后者相比，在主旨、市场地位、范围等方面均有不同，且我国不存在“附合原则”的罗马法传统等①。诚然，我国实行土地公有制，所有权不能交易，因而在市场上承担主要角色的是建设用地使用权而非所有权，因此导致我国的建设用地使用权与传统民法地上权具有很大的不同。但是，两者究竟有多大的不同，这些不同是否足以构成基本法律性质的不同?亦或是仅仅就具体制度内容存在不同?下面试从权利的概念、产生背景、在法律体系中的地位、适用范围和效力等五个方面进行逐项比较，以探究两者的异同。通过研究，必将有助于我们深刻理解中国建设用地使用权的性质，进而为制度的完善提供理论支持。众所周知，地上权制度发端于德国，被日本继受，再传至1949年前的中国。其他国家如瑞士、奥地利、法国等均有设置。为简明起见，下面的分析将集中以德国和沿用旧中国民法典的台湾民法制度中的有关规定为例。另外，为叙述之方便，下文中若无特别说明，建设用地使用权仅指以出让方式设立的权利。关于以划拨方式设立的权利性质，将在完成比较分析之后顺带论及其特点。

(一)权利概念的比较

1．德国地上权概念:德国《地上权条例》②第1条第1款规定:“为了某人的利益，可以在土地上设定负担，该人因此享有一种在该土地表面或地下拥有建筑物的权利，该权利具有可转让与可继承性。”据此概括的地上权概念是:“以在受负担土地地面上或地面下拥有建筑物为内容之可转让并可继承的权利”。2．台湾民法的地上权概念是:“以在他人土地上下有建筑物或其他工作物为目的而使用其土地之权”③。且可以让与他人或设定抵押④。3．我国建设用地使用权的概念:综合中国《物权法》第135条、136条和第143条的规定，我国建设用地使用权是在国有土地的地表及其上下为建筑的占有、使用、收益的权利，通常可转让并设定负担。综合上述概念，可初步得出地上权与我国建设用地使用权具有以下共同属性:都是不动产物权、定限物权和用益物权，都以在他人土地上拥有建筑物所有权为目的，且都具有让与性和继承性。

(二)权利产生背景的比较

1．地上权的产生背景

一般认为，地上权是为避免房屋所有权被土地所有权吸收而设立的。在罗马法之“地上物属于土地(superficiessolocedit)”的传统下，只有设置一项特别的权利给在他人土地上建造房屋的人，方能使其合法拥有所建房屋的所有权，从而避免房屋附合于土地。此观点无疑是正确的。然而仅凭此简短判语似乎还不足以看出该项权利与我国建设用地使用权在性质上的相关性。因此有必要进一步说明。地上权的出现是土地利用关系发展的必然结果。史尚宽先生认为地上权最初是在罗马法时代为了使在国有土地上建筑房屋的人能够拥有自己建造的房屋而设置的一种权利，使其通过交付年金为代价来阻止其房屋所有权附合于土地。后来的判例法扩大适用到其他使用他人土地建造房屋的情形。1896年8月德国颁布民法典对地上权予以确认⑤。随后为了更好地执行住房政策，使众多在经济上处于弱势地位的人能够不必支付高昂地价而建造和拥有自己的房屋，并且可以像对土地所有权那样出让建筑物或设定负担，德国又于1919年1月颁布《地上权条例》进行系统规定。其所设定的负担可以像所有权所设定的一样广泛，甚至包括地上权，成为“次级地上权”。二战后为满足都市中日益密集的人口能够拥有公寓住宅楼中的专有部分房屋所有权，德国又于1951年3月颁布了《住宅所有权及长期居住权法》，从而使一块土地可以承载更多的并且是各自独立的房屋所有权。至此，地上权实现了使建筑物所有权与土地所有权在法律上的彻底分离。地上权在某种意义上已经取代了土地所有权。因而，有德国学者将地上权作为土地所有权的典型特殊形态进行研究，而不是作为普通的用益物权来研究①。说明地上权具有替代所有权的社会功能，并非普通意义上的用益物权。由上述可知，地上权主要是为了解决私人在国有和其他私人土地上拥有住宅所有权，而突破土地吸附原则法律传统的产物，并且被赋予了类同于土地所有权的权能。

2．我国建设用地使用权的产生背景

我国国有土地使用权，尤其是出让方式设立的建设用地使用权，则是在1978年开始的经济体制改革背景下，为了实现土地的商品价值，变无偿提供土地为有偿提供土地，而突破国有土地禁止市场化流转的法律传统的产物，并被赋予了与建筑物所有权同其命运的特征②。应该说，中国的建设用地使用权设立的出发点与传统地上权有根本的不同。前者是站在土地所有者的立场上，为了实现土地价值而设立;后者是站在土地使用者的立场上，为了取得地上建筑物所有权而设立。在这一点上，两个制度的出发点是对立的。如此说来，两者的价值追求看起来是互相矛盾的了?然而不要忘记，中国的国有土地所有权制度改革是在一个长期的土地无偿使用、依靠行政权力审查特批方式的计划体制背景下进行的，是回归正常社会秩序的制度改造。该制度在确立了土地有偿使用的同时，赋予土地使用权随建筑物自由转移和设定负担的权能，从而为建筑物的财产权提供了切实保障。从这个意义上说，两者的价值追求并不矛盾。通过设立背景的比较分析可知，中国的建设用地使用权与传统民法地上权都是为了使用他人(主要是国有)土地建造或拥有建筑物，并在市场上代行所有权职能，如转让和设定负担而发展起来的权利。因此可以认为，我国的建设用地使用权与传统地上权在社会功能上具有高度的相似性。

(三)权利在物权体系中的地位比较

地上权除了前述与建设用地使用权所共同具有的属性外，还具有一个重要特性，即类似于所有权的地位。这是其与用益权、地役权、限制的人役权和实物负担等一般用益物权的显著区别。理由如下:首先，地上权原则上准用对于土地所有权的一般规定。如德国《地上权条例》第11条规定:“只要不能从本条例中得出不同的结论，与土地相关的规定以及基于所有权的请求权的规定就准用于地上权”。其次，地上权具有自由流转的属性。为了进一步保障地上权自由流转的属性，德国《地上权条例》第11条规定:“对地上权的让与附加条件或时间规定限制的，无效”。再次，地上权是独立登记的，且与普通的土地登记方式相同。如德国《地上权条例》第14条规定地上权簿册“与民法典意义上的土地簿册相同”。又次，地上权可设定负担，并按所有权方式保护。如台湾民法典第985条以下和第1004条之规定。最后，行使地上权而产生的建筑物是地上权的重要成分，而不属于所有权。如德国《地上权条例》第12条之规定。那么，中国的建设用地使用权有无类似土地所有权的地位呢?答案是肯定的。首先，建设用地使用权具有占有、使用、收益和排斥他人干涉的权能，可设定负担，而且能够在符合法定条件下处分(如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第24条第2款规定:“土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让”)，权利内容比较全面;其次，由于中国土地所有权禁止交易的特殊制度，进入不动产市场交易的土地权利只有建设用地使用权这一种物权，成为我国不动产市场的基础性权利。甚至可以说，我国的建设用地使用权发挥着一般市场经济国家土地所有权的基础性作用。有意思的是，在描述权利内容和市场地位时，地上权在德国民法中被称为“相似所有权”或“等同于土地所有权的权利”;建设用地使用权在中国民法学界则有“相似所有权”的评价。甚至有域外学者称之为“从时间维度分割土地所有权”。所不同的仅在于两者所赖以建立的土地所有权可否进入市场的问题。

(四)权利的适用范围比较

实际生活中，德国的地上权制度主要应用于在城市中的住宅建设，而所设立地上权的土地也往往是国有土地。台湾地上权的目的除了已有建筑物之外还包括工作物，且曾经包括竹木。其应用范围似乎宽些。但2010年物权法修正时，已将竹木删除，使之归入农育权中。台湾学者在论述地上权的社会作用时，也往往会提到都市人口增加，居住压力增大等。可见，传统地上权的应用领域主要是城市住宅建设。虽如此，地上权并不排斥应用于工业和其他领域的建筑。如德国联邦最高法院的判例就认可了以地上权许可建造包括工业设施和高尔夫球场等“附合建筑规章之各种形式的建筑物”。我国建设用地使用权当然也集中运用于城市土地。但应用范围更广。换言之，并不特别关注住宅建设。无论从起源上看还是从现有制度上看，其着眼点主要在于实现土地商品化。因此“有偿”、“竞价”是该制度一直以来所强调的问题。事实上，我国建设用地使用权制度是将城市住宅用地作为经营性用地对待的。如在我国《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》中规定，在政府供地中，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖、挂牌方式出让。目前，住宅用地的建设用地使用权的特殊性仅体现在两个方面:一、年限最长，即我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条规定的住宅用地70年使用年限;二、居住用地使用权期满后可自动续期，由我国《物权法》第149条所确认。建设用地使用权立法将住宅用地与其他经营性用地并列规定，而未充分照顾到居住问题的特殊性，可能是导致住宅价格不断飞涨的一个因素。

(五)权利效力的比较

关于权利的效力问题，我国旧民法学者大都着眼于权利的内容和权利所及之标的物范围①。大陆民法学者还关注不同权利间的支配次序关系。综合两个方面并结合本文关注重点，本文先就权利的内容和权利所及之标的物范围进行比较，然后将所论述权利与土地所有权的支配关系进行比

1．权利义务内容比较(1)地上权人的权利。地上权本质上是“与土地所有权相同的权利”，故地上权人如同行使所有权般占有、使用土地，对土地进行收益，设定负担，主张请求权，并转让权利。具体而言，包括:使用收益权，即依照约定方式或使用目的合理利用的权利;相邻关系与物上请求权，即不动产相邻关系的准用和基于占有的物上请求权;处分权，包括让与、抵押、出租和抛弃权利。唯抛弃有偿之地上权时，得受一定条件之限制，如台湾民法典第835条之规定。(2)地上权人的义务。地上权人的义务包括履行债权法和物权法上的义务，主要是对有偿设立的地上权支付地租，以及捐税负担。(3)建设用地使用权人的权利。根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定的内容，建设用地使用权人可以对土地自行使用、收益，行使物上请求权，也可转让、出租、抵押。(4)建设用地使用权人的义务。建设用地使用权人的义务主要是支付建设用地使用权出让金，按照出让合同约定的条件和方式使用土地，以及其他法定和约定的义务。由上述比较可知，建设用地使用权与地上权在权利义务上的内容大体相当。

2．权利所及之标的物范围比较地上权以在他人土地上拥有建筑物所有权为其目的，是故建筑物所占用的土地地表属于地上权效力范围是毋庸置疑的。除此之外，建筑物占地范围外的土地是否当然排斥于地上权效力之外呢?并不尽然。事实上，建筑物的使用者不可能不使用建筑物本身之外的土地，如通行、采光、通风所需，以及随时可能的临时搭建或修缮建筑物所需。而这些需求不能只靠相邻关系解决。从现实需要看，地上权有理由及于建筑物周围必要范围内的土地。正是因此，德国《地上权条例》第1条第2款规定:“只要该建筑物在经济上仍为主物，地上权就可以被扩展到对建筑物而言并非必要的土地部分。”在本文作者的视野局限内，尚未在台湾物权立法和大陆物权立法中见到类似规定。但依法理，无论台湾地上权还是大陆建设用地使用权，其效力应允许及于建筑物占地周边的必要范围，当属无疑。随着土地空间分层利用的日益增加，很多国家将地上权从占用土地的二维平面范围扩展到三维立体范围。对此我国《物权法》也作了同样规定。

3．与土地所有权的支配次序比较(1)地上权与土地所有权之间一般而言，地上权的行使准用土地所有权的一般规定。所有权人仅负不妨害其使用的消极义务，从而与土地租赁权中所有权人所负有的保持土地适用状态等积极义务形成鲜明对照①。分言之:首先，用益物权需在承认所有权完整性的前提下支配物，实现所有权的部分权能。而地上权作为一种特殊的用益物权，即所谓“类似土地所有权”的权利，在大多数情况下是排除所有权而实现占有、使用、收益功能的;其次，地上权可与所有权相互独立各自转让和设定负担;最后，作为限定物权，地上权一方面优先于所有权行使相应权能，构成对所有权的限制;另一方面因具有期限性和可终止性，而使所有权得以保持其可恢复到能够直接行使各项权能的“圆满”状态的“弹力性”。(2)建设用地使用权与土地所有权之间依照我国目前土地制度，国有土地所有权禁止流转。因此在土地市场上进行转让和设定负担的标的就只有建设用地使用权。但这也只是影响到该用益物权在不动产市场上所发挥的经济作用的程度，还不至于对权利的性质造成根本改变。除此之外，在与所有权关系问题上，未见我国的建设用地使用权与地上权有何不同。通过上面五个方面的比较，可以初步看出我国建设用地使用权与传统民法中的地上权在法律性质的基本方面具有高度的一致性。梁慧星先生在论述外国民法的地上权概念时直接使用“建设用地使用权”的做法并无不妥。

三、建设用地使用权与传统民法地上权的最重要差别

建设用地使用权与传统民法地上权之间既然具有上述基本法律性质的一致性，那么是否可以将两者划等号呢?笔者并不持此观点。事实上，两者之间在立法目的上和权利基础上均存在重大差别。而该等差别又导致具体制度上所面临的诸多不同问题。这些差别是在研究建设用地使用权制度时必须注意到的。分言之:其一，设立的目的不同。如前所述，传统地上权设立的目的，是通过在建筑物占用土地上设定特殊的用益物权，而使建筑物所有权与土地所有权在法律上的实现分离。借助此机制，使建筑物所有者尤其是住宅所有者得以安享房屋的居住利益。同时，也为都市中有限的土地上建筑和交易密集的房屋群落提供了制度上的便利。而我国建设用地使用权设立的目的，则主要是在国有土地所有权禁止转让的前提下，为了向土地使用者有偿提供土地，实现土地的商品价值。借助此机制，国家得以获取土地利益并解决建设资金的短缺问题。其二，权利的基础不同。传统地上权既可以在国有土地上设立，也可以在私人土地上设立。该权利重在解决房屋所有者的所有权问题，而毋须特别关注国有资产经营问题。建设用地使用权则只能在国有土地上设立。该权利重在解决国有土地的分配和收益问题。况且，城市的土地全部为国家所有。因而，国家垄断了城市的土地分配。这进一步导致了两个重大问题的出现:一个是土地分配的公平性问题。城市土地作为稀缺性不可再生资源，分配给某人就意味着其他人不可获得。而国家，事实上是政府作为唯一的分配者，自然要面对土地分配的公平正义问题。否则，其政权的合法性将受到挑战。另一个是土地使用权的定价问题。在土地所有人众多的国度里，土地所有权上设定的地上权如何定价主要是所有权人与地上权购买人之间的事情。即便是国有土地上用益物权的设定，其定价也只是考虑国有资产利用的效率和价值实现最大化问题。价格之高低主要是一个纯粹的市场问题，并不会引发社会对政府公正性的评判问题。但是，正是由于我国城市土地分配的政府垄断，国家就不能单纯追求土地使用权出让的价格。其原因是，既然“商品”是国家垄断的，那么国家就有义务使该“商品”的价格处于社会承受度之内，并根据社会形势不断进行适时调整。

四、以划拨方式设立的建设用地使用权的特点

相比较以出让方式设立的建设用地使用权，划拨方式所设立的权利由于在设立手段上和权利受到的限制上均有着明显不同，且带有极大的身份属性，故难与地上权做直接的比较。考虑到该权利在土地制度体系中的狭小空间和适用上的特殊性，与其机械地勉强与地上权相比较，不如直接点明其特点。首先，划拨方式具有特定的产生背景。与出让方式设立的建设用地使用权不同，划拨并非改革开放政策的产物。随着上世纪50年代我国大陆地区进行生产资料所有制的社会主义改造，城市土地已逐渐被收归国有，亦即全民所有。然而，我国的国家所有权概念只是政治经济学上全民所有制或国家所有制概念在财产制度上的映射。在土地用益物权制度建立之前，我国并未认真对此概念进行民法上的深入分析。事实上，无论“全民”还是“国家”都不是民法上的实在主体，因而土地的“全民所有”或“国家所有”不可能不面临权利主体如何行使其权利的问题。必然地，政府须承担起所有者代表的职能，并以行政手段分配土地。因此，土地使用权划拨成为我国计划经济时期土地使用制度的常态。其次，划拨方式可执行独特的社会功能。在我国物权法体系中，划拨方式作为公益事业用地的分配方式被保留下来。根据现行的法律制度，划拨方式设立土地使用权的主要目的是满足公共利益需要。正是因为这样的特殊目的，划拨方式设立的土地使用权在一般情况下被禁止交易。相比之下，它不如以出让方式设立的建设用地使用权那样具有完全的财产属性。这是因为法律对该权利设置了特殊的规制，主要有:(1)它通过行政划拨方式取得，非通过民事行为(物权设定行为)创设;(2)它基本上是无偿取得方式(尽管有时会承担征地费用和使用税等，但仍无法与出让方式设定的权利所需支付的对价相匹敌)，毋须支付土地出让金;(3)划拨方式设立的建设用地使用权无期限，取决于特定目的的实现;而出让方式设立的建设用地使用权皆存在一定期限，在期限内出让土地使用权人行使较为充分的权利;(4)划拨方式设立的建设用地使用权因其特定的用途，一般只向特定主体(如国家机关或国家出资设立的企业和事业单位)提供;而出让方式设立的建设用地使用权向社会全体开放，任何主体均可以取得出让土地使用权。此外，以划拨方式存在的建设用地使用权具有复杂的内部成分。目前我国存在的划拨方式建设用地使用权还包括许多计划经济体制下遗留的土地使用权。这就造成现实中许多“划拨土地”使用权并非用于公益目的，而是用于商业目的(如企业用地等)。这有待于通过法律手段逐渐消化为规范的用益物权。

五、结论

民法典对土地使用权的规定范文第2篇

一、征地补偿的民法基础———地上权制度

地上权制度在西方民法中具有悠久的发展历史。初期的罗马法对于地面上的物品适用添附原则,即“一切被建筑于地皮上的物添附于地皮,建筑物不具有地理的价值,建筑人不能取得建筑物的所有权,所有权归土地所有权人享有”(杨立新,2000)。这种添附原则不利于建筑人权利的保护,为此,罗马法规定了地上权制度,允许建筑人在享有地上权时可以先向土地所有权人支付地租,由此获得保存建筑物和其他工作物的权利。这种制度为后世的德国、日本、瑞士、意大利等国的民法典所继承。而在英美法系国家中,为解决土地归属与用益的矛盾,在财产法中也对土地租赁占有人规定了与大陆法系地上权人类似的权利(包括可以代代继承、可以自由买卖)并使这种无限的租佃人权利演变为后来土地的绝对所有权(李进之,1999)。地上权制度更进一步的发展就是我国台湾地区民法所规定的法定地上权的两种情形,其一是当土地及房屋同属于一人所有,而以土地及房屋进行抵押,如经拍卖,其土地及房屋的买受人各异时,房屋所有人亦当然取得土地的地上权;其二是房屋、土地本属于一人所有,而仅以房屋或土地一项抵押,当拍卖房屋或土地时,房屋所有人当然取得土地的地上权。这种规定是在确保债权安全的基础上,充分考虑到最大限度地利用物的效能而设计的,以期充分利用物的多重价值。

地上权制度体现了人类对资源稀缺性的深刻理解和理性选择,同时地上权人享有与土地所有权人相对抗的充分权利,从某种意义上讲,它也是私人财产权神圣不可侵犯的民法表达。在地上权制度中,地上权人的权利主要包括对于因行使地上权而建立起来的建筑物享有所有权,地上权和此建筑物的所有权都是可以转让的权利,在地上权上可创设抵押权、土地债务等其他权利(何勤华,李秀清,2000)以及排除他人妨害的物上请求权、相邻权、在地上权相灭时取回其所设之物的权利。当建筑物成为地上权人的工作物时,如果地上权因存续期间届满而消灭,地上权人有权要求土地所有人按建筑物现时价格进行补偿。德国民法典关于不动产所有权保护的规定均适用于地上权,当土地所有权人在期限届满之前行使返还土地请求权时,必须对地上权人的地上权提供适当的赔偿,而且这并不导致地上权的当然消灭(何勤华,李秀清,2000)。我国台湾地区民法典第840条规定,地上权人之工作物为建筑物者,如地上物因存续期间届满而消减,土地所有人应按建筑物之时价为补偿。同时,我国台湾地区所颁布的《大众捷运法》也有空间地上权的规定。《大众捷运法》第19条规定,大众捷运系统因工程上之必要,得穿越公、私有土地及其土地改良物之上空或地下。但应择其对土地及其土地改良物之所有人、占有人或使用人损害最少之处所及方法为之,并应支付相当之补偿。前项须穿越私有土地及其土地改良物之上空或地下之情形,主管机关得就其需用之空间范围,在施工前,于土地登记簿注记,或与土地所有权人协议设定地上权,协议不成时,准用土地征收条例规定征收取得地上权。由此可知,地上权人享有充分的权利保障,目的也是防止土地所有权人利用所有权妨碍地上权行使,调动用地者的积极性,激活房地产市场,发挥物的效用,满足社会发展需求,实现利益的合理配置。从这一理念出发,美国宪法第五修正案规定,政府无权征收个人土地和财产,除非给予合理的赔偿。

我国内地土地使用制度的运行模式来源于香港,这种土地使用权制度的规定并不是经过法学上严格论证后提出的法律概念,而只是经济上的“土地使用”加“权利”这一法律外壳(梁慧星,1998)。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条规定,土地使用权期满,土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。从此条规定看,这种“中国特色”的土地使用权制度是与依补偿原则的地上权传统理念相悖逆的。而《城市房地产管理法》第19条规定,国家对土地使用者依法取得的土地使用权,在出让合同约定的使用年限届满前不收回;在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,可以依照法律程序提前收回,根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。这一规定实际上肯定了土地使用者的地上权,即在特殊情形下,作为土地所有者的国家对于享有“地上权”的土地使用者有补偿义务,体现了对于权利的尊重和法律面前一律平等的准则。我国的土地使用权制度,部分地包含了地上权的内容,但在如何平衡保护土地所有权人与土地使用权人的权益上,实践中还存在诸多弊端和理论障碍。在我国建立地上权制度,应当包含国有土地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权中用于植木造林的权利,“用地上权一以贯之,使相同的权利归并到一起,使立法更为明确、更为简洁,且与国际立法习惯相一致,更便于执行和进行经济交往”(杨立新,2000)。而这一制度构成了征地补偿的民法基础,即地上权人的地上权因征地补偿而消灭。征地补偿不再仅仅是日常生活中的行政性或政策性法律规定。

作为土地所有权主体,国家应当依照地上权的规定保护地上权人的权益,在实践中充分贯彻地上权的物权法律属性。地上权制度的设定能够体现民法精神的重要一面,即反映国家与用地者之间作为平等主体所构成的民事法律关系。国家无权随意剥夺用地者的财产,而应依平等协商原则解决问题,这就为国家行为设置了权力底线,使其更加符合理性原则和权力自我约束理念,国家行为的合法性由此获得认同。

二、地上权制度对于征地补偿的实践意义

根据《城市房地产管理法》第19条的规定,土地拆迁征用的理由是“根据社会公共利益的需要”,这是一个弹性很大的表述,我国至今尚无有关权威性解释对其予以说明。政府土地管理部门的自由裁量总会包含许多不确定性因素,“国家人”基于个人利益的“权力腐败”对私人利益、国家利益的损害让人不安,这种对于私有财产的不安全感甚至造成社会不稳定和个人情绪上的抵触。但若每个利害关系人都对政府过分要求,追求过高补偿,拒绝配合政府行为,则会降低行动效率,从根本上有碍社会发展。为此,民法的地上权制度可以发挥制度补偿的积极意义。地上权制度的设定处处考量物的充分利用。

民法典对土地使用权的规定范文第3篇

【关键词】善意取得；适用；赃物；不动产

善意取得亦称即时取得，是指原物由无处分权人转让给善意第三人时，善意第三人取得原物的所有权，所有权人不得请求善意第三人返还原物。其中“善意第三人是指不知占有人为非法转让而取得原物的受让人。”

关于善意取得的适用，目前主要存在的争议有：

一、如何确定善意

（一）如何确定主观上是否属于善意。由于善意是人的心理活动，旁人不可能探知，因此在判断是否善意的时候，应当通过参考受让对象、地点环境、价格等来综合判定，具体如下：

（1）受让对象。如果受让对象与转让人存在某种亲属关系或者与转让人之间有着常年的合作并熟知转让人情况的，则此种情况一般应认定受让人存在恶意。

（2）交易的地点环境。如果交易地点是在非法的经营场所或者非正规经营场所，一般可以认定系恶意。

（3）交易价格。如果是正常的买卖的话，交易价格应当为正常市场合理价，如果双方交易的价格远低于该价格的，那么一般应当认定交易一方存有恶意。

（4）其他情况，如“善意取得人通常由谁让与及在何种情形下取得其物，应有记忆。如经原告之要求，被告拒绝为此项陈述的，则被告之取得，应推定为恶意。”

（5）总之，在判定是否属于善意时，法官应当本着诚实信用原则，综合整个案情予以考虑。

（二）判定善意的时间点。由于财产交易的达成和财产的交付会有时间差，因此在判断受让人是否善意的时点就存在两个时间点，即以邀约承诺达成还是以财产交付时为时间点。笔者认为，由于善意取得制度的价值基础和目的在于保护交易安全，或者说是财产流转的安全，即保护的是物权变动所带来的效果，因此应当以财产的交付作为判断受让人是否善意的时间点。因为如果财产尚未交付，则存在双方之间的仅仅是债的行为，如果转让方无权处置标的物的话，则此时可以根据《合同法》第五十一条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”确认债的行为无效，又由于财产尚未交付，因此买受人不得援引善意取得予以对抗。因此，判断善意取得的时间点在于财产交付时。如果财产交付的当时受让人是善意，但财产交付完成后，受让人知道或者应当知道转让人无权处置财产的，仍然不影响受让人善意取得该标的物；如果财产交付前受让人知道或者应当知道转让人对标的物无处分权的，则推定其财产交付时属于恶意。

二、赃物是否适应善意取得

对此，无论是在立法例还是实践中有多种不同观点。

（一）就立法例而言，大致有三种模式：一是规定不适用善意取得制度，如《苏俄民法典》第152条。二是规定原则上不适用善意取得制度，但通过法定方式取得的，可以发生善意取得的效力。如《日本民法典》第193条、第194条规定：‘于前条情形，占有物系盗赃或遗失物之时起二年间，可以向占有人请求回复其物。盗脏及遗失物，如系占有人由拍卖处、公共市场或出卖同种类物的商人处善意买受者时，受害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的代价，不得回复其物’在这里，取得所有权的情况有两种：一是经过二年除斥期间；二是在法定场合买受；三是适用善意取得制度，如《美国统一商法典》的规定。

（二）就司法实践而言，公安机关认为必须一追到底，但很多学者主张应该有例外情况，如我国学者王利明主张：“对赃物的一追到底应该是有例外的：1、从公开市场购买的，支付了合理的对价，也有合法的手续，应当受善意取得的保护，不能再追赃；2、如果是从拍卖行买的，如果拍卖行确实有合法的经营资格，经过了合法的拍卖手续购买的，应当受善意取得的保护不能再追赃。”

（三）笔者认为赃物原则上不应适用善意取得，毕竟按照我国法律赃物应当追缴，但是如果一味的强调赃物追缴，一味的注重公共权力的行使，则在一定情况下是极为不公的，如上述所列的经正当合法程序取得的拍卖物，作为买受人在此种情形是基于对某种交易条件和交易秩序的信赖，如果仅仅以拍卖物系赃物而一律追缴，并且不对相关当事人进行任何的补偿，如此还有谁敢参与竞拍，还有谁相信既定的拍卖秩序，如此将会对交易安全造成极大伤害，因此笔者赞同一定情况下赃物的善意取得，主要就是上述《日本民法典》所述的两种情形。

三、不动产如何适用善意取得。

目前不动产善意取得发生较多的情况主要在房地产交易中，根据《城市房地产管理法》第三十八条：下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，……” 该条实际上规定的是在房地产交易中无权处分的情形，因此一旦当事人在上述情形下进行房产交易，就涉及到该交易行为是否合法有效、发生的所有权变动能否适用善意取得。

（一）以出让方式取得土地使用权，不符合《城市房地产管理法》第39条情形，可以适用善意取得。笔者认为，如果出让人未能缴纳完毕出让金，但土地管理部门已经办理土地使用权登记（虽然按照我国法律规定，未缴纳完毕土地使用权金是不得办理土地使用权证，但实践中也有一些土地管理部门基于方方方面的原因仍予以办理），在此种情况，即便投资总额未达到规定，但根据上述《物权法》规定，交易行为仍然合法有效，由此发生的物权的变动仍然适用善意取得。在目前司法实践中，人民法院对于已经完成土地使用权变更登记手续，即便出让方未缴纳完毕出让金或者完成投资总额的25%，仍然判定交易的协议和使用权的变动合法有效。最高人民法院《关于已经取得国有土地使用权证，但未交清土地使用权出让金的当事人所订立的房地产合同是否有效的答复》【2004】民一他字第18号：“土地受让人未全部交纳土地使用权出让金，但已取得国有土地使用权证书的，其与他人签订的房地产转让合同可以认定有效。”由于转让合同合法有效，因此基于该合同所办理的权属变更登记当然合法有效。

（二）司法机关对房产进行了查封或以其他形式限制房地产权益的情形不适用善意取得。司法机关对房产进行查封的情况，通过在房产管理部门查询是完全能确知的（加上现在对房产查询信息的公开化，对于被查封的情况是很容易得知），在此情况下，买受人以不知或不应当知道转让人无处分权而主张善意是不能成立的，更何况由于房产被查封，实际上也无法完成房屋的变更过户手续。

（三）共有房地产，未经其他共有人书面同意而处分房产的应当成立善意取得。如果受让人与出让人没有亲属或者无证据证明转让人与买受人熟识的，如果双方交易的价格公平合理，并且完成过户手续的，则买受人符合《物权法》关于善意取得的规定。

（四）权属有争议的应当区别对待，如果转让人已经取得权属证书，并且其权利亦在房产部门存有登记，即便转让人与第三人就权属发生争议（如正在进行确权的诉讼），如果第三人没有对转让的房产进行查封的，则转让人将房产转让给第三人，第三人如果是善意受让并且双方完成了房产过户登记手续的，则应当成立善意取得。

参考文献：

[1]李显东：《中国物权法要义与案例释解》，法律出版社，北京，2007年版。

民法典对土地使用权的规定范文第4篇

【关键词】抵押；抵押权；后果

房屋和土地一并抵押的规定，只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。

抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。

房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。

抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。房屋和土地一并抵押的规定，只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。

1. 合并抵押不成立法定抵押权

1.1法律规定土地使用权和房屋所有权一并抵押的，并不成立法定抵押权。所谓法定抵押权，是指不需要当事人设定抵押的合意，也不需办理抵押登记，而根据法律规定直接发生抵押效力的抵押权。观诸世界各国的抵押权制度，法定抵押权的情形主要有下列几种：

（1）公法性质的法定抵押权。如瑞士《民法典》第836条规定，基于公法或其他对土地所有人有普遍约束力的，并由各地州法规定的不动产抵押权，除另有规定外，虽未登记，仍生效力。此类抵押权是为了确保国家税收等权利的实现。

（2）基于和抵押人之间的特殊关系的法定抵押权。比如法国《民法典》第2121条规定，夫妻一方对另一方的财产，未成年人与受监护的成年人对监护人或者法定管理人的财产，国家、省、市镇行政公共机构对税收人员和会计人员的财产等享有法定抵押权。这类法定抵押权的目的是为了保护夫妻一方，未成年人或者国家、省、市镇等的合法效益，确保其对夫妻另一方、监护人、特殊的国家工作人员的债权的实现。因为在上述主体关系中，夫妻另一方、监护人、税收人员或者会计人员在很大程度上掌握着另一方的财产，存在利用这种优势侵吞另一方利益从而增加自己财产的极大风险与可能，所以，法律有必要给与特殊的保护。

1.2法定抵押权的目的在于对特殊债权给予特别保护，除特别的公法上的债权外，其原因大多在于，该债权的产生是抵押物保值、增值的重要前提。如果没有该债权，就不会有抵押物的现存价值，所以，如果不规定法定抵押权，就会导致特定债权人的财产充当了其他债权人的担保，从而破坏了债权人之间的利益平衡；而且，也不利于激发债权人对抵押物保值、增值的积极性。所以，法律规定了法定抵押权，允许该债权人不经合意、不需登记，就可以获得抵押权。但是，我国土地和房屋一并抵押的规定，却显然与上述两种情况无关，它解决的不是债权和抵押物的价值的关系问题，而是土地和土地之上建筑物的关系问题。

2. 房地合并抵押绝对化会造成严重的后果

2.1土地和地上建筑关系的民法模式。

关于土地和土地上建筑的关系，近代民法大致有两种模式：以德国为代表的立法模式认为，土地与建筑物是一个物，建筑物是土地的重要成分。德国《民法典》第94条规定，附着于土地上的物，特别是建筑物，以及与土地尚未分离的出产物，属于土地的主要组成部分。因此，不存在土地和地上物分别登记，分别流转，以至出现权利主体不一致的情况。以日本为代表的立法模式认为，建筑物和土地是两个独立的不动产。我国台湾地区也是这种模式。由于土地和房屋在法律上属于不同的物，但事实上二者又无法分离，建筑物必须依附于一定的土地，当土地和房屋所有权不能归属于一人时，就只能通过地上权的关系来处理，也就是通过土地所有人为建筑物所有人设定地上权的方式解决建筑物的占地问题。在当事人没有达成约定的情况下，视为已有法定地上权的设定。如我国台湾民法典第876条规定，土地及其土地上之建筑物，同属于一人所有，而仅以土地或仅以建筑物为抵押者，于抵押物拍卖时，视为已有地上权之设定，其地租由当事人协议定之，协议不谐时，须申请法院定之。

2.2我国采取的民法模式。

（1）我国大陆和日本及我国台湾相同，坚持认为土地和地上的房屋属于不同的物。由于我国坚持土地公有制，而房屋却一直是私有财产，土地和房屋的分离有历史的合理性。在土地公有制不可动摇的前提下，坚持房屋与土地的分离，对于实现房屋的流转，维护房屋所有人的合法权益是非常必要的。并且，这种土地和房屋的分离，随着房屋和土地的分别登记日益得到强化。

（2）但是，事实上二者又无法分离，如果土地使用权和房屋不能归属于一人时，就需要像台湾那样通过法定的土地权利来解决房屋所有人和土地使用权人之间的利益冲突。但是，我国不但没有规定法定地上权，反而为了回避权利冲突，规定了房、地一起抵押的做汉。1990年国务院颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条规定，地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。1994年《中华人民共和国房地产管理法》第31条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。1995年的《中华人民共和国担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

2.3我国采取立法的原因。

立法者为什么采取这种做法，而不是法定地上权的做法来解决土地和房屋权利的冲突，不得而知。我认为主是为了方便司法。因为在一般情况下，土地和房屋在自然上不可区分，所以当权利人将土地使用权或者房屋所有权转让或者抵押时，将它们一并转让或纳入抵押，这对司法者来说操作最为简便易行。但是，这种简单的做法恐怕还有以下几个原因：

（1）当时立法者乃至整个学界对法定地上权制度缺乏深入的研究。1990年《城镇土地使用权出让转让暂行条例》颁布实施的时候，我国的土地使用权刚刚开始有限度的流转，民法研究非常肤浅，法定地上权的精湛设计对大多人来说闻所未闻。

（2）我国实行土地公有制，私人不拥有土地所有权，私有的房屋是建立在土地使用权（类似传统的地上权）基础之上的，而土地使用权年限相比来说较短，如果在土地使用权上再设定土地使用权或者地上权，恐怕成本过高，而且，理论上也存在很多难点。

（3）当时土地使用权制度主要是解决土地的有偿使用问题，对土地使用权的流转更多的是限制。使用权流转导致的土地使用权和房屋所有权分属于不同主体的情况基本上还没有进入立法者的视野。所以，从管理的角度来说，房地合并抵押的简单划一的做法是最方便的。

2.4盲目采取房地合并抵押产生的后果。

这种做法显然只是掩盖了矛盾，而不是解决了矛盾。一方面，土地使用权和房屋所有权分离的现实没有改变；另一方面，法律不是为此现实提供解决办法，而是不顾这一现实，采取将土地和房屋强行捆绑在一起的做法，这就造成了制度内部的逻辑紊乱。随着新建房屋的不断增多，随着房屋流转的日益频繁，我国土地使用权和房屋所有权的权利冲突也就日益严重，尤其是在我国房地分别登记的情况下，再盲目地绝对坚持房地合并抵押的做法就会产生严重的后果。

（1）无法确定土地权利抵押权设定的时间和顺位，对交易安全造成危害。房地合并抵押并没有确定房屋抵押登记或者土地使用权抵押登记哪一个要优先进行，导致了土地使用权抵押后，地上房屋随之抵押；其后，房屋所有权抵押的，其范围内的土地使用权也随之抵押。由于两次抵押是在不同的登记机关办理的，都属于第一顺位的抵押登记。但是，二者实际上又是重复的。

根据一般的登记法理，登记顺位是由纳入登记簿的先后决定的，由于这两个抵押权是分别登记在不同的登记簿上，所以，在它们之间也就不存在谁是第一顺位的问题。两次登记的当事人都有主张自己是第一顺位的理由。所以，确定谁是第一顺位的，都对另一方不公平。

（2）给债务人利用重复担保进行欺诈提供了可乘之机。现实中很多房地产开发商在将土地使用权抵押贷款后，在房屋建成后再到房产部门办理抵押贷款。根据《担保法》第三十五条的规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。但是，房屋抵押时，其价值的计算并没有除去已被抵押的土地使用权的价值，因此，在土地使用权部分是重复抵押的，这很显然违反了《担保法》第三十五条的规定。即使我们从学理出发允许重复抵押，但是，重复抵押的进行，后顺位的抵押权人只有在前抵押顺位的抵押权人获得优先受偿后才能就其余额优先受偿。所以，一般来说，考虑到后顺位的抵押权实现的风险要远远大于前顺位的抵押权的风险，后顺位的抵押权人会提高对债务人的贷款利率，这就要求其能够明确的知晓自己作为后顺位的地位，从而注意自己的风险，适当提高贷款的利率。但是，在我国现有分别登记的情形下，后顺位的抵押权人却无从知晓自己的风险。债务人没有支付重复抵押的代价，却获得了重复抵押的收益，这对后顺位抵押权人是不公平的。债务人的做法也违背了权利义务相一致的公平原则。

（3）在当事人明确约定只抵押土地使用权或者房屋所有权的情况下，仍然强行规定房地合并抵押的做法，大大限制了当事人的意志自由，削弱了当事人的物权合意在物权变动中的作用，不利于当事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易风险。众所周知，抵押的范围是和债务人的代价紧密相关的，抵押人仅仅以土地使用权作抵押还是以土地使用权以及地上的房屋所有权一并抵押来担保债务，和债务的内容，尤其和债务人支付的利息等是密切相关的。担保物的价值越高，债权人的风险越小，主债务人承担的代价相应越小。反之，担保物的价值越低，债权人的风险越大，主债务人的代价相应增加。所以，抵押物的范围和价值是和债权人的风险、债务人的代价成正比的。在债务人的代价未变的情况下，片面扩张抵押物的范围，增加抵押物的价值，减少债权人的风险，对债务人是非常不公平的。所以，从权利义务相一致的公平角度来讲，对当事人未设定抵押的部分，如果承认其也属于抵押范围，是不合适的。

3. 片面要求房地合并抵押，是对抵押和转让的混淆

（1）上文已经提到，我国关于房地合并抵押的规定，是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同主体导致的矛盾。但是，只有在土地使用权或者房屋所有权转让时，包括当事人约定转让以及债务人无法清偿债务，法院为了实现抵押权而拍卖土地使用权或者房屋所有权进行的转让，才会出现这种情况。但是，转让和抵押毕竟不同。转让是现实的转让，而抵押只是以抵押物充当债权的担保，如果到期债务人无法清偿债务，就对抵押物实行拍卖，以拍卖所得的价款优先受偿。如果到期债务人履行了债务，抵押权作为从属性权利，也就归于消灭，抵押物所有人可以要求注销抵押权登记。也就是说，抵押权的设定只是意味着在债务人无法清偿债务时变卖抵押物以实现抵押权的可能性，并不一定会发生权利的转移。

（2）在没有转移的情况下，所谓房屋所有权和土地使用权易其主体的问题就不会发生。所以，即使我们承认房地合并转移的必要性，也并不能以此作为合并抵押的理由。更何况，房地合并转移的合理性还有待于商榷呢？

4. 当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权效力扩张到未约定抵押的土地使用权或房屋，是对抵押权性质的误解

（1）抵押权是一种价值权利，它所支配的是抵押物的价值。即使我们承认实现抵押权时应将土地和房屋一并拍卖，也并不能得出抵押权人可以就全部的变卖价值优先受偿。抵押物价值的实现和抵押物的价值绝对不是一回事，不能因为抵押物的价值的变现需要同时转让土地使用权和地上建筑物，就可以违背当事人的约定，任意扩张抵押权可以支配的抵押物价值的范围。在这方面，土地上已经建有房屋但是仅仅约定抵押土地使用权的，和土地使用权抵押后又建有房屋的处理方法应该是一致的。因为二者设定抵押权的合意都只是针对土地使用权或者地上的房屋所有权，二者都牵涉抵押权实现时如何避免土地使用权和房屋所有权异其主体的问题。根据《担保法》第三是五条的规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。单独以土地使用权设定抵押的，也应参照此规定办理。也就是说抵押权的范围仍然是单独设定抵押的土地使用权，但是在实现抵押权，需要拍卖土地使用权时，可以将土地使用权和房屋所有权一起拍卖，但对未设定抵押权的部分，抵押权人没有优先受偿的权利。

（2）例如：当事人甲用自己建有房屋的土地使用权，以担保丙的债务为目的为债权人乙设定抵押权，甲乙二人约定仅就土地使用权部分设定抵押，并且在土地管理部门办理了登记。现在债务人丙到期无法清偿债务，抵押权人乙主张。尽管房屋所有权部分没有约定，也没有办理登记，但根据法律规定，土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿。而抵押人则认为，抵押权的范围只是针对约定抵押并办理登记的土地使用权部分，对房屋所有权，虽然可以一同拍卖，但是债权人无权优先受偿。

（3）上述案例中，法院最终判决原告乙“土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿”的诉讼请求不予支持，这既符合法理，也符合我国法律的有关规定。

5. 当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权扩张到未约定抵押的土地使用权或者房屋所有权，是对《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》、《担保法》有关房地合并转让、抵押的规范性质的误解。

5.1我国对于房地抵押的法律规定。

检诸《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条、《中华人民共和国房地产管理法》第31条、《中华人民共和国担保法》第三十六条的相关规定（前文已述），《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》没有涉及抵押问题，而仅仅规定了土地使用权的转让，所以，适用这一条并没有法律依据；而另外两条所规定的情形，只是针对抵押、转让房屋所有权的情形。房屋所有权人抵押、转让房屋所有权的，因为房屋必须建立在一定的土地之上，必须有一定的土地权利基础，不能是空中楼阁，所以，为了简化房地产交易关系，法律规定了土地使用权的一并转让和抵押。但是，法律并没有规定转让、抵押土地使用权的时候，必须将土地上的建筑物一并抵押和转让。

5.2我国房地抵押、转让的法律分析。

5.2.1按照法理来说，抵押、转让土地使用权和抵押、转让房屋所有权都有一个单独抵押、转让还是房地一起抵押、转让的问题，为什么《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》只规定房屋转让时，土地使用权随之转让，立法者当时的立法意图到底是什么，我们很难猜得到。不过《担保法》此条所处的位置或许可以给我们一些解释。

（1）一般的说，条文都不是孤立存在的，一个规范总要有一个规范群，立法者不会无缘无故的组成一个规范群，规范群内部的逻辑联系恰恰可以窥出立法者的立法意图。所以，在民法解释学上，体系解释是一个非常重要的方法。有意思的是，如果仅仅单独设定房屋或者土地使用权的抵押，土地使用权或者房屋所有权也随之抵押的话，就是抵押权效力的扩张。本条应该规定在《担保法》第三章第三条抵押的效力一节，方才合乎逻辑。但是，本条并没放在此处，而是放在了抵押和抵押物那一节，在这一节所要解决的问题不是抵押权扩张的问题，而是什么情况下，哪些财产可以充当抵押物的问题。

（2）《担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。本条第二款规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。衡量这两款，第二款仅仅规定出让土地使用权的抵押，言外之意，对划拨国有土地使用权并不允许抵押。但是，再回来参考第一款，如果划拨土地使用权的房屋抵押的，那么，该房屋占用范围内的划拨国有土地使用权也就应该同时抵押。这在第三款的印证下更加鲜明。第三款针对集体乡镇村企业的体积土地使用权问题做出了特别规定，不允许单独抵押，但是，如果以企业建筑物抵押的，占用范围内的集体土地使用权同时抵押。所以，我认为，主张《担保法》的本条规定扩张了抵押权的效力，可能是一个误读，本条的目的或许更多的是为了解决划拨国有土地地用权或者集体土地使用权的抵押或者流转问题，而不是在于扩张抵押权的效力。

民法典对土地使用权的规定范文第5篇

关键词：地上权；罗马法；意大利民法典；建设用地使用权；宅基地使用权

中图分类号：D90 文献标识码：A文章编号：1673-0992（2010）11-0000-01

一、地上权概念：

地上权是指以在他人的土地上设置或保有建筑物或其他工作物为目的而使用其土地之权利。地上权的含义：1、地上权系为存在于他人土地上的物权，包括两层意思，其一是地上权是设立于土地上的物权；其二是地上权标的物之土地为他人的土地，而非自己的土地。所以，地上权为定限物权。2、地上权系为以有建筑物或其他工作物为目的的物权。3、地上权系为使用他人土地的物权。地上权系在于对他人土地的用益是地上权的根本着眼点，因此，地上物之有无与地上权的存续无关。基于对土地的用益性质，地上权人不自行使用，而将土地出租给他人使用，也并无不可。

二、地上权源于罗马法：

地上权系大陆法系用益物权中的重要种类的权利，肇始于罗马法。罗马法基于添附的原理，以地上权属于土地为原则，规定购买地上物者，必须购买土地。由于土地价格高昂，一般百姓难看重负，法务官乃例外承认以支付地租而在他人土地上有建筑物的所有权，且该权利可为继承和让与，这样，就以地上物所有权相分离的法技术创设了地上权，“使人充分享有某一建筑物或其中一部分的、可转让并可转移给继承人的物权”。地上权比永佃权更为绝对，他不受任何限制并且对于所有主不负有任何义务。地上权人对其建筑物有极度之权利；出租之、典质之或就之设定地役，土地所有人均不得加以干涉，地上权人甚至有出让或由他人继承之权，权利人为寻求法律保护可以提起“准对物之诉”。罗马法中的地上权是用益物权，不是对地上建筑物的所有权。地上权通过契约或遗嘱设立，如果一次性支付价款，契约原因就是买卖；如果商定年租，则是租赁；如果不要求任何报酬，就是赠与。地上权因土地的毁灭、主体的混同、赎回、消灭时效等原因而终止。

三、意大利民法典中的地上权制度：

意大利民法典共5个条文规定地上权，简洁明了，规定了地上权的设立、附期限设立、权利消灭、地下建筑、禁止植物与土地使用权分割五个方面的内容。

意大利民法典第952条规定地上权的设立：“土地所有人可以允许他人在自己的土地上建造、保留建筑物，并且取得建筑物的所有权。土地所有人同样可以将建筑物的所有权与土地的所有权相分割，只转让土地上已经存在的建筑物所有权”。意大利民法典中的地上权是一种特殊的土地用益权和建筑物所有权。

权利的附期限和权利消灭的制度：地上权是附期限的权利，期限届满，土地所有人成为地上建筑物的所有人，地上权因此消灭，地上权人设定物权相应地一同消灭，地上权人以地上建筑物为标的而订立的租赁契约于地上权期限届满的当年终止。然而地上权是独立的权利，不因地上建筑物的灭失而导致地上权的消灭。

时效规定：在他人土地上建筑的权利因超过20年不行使而消灭。

地上权的规定适用于地下建筑的规定。

四、 我国大陆的建设用地使用权制度和宅基地使用权制度

我国大陆虽无专门的地上权制度，但确有与之类似的建设用地使用权制度和宅基地使用权制度。我国物权法135条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施”，建设用地使用权的客体是国有土地，自登记时设立，住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。物权法152条规定“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和适用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施”，宅基地使用权的客体是集体所有的土地。物权法第154条规定：“宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民，应当从新分配宅基地”。宅基地是采用分配原则。

五、 我国大陆的建设用地使用权、宅基地制度与意大利地上权制度的比较

宅基地和地上权的的相似之处：权利人可以长期使用他人的土地，在土地上建造建筑物及其设施，并对这些建筑物和设施享有永久的所有权。建设用地使用权没有规定永久的使用权，但是，建设用地使用权和地上权都是可以在利用不属于自己所有的土地建造保留建筑物并且取得建筑物的使用权，权利人均可以设定物权和租赁。

我国宅基地、建设用地使用权制度和意大利地上权制度的区别：

1、主体不同。

宅基地使用权人有身份的限制，限于自然人，并且是集体经济组织成员；城镇的居民、农村居民和法人都享有建设用地使用权；地上权的主体包括自然人、法人，主体资格没有严格的限制。

2、客体不同。

宅基地使用权是在集体所有的土地上设立的，以集体所有权为基础。建设用地使用权是建立在国有土地上的，因此是建立在土地国家所有权的基础之上的。而地上权是在土地私有制基础上产生的，其客体主要是私人的土地。宅基地使用权一般只能利用地表建造房屋，建设用地使用权可以在地表、地上、地下分别设立。地上权的客体包括地上、地下的空间。

3、用途不同。

宅基地使用权只能在土地上建造住宅，而不能建立工业用房、商业用房等。建设用地使用权要取得国家规划部门的行政许可，然后在规划范围内，进行工业、民用、商用、娱乐、公共设施等的建设。建设用地使用权人有禁止改变土地用途的义务。而地上权的设立，主要为保有建筑物等，可以是任何用途的建筑物，而不仅限于住宅。

4、取得和流转的方式不同。

地上权的取得通常要在当事人之间订立地上权设定合同，并且要支付一定的对价即地租，一般依据市价而定。建筑物的所有权和土地所有权是相分离而并存的，建筑物所用权可以独立行使，可以转让。宅基地使用权的取得是采取申请、审批的方式。地上权可以转让，而由于宅基地使用权的福利性质，其取得大多是无偿的，由此也决定了其非流转性的特点。建设用地使用权的取得除了法定特殊用途划拨土地而外，权利人必须要支付土地出让金，通过出让、转让、出租的方式进行，可以依法自由流转。中国采取的是房随地走、地随房走的房地一体主义。

四川大学法学院2009级民商法方向研究生

陈祥健，空间地上权研究，法律出版社，2009年11月第1版，第16页。

同上

意彼得罗.彭梵德著，黄风译，中国政法大学出版社，第204页。

陈朝壁，罗马法原理，法律出版社，2006年9月第1版，第293页。

黄风，罗马法导论，中国政法出版社，2003年11月第1版，第230页。

同

费安玲等译，意大利民法典（2004年），中国政法大学出版社，2004年11月第1版，第234页。

王利民，物权法研究（修订版），中国人民大学出版社，2007年12月第2版，第193页。

参考资料：

[1]陈祥健，空间地上权研究，法律出版社，2009年11月第1版。

[2]陈朝壁，罗马法原理，法律出版社，2006年9月第1版。

[3]黄风，罗马法导论，中国政法出版社，2003年11月第1版。

[4]黄右昌，罗马法与现代，北京大学出版社，2008年7月第1版。