专利制度的特征

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专利制度的特征范文第1篇

关键词：产权激励 专利制度 技术创新绩效

引言

作为经济发展的加速器和维护创新者利益的有效途径，专利制度在激发人的创造热情、引进外来先进技术等方面具有无可比拟的作用。回顾历史发现：任何一个国家要想成为经济强国，既要具备强大技术力量，又要具有完备的专利制度保护和激励机制。

在国外学界，关于专利制度社会效益的争论，主要集中在三个层面：第一个层面是专利制度是否应该存在。一种观点认为，专利制度能够有效激励发明创新，这是由Bentham提出的，Mill & Clark等经济学家进行完善。另一种观点认为，专利制度基本上是多余的，这是由Taussig提出的，Pigou也持有同样的观点；第二个层面是专利制度是否有害。Plant认为专利制度实际上是有害的，专利法是一个严重干扰科学成果应用过程的因素，应该被废除。Arrow证明了专利保护明显有用，但仍指出专利制度并非最佳的激励手段。专利制度引起一个基本的取舍，目的是给他们提供创新的激励，专利制度可以激励与保障技术创新；第三个层面是如果专利制度有用，如何使其发挥更大的作用。Gilbert、Gallini等人纷纷提出了有关解决专利内在矛盾的制度设计方案。制度变量的选择主要集中在专利的法定保护和保护范围，认为通过变量的调整可以减少专利制度所引起的福利损失，更加充分发挥专利制度的激励功能。近些年来，关于采用什么样的专利制度更有助于技术创新日益成为经济学家们研究的热点话题。在国家层面上，Orsi & Coriat（2006）认为近代资本主义社会特别设计知识产权制度，用以维持不平等的增长。在产业层面上，Horii & Iwaisako（2007）的研究结果显示，过于严格的知识产权制度会增加垄断部门而减少竞争部门，由于在自由竞争的部门进行创新比在垄断部门容易，因此，研发人员及资本会更多地向竞争部门聚集，势必会造成不必要的重复创新，不利于经济增长。

通过文献回顾，笔者认为，温和的专利制度有利于创新，即适度的专利保护有利于技术的创新激励。但由于大部分文献都是针对发达国家的，研究结论可能不适合发展中国家，特别是不适合我国的国情。国内关于技术创新激励的实证研究，主要集中在外商投资的技术外溢方面，如赖明勇等（2005），以及从企业规模视角研究创新激励，如周黎安、罗凯（2005）等，柒江艺、许和连（2012）实证分析了知识产权保护对行业出口技术进步的影响及在不同行业间的差异性体现。本文尝试从产权激励视角实证检验专利制度对企业技术创新绩效的影响，并借鉴“环境库兹涅茨曲线”理论，选择专利保护程度作为衡量产权激励度的指标进行定量分析对技术创新绩效的影响。

构建产权、专利与企业技术创新绩效分析模型

（一）基于SFA的绩效度量模型

目前评测绩效的方法主要有参数法和非参数法两大类。非参数法以Chames等（1978）提出的数据包络分析（DEA）方法为代表。参数方法以随机前沿分析（SFA）方法为代表，该方法由Aigner等（1977）提出，采用计量方法对前沿生产函数进行估计，有更为坚实的经济理论基础而且消除白噪声误差。本文选择SFA方法来度量技术创新的绩效，同时根据研究需要，将Battese & Oelli（1995）提出的单阶段估算利润函数模型转化为：

πt=f（Kt，Lt）+（vt-ut） （1）

其中，t从1取到T，T为时间段数目（单位为年）；πt为在第t年的产出利润，表示技术创新的绩效；f代表某一函数形式；K为变动投入的资本矢量；L为变动投入的劳动矢量；vt是随机误差项，代表影响技术创新绩效的非可控因素，可正可负；ut是非负的无效率项，只会降低利润，假定ut服从被截取的单边正态分布。因此，唯一目标就是在给定的经济状况和技术条件Xt下，通过选择不同的投入和产出数量使无效率项ut最小，从而实现绩效最大。随机前沿模型中技术创新绩效（EFF）代表了实际获得产出量与最大潜在产出量的比例，最大值为1，其形式如下：

（2）

通过计算连续24年的技术创新绩效，一方面可以平均随机误差项，另一方面可以囊括所有源于不可控的外界因素产生的显著效应，并最终反映到创新绩效数据中。

（二）环境库茨涅茨曲线模型

20世纪90年代初，Grossman & Krueger（1991）研究发现经济增长初期环境污染程度较轻，但污染程度随着人均收入的增加趋于严重；当人均收入达到一定程度后，环境污染反而随着人均收入的增加而减少，用一条“倒U”型的曲线可以形象地说明这个过程，该曲线称为“环境库兹涅茨曲线”。在国内外相关实证研究中，较多运用三次函数的拟合模型，本文也采用这种模型衡量专利制度的产权激励度指标专利保护程度与技术创新绩效之间的关系，具体形式如式（3）所示：

yt=α0+α1*xt+α2*xt2+α3*xt3+Xt+εt （3）

式（3）中，t表示时间，yt表示第t年的技术创新绩效；xt表示第t年的专利保护程度；Xt表示第t年其他影响技术创新绩效的控制变量；α0是常数项，α1、α2、α3表示不同的系数；εt为随机误差项。

上述模型可以表示专利保护程度与技术创新绩效的7种典型关系：

α1>0，α2=0，α3=0，表示随着专利保护程度和技术创新绩效的关系是相互促进的关系，随着保护程度的增强，技术创新绩效明显加强。

α1

α1>0，α2

α10，α3=0，表示专利保护程度和技术创新绩效之间存在“U”型关系。在专利保护前期，技术创新绩效随着保护程度的增强而降低，随后达到一定程度后，反而提高。

α1>0，α20，表示专利保护程度和技术创新绩效之间的关系为“N”型，在专利保护程度增强的一段时期内与“倒U”型关系相似，但专利保护程度进一步加强时，技术创新绩效会随着保护程度的增强而提高。

α10，α3

α1=0，α2=0，α3=0，表示专利保护程度与技术创新绩效之间没有联系。

产权、专利与企业技术创新绩效实证分析

（一）技术创新绩效衡量

1.指标选择与数据收集。对于技术创新的投入产出指标的选取，根据国外学者Griliches（1990）的研究成果，选取R&D人员（单位：万人）和R&D支出（单位：亿元）作为技术创新投入指标，选取专利申请量（单位：件）作为技术创新产出指标。本文根据R&D支出数据的统计口径统一和可获得性，选择1987-2010年的原始数据。另外，选择专利申请量作为产出的指标，而不是专利授权量。所有数据来源于《中国统计年鉴》（1988-2011年）。每年的R&D支出均换算成1987年为基准价格，以消除价格波动带来的误差。

2.结果分析。使用Frontier4.1软件对我国1987-2010年创新绩效进行估计，绩效结果如图1所示。1987-2010年我国技术创新绩效整体呈现上升趋势，偶尔出现波动。结合我国专利制度的变革，可以发现在1992、2000、2008年技术创新绩效会发生相应的波动，这是由于这三年我国对专利法进行了修改。可以预见到，专利制度对于技术创新绩效的变动有着很大的关系。本文将进一步利用“环境库茨涅茨曲线”理论从实证的视角验证专利制度和技术创新绩效之间的定量关系。

（二）从产权激励视角对专利制度与技术创新绩效关系的度量

1.变量选择、描述与数据收集。在中国国家专利局授予的全部专利中，大致可分为三类：发明专利、实用新型专利和外观设计专利。其中，发明专利具有独特性、技术含量高的特性，最能体现一个国家的创新能力水平。本文选择发明专利申请量占总专利申请量的比例（Com）作为影响技术创新绩效的其他控制变量，如图2所示。

图2反映的是1987-2010年发明专利申请量占总专利申请量的比例。其中，出现两次较大的变化，分别是1993年和2000年。这是由于我国在1992、2000年分别对专利法进行修改，一方面扩大了专利保护范围，并延长了专利保护期限，另一方面增加了有关许诺销售的规定，在复审和无效程序中增加了司法救济途径，但却带来发明专利所占比例的大幅度下降，上述现象称之为“马鞍”现象，认定其原因是专利保护时间的延长等规定刺激了更多假冒企业进行那些具有较大假冒潜力行业所致。另外，2008年之后也出现下降的趋势，这是由于2008年我国依据《多哈宣言》完善了关于给予强制许可的规定进行第三次修改专利法，在一定程度上限制发明专利比例的增加。

有关知识产权保护水平的最早量化当属Rapp & Rozek，他们把知识产权保护水平划分为5个不同的等级，并用0到5之间的整数来定量地表示。接下来，Ginarte&Park （1997）将专利保护水平指标划分为5个类别，较好地细化了专利保护程度的评价标准，简称GP方法，已得到国际上广泛的认同。GP方法比较适用于司法制度健全的西方国家，但是对于司法体系正在完善的转型国家，比如中国，采用静态指标所度量出的保护水平与实际的保护水平可能并不一致。为此，韩玉雄、李怀祖（2005）修正GP方法，测算出1984-2002年中国知识产权保护的执法力度及修正的保护水平（简称HL方法）。本文参考HL方法将时间顺延到2010年，结果如表1所示。

2.单位根检验。在进行模型回归之前，根据计量经济学方法，如果要对时间序列变量进行回归分析，首先必须保证各时间序列的平稳性，如果时间序列的统计特征随时间趋势变化，即非平稳，则可能存在“伪回归”，对计量回归分析的有效性产生极大的影响。对于非平稳的时间序列，要求进行协整检验，即检验各变量之间的线性组合是否存在长期均衡关系，而协整检验的前提是各变量同阶单整，因此首先要对各时间序列进行单位根检验，即对随机过程单整阶数的检验，也即平稳性检验。

本文通过计量软件Eviews6.0，分别对x、x2、x3、Com、y五个时间序列变量进行单整检验，得到相关的统计量结果如表2所示。

由表3可见，x、x2、x3、Com、y均满足一阶平稳条件，因此可以进行下一步协整关系检验。

3.协整关系检验。在协整关系检验中目前常用的方法有：E-G两步法和Johansen协整检验。相对于比较简单的E-G两步法，Johansen协整检验更有方便分析多变量之间的协整关系。本文基于VAR方法的协整系统检验，分析y与x、x2、x3、Com之间是否存在协整关系。变量x、x2、x3、Com和y进行Johansen多变量的协整检验结果，如表3所示。

根据表3协整关系检验结果可以得到：变量x、x2、x3、Com和y存在协整方程，并且y与x、x3、Com存在正的协整关系，与x2存在负的协整关系。

4.回归分析。为了进一步验证协整检验结果，本文利用方程式（3）进行计量回归，其中y表示技术创新绩效，x表示专利保护水平，X表示发明专利申请量占总申请量的比例（Com）。结果如表4所示。

根据表4的回归结果可以得到：通过相关系数的判断，可以确定专利保护水平和技术创新绩效的关系满足模型关系方程（3），即α1>0，α2

结论

本文从产权激励视角论述了专利制度对技术创新绩效的影响，并针对专利制度对技术创新绩效的产权激励作用分析提出了自己的假设，即只有温和的专利制度，才会带来技术的创新激励，运用SFA模型分析技术创新绩效的水平和变化趋势，以及专利制度与创新绩效之间的关系，得出以下结论：

第一，对我国技术创新绩效的考察发现，技术创新绩效出现的波动和我国专利制度的变革之间存在紧密的关系。第一次专利法修改增强了知识产权的保护，但也带来技术创新绩效的剧烈下降，形成了“马鞍”现象。第二次和第三次变革也都带来一定的波动，不过波动的幅度有所降低。这表明我国在专利制度保护、应用等方面已经形成比较稳固的基础，技术创新水平也在不断增强。

第二，对我国专利制度的保护水平进行考察后发现，随着我国专利法的几次修改，我国专利保护水平出现迅速增长的趋势。但值得考虑的问题是这样的增长趋势对于我国现阶段的技术创新绩效是有利还是有弊。

第三，专利保护水平的增强，并不必然带来创新能力的增强和技术水平的创新激励。当专利保护水平到达一定程度后，会出现技术创新绩效下降的趋势。这就需要政府采取知识产权保护政策的时候，考虑到保护程度的问题。另外，激励创新不能单靠专利制度，还需要通过多种激励手段来增强创新水平，比如公共资助、政府奖励或者其他激励制度等。

综上所述，本文研究尽管得出一些有利于政府在专利制度方面做出决策的结论和启示，但仍存在一些不足，比如说在衡量专利保护水平和创新绩效的“倒U”型关系，没有考虑不同地区或者不同行业的差异，如何区分产业，区分不同经济发展阶段来发挥专利制度的作用仍然需要继续研究；在衡量技术创新绩效的影响因素时仅考虑到技术创新的投入水平和能力的影响，忽略了技术特征和市场规模的影响，这些将是本文进一步的研究方向和重点。

参考文献：

1.赖明勇，包群，彭水军，张新.外商直接投资与技术外溢：基于吸收能力的研究[J].经济研究，2005（8）

2.周黎安，罗凯.企业规模与创新：来自中国省级水平的经验证据[J].经济学（季刊），2005，4（3）

专利制度的特征范文第2篇

关键词：专利制度；政府采购；创新激励

专利制度中存在着一种“扭曲”现象。一方面，这种制度能极大地鼓励和推动技术的创新，另一方面，它又带来专利垄断、专利技术“外溢”和发明人之间过度竞争的问题，在一定程度上它又妨碍了自身激励创新功能的发挥。这种“扭曲”从根本上说是由技术的私人生产与社会需求的矛盾造成的。政府在协调私人生产与社会需求的矛盾上负有特殊的职责，亦能发挥其不可替代的作用。在技术创新突飞猛进的当今，充分发挥政府在技术创新中的支持、协调作用尤为重要。本文旨在通过对政府购买专利制度的探讨，寻找一条缓解“扭曲”问题的有效途径。

一、专利制度在激励技术创新中存在的问题

专利制度主要是依靠赋予发明人以专有权和公布专利文件的方式来达到激励技术创新的目的的。但正是与此相对应，导致了专利人的技术垄断和专利技术的“外溢”。专利权人在一定的期间和地域范围内享有的对专利技术的制造、使用、销售和阻止进口的权利已经使其具备对该技术进行全面垄断的能力。而专利文件的公开则导致技术成果的“外溢”，专利权人往往无法排除他人从技术成果中获得利益，这意味着可能形成“免费搭车者”。更进一步，专利权人的垄断和专利技术的“外溢”又必将造成发明人之间的过度竞争。专利可以提供垄断利润，于是专利促进了发明人的竞争。而专利技术的“外溢”又为围绕专利技术而进行的以替代研究为特征的过度竞争行为提供了条件。专利权人的垄断、专利技术的“外溢”和发明人之间的过度竞争在一定程度上冲淡了专利制度在技术创新领域的激励功能。

赋予发明人以近乎垄断的权利可以激励更多的创新活动，但是发明人对专利技术的垄断行为又会阻碍该技术的进一步创新，这看来是专利制度的一个“两难处境”。发明人的垄断行为可以是不实施专利、拒绝按照合理条件授予许可证、没有以充分数量的专利产品供应市场，或者为这种产品要求过高的价格等。这些行为都将阻碍相关技术的后续开发。如，压力蒸汽机的发展曾受到瓦特包含所有蒸汽机的专利的阻碍；而在这之前，瓦特蒸汽机技术又受到已有专利的阻碍，直到瓦特找到一种办法绕过已有专利。可见，发明人的垄断行为不应仅仅理解为该专利技术的社会收益的减少，更重要的是，它使得持续的创新过程被人为地打断。

专利文件一经公开，该专利技术就成为公共性的资产，形成“一人创造，百人受益”的局面。毫无疑问，控制公开了的技术成果比控制有形的机器的流通要困难不知多少倍，尤其是在通讯已高度发达的今天。这样，在该技术成果的使用领域就会出现技术成果的“外溢”问题，即出现很多机会主义者——使用却不付费的人。专利权人要排除这种“搭便车”的行为的监督费用是相当高昂的，有时甚至是不可能的，这些常会导致专利权人难以通过控制技术传播来获得利润，甚至有时难以收回研究开发成本（通常是比较高的）。并且这些“搭便车”者可能成为专利权人的潜在对手。技术成果的“外溢”将使其他潜在发明人从中受益，相关技术的研究费用将大大降低，但专利权人却无法依靠专利权享受“外溢”的好处，有时还反受其害。这也意味着，针对某一专利技术，专利权的私人收益远远低于社会收益，专利权人远没有得到其应有的回报。这是专利制度不能产生足够的创新激励尤其是原始创新激励的又一原因。

发明人之间的竞争，从广义上讲，包括获取专利前的竞争和取得专利后的竞争。获取专利前的竞争发生在开发过程的发明阶段，是在探索发明的可能性边界活动中的竞争。在这一过程中的实际竞争将带来一种无效率。如果n个发明者竞争一项专利，但只有一个人会成功，那么，就有n－1个发明者的研究与开发投资一无所获。对此，专利制度除了通过鼓励先申请的规则尽量缩短这一过程之外并不能再有所作为，因为在探索发明可能性边界的活动中，不确定性、偶然性起着重要的作用，“发明和创新的魅力在于市场和科技前沿在不断变化这一事实。这就形成了新的可能性和组合的千变万化的交替。一次意外的事件就可能给一些久被遗忘的猜想带来新生”。①如果这是对创新的可接受的描述，那么，对获取专利前的竞争事实上人们是无法管理的。本文所讲的发明人之间的过度竞争是取得专利后的竞争，是指发明人在取得专利之后，其他人发展专利技术的替代技术而非补充技术的行为。出于对专利垄断利润分享的动机，取得专利后的竞争不仅是现实的，而且是激烈的。现有专利制度之所以导致更多的专利技术的替代技术而非补充技术，这是因为：首先，替代技术可以轻易分享专利技术的垄断利润，却无侵权之虞；其次，通过对专利技术的反向工程研究，进而模仿（而非等同）专利技术的研究方法寻找替代技术，其研究成本通常大大低于原始创新的成本；而补充技术的潜在发明人却需要考虑和专利技术的权利人缔结许可协议，并与专利技术的权利人分享补充技术带来的利益，更不要说补充技术的潜在发明人分享专利技术垄断利润了。更何况，出于专利技术与补充技术的竞争关系，二者达成协议并不容易。如，爱迪生改良了的电报机就曾被贝尔的在先专利阻止使用达许多年。可见，专利制度更多地激励了替代技术的研究，而非补充技术的研究，就这一点而言，它在激励技术创新的方向上是存有偏差的。

二、建立政府购买专利制度的探索

针对专利制度在激励技术创新中存在的上述三个问题，除专利权人的垄断问题得到专利法中的强制实施许可制度的部分矫正外，对其余两个问题，现行专利制度几乎束手无策。即便强制实施许可制度对专利权人的垄断行为的纠偏作用也是很有限的，首先，这些措施都须经政府个案批准，其条件、程序都颇为严格，且只涉及专利权中的实施权；其次，在各国的实践中，强制许可也是很少使用的。②因此，探索一种既有利于消除专利垄断、专利技术“外溢”以及专利技术替代研究激励，同时又能对技术的原始创新提供更强有力激励的制度尤显重要。

技术创新既可以由私人（包括自然人、法人、非法人的社会组织），也可以由政府来组织进行（直接组织创新活动或对发明人进行资助）。由政府来组织技术创新活动是完全可行的，比如某些国防技术、基础研究等。这种情况在任何国家都是存在的，在知识经济时代里，政府在技术创新领域的作用还会进一步加强。但是，在政府组织技术创新的过程中，会形成政府与私人之间的委托关系，容易产生机会主义、偷懒行为，他们或者付出太少的努力或者将研究过分集中于纯粹科学兴趣的领域，这种方式并不利于技术创新的激励。因此在技术创新（生产）的激励方式上应该采取私人组织技术创新的机制，而这种机制的激励功能得以实现的前提条件是这种机制足以保障发明人对技术成果的有效支配。从这个意义上来看，技术创新的激励需要专利制度。但是，前已述及，专利制度带来的垄断、“外溢”及替代研究的问题又使其激励功能大打折扣。垄断问题的实质是权利人的私人收益与专利技术的社会收益之间的矛盾，“外溢”问题的实质是权利人的私有产权与专利技术的公共物品属性之间的矛盾，过度竞争或替代研究问题的实质是专利技术的私人提供和社会需求之间的矛盾，因此，垄断、“外溢”及过度竞争问题的根本解决要求对专利技术采取公共物品的分配机制，即将专利技术置于公有领域，人人可以用之，这样自无垄断之可能，也无“外溢”之虞，更无过度竞争之必要。可见，我们所要寻找的制度必须兼具私人物品生产优势和公共物品分配优势，具体地说，是一种可供选择的将专利技术置于公有领域的制度：由私人组织技术创新，并针对创新成果赋予专利权，在专利权人申请并对其予以充分补偿的前提下，将专利技术置于公有领域的制度。这是一种专利技术有偿公有化的制度，这种制度与专利法中关于专利技术无偿进入公有领域的规定不同。如专利有效期限届满、未缴年费、声明弃权等情况都可导致专利技术进入公有领域，但专利权人并不能因此主张补偿。在设计这种制度时，首先需要解决的问题是：由谁来进行补偿？很显然，只能由政府来进行这种补偿，因为除了政府之外没有任何组织会有愿望并有能力从事这项对自身没有直接收益的活动，而且专利技术公有化最终将导致专利技术社会收益增加这一公益目标的实现，政府补偿应是其社会管理职责使然。那么，这种由专利权人向政府提出转让专利申请，政府依循一定的条件和程序购买（受让）专利，然后将专利置于公有领域的制度，就是政府购买专利制度。

政府购买专利制度本质上是专利制度和政府采购制度的结合，它保留了专利制度的优点，同时又克服了它的不足。在这种制度下，技术发明人仍可将技术成果申请专利，取得专利权之后，仍可自由决定是否向政府提出专利购买申请，也就是说，专利制度仍可不受影响地发挥其激励创新的功能，而政府购买行为的介入，只为消除专利制度的垄断、“外溢”及过度竞争问题提供了机会。一旦政府购买专利并将其置于公有领域，原专利权人已不再是该技术的权利人，自然也就没有了垄断之权利（但他还可能通过控制与该技术相关的专利及技术秘诀来达到垄断的目的）；原免费搭车者变成合法搭车者，原机会主义行为变成合法行为，“外溢”问题也不再有人担忧；一旦专利技术变成人皆可用的公有技术，围绕该技术展开的竞争性的替代研究行为便无利可图，而且替代技术会很难找到市场，因为人们会倾向于使用无需付费的公有技术。一个与此相关并值得特别注意的问题是，一方面，政府购买专利并将其置于公有领域之后，替代研究的激励几近丧失，相关领域补充研究的激励却会大大增强，因为公有化了的专利技术会给该技术的补充技术带来更大的市场，而且在专利技术公有化了的情况下，补充技术的发明人无需与原专利权人分享补充专利的价值，补充技术的实施也不会受到原专利权人的阻碍，于是可获得专利的补充研究会大量地深入地进行下去，围绕公有化了的专利技术的补充专利技术也会逐渐增多。但是另一方面，公有化了的专利技术可能会阻碍补充专利技术的实施，因为在政府购买专利制度下，人们为了享受免费技术，会在一定程度上拒绝使用改良的但却要付费的专利技术。可以说，政府购买专利制度是专利制度的重要补充和完善，而非专利制度之外与专利制度相对抗的一种制度。实际上，政府购买专利制度只是专利转让制度中的一个特殊内容，所谓“特殊”，无非是指受让人特殊，受让的条件和程序特殊及受让人对已受让的专利的处置方式特殊。

长期以来，多数人都相信，揉合私人物品的生产机制与公共物品的分配机制的做法是行不通的，对技术成果采取“私人提供、大众免费消费”的做法同样也是行不通的。的确，在各国的专利法中目前还找不到政府购买专利的有关内容，但政府购买专利的实践早在19世纪的法国、美国就已经出现了。1839年7月，法国政府购买了银板照相（Daguerreotype）专利并将其置于公有领域。随后，这项发明得到迅速而广泛地利用，大量的补充发明改良了银板照相技术中的化学反应过程及透镜，并且加速了在化学反应及太阳光谱分析方面的科学进步。在美国，1802年，南卡罗来纳州政府购买了轧棉机专利在该州的权利，后来，北卡罗来纳州和田纳西州的州政府也购买了该专利在各自州的权利以取得针对轧棉机专利收税的权利。在本世纪，也曾出现过与政府购买专利的做法类似的政府奖励创新的实践。美国专利补偿委员会（USPCB）就曾对具有军事价值的原子能技术的发明者予以补偿。前苏联和专利法实施前的中国，都曾长期存在着政府对技术创新予以奖励而将有关技术置于公有领域的做法。在中国，政府奖励创新的制度目前仍是整个创新激励制度的重要组成部分。

政府购买专利制度作为专利转让制度的重要补充，一方面保留了专利制度在激励技术创新方面的巨大动力，另一方面又提供了消除垄断、“外溢”及过度竞争的机会，加之前人在这一领域的有益偿试，因此，有必要对政府购买专利制度进行更深入地探讨。

三、建立政府购买专利制度的可行性分析

对政府购买专利制度的主要挑战在于如何确定购买价格及该制度的适用条件。其中，最主要的挑战是确定购买价格的问题。

确定购买价格的问题实质上是如何揭示专利技术价值的市场信息的问题。可以采取协商、评估、拍卖等方式来确定购买价格，但协商、评估的方式难以克服当事人之间的串通行为，其结果也难以反映该技术在市场上真实的价值，而拍卖则被认为是揭示诸如专利技术等无形财产价值的市场信息的最标准的方式。

通过拍卖方式确定政府购买专利的价格的机制可以这样设计：

第一步，专利权人决定运用政府购买专利的制度，即专利权人愿意将专利技术卖给政府并提出申请。鉴于政府强制购买专利的做法实际属于政府征收行为，它会大大降低专利制度的技术创新激励，因此，政府购买专利制度必须严格建立在专利权人自愿的基础上。申请人在政府受让专利之前的任何阶段都应有权撤回申请或要求政府延迟购买。与此相对应，为防止申请人滥用程序中的这种权利，申请人应对整个程序的行政费用负责。

第二步，政府对专利权人的申请进行审查。政府购买专利制度只是专利制度的补充而非替代，政府没有必要、也没有可能去购买所有领域不同创新层次、不同社会价值的所有专利，因此，政府应根据经济及社会发展的需要事先设定申请政府购买专利的条件。对符合条件的申请案，政府在征求科研机构、产业部门等的意见后再作审查，即对申请案采取审批主义而非准则主义的做法，以便政府对这一制度的运用有最终的控制权。

第三步，政府接受申请案后，提出以通过拍卖揭示出来的价值乘以一个“溢价比例”所得的价格购买专利的要约。前已述及，在专利制度下，由于普遍存在着严重的“外溢”问题，专利权人就专利的私人收益远远低于专利带来的社会收益，因此，为了增加发明人技术创新的激励以及专利权人向政府提出购买专利申请案的激励，在政府购买专利制度下，政府应当以接近于专利技术带来的社会收益的价格向专利权人购买专利。在拍卖程序中，拍卖参与人的报价只反映了该专利技术的私人收益，因为报价人在考虑报价时不会将自己无法控制的“外溢”现象所形成的价值包括在内。因此，政府要约购买专利的价格应该等于通过拍卖所揭示的该专利的私人收益乘以同类专利技术群的社会收益除以私人收益所得的一般的“溢价比例”，这个“溢价比例”可以通过调查相同技术领域中专利技术群的社会收益与私人收益的情况予以事先确定。实际操作中，政府应事先取得不同专利技术群的“溢价比例”的经验数据。

第四步，进入拍卖程序，发现专利技术的私人收益。在这里，拍卖程序主要起到一个发现价值的作用。一方面在专利权人同意的情况下，政府最终将购买专利，但政府却不参与拍卖的报价；另一方面，拍卖参与人进行报价，但又不能通过这一拍卖程序直接买到专利（也许能间接买到，容下文再作分析）。在这一环节中，最核心的问题是如何保证报价人真实地揭示专利技术的价值，为此政府应充分披露该专利技术及同类技术的技术及经济信息，以帮助报价人更理智地报价，同时政府应采取有效措施防范申请人与报价人串通抬高报价的行为。在设计防范措施时，可以考虑以下做法：1．采取不公开参与人的身份，并要求参与人分别报价的做法，这将使串通变得更困难；2．采取多次拍卖的做法，拍卖次数越多，拍卖所揭示的市场信息越趋向真实；3．政府可以规定以第三高的报价作为计价依据，这样，申请人将不得不买通三个人而非一个人以确保报价有实质性的增长。4．政府可以要求故意哄抬报价的人以其所报高价在政府受让专利后从政府手中买走该专利，并禁止申请人再从哄抬报价者那里购回专利或向他作其它转移利益的支付；5．严格审查拍卖参与人身份，禁止申请人的关联企业或关系人参与报价；6． 要求参与人交付一定数额的金钱担保其报价的善意，以增加虚假报价的风险；7．对串通报价的人追究法律责任，对提供相关线索、情报的人予以奖励。

第五步，政府购买专利的价格计算出来之后，专利权人可以拒绝政府的要约，继续保留专利；专利权人也可以接受政府的要约，使政府成为该专利的受让人。

专利制度的特征范文第3篇

关键词 ：生物技术 风险 风险预防 专利制度

1、风险预防原则之概述

风险预防原则的定义目前在国际范围内尚无定论，其中以《里约热内卢环境与发展宣言》原则15的定义为主要代表：“为了保护环境，各国政府应该根据其能力广泛采取风险预防措施。在严重或不可逆转的损害的威胁时，缺乏科学确定性不应被用来作为延缓采取有效措施防止环境退化的理由。”i此外，在对风险防范原则的认识上，存在着两种不同的观点：一种是绝对主义观点，即只要确定一项技术存在风险，就应当对其预防;另一种是相对主义观点，即主张从社会可接受水平出发，对环境风险采取符合成本――效益的法律保护。目前国际社会普遍采纳的是相对主义观点。ii

2、生物技术风险的特殊性

以转基因技术为例，由于基因的可复制性、传播性，使得转基因生物一旦成型，其危害是不可逆的。加之生物技术复杂的特点，其危害的不确定性更是超过了其它一些科学技术。这些特点成为了对生物技术进行风险预防的主要原因。

但是生物技术也具有不同与其他科学技术的风险特征。首先，生物技术并不单指转基因技术，它还包括细胞工程、酶工程、发酵过程等等，这些具体技术风险情况各异。因此，对生物技术风险分析是不能以偏概全。其次，生物技术风险形式是多样化的。生物技术风险不单是生态安全风险、环境风险和人类健康安全风险，其还有社会伦理道德风险。此外，生物技术安全风险的评测是一个相对的、动态的过程，风险系数将会随着时间的推移和技术的进步而变化。iii即使是同一生物技术，在不同生产和实验环境中也会的不同的风险情况。因此，我们应该对具体生物技术风险做具体分析。

3、风险预防原则对专利制度之挑战

3.1风险预防原则与专利制度的价值冲突

我国《专利法》第1条“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。”从该条文可以看出，促进科技发展是专利制度的重要目的。然而，风险预防原则作为环境法中的一个原则，其核心理念在于“预防”。虽然专利法促进科技发展和风险预防原则的最终目的都是为了人类利益，但前者是为了使人类享受科技发展的红利，而后者注重的是人类的安全利益，两者价值追求不同。如此把两个价值追求相互冲突的制度拼接在一起，不仅会使两项制度的价值追求均难以实现，也违背了专利法律体系内部的统一性。此外，专利法中为数不多的体现维护公序良俗的“第5条”尚且受到学界，尤其是面对生物技术专利时的激烈争议，更何况要将与专利法理念冲突的风险预防原则引入专利法呢？

3.2 专利审查的有限性和精简化要求

若要将风险预防原则作为生物技术取得专利权的一个审查条件，则无法回避对所申请技术的风险评估。只有所申请技术的风险值在专业技术员可控的范围内，其危害程度没有达到严重或不可逆时，所申请技术才能通过风险预防原则这一门槛。我国专利制度中的“普通技术人员”被推定为知晓或可以获知全部现有知识与技术，iv但不具有创造力。而现实中的专利审查员的审查能力也是有限的。相反，对一项生物技术进行风险评估则必须是业内的专家。因为只有他们才最了解该项技术成熟度、技术弱点以及技术盲点，这些技术盲点通常就是风险的高发点。可见专利审查制度和风险评估制度对审查人员的知识和能力要求是不同的，将风险预防原则并入到专利审查当中是不合适的。

此外，对专利审查精简化才能更好的促进科技进步。美国专利法规定：任何人发明或发现，任何新而有用之方法、机器、制品或物之组合或上述任何新而有用之改良者，得依据本卷之情形及条件而获得其专利。v这一规定确定了美国专利法的价值基调，即只要是新的、有用的方法、产品和改良发明，原则上就可以得到专利保护。在美国，只要一项发明经得起三性审查就认为可以授予专利，并无公序良俗条款的限制。美国专利法试图通过减少“公序良俗原则”等审查条件，实现专利审查技术的专门化，最大限度支持技术的专利保护，以促进科技进步。美国的科技实力，正是这一制度的最好证明。因此，在专利法中摒弃“公序良俗原则”和“风险预防原则”，实现审查条件的精简化和审查技术的专门化，才能更好的促进科技发展。

4、结论及应对措施

综上所述，在生物技术的专利保护中引入风险预防原则是不合适的。但是，从人类自身的安全利益考虑，对生物技术进行风险预防是必要的。针对上述冲突，笔者认为我们可参考美国的专利立法和审查模式。我们可以在专利审查制度之外设立专门的生物技术风险审查委员会。并采取不同于以往的“倒过来”的专利审查模式，即先进行技术的“三性”审查，以确定技术的可专利性，再对技术风险进行审查评估，以确定一项生物技术是否可实现产业化。如此一来，将出现一项技术通过了专利审查，但未通过风险审查的中间状态。这一状态的优势在于既实现了对技术的风险控制，也能通过专利权保证发明人的技术优势，待到技术成熟，风险可控时再通过风险审查。这样实现了对生物技术的风险预防，也保证了专利制度体系的统一性和高效性，不失为一种有效的办法。

参考文献：

[1]朱建庚.《风险预防原则与海洋环境保护》，人民法院出版社2006年版，第19页.

[2]柯坚.《论生物安全法律保护的风险防范原则》，《法学杂志》.2001年第3期，第35页.

[3] 张辉.《生物安全法律规制研究――经济法域的解读》.厦门大学出版社2009年版，第171页.

[4]张小林.《论专利法中的“本领域普通技术人员”》《科技与法律》.2012年第6期，第23页.

作者简介：

专利制度的特征范文第4篇

纵观世界知识产权保护历史，美国一直占据着举足轻重的地位。随着中美经贸合作的不断深化，中国申请人和公司越来越多地在美国寻求知识产权保护。为此，时时了解并掌握寻求美国专利保护的注意事项就显得尤为必要。2011年9月16日，美国总统奥巴马签署的《美国发明法案》，对美国专利法进行了重大修改，深远地影响着美国专利实践。本文将从立足于中国申请人的利益，从多角度分析PCT途径下寻求美国专利保护的策略。

向美国申请专利有三种途径：①直接向美国申请专利（需要在中国专利局预先做保密审查，保密审查通过后，即可直接向美国申请专利）；②通过巴黎公约向美国申请专利（在优先权日起12个月之内）；③通过PCT（专利合作条约）向美国申请专利（自优先权日起30个月内）。

根据美国专利法规定，美国专利包括发明（Utility Patent）、外观设计 （Design Patent）和植物新品种 （Plant Patent）三种类型，而没有实用新型。因此，中国的申请人如果以本国的实用新型为优先权申请美国专利，通常需要转为发明专利，这就需要申请人对于本国的实用新型专利的专利性提出更高的要求。

一、美国专利申请制度变化

美国于1790年建立专利制度，是世界上实行专利制度较早的国家之一，现行的专利法是1952年7月19日颁布的，从1953年1月1日开始实施。至今一直采用“先发明制”。2011年9月16日美国改法以后，“先发明制”将改为“先申请制”，并于18个月后，即2013年3月16日开始实施。在实际操作中，如果两个发明人创造了同一发明并且该发明没有被公开，两人分别提交了包含该发明的权利要求和说明书的申请，则在先提交专利申请的发明人获得该发明的专利权。因此，尽早提交专利申请将变得比改法前更为重要。为了得到更早的专利申请日，发明人可以考虑尽快提交一份临时申请，并在临时申请递交后一年内提交正式申请。

“先申请制”对已授权的专利或在2013年3月16日之前提交的专利申请没有影响。

二、通过PCT途径申请美国专利的方式

在绝大多数国家，通过PCT途径申请该国专利，仅可通过一种方式实现，即PCT国际阶段延伸至国家阶段。但在美国，通过PCT途径申请专利，可通过两种方式实现：①通过35USC 371（简称371条）规定进入美国国家阶段；②通过35USC 111（a）（简称111条）规定进入美国国家阶段。其主要区别如下：

通过371条方式进入美国国家阶段申请，为常规的PCT申请国际阶段延伸至美国国家阶段。与其他大部分国家的规定相同，进入美国国家阶段时需提交PCT国际公布文本的准确译文，但可按照PCT条约第28条、第41条进行修改，其修改不得超出原PCT国际申请公布的范围。提交申请时需要同时提交所涉修改未增加新内容的声明。

但如果选择111条方式进入，简单概括为：申请人放弃原PCT国际申请，在美国提出“继续申请”或“部分继续申请”，申请人不必提交原PCT国际申请公布文本的准确译文，可对原申请文件进行修改或增加新内容，修改或增加的内容可超出原PCT国际申请公布的范围。这在一定程度上，一方面可弥补原 PCT国际申请撰写的不足，另一方面可将对于申请主题改进的部分写入申请文件，更高效地保护申请人的权利。在实际操作中，申请人也多选择利用111条方式申请美国专利。

因两种方式对申请文件的修改范围不同，可能导致111方式下提交的美国专利申请的翻译费和国内外律师费等相关费用的增加。

通过371方式提交的美国专利申请如在PCT国际阶段要求了优先权，且优先权证明文件已提交至PCT国际局，则在美国阶段无需申请人再次提交优先权证明文件。而通过111方式提交的美国专利申请，由于申请方式不同导致的申请性质不同，申请人需要在优先权申请国办理优先权文件并及时提交至美国专利商标局。从费用考虑，办理并提交优先权文件的费用与美国专利申请费相比可谓微乎其微。

三、申请费用减免及利用申请人为“小实体”和“微小实体”的费用减免政策

2011年9月6日签署生效的新法规定，自2011年11月15日起以电子方式提交美国专利申请可获得400美元的费用减免。申请人可在向国外律师委托申请时尤其注意该变化。

当前美国专利法规定，当申请人属于以下情形之一的属于小实体，可享受包括申请费、检索费、审查费等大多数规费在内50%的费用减免。

①自然人；②小型企业（人数少于500）；③大学，科研机构等非营利性机构。

中国的申请人如果符合上述条件之一，即可以通过声明的方式获得费用减免的权利，以便减轻申请费用的负担。

2011年9月16日修改的专利法规定，“微小实体”可获得大多数规费75%的费用减免。情况包括：①小企业，仅有不多于4件美国非临时专利申请的；②年收入不超过上一年度中等家庭收入水平3倍的；③州立高等教育公共机构。

四、信息披露程序（Information Disclosure Statement，简称IDS）

据相关法律与实践，美国专利商标局在处理专利申请时，要求专利申请人负有对该专利涉及的所有在先技术的告知义务。在此，在先技术包括任何载有与此专利所涉及的近似设备的出版物及任何刊印有与该专利实际共用同一技术特征的发明的出版物。任何早于该专利申请日一年以上出版的此类刊物都必须被列为在先技术向美国专利商标局呈上。此外，在先技术还包括任何早于该专利申请日一年以上的，由专利发明人在该国以销售为目的的，对该专利及相应技术的公开使用及揭示，以及早于该专利申请日一年以上的，由他人在该国对该专利所含技术的使用。对此在先技术的告知，照片与相应手册的提交，为最可取之举。因此，申请人就以上信息需向美国专利商标局提交有关所申请专利在先技术的文件及证明。如果在先技术的提交不完备，将极有可能导致专利申请的无效。简单来说，就是专利申请人及相关人员（包括发明人、受让人、人等）有与发明的可专利性相关的技术资料（包括专利和文献数据、检索报告、审查意见等）要告知美国专利商标局。

作为中国的申请人，如果其在中国的申请案做了检索或者收到了中国专利局的审查意见，则有义务将该文件及时提交美国商标专利局。针对这项程序，中国的申请人往往会有一些顾虑，担心所提供的信息对于美国专利申请案构成不利的影响，甚至会可能作为审查员驳回申请的依据。针对该问题，首先，从美国的专利制度考虑，此类专利性相关的技术资料是必须提供的，否则，将可能面临专利的有效性被质疑，专利可能会被视为无法执行，美国可能因此丧失在美国专利商标局继续工作的权利，在诉讼期间将会增加大量的成本，或是得到的是一项较弱的专利。其次，申请人在提供相关资料时，申请人有依照规定将与专利性相关的资料披露给美国，但声明并不承认该资料是公知技术，这样，审查员就不能直接以该披露的信息作为核驳的依据。

五、答复美国申请审查意见的特殊程序—建议性审查意见（Advisory Action）和继续审查请求（RCE）

实质审查阶段，美国申请审查意见的答复期限一般为三个月。对于最后一次审查意见，即Final，申请人可选择在审查意见发文日起两个月内提交答复意见。如在两个月内答复，美国专利商标局收到后如认为答复意见不能克服审查意见中指明的全部缺陷，一般情况下会在所指的审查意见发文日起三个月内下发建议性审查意见（Advisory Action）。在该意见中，执事审查员会根据申请人的答复内容进一步出具审查意见。申请人可在考虑执事审查员的意见后进一步进行答复。如申请人选在在Final审查意见发文日起三个月内答复，则基本不会收到建议性审查意见（Advisory Action）。在这个意义上讲，申请人丧失了一次针对申请授权的可能性与审查员进行对话的机会。需要指出的是，在答复Final审查意见时，如申请人在修改或答复意见指出的缺陷时对申请文件增加了新内容或进行了实质修改，则需要在答复审查意见时提出继续审查请求（RCE）并缴纳相应的费用（规费：930美元，小实体减半），否则，审查员认为新增或实质修改的部分需要重新进行检索或审查，增加了其工作内容，将不予“enter”。

需要指出的是，在美国专利审查过程中，可多次利用RCE程序。当Final审查意见下发后，如申请人认为有必要，可反复提出RCE请求。因多次提出RCE的价格不菲，申请人可根据其预算酌情利用RCE的优势。

六、专利审查高速公路—PPH

随着全球专利申请量的激增，申请人在多个国家或地区申请专利的情况逐渐增加。同一专利申请在多个国家被检索、审查无疑会增加各国专利局的负担，延长申请审查时间。为适应形势的发展，各主要国家专利局纷纷试行专利审查高速公路（PPH）。简言之，就是同一发明在首次申请受理局获得的检索和审查结果可被利用于后续申请受理局，实现各国专利局之间的工作共享。中美两国自2011年12月1日至2012年11月30日试行PPH项目。美国发明专利申请审查积压比较严重，且有逐年增长的趋势，同时在中国和美国申请专利（含在国知局提交PCT国际申请并延伸至美国国家阶段的情况）的申请人可借PPH的东风。参与中美PPH项目有以下优势：

使其美国专利申请得到优先审查，加速申请进程。

在申请满足一定的条件时，美国专利商标局承认中国国家知识产权局的检索和审查结果，使得申请人答复美国官方意见的次数减少，大大降低了申请成本。

提高了美国专利申请审查结果的可预见性，增强申请人决策的导向性。

【结语】

在全球经济一体化的背景下，世界范围内的商品流通日益增强。从世界范围来看，专利申请审查和保护制度存在较强的区域性特征，且美国专利制度的区域性特征尤其明显。作为世界知识产权领域的龙头国家，美国的知识产权保护起着举足轻重的作用。鉴于此，了解美国专利制度，并掌握其关键点为自身服务，对于中国申请人来讲意义重大。

参考文献：

1.“United States Code Title 35-Patents”（美国法典第三十五编专利）

专利制度的特征范文第5篇

[关键词] 专利侵权 民事诉讼 特殊性 程序性救济

一、问题的提出

我国加入WTO后，随着专利申请数量的增加，专利纠纷的数量也在呈现迅速增长的态势。为了应对专利纠纷大量增

加、审理难度与其他民事纠纷相比较为困难的司法现状，最高人民法院院也积极地采取了应对措施，特别是于2001年6月颁布了《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，对专利纠纷的受理、管辖、保全及我国专利法部分条文的确切含义作出了法律规定，增强了司法实务中的操作性。但笔者认为：专利本身以及专利纠纷所呈现出的特殊性是增加专利诉讼复杂程度、审理难度的最根本原因。要妥善解决专利纠纷，必须根据专利及专利纠纷的特殊性进行程序性设计或修正。因此，类型化的程序应当是专利纠纷妥善解决的必由之路。

目前，TRIPS协议中所要求的各国对知识产权的保护措施或救济程序以及笔者对我国台湾地区以及美国的专利诉讼程序的研究也证明了笔者以上的观点。因此本文中，笔者将对专利诉讼类型之――专利侵权诉讼的特殊性进行研究，并提出针对该特殊性的若干诉讼程序设计建议。

二、专利侵权诉讼的特殊性

1.专利侵权诉讼的科技属性

专利制度从诞生发展到现在，其根本目的在于鼓励、保护、利用发明与创作，从而促进产业发展。因此，无论最初作为“特权”存在的专利，还是现代作为民事权利存在的专利，其授予的对象只能是那些具备“新颖性”、“创新性”的科技与技艺。随着科学技术的发展，作为专利授予对象的科技、技艺或方法也在不断地拓展。18世纪之前，专利授予的对象往往是某方面技师在其工作领域的特有技术，例如：1331年英王爱德华三世授予的一项专利为工艺师约翰.卡姆比（John Kempe）在缝纫与染织方面的技术；1421年，意大利建筑师不鲁内莱西（Brunelleschi）发明“带吊机的驳船”而被授予专利。即使是1474年威尼斯颁布的世界上第一部最接近现代专利制度的法律，专利的主要授予对象也是在威尼斯实施的有关技术。专利制度发展到现在，其授予对象已经大大拓展，范围涵盖人类生产与生活的各个方面。目前世界各国通用的国际专利分类标准（International Patent Classification）即IPC标准，将专利共分为八类：人类生活资料、作业与运输、化学与冶金、纺织与造纸、固定建筑物、机械工程、照明、供热、武器、爆破、物理、电学等。我国专利法及相关法律并没有以列举的方式明确专利客体的范围，但我国的专利客体范围应当说比西方国家的更广泛。“在许多国家，实用新型与外观设计也受到知识产权法的保护，但却不在专利法中，这些客体所享有的权利也不一定是专利权……”但我国法律规定：除了违反国家法律、社会公德或妨害公共利益的发明创造不授予专利权外，其范围基本囊括所有人类生产、生活的全部方面。从科学技术角度看，专利客体的广泛性及多样性使专利中蕴涵的技术新颖性、创造性也呈现复杂、多样的特点。在我国，专利中的新颖性及创造性特点是在申请人申请专利时的说明书中体现的。一旦经过实质审查且无人提出异议，则专利的科技属性即被专利行政机关认可，同时授予申请人专利证书。

如果专利未疑被侵权，从实体法角度看，专利的科技属性似乎被隐藏起来，显示出隐蔽性特征。这主要归因于专利权客体的使用方式与普通物权客体的使用方式有异。专利制度中对客体的使用主要是利用专利制造、销售或许可他人制造、销售某种专利产品。而该专利产品被最后消费者购买后，只要目的是使用该产品，其并不会关心、留意其中的科技属性，除非其是为了研究、仿制、剽窃产品中的技术、工艺等科技内容。因此，专利的科技属性在专利被授予后，则只有被侵权，在诉讼过程中才会显现出来，呈现显性特征。

在侵权诉讼中，专利的科技属性是通过以下几个方面表现出来的：

(1)对当事人影响

专利侵权诉讼的原告在诉讼中要收集被告涉嫌侵权物品中所表现出来的制造技术与工艺证据；该涉嫌侵权的技术或工艺已经落入原告专利中技术、工艺的范围；被涉侵权行为给原告造成的损害结果及损害数额。而被告主要收集并论证原告的专利中的技术或科技已经丧失新颖性或创造性，并提出原告专利权无效的抗辩；被告制造或销售产品所使用的技术或工艺与原告专利中的技术或工艺并无实质联系；

(2)对案件审理的影响

对于专利侵权纠纷的案件审理来说，科技属性主要表现在：法院必须在案件审理中对专利的范围进行认定；必须对被诉侵权的产品或方法与专利范围进行比对。

正是基于以上的原因，英美法把包括专利权在内的无形产权称为“诉讼中的动产”（Choses in Action）。也就是说，这种动产的存在，只有通过诉讼才能充分体现出来。就专利权来说，专利法授予专利权人独占权，包含许可或禁止他人实施其专利技术的权利。如果有人违反法律而擅自利用了有关专利技术，专利权人就可能向法院。如果专利权人在诉讼中取胜，则对方要被法院禁止继续从事有关活动，同时可能被判赔偿损失。

诉讼要实现上述功能，保障专利权人的合法权益，必须顺应专利本身所具有的科技属性要求，在程序设计上满足专利中包含的新颖性、创造性界定、被控侵权物品或方法与专利蕴涵的方法或物品比对的诉讼功能。

2.专利侵权诉讼的复杂性与争点处置性特性

正如上文所述，专利客体及专利制度的目的是具备新颖性、创造性的科技或技术以及其保护。因此，能够获得专利的科学技术涵盖范围非常广泛，而且往往是本领域中具备一定先进新的技术。对专利侵权纠纷的审理过程也无法回避这些具备高度复杂性的科学、技术内容。从这一点上来说，专利纠纷为典型的复杂民事诉讼案件。

(1)专利侵权诉讼的复杂性还表现在对侵权行为的认定上

专利侵权诉讼不同于物权的侵权，其特殊性表现在法律通常为了保障专利所蕴涵的科技能尽快服务于社会，或者为了保护在该技术产生之前的基础性科技而赋予了符合法定条件的主体能在无需专利权人授权的条件下利用该专利技术或先前技术。也就是专利制度中对专利权的若干限制规定。例如：

首先，我国专利法第63条规定了四种行为不视为侵犯专利权，即：权利用尽后的使用、许诺销售或销售；先用权人的制造和使用；外国临时过境交通工具上的使用；非生产经营目的的使用。

其次，我国专利法第48、49、50条分别规定了专利实施强制许可的三种情况，即：专利权人一定期限不实施专利，而由他人申请给予的许可；根据公共利益的需要给予的强制许可；根据专利之间的相互关系而给予的强制许可。根据上述法条的规定，在这些情况下，非专利权人即使使用了专利，也不构成侵权。

再次，专利法第14条还规定了专利的强制推广应用制度，该制度规定，如果发明专利的主体是我国国有企事业单位、集体所有制单位或个人的，在该专利内容对国家利益或公共利益有重大意义，则经过国务院批准可以进行强制推广。

以上不视为侵犯专利权的情况，在诉讼领域往往会成为被告的抗辩内容，因此对这些证据的审查及认定无疑会增加专利侵权诉讼的事实证明范围而增加复杂性。

(2)专利侵权诉讼的复杂性还表现在赔偿数额的确定上

一般侵权纠纷所生之侵权赔偿，除却精神损害赔偿与人身损害赔偿外，单就财产损害而言，由于被侵害之物均具有有体性特征，因此这些损害额的确定通常并不复杂。而专利侵权纠纷不然，由于侵权标的是具有无形性特征的财产权利，因此其数额确定要复杂的多。我国专利法规定：专利侵权数额的确定有以下几种方式：第一，依权利人的损失而定；第二，依侵权人的违法所得而定；第三，如果权利人损失或侵权人违法所得难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。而最高人民法院在2001年颁布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》则在20、21、22条具体明确了这三种损害赔偿额计算方式的司法操作问题。而这些损害赔偿数额的计算，对于当事人双方来说，均要提出下列若干证据。第一，权利人专利产品在市场中因侵权而造成的减少之销售总量及每件专利产品的合理利润；第二，侵权产品在市场上销售的总量及每件产品之合理利润；第三，侵权产品的营业利润或者销售利润；第四，如果以上证据均难以收集、确定，则当事人还需提供专利的性质、专利许可费用相关标准、侵权人的过错程度等证据。由法院根据以上因素确定合理的赔偿数额。由此可见，专利侵权数额的确定着实是一种复杂的系统工作，需要收集相当多的证据，同时要结合侵权人的过错程度来确定合理的侵权数额。

(3)专利侵权诉讼的阶段性与处置性特征。如前所述，专利诉讼为典型的复杂型诉讼。在专利诉讼的程序进程中，各个争点往往具备彼此互为前提的关系，而且联系紧密，一旦某个争点作出判断后，改认定通常可能对后续尚未审理的争点形成处断性，从而可能提早终结诉讼。举例来说：如果被告提出原告专利无效或者其行为属于合理使用等专利法上抗辩，如果该抗辩成立，则将产生原告专利权无效或者被告行为合法的效果，则法院根本无须再就后续侵权责任进行认定；而当侵权责任无法认定时，则损害赔偿也就丧失了继续进行审理、举证与计算的基础；按照TRIPS协议与美国专利诉讼相关判例，如果认定被告侵权为非故意（unwillful），则诉讼过程中就无须是否应科以侵权人加重损害赔偿（enhanced damages）。

基于专利侵权诉讼所具有的上述处置性特点，则相应地在审前程序与庭审程序中就应当设计分阶段审理的必要步骤。美国联邦司法中心（Federal Judicial Center）出版的《复杂诉讼手册》（Manual for Complex Litigation）认为：复杂案件的诉讼程序应当分阶段审理，以便于促进诉讼效率、缩短审理时间，增强陪审员理解能力,以及增进和解效率目标的实现。同时其还特别说明，对于侵权责任与损害赔偿分阶段审理，往往是解决复杂性案件的可行办法。根据笔者对美国相关案例的调查，虽然不是所有的专利侵权案件都采用了分阶段审理的方式，但在美国各级州及联邦法院都有为了实现上述目标而对专利纠纷案件进行分阶段审理的诸多判例。

三、专利侵权诉讼的程序性救济

1.诉答阶段的程序性救济

在专利侵权诉讼中，被告针对原告的侵权指控，可能在答辩阶段所作出的抗辩请求主要有：

第一，原告专利权无效；被告行为已经获得国家的强制许可，因此不属于侵权行为；被告行为属于专利法明确规定的不属于侵犯专利权的行为，并为以上抗辩提出相应证据。

第二，被告行为或商品所指向的技术并未侵犯原告的专利权，并提出相应证据以支持其主张。

在笔者看来，针对被告的第一种类抗辩，其审查的重点应当在法律事项而非事实事项。即：此时原告的专利及其技术范围究竟为何或者被告行为所使用的技术或指向的产品是否侵犯原告的专利技术均不属于法院所考量的范围。法院所审查的重点应当是被告所提出的证据是否符合专利法所规定的专利无效、强制许可、合理使用的规定。因此，法院对于以上问题的否定或肯定认证，直接决定了该专利侵权纠纷是否有必要进行下去。

根据我国专利法的相关规定，专利权的取得必须有国家专利局颁发的专利证书，并在颁发的同时予以公告和登记。即使专利权在期限届满前终止或者被宣告无效，也应当公告和登记或者有人民法院的确认判决书。而根据我国专利法的规定，国家授予某主体实施专利权的强制许可，仍也必须通知专利权人同时予以公告和登记或者法院的相应判决书。因此，专利是否无效或者被告的行为是否属于强制许可，原被告只需举出相应专利局公示或法院确认判决书的证据即可。

对于被告所提出的合理使用的抗辩，笔者认为法院对该问题的审理仍然与专利权本身无涉，因为，被告的此种抗辩并没有否认原告专利权的存在，而只是认为其使用原告专利权的行为属于法律明确规定的免责行为，因此不属于侵权行为。

对于被告第一种类的抗辩的审查，如果法院支持被告的主张，则无继续审理的必要，此时应在我国专利纠纷诉讼中设计必要的程序终止诉讼的审理，以实现专利纠纷审理的阶段性需要。如果被告的抗辩主张被法院否定，则只须对被告侵权行为对原告专利权造成的损失进行损害赔偿数额的确定即可，因此后续程序的进行则会简单许多。

针对以上专利侵权诉讼的情况，笔者认为我国应当移植美国民事诉讼中的“对诉辨状判决的制度”（judgment on the pleadings）。根据美国联邦民事诉讼规则第12条第3款的规定：“在诉辨结束后但不会造成审判延迟的时间内，一方当事人可以提出要求对诉辨状判决的动议”。而美国联邦民事诉讼规则对该制度目的的设计在于通过法院对原被告双方诉辨状的审查，以确定是否原告的请求绝对充分或者被告对原告指控的答辩造成原告请求的绝对阻止（absolute bar）。依据以上对原被告诉答程序中的第一种抗辩形式的分析，笔者认为在审前证据交换阶段进行之前，移植该制度是适合的。该制度在专利侵权诉讼中的设计，笔者认为应当包括以下几个内容：

第一，原被告提出的“对诉辨状判决”的请求，必须仅限于原告专利有效与否，或被告行为是否属于法律明确规定的免责事项。

第二，原被告 “对诉辨状判决”请求，必须在诉答程序结束，证据交换开始之前的时间内提出。

第三，原被告提出该请求后，法院应当在指定的期限内，主持召开关于上诉请求的听证会，并在听证程序终结之时裁定是否支持该请求。

第四，法院在听证程序中，应当平等保障当事人双方充分提出主张及举证的权利。

第五，法院在听证程序进行中，如果当事人双方提出该请求之外的请求，则应当裁定终止听证程序，告知当事人进入审前的证据交换程序。

综上所述，如果诉答阶段当事人“对诉辨状判决”的请求未获支持，或者被告提出第一种抗辩之外的抗辩请求，则案件应当进行审前的证据交换程序。

2.在审前阶段中的程序性救济

如上所述，专利诉讼的重要特征之一就是其科技属性。而在诉讼中其表现有二：第一，专利权人专利范围的确定；第二，被诉侵权的相关科技或者产品的科技内容及其范围，并判定其是否“落入”专利权人的专利范围。

事实上，并不是所有的专利纠纷都会涉及到以上问题的判定。如上所述，诉答阶段的被告上述抗辩理由就不涉及对专利科技问题的判定问题。但被告除此之外的抗辩，则通常需要法院对专利科技二属性之一或其二者进行判定。

审前阶段的程序是为庭审顺利进行，当事人双方充分交换证据，确定争点。对于专利诉讼审理而言，在审前使法官及当事人明确专利科技内容及范围，被诉侵权技术或产品的科技内容及范围，对庭审中公正判定侵权行为是否成立至关重要。因此，笔者认为，专利侵权纠纷的审前程序应当完成以上的程序目标。

为达成上述目标，笔者认为我国应当在专利侵权诉讼审理中移植美国的“马克曼听证”（Markman Hearing）制度。所谓“马克曼听证”即是由法官在陪审团开始审理专利诉讼案件前，运用该程序先行界定系争专利权请求项用语之范围及意义的程序制度。为了适应我国的诉讼制度，该制度应当在以下两个方面作出修正与完善：

第一，“马克曼听证”举行的时间。美国相关法律及判例并没有明确规定该程序进行的时间，其确定统归于法官的自由裁量。在美国，已知的三种举行时间也各有相关判例支持，但任何时间安排在司法实务中也利弊兼具。笔者通过研究认为，我国应该将相关听证程序举行时间安排在诉答程序审程序前的审前阶段。其理由有二：首先，通过对美国相关判例研究，“马克曼听证”在审前阶段举行虽然可能会造成程序的一定延迟，但并没发现有过分迟延，以致影响审判公证性情况。其次，审前阶段举行“马克曼听证”可以使庭审更集中进行，符合集中审理原则。

第二，具体的听证内容。“马克曼听证”在美国民事审判中仅仅解决专利权的内容、专利术语含义、专利范围等问题。其并不解决被诉侵权技术或产品的科技内容、术语含义及范围等问题，同时也未解决专利制度中原有技术或基础技术相关问题的认证。因此，其解决专利科技属性的范围过窄，仍然未充分扫除庭审中专利侵权纠纷审理的科技障碍。笔者认为，我国相关听证制度应在审前针对该专利侵权纠纷中形成争点的全部科技问题进行认证。

3.庭审中的程序性设计

结合我国诉讼法相关规定以及司法实务，笔者认为，建立我国的专利专家陪审员制度是解决因专利科技属性而产生审理问题的必要程序性救济。美国的部分学者也提出建立“专家陪审团”（expert jury/blue ribbon jury）解决相关审判问题，但其尚未提出如何建立的相关意见。笔者认为，我国专家陪审员制度应包括以下要件：

(1)陪审员的遴选制度

首先，应建立专家陪审员库，最高人民法院应与国家专利局协商，共同组建。其人员组成因根据科技类别不同而归属于不同的专家库。

其次，在具体个案中，选择2名以上的双数陪审员与法官共同组成合议庭，承担审判职责。

第三，陪审员的选择应当由当事人双方随机抽取。但已经担任原告申请专利时审查委员会成员的专家应予以排除，同时如果当事人依法提出回避的，符合法律规定的回避条件者应当回避，由该当事人另行抽取。

(2)陪审员的审判职责

陪审员与合议庭法官具有相同的审判职责，在审理过程中，如果持相反意见的陪审员数目相等，则应当由合议庭法官作最终认定。

笔者认为：这样的程序设计，既满足了专利侵权纠纷的科技属性需要，又符合程序正义的要求，同时与我国的陪审员制度相适应，应为解决专利侵权纠纷科技属性所带来的诉讼问题，落实司法制度所追求的公平正义目标的必要程序性救济方式。

The Special Characters of Patent Infringement Dispute and the procedural remedies

WangWei

【abstract】 Patent infringement dispute is one of the special civil disputes, because of the technological and complicated quality of the dispute. The settlement needs special procedure. In our country, notwithstanding the Supreme Court promulgated some judicial interpretation, the procedure of the patent infringement is the same as normal civil procedure. In my opinion, these are not enough to settle the disputes justly. In this essay, I will recommend the litigate procedure of patent infringement in America. Comparatively, I will give some advices to consummate the relative system.

【key words】patent infringement; civil procedure; special; procedural remedy

参考文献：

[1]据世界知识产权组织在2006年的一份报告中称：近年来，在我国境内的专利申请数量增长迅速，2004年专利申请总数已经跃居世界第五位。见省略/gb/stdaily/2006-10/17/content_582468.htm。而根据《知识产权报》的相关统计，从1998年至2002年，全国法院受理的一审专利纠纷案件平均每年递增15．68％，高于全部知识产权案件平均增幅近5个百分点，与近年来一般民事案件数量相对稳定、略有升降的局面形成了鲜明的对比。见hzip.省略/yasf/yasfneirong.asp?knum=408。另据《财经日报》报道，2005年，我国专利纠纷与2004年相比，上升了124.88％。

[2]郑成思：《知识产权论》，法律出版社2003年版，第3页。

[3]同上，第185页。

[4]李开国、张玉编：《中国民法学》，法律出版社2002年版，第719页。

[5]白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则、证据规则》，中国法制出版社2000年版，第30页。

[6]【美】Stephen N. Subrin,Margaret Y. K. Woo著，蔡彦敏 徐卉译：《美国民事诉讼的真谛》，法律出版社2002年版，第155页。

[7]该听证程序于1996年Markman v. Westview 案件中由美国联邦最高法院确定。见Markman v. Westview Instruments, Inc, U.S. 116 S. Ct.1384,38, U.S.P.Q.2d(BNA)1946(1996)