物权法和土地法
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物权法和土地法范文第1篇
一、土地使用权的法律特征
土地使用权从法律层面释义，是指土地使用者在法律允许范围内对土地享有占有、使用、收益与处分的权利，即依法取得利用土地的权限。使用土地的单位或个人，按法定程序办理土地使用权的申请、登记、发证等手续后，享有法定的使用权利。使用人的权利因根据法律或合同规定产生，必须在法律或合同规定的范围内行使该权利。土地使用权的法律权能如下：（一）土地使用权的占有权能。包括土地使用权的划拨、出让、继承。（二）土地使用权的使用权能。包括土地使用权的转让、出租、企业的土地使用权能。（三）土地使用权的收益权能。包括土地上的孳息、土地使用权出让金、租金。（四）土地使用权的处分权能。使用权的处分权能有别于所有权之处分权能，其范围包括在出让、转让合同有效期限内所为之土地使用权的设定抵押权、设定质权、设定典权、土地使用权的抵押证券化、土地使用权的信托制度、土地使用权的空间利用。土地使用权派生于土地所有权，具有物权特性。土地使用权具有如下的法律特征：
1.土地使用权是一种民事权利。使用权人依法对国有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的权利。这种权利内容具有特定性，土地使用可分为一般使用和特定使用。一般使用是指人们共有的权利，只要没有明文禁止，并且不损害土地使用权人利益，任何人有权使用该土地。例如，使用公路、道路作为通行之用。土地除一般使用外，还有因一定目的而使用，例如建设用地和生产用地必须依法办理法定手续，取得该项权利后才能使用。故笔者认为，土地使用权可以分为因租赁关系取得，或以借贷合同方式取得；又土地使用权依据法律规定经登记程序取得者，产生对抗第三人之效力，属物权性质的使用权，其内容应当包含占有、使用、收益处分权能，所有人与使用人间的法律关系受物权法调整。故依其取得权利之态样可知使用权为一种民事权利。
2.土地使用权具有物权特性。物权是指直接支配某特定物而享受其利益的权利，土地使用人依法取得使用权能，享有使用所创造的利益，所以土地使用权本质上符合物权特性。土地使用权的价值需设定在他人所有权之上而实现，属于民法中他物权性质；又使用人取得该项权能的目的乃为体现土地的使用、收益内容，此为用益物权性质。故合法取得的国有土地占有、使用、收益权能，并受法律保护，任何单位或个人不得妨碍或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年11月版，第271页。）
3.土地使用权人是特定的主体。依据国有土地的分类分别规定不同使用者，如城市建设用地的土地使用权主体为国家机关、企业法人（包括全民所有制与集体所有制法人、中外合资企业、合作企业及外资企业法人）、事业单位等经过批准的使用者。
4.土地使用权具有衍生性。所谓土地使用权的衍生性，是指使用权能来自他人所有权的分割。即指所有权人在不丧失所有，将所有权的一部分权能暂时或长久地让渡与他人。衍生性又称为从属性，意指土地使用权的发生需要所有权人释出土地使用权的意思，依照法律规定的程序，对特定相对人授予土地使用权的单方行为或者契约行为。例如，土地的有偿出让，土地使用权的从属性乃表现在使用权人负有一定的义务。例如，合理利用土地的义务，不得任意改变土地用途的义务。
5.土地使用权虽为衍生权利但应具有长期稳定性质。土地使用人基于一定利益使用土地时应有永续经营的计划，因土地使用权源自土地所有权，要求使用人合理化管理利用国土，法律应设定一个相当长期的、稳定的土地使用期限，如果使用期不长，使用权不稳定，使用者必然产生投机行为，不利于土地使用的客观要求。其次，法律规定土地使用权长期稳定，外商或企业对土地进行长久生产资料或工业设施投资的意愿较高，以利国家经济发展。土地使用权期限太短容易产生下列缺点：（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，第146页；楼建波：《房地产开发与交易中若干问题的法律探讨》，载魏振瀛、王贵国主编：《市场经济与法律》，北京大学出版社1995年版，第146—150页；赵红梅著：《房地产法论》，中国政法大学出版社，第97—98页。）（1）造成土地投资者利润报酬低，影响土地使用权出让价格和建筑物的市场交易价格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限，造成建筑物所有人的产权丧失依附，土地所有人无偿取得他人建筑物所有权，有违公平原则；（3）容易抑制用地人的投资积极性，不符合保护建筑物所有权以鼓励建设投资的立法本意。
二、由土地使用权与其他物权的关系分析大陆土地使用权的法律性质
然而究竟何为土地使用权？是一种债权或物权？这些问题在过去以国家单一所有权形成的财产法领域中，法学界对“物权”概念避而不谈，1986年《民法通则》第5章以“财产所有权和财产所有权有关的财产权”为名，仍未用“物权”一词，造成物权的法律关系无法可依。如依据传统物权法概念，土地乃是受物权法规范的重要对象之一，《民法通则》第80条规定，“国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法由集体所有制单位使用，国家保护他的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”从条文内容分析，除提到承认土地所有权外，很难确定“土地使用”是否为一种权利？基于这种法无明文的状况，又其他国家的物权法没有土地使用权的概念可为引鉴，大陆《物权法》尚未颁布之前，欲阐明土地使用的权能与相关法律关系时，学者考虑因土地使用权为具有中国大陆特色，为求结合各地实践，应从不同学科领域研究分析土地使用权的内涵。民法学者借鉴与土地有关的立法，如《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》等部门法加以界定；亦有学者借鉴传统物权法立法原则与物权体系理论阐述土地使用权法律性质；而土地经济学者则以土地管理、利用与地租关系讨论其目的与作用。学者有论《土地使用权》为地上权、自主物权、特殊的用益物权等观点，笔者将土地使用权与传统物权法中性质相近的地上权观念做一比较法方式的论证。
（一）土地使用权的土地法律关系
讨论土地使用权法律性质的同时，我们应该明了土地法律关系的内涵，因为土地使用权的法律规范是土地使用关系产生的前提。所谓土地法律关系是一种特殊类型的、具体的、由土地法律规范调整而具有权利义务内容的社会关系。土地公有制下，人们在土地法律关系的活动范围比较窄，不可能如其他民事法律关系、经济法律关系，有较大的个人意志自由，不能任意与他人形成一定的法律关系，只能在土地法律规范允许范围内，按照自己的意志与他人结成某种土地法律关系，这种个人意志的属
性是从属于法律的属性，如土地使用的法律关系受土地公有制、土地资源的有限性和后备资源不足等客观状况所制约，这是它不同于一般法律关系之处。土地法律关系的发生、变更和消灭都受国家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主编《土地法学》，第42—44页。）土地使用权立法目的应该实现国家统一管理全国土地的职能，以实现维护社会主义土地公有制，达到保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地的目的。从土地法律关系的特征分析，配合现阶段相关的《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》与《城市房地产管理法》等规定，应可明确土地使用权为土地法律关系一环，为特殊的土地物权类型，受物权法调整。
（二）从土地使用权与地上权的关系论其法律定位
土地使用权是指国家、公民或法人依法对国有土地占有、使用、收益与处分，并排斥他人干涉的权利。地上权概念来自罗马法，公有土地不能出卖，国家和政府将其出租给市民建筑房屋，以获得经济利益。故地上权指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的权利。两者对于利用他人土地的形式极为相似，有人认为土地使用权就是传统物权法上的地上权；有人认为土地使用权与地上权存在相当大的差异，不能认为土地使用权就是地上权；亦有学者认为土地使用权的范围较地上权广泛，地上权不能涵盖大陆土地使用权的法律特征。我们试图先分析地上权的内涵，归纳学者之间的意见，再提出结论。
罗马法将地上权视为他物权，地上权有如下几项特征：（1）地上权为使用他人土地的一种用益物权。（注：史尚宽著：《物权法论》第172页。钱明星著：《物权法原理》第294页。谢在全著：《民法物权论》第422页。）因设定地上权，土地所有人所有权即受限制，所以又称定限物权。地上权，究为使用他人土地为目的的权利？抑为欲在他人土地上有建筑物所有权而设的权利？欧洲各国视土地上定着物为土地的构成部分，地上权为“地上物属于土地原则”例外。认为地上权的性质乃着重在地上定着物所有权，地上权为在他人土地上有附着物所有权而使用他人土地，是一种间接权利。（注：黄右昌著：《民法诠解》（物权编上册）第231页。反之，日本民法以其建物与基地乃是个别独立的不动产，建筑物并不是土地之构成部分，不为土地使用权所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有权限人之行为使附合于土地上时，亦不为土地使用权所吸收，其所有权仍属该有权限人所有。）地上权不因工作物或竹木灭失而消灭，且地上权范围不以建筑物或其他工作物等所占用土地为限，亦即周围附属地如房屋的庭院或空地等，如在设定范围内，亦存在地上权。（注：参考台湾48年台上字28号判例。）（2）地上权以有建筑物或其他工作物为目的的权利。地上权的使用人基于何种目的使用他人土地，各国立法例并不一致。罗马法在土地私有制下，为保护房屋建筑物所有人权利为目的创设地上权制度，故地上权乃为有建筑物为目的而设定。（3）地上权人对其建筑物或其他工作物享有使用、收益、处分的权利。地上权人享有的权利包括使用收益权、相邻权、部分处分权，（注：钱明星先生著：《物权法原理》，第301—303页。谢在全著：《民法物权论（上册）》第439—445页。）其详细内容分述如下：①使用收益权。地上权人最重要的权利就是使用土地，使用权的范围由当事人以法律行为设定，使用人必须依其约定在登记的范围内利用之，例如土地使用合同约定地上权人使用权范围及于土地之上下空间，但是当事人可以约定其地上权以地下、地表或空中的一定范围为限的利用。（注：台湾学者通说，认为所谓“使用”应从广义解释，包含收益之权利。地上权人自己不使用土地而将土地转租他人收取租金，若当事人间无反对约定或无将该项限制登记在案，这种租金收入仍为地上权人的使用权限。参考台湾最高法院判例32年上字第124号判决。）②相邻权。相邻权系指不动产的相邻各方因行使所有权或使用权而发生的权利义务关系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新论（下）》，第123页的定义。）法律所规定相邻关系旨在调和土地使用人之间的权利义务关系，故地上权人应遵守该权利行使。依据《民法通则》规定相邻关系种类主要有：（a）因土地、山岭、森林、草原等自然资源的使用或所有而产生的相邻关系。（b）因宅基地使用而产生的相邻关系。（c）因用水、排水产生的相邻关系。（d）因排污水产生的相邻关系。（e）因通风、采光而产生的相邻关系。（f）因修建筑物发生的相邻关系。（注：孙宪忠著：《国有土地使用权财产法论》第160—161页。佟柔主编：《中国民法》，第294—297页。刘心稳主编《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年12月版，第447页。）台湾民法第774条至795条规定所有权的相邻关系，适用的对象限于所有人之间、地上权人之间、永佃权人之间、典权人之间以及该物权人与其土地所有人之间。包括邻地损害防免相邻关系（经营土地上工业者预防损害发生、气响侵入的禁止、地基建筑产生的损害预防、工作物的危险预防）、用水排水的相邻关系、邻地使用的相邻关系（管线安设、邻地通行）、越界建筑的相邻关系。③权利处分权。地上权为独立财产权，原则上地上权人能自由处分其权利。依据《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》规定，地上权人在法定限制内，对于划拨的土地使用权可以行使转让、抵押、出租权利。参考台湾民法第838条规定“地上权人，得将其权利让与他人，但契约另有订定或另有习惯者，不在此限。”④取得地上物的经济补偿权。地上权人在土地上建造的建筑物、附着物或其他工作物，其所有权依法应归地上权人所有。⑤抛弃权。地上权人在法定允许条件下得本于财产权自由处分原则，享有抛弃权。但无偿地上权与有支付地租的地上权，不得任意抛弃（参考台湾民法第834与835条规定）。然抛弃权行使所产生地上物归属问题，如何解决，目前尚无明文规定，参考台湾地区实务上《非公用土地设定地上权处理要点》规定，地上权存续期间50年届满后，地上物无偿移转为公有。这项规定产生一些社会问题，（注：郑明安著：《国有土地使用权制度之研究》，第82页。）所有权人在地上权届满前几年，不愿意维护或整修，届时政府收回的恐怕只是无剩余价值的地上物，尤其地上物是位于市区精华地段的住宅，很可能最后几年地上权人不愿维护地上物，可能会采取以便宜价钱将房屋卖给低收入户，原本等待政府救助的低收入户们，在面临无家可归的情况下，政府如何采取强制措施将建物收回恐怕也是难题，对于这些衍生的社会问题都是未能妥善研拟其他配套措施所致。（4）地上权通常定期支付地租，然不以支付地租为必要，地租不是地上权的成立要件。因地上权的设定可以有偿也可以无偿，故支付地租与否不是成立地上权的要件。
（三）论地上权与土地使用权关系
地上权指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的，而使用其土地的权利。土地使用权指国有土地依法无偿划拨或有偿出让、转让给非所有人使用，使用人以有建筑物、附着物或工作物为目的，使用他人土地的一种财产权，这种权利基于所有权与使用权分离原则所生，与传统地上权由所有权衍生出来的权利不同。《民法通则》中没有使用“地上权”，也无明确规定“土地使用权”在法律上地位为何，造成《民法通则》与《城市房地产管理法》规定的“土地使用权”与《城镇个人建造住宅管理法》的“宅基地使用权”概念混淆不清。土地使用权在各国的物权法中未列为物权种类，一般将认为“土地使用”是土地所有权部分权能的名词表徵，从实践情况上，出现不易区分是所有权能的“使用权能”，还是作为用益物权的“使用权”。（注：史浩明撰：《用益物权制度研究》，《江苏社会科学》，1996年第6期，第14—17页。）学者从使用权内涵、司法实践与通说见解等不同角度，讨论土地使用这个抽象概念的法律地位与性质，并厘清与地上权的关系。学者认为用“土地使用权”乃因其已经沿用多时，其实该称呼不具严谨性、一般性与科学性。故从学者们提出有关土地使用权性质的文章，有多种不同的观点，也影响日后制订大陆物权法制度的论证。有的认为土地使用的权利应称为“房地产物权”，主张产权的内涵已经扩展至所有权范围与财产他物权，指法律赋予人们对财产依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的权利，包括所有权以及从所有权中分离出来的相对独立地役权、地上权（包括房地产使用权、房地产开发经营权）、抵押权、典权、留置权、质权等他物权。（注：林增杰、张红合撰：《中国房地产产权制度》，《房地产论文集》，中国人民大学出版社1995年6月版，第131—139页。金俭撰：《试论建立与完善我国房地产物权制度》，《南京社会科学》1996年第2期，第21页。）有学者主张以用益物权包括“土地使用”概念，以传统民法“地上权”为架构，限缩使用权的内容为国有土地使用权、宅基地使用权、农村土地使用权。（注：屈茂辉撰：《地上权若干理论问题研究》，《湖南师范大学社会科学学报》，1995年月，第15页。张双根、张学哲合撰：《论我国土地物权制度》，《中国土地科学》第11卷第3期，1997年5月，第8页。王兰萍撰：《论我国土地使用权与用益物权》，《山东师大学报》，1997年2月，第29页。）有学者认为法律规定没有明确地上权这种物权形式，然其内容承认地上权制度存在，但名称上不需拘泥用地上权。（注：王美娟、杨幼敏合撰《土地使用权出让、转让的法律性质和改革》。郭明瑞撰：《论土地使用权的几个法律问题》，《中国民法经济法理论问题研究》，法律出版社1991年3月版。）有学者主张土地使用的概念就是地上权，认为土地使用权一般意义上是指法人、公民在国家、集体的土地上营造建筑物或种植林木，并取得该地上物所有权，土地所有权仍归国家或集体所有，确认所有人与使用人间的权利义务关系，也就是地上权的法律特征，应将地上权制度做为一种物权在民法中做系统的规定。（注：钱明星著：《物权法原理》，第293—295页。杨立新、尹艳合撰：《我国他物权制度的重新构造》，《中国社会科学》1995年第3期，第87页。）笔者仅将几种代表性的看法分述如后作为参考。
1.土地使用权与地上权存在重大差异，主张以地上权涵盖之。（注：此说者有，史浩明撰：《我国民法物权制度的完善立法》、《关于建立我国物权法物权体系的思考》，《青海社会科学》1994年第1期。《用益物权制度研究》，《江苏社会科学》。崔建远著：《我国物权法应选取的结构原则》，《法制与社会发展》（长春），1995年第3期。房绍坤、丁海湖、张洪伟合撰：《用益物权三论》，《中国法学》1996年第2期。）从《民法通则》与众多的行政法规中并未明确地上权制度，但不容讳言，土地使用权与地上权有某些相近之处。然而大陆土地使用权因具有特定的社会意义和历史条件，所以立法上不宜以地上权取代土地使用权的概念，二者之间存在一些差异，例如，两者建立的基础不同。地上权乃在土地私有制下发展出来使用他人土地之权，而土地使用权乃建立在国有土地上设立使用权能。又如地上权的目的与土地使用权不同。前者依据“地上物属土地所有人”原则，地上权乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木为目的，未明文设定范围。土地使用权目前仅限于城镇国有土地使用权有偿出让、转让，使用人用于对土地开发、利用与经营，其范围较地上权小。二者设定权利的社会作用不同。在大陆法系地上权设定乃为使用他人土地为目的，不具有实现土地民事流转功能。土地使用权乃是土地使用制度由无偿转向有偿使用改革的结果，为土地市场的对象可以产生流转功能。（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，第150—151页。）地上权人可以于无约定或无法律禁止情形自由抛弃或撤销地上权。土地使用权人必须依照合同约定或法律规定使用土地，若土地使用人无故不经营土地，国家主管机关可给予一定处罚直到无偿收回为止。故法律规定的宅基地使用权、国有土地使用权、中外合资企业场地使用权，在性质上都属于地上权的内容。笔者认为此说容易使人误认地上权乃有别于长久使用的土地使用权内容，而且地上权的发生是从土地私有的社会体制中发展出的，然大陆土地使用权乃为解决土地公有制下合理利用国家土地的用地构想，是否可以地上权取代土地使用权殊值斟酌。
2.土地使用权与地上权范围重叠，不宜另行规定地上权制度。（注：王利明著：《民商法理论与实践》，《物权法中的重大疑难问题探讨》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370页。陈小君撰：《论传统民法中的用益物权及其现实意义》，《中南政法学院学报》，1995年第4期。）学者认为，土地使用权保护的客体较地上权广，地上权限于土地本身，土地使用权包括草原、森林等自然资源的使用权利。另一方面根据《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》规定的土地使用权与地上权比较。使用人有权开发、利用城市土地，土地使用权也能依法在使用年限内转让、抵押、出租或用于其他经济效益。地上权人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其内容与土地使用权极为相似，若在法律上另行规定地上权，容易造成重复。笔者认为，本说的结论乃保留历史沿革，以土地使用权做为一个财产权，为独立的物权性质的民事权利内容，立法上应可采纳。
3.主张以用益物权（限制物权或他物权）为名，将地上权与土地使用权分别列为物权种类。（注：陈华彬撰：《我国民法物权立法的基本体系》，《河北法学》1991年第6期。刘士国主编：《中国民法要论》，辽宁大学出版社，1992年版，第298页。）笔者认为发挥土地使用权的作用乃必须承认具有用益性质，然地上权与土地使用权有部分重叠的内涵，若同时并列为物权种类，容易产生适用的争议，造成大陆物权种类过于庞杂。
物权法和土地法范文第2篇
一、我国农村房产的现状
我国从1949年10月1日建国，我国开始试行的是共有制形式。农村土地归集体所有，一户只允许一处住宅，规定不准买卖、转让，当时也包括土豪、大户的房屋没收充公后，重新分配给农户的房屋，农村住宅建设一直处于较落后的发展状况。其发展追朔于后，随着社会主义步伐的发展，农村试行保产到户的政策，农村经济得到发展，农户有钱后农村住宅才有了进一步发展。尤其1982年宪法的颁布，明确规定保护公民私有财产，在1988年、1993年、1999年、2004年通过四次宪法的修正和确定保护私人财产，以及《土地法》1986年实施规定保护农村住宅的合法性，加上1988年、1998年、2004年《土地法》3次修正，明确了农村土地长期承包，农村私有房屋的保护等。由于农村改革、开放、法律的规定和正确的实施，给农村经济带来了机遇和发展，农村的住宅建设取得了飞速的发展，过去的草屋、危房等不见了取而代之是1-2层楼房、乡村别墅、社区楼房，农村住宅得到巩固和发展。党的十六大五届全会提出明确提出建设社会新农村城乡一体化的发展思路，必将给农村住宅建设带来更新、更好地发展。如：河南省试点建设农村新社区的构想。但是由于全国各地发展状况不平衡，有的发放产权证，有的没有发放，如农村社区建设，至今只是农村村民居住，没有房产证明，不能进行买卖。我国对农村私有房屋登记一直存在漏洞，没有一套切实可行，关于农村房屋登记等方面规定。现在社会的大发展、大流通，由其是加入WTO后，丰收富裕的农村村民对住宅建设、流通有了新的要求。法律、法规的滞后，制约了农村私有房屋买卖等。我国至今没有建立一套农村私有房屋进行买卖、过户等方面的具体政策、法规，只是现在摸着石头过河，这样必然造成农村私有房屋买卖的混乱，出现不应有社会矛盾，对社会的发展带来不利，对社会资源的有效、持续地利用存在一定隐患。我国应针对实际状况着手制定农村房屋买卖过户的规章制度，对那些应当采取限制的，应当保护的充分给予肯定下来，结束这种混乱没有秩序的局面，促进农村房产建设朝着健康有利的方面顺利发展。
二、《物权法》的出台不应忽视农村私有房产的登记、买卖问题
1、农村私有房产登记问题
根据《土地法》规定应当登记的不动产包括：土地、房屋、草原、森林等，登记的种类为所有权登记、使用权登记、抵押登记，不动产租赁登记，资产性登记。但是对涉及农村私有房屋登记法律、法规很不健全，没有可操作性。全国各地农村有的只颁发了宅基地使用证，宅基地林权证，对农村私有房屋登记始终没有明确规定登记范围，不象城镇居民依据《城市房地产管理法》规定办理。我国不动产依法律行为的设立、转移、变更和废止等事项非经登记不得生效，这就是说，关于物权的一切法律行为，除必须在具有双方当事人意思表示一致外的条件之外，还必须将意思表示予以登记，并自登记时该法律行为方可生效。如德国、瑞士、我国采取这种做法。我国台湾民法典第758条规：“定不动物权依法律行为而取得设定、丧失及变更者，非经登记不生效。”《瑞士民法典》第656条第1句规定“取得土地所有权须在不动产登记簿登记”。第666条第1句规定：“土地所有权因登记注销或土地灭失而消灭”。而我国即将出台的《物权法》得农村私有房屋登记及买卖作出不明确规定和限制，我认为既然《城市房地产管理法》，对城市房屋作了祥尽的规定，那么新的《物权法》也应该对农村私有房屋作出明了的规定，不应该存在城市、农村在制定法律时出现法律歧视和不平等。
2、农村私有房产的买卖问题
我国农村住宅从党的后，农村经济体制得到了改革、开放、法律的保护，农村住宅取得日新月异的发展。我的《宪法》等法律明确规定农村农户的住宅为公民的合法私有财产。既是公民的合法私有财产，公民就有权依据《民法通则》71条的规定对其拥有占有、使用、收益、处分的权利，但是我国《土地法》六十二条规定对此又给了限制，允许买卖限制了使用权。《物权法》草案162条规定：“宅基地使用证经集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地分配条件的农户，住房转让、宅基地使用权一并转让”。这些法律的规定限制给当今的社会发展带来了不便。现在我国正在加强社会主义新农村的建设，加强小城镇建设，提倡城乡一体化，也即将全面取消户口限制，取消非农业和农业户口之分，体现了法律面前人人平等，体现全面的经济一体化的改革和发展。若河南正在试点搞农村社区建设。丰收、富裕的农村人用合法收入购制农村社区楼房，在产权方面一直没有合法的手续。再一快速发展的乡镇企业带来了人才，带来了发展的机遇，社会出现了人才、物的大流通，资源的合理配件受到严重的挑战。农村到外发展，到外流通的人员到处可见。在城市城镇购房的农村人越来越多，那么遗留在农村的私有房屋不能随意处分变卖，宅基地使用权受到限制，有效的资源得不到充分利用，是一种极大的浪费和不合理。又如城市中城中农村私有房屋的改造也是面临着一个新课题。全国各地城市要大发展，城市要面临改造升级、扩大、增容不解决好农村私有房屋的买卖问题，会给城市发展建设带来一定。如果一未限制农村私有房屋自由买卖，随意过户使用权，对于整个社会来讲，无疑是财富的一种巨大浪费，不符合经济效益的原则，与国际社会发展显然不够协调。为此建议出台的《物权法》应以观和持续发展观，取消法律限制，允许农村私有房屋、买卖、过户，达到资源合理有效的利用。既然城市房屋有一套规章，那么在农村也应该建立一套有效可行的农村私有房屋买卖的体制和市场。《物权法》应明确此问题，不应限制规定。
物权法和土地法范文第3篇
社区与不动产相随，文明与法律相伴，在日常生活中就应当遵守社区不动产法律规范，这是社区文明发展的主线。在发生社区纠纷时才想到使用法律武器，把法律作为社区管理、处理纠纷的手段，只能是工具主义的表现。只有遵循不动产法律关系，才能使居住在社区高楼大厦的群体生活在愉快舒适的社区环境之中，才能形成长期居住文明、环境文明和生活秩序文明。如果社区缺乏对不动产法律规范的整体认识水平、实施能力和执法水平，那么任何社区文明只能是脆弱的、短暂的。
社区土地法律关系是社区文明的生长点
我国宪法和土地管理法贯彻了以社会利益为核心的原则，采取了从土地归属向以土地利用为中心的转移，建立了以保障社会利益前提下的公民法人土地使用权制度。公民通过市场购买住宅区内的多层高层区分所有建筑物，成为住宅小区土地使用权的共有权人，拥有对建筑物基地使用权和附属草地使用权的共有权。业主的土地使用权优先于国家所有权，对进行占有、使用、收益；政府则主要行使行政权对土地使用权的利用进行管理。因此，业主是社区不动产的主人。
法制建设与社会治理法治化中的思考社区土地法律关系具有不同于其他地区土地法律关系的特点，主要是： 其一，住宅区的土地使用权是共有法律关系。各个业主可以对土地使用权依法共同使用受益，转让自己的共有份额，但不能请求分割，并只有全体共有人的共同意志才能决定土地使用权的处分权（如决定在住宅区土地上的建筑物的改建、扩建、重建、增建），而其他人如原房地产开发商或街道行政机构均无权决定；规划、房地产行政主管部门只能依行政职权对土地使用权人的申请依法审查批准与否，住宅区土地使用权的共有人还可依法排斥任何对土地使用权不法干预。这完全不同于计划体制下的居民只享有公房租赁权，划拨土地使用权是属于系统单位或房管部门的，甚至居民对住宅区街道里弄的违法建筑也无权干预。土地使用权的共有法律关系使业主易于形成共同意志并维护共同利益，这正是社区文明得以建立的基础。
社区土地权利向立体化方向发展，即形成了空间利用权法律关系。由于居住生活质量需求的提高，人们要求在原建筑物上加层扩建或建造地下建筑来发展生存空间，如建造屋顶花园、地下停车库。这就在土地使用权的基础上，产生土地使用权人与非土地使用权人的空间利用权法律关系，这对拓展社区物质文明和精神文明的发展空间大有裨益。社区土地使用权的共有法律关系和空间权利用法律关系势必成为社区文明发展的基石。
不动产权法律关系是社区文明的保障
我国民法通则、房地产管理法等法律对不动产物权法律制度作了一些基本的规定，赋予了不动产民事权利主体传统的所有权，用益物权和担保物权，正在起草中的物权法将吸收世界各国通行的“建筑物区分所有权”。这是一种复合性的新型物权制度。建筑物区分所有权人对一幢建筑物的专有部分享有专有权，对建筑物的共同部分享有共有权，以及组成管理团体享有的成员权。围绕社区不动产法律关系，社区内普遍存在着建筑物区分所有权法律关系。古人云：“鸡犬之声相闻，老死不相往来。”在传统社会这是可能存在的，但在现代社区生活中，居住人群不能不在左右上下空间发生不动产的所有、使用以及由此形成的共同关系，不仅不动产物权主体享有对不动产的支配权和排他权，而且在物权人相互之间还形成协调与维护共同利益的权利。在区分所有权人之间存在以下三种法律关系。
（一） 区分所有人之间的共有关系
这种共有关系有三个不同层次范围： 1. 相邻的共有，即因专有部分的区分境界而共有，如分隔墙、天花板、地板在区分所有人之间形成共有物。2. 同幢建筑物共用部分的共有，如楼梯、走廊、外墙、屋顶、承重结构、建筑物基地。3. 住宅区内附属基地及其公共设施设备的共有。附属基地是住宅内除建筑物基地以外的土地，它是为住宅建筑物用途服务而不可分离的土地，其上的设施设备也都是直接为居住生活服务不可缺少的。
区分所有人之间的共有关系不同于公有，共有权利主体与共有物的占有、使用、收益、处分直接相关。共有权人可以按照共有物的本来用途进行使用，也可以转让自己的份额，但不能请求分割，并只能按共有人的共同意志进行处分。共有权人对外享有排他权，对内享有共同支配权，因此共有人之间必须按共有规则正确行使共有权，承担共有义务，例如对存在于专有部分即套间内的梁、柱、承重墙，它性质上属全体区分所有人公有，专有权人即业主不能毁损，否则该幢建筑物的其他业主有权行使物上请求权和损害赔偿请求权。共有关系比相邻关系产生更直接的物权效力。又如在底层走廊或顶层楼梯走廊处不能以维护自己的安全为由安装铁门、排斥其他共有人通行。共有人只能按共同共有使用走廊，而物权排斥其他共有人按共有物本来用途使用。因此这种铁门必须拆除。又如在屋顶平台或外墙上设立广告牌等专有使用权，应征得大楼全体业主同意，其收益归共有权人，物业公司只是共有权人意志的执行者，他无权决定共有权的占有、使用、收益、处分。如在住宅区内空地处设置停车场，必须由共有人的代表业主委员会同意，物业公司才能操作，并将收取的停车费除去管理费外的收益归业主委员会，用于小区维修基金。
按共有规则，共有人应承担维持建筑物存在的维修更新费用和物业管理费用，一般来说应按业主专有部分面积在整个建筑物面积中的比例承担共有义务。按共同共有或按份共有行使权利并承担义务，这是共有关系的基本准则。因此在社会主义初级阶段，共有法律制度比公有制度更容易形成社区成员对共同利益的共同认识和共同意志，这对发展社区文明是极其有利的。
（二） 区分所有人之间的相邻关系
区分所有人对单元套间行使专有权时，相互权利发生冲突时如何协调？相邻关系就是对相邻不动产行使权利依法给予对方方便或接受限制产生的权利义务关系。法律从物权高度处理相邻关系，赋予相邻关系一定强制性的法律权力，使不动产权利得以延伸或限制，以协调不同利益。社区内发生的相邻关系包括：建筑物内部区分所有人之间的相邻关系和建筑物之间彼此临近发生的相邻关系。正确行使相邻权并承担相邻义务的内容，主要有以下几个方面：
1. 维护修缮专有部分或共有部分，必须使用相邻专有部分或共有部分，对方不得拒绝，但使用方造成损失的应予以赔偿。
2. 应按建筑物的本来用途和目的使用，不得违反全体区分所有人共同利益，如在住宅房内储存易燃易爆物品，将一定吨数以上重物搬入房内危害大楼安全，住宅房屋经营卡拉OK店或经营餐饮业，饲养有危害困扰他人之虞的动物，在专有部分任意投掷体育用品或较重物品等等。
3. 不可量物侵害（指噪音、震动、恶臭气体、粉尘、放射性等不可量物质的侵入）造成干扰妨碍或损害，在环境法允许范围内相邻方有容忍义务；超过范围的，有权请求环境保护机关和有关部门依法处理，造成损失的，请求赔偿。
4. 相邻各方改建新建筑物时，必须保持适当距离，不得妨碍影响相邻方的通风或采光。空气阳光是人类生存的基本人权之一，也是相邻不动产权利的延伸，即使合法建筑也不能剥夺他方的采光权和通风权。受害人有权要求停止侵害，恢复原状与赔偿损失。
相邻关系是通过对相邻各方行使权利延伸或限制来协调各方不同利益的，也是对社区文明发展的又一法律保障。
（三） 区分所有人的团体关系
区分所有人虽享有专有权，共有权和相邻权，可以解决某些不动产的归属和使用关系，但仍不能解决众多业主的共有不动产的管理问题。区分所有建筑的结构越来越复杂，完全由法律法规规定业主之间的内部管理关系。显然十分困难，按共有法则解决少数的共有人之间的关系是可行的，但如果共有人数少则几十人，多则上百人、上千人，如何表达全体共有人的意志？并按共同意志执行？这只能由住宅区全体区分所有人成立团体组织，召开区分所有人大会，来表达对共有财产、共同事务管理的共同意志，行使团体成员权，执行团体组织通过的决议，承担团体成员义务。
团体成员之间的权利义务关系基础是对不动产的共有权利义务关系，依次团体关系发展不能违背共有法律关系的基本规则，区分所有人大会通过的决议也才能有效。它形成的是团体组织维护共同利益的团体一直，全体成员必须遵守，业主大会选举的业主委员会必须执行。业主大会和业主委员会是直接行使民主权利的自治团体组织，是业主自己管理自己共有财产的最好组织形式，在有些国家类似于业主委员会这样的组织已经法人化，将更有利于自治管理。应当重视的是业主大会和业主委员会的团体组织的功能不仅是管好自己共有财产，更重要的是建立一个业主满意的舒适的社区居住环境，每个业主应行使自己的成员权利，不仅行使对管理者的选举权，对重要事项的表决权，而且应更多行使对建立发展共同生活的良好秩序事项的建议权，对停止违同利益行为的请求权。因此业主团体关系，有助于业主之间形成自我约束，共同发展的良好关系，这是促进社区文明发展的有效途径。
不动产行政法律关系对社区文明的导向
随着法治的加强，国家对不动产管理将由行政法为主向物权法为主的转移，这是建立长期稳定的不动产法律秩序的基础。但不容否认，不动产行政法仍是不动产法律体系的组成部分。我国还没有统一的不动产行政法，而都是分散的法律法规，如“城市规划法”、“土地登记规则”、“城市新建住宅小区管理办法”、“上海市物业管理条例”等等，其中绝大多数是行政法规和规章，其主要是从行政管理角度，规定了一系列民事权利和义务，以及行政处罚和行政责任。国家一方面通过制定不动产行政法来维护不动产物权并建立不动产管理秩序，另一方面还授予国家行政机关规定职权，通过具体行政行为管理不动产秩序。对不动产的开发、交易、产权、使用、服务、管理依法直接干预，进行指导、服务、限制和处罚，既有强制手段又有非强制手段，其根本宗旨是保障不动产民事权利、公共利益和公序良俗。由于行政管理方行为可以引起不动产行政法律关系的产生、变更和消失，所以，行政管理对不动产行政法律关系的调整往往比较主动并容易取得成效。
物权法和土地法范文第4篇
1关于土地登记的法理根据
所谓土地登记的法理，就是登记的法律意义。在我国目前的土地登记制度中，土地登记主要是作为确定地籍的方法和手段之一。因此一些实际工作者和理论工作者认为，土地权利登记只是土地管理部门管理土地事务的行政工作之一。如以这种观点来看，土地权利登记的法理根据就只是国家对行政事务的和国家机关根据部门分工原则进行的行政管理。这种登记的法理，只是行政法上的法理。
但是，如果从财产法的基本法-民法物权法的角度来看，登记作为不动产物权公示的法定方式，它的主要功能就是完成物权的建立、变动或终止，使物权的变动获得社会的承认和法律的保护。世界各国的民法物权法无不规定了物权的公示原则，其意义是，因为物权是一种排他权，既然物权要排斥他人，那么必须让社会承认该物权在排他，也是让法律保护该物权的排他，这样在一个物权上才能建立起客观公正的、有序的法律秩序。比如，在不动产上设定一个抵押权时，依据物权公示的法律原则，该抵押权必须进行登记；在登记之后，社会就有了知悉该不动产承受着一项抵押权这个法律上的负担的合法渠道，社会的他人就会在取得该不动产物权时作出合理的避免风险的举动。如果法律没有建立抵押权的登记制度，那么，后来取得该不动产物权的人，在抵押权人行使权利时，法律如果许可抵押权人追夺该不动产，这对权利取得人是不公平的，因为该取得人并不知道该抵押权的存在，而且法律没有对他提供使其避免风险的机会，没有保护他的合理利益；但是法律如果不许可抵押权人行使追夺的权利，则等于法律不承认该抵押权的存在，这对抵押权人也不公平。如果法律建立了抵押权的登记制度，而且要求抵押权的设定必须登记之后，则社会的一切人可以从不动产登记簿上知悉抵押权设定的情况，任何人可以根据“意思自治”的民法原则自己决定是否取得该不动产的物权；如果某个人决定取得该不动产的物权时，则他应当合乎自己心愿地承受因此而产生的风险。除抵押权之外，其他的不动产物权的登记也有同样的情形。所以，建立不动产登记制度，对建立公正而有序的不动产交易机制非常必要。
土地权利在民法上是典型的不动产物权，土地权利登记是土地权利变动的法定公示手段。公示原则在土地权利上的运用，就是通过登记为土地权利交易提供具有国家公信力支持的、统一的、公开的法律基础。具体包括如下几点内容。
1.1土地登记是为土地权利变动（包括土地权利交易）提供法律基础
作为不动产物权，土地权利的法律性质是排他支配权，即权利人可以独占性地控制利用指定土地，并就自己的利用排斥他人的干涉。这一点是物权的共同特征。为了表现土地权利排他的效力，法律根据物权法的公示原则，要求在土地权利变动时进行土地权利登记。因此，土地权利登记，在财产法上的本质是对土地权利变动的法律承认，赋予土地权利变动的法律效力，即给土地权利变动提供法律基础。
土地权利的变动有如下项目：①设立土地权利。即依据法律行为创设一个原来并不存在的土地权利。包括土地使用权的出让、抵押权等权利的设定等。国有土地使用权的出让，本质是在国有土地所有权上设立作为独立物权的土地使用权的行为，因为在出让之前，该项权利是不存在的。在土地使用权上设定抵押权等，也属于设立土地权利。②移转土地权利。即依据法律行为将已经存在的独立土地权利在民事权利主体之间转移。在我国目前主要是指国有土地使用权以及在该权利上设立的他项权利的移转。③变更土地权利。即在不涉及他人的情况下改变土地权利的内容，如改变土地用途、改变土地权利的设定期限等。④土地权利的废止。即依据土地权利人的意思消灭该权利。从这些土地权利变动的内容可以看出，这些土地权利的变动，主要指土地权利的交易，同时也包括了非交易的土地权利变动。
任何一项土地权利的变动都有可能涉及到他人的利益。比如在土地权利上设立一项抵押权，就必须考虑到土地权利上有无其他的抵押权或者他项权利的存在，因为一项土地权利上在设定多个他项权利如两个以上的抵押权时（这既符合不动产的法理，也符合我国法律规定），这些他项权利的实现必然存在着竞争。解决土地权利竞争的矛盾的方法，就是依法确定这些权利实现的先后顺序。有关这些权利实现先后顺序的法律制度，就是顺位制度。土地权利的顺位是依据登记制度建立起来的。登记在先的权利，具有优先的顺位，可以绝对先行实现。仅仅从这一点，就可以看出登记对土地权利的重要意义。即使是土地权利的废止，也要涉及他人的利益，所以也必须登记。所以，土地权利登记的首要法理，是完成土地权利变动所需要的物权公示，为土地权利的交易提供法律基础。故土地登记在财产法上的根据，首先并不是为了进行行政管理。
正是基于上述认识，在建立土地登记制度的国家或地区的法律中，一般均认为土地登记本身具有强烈的司法意义，而不是只具有行政管理意义。因此，德国、瑞士等国家直接建立了以司法机关为土地登记机关的登记制度，日本等国建立了以司法行政部门为登记部门的登记制度。我国30年代建立登记制度时，本来也是以法院为登记机关。但是当时军阀割据，法律难以贯彻，故当时的国家建立了以国家地政部门为土地登记机关的体制，这种体制在台湾沿用至今。（注：李鸿毅著《土地法论》，1991年版，第260页。）但是在司法实践中，台湾以地政部门作为土地登记机关的做法，其依据并不是以行政管理作为法理，而仍然是以不动产物权的公示原则作为其法理的。
1.2土地权利登记是具有国家公信力的法律基础
在建立土地登记的市场经济国家，土地登记的机关有的是法院，有的是司法部门。这种做法，是以土地登记直接或者间接地决定权利人的实体权利，故登记应与司法系统建立直接的关系。如在德国，不动产物权登记的争议直接进入诉讼程序，当事人在此程序中已经不必，而是向上级法院直接上诉。但不管是在那一种机关，这些机关都是国家机关。这是因为，土地权利是涉及国计民生的重要权利，故法律无不要求国家出面承担登记的责任，以国家的信誉和国家行为的严肃性作为保障，使得土地登记具有取得社会一体信服的法律效力。这种法律效力，就是土地登记的国家公信力。这种公信力，是任何民间的证明都不可比拟的。土地登记具有国家公信力，这是土地登记制度的本质特征之一。
土地登记具有国家公信力的法律结果是：不论当事人实在的土地权利如何，只能以国家建立的土地登记簿上记载的权利为正确的权利，并依此建立土地权利的交易秩序；同时，如果第三人依据土地登记簿取得登记的权利，他取得的权利当然应该得到保护。这一保护的意思是：即使登记的权利与原权利可能不一致，或者权利的出让不符合原权利人的本意，但是在权利的受让人根据登记簿取得该权利时，受让人的权利因为是相信国家登记而取得的，所以受让人的权利不应当被追夺。所以，这种以登记为正确权利的效力，是从土地登记的公信力中推定出来的。这种推定，对保护善意取得人即根据土地登记簿取得土地权利人的利益（而该权利人的利益其实是土地权利的法律秩序的化身）是非常必要的。
1.3土地登记是国家建立的关于土地权利的统一的法律基础
土地登记为土地权利交易提供的法律基础，在国家法律整个管辖范围内都能发挥作用，而且它对于国家的任何一个地域均发挥同等的作用。这就是说，通过土地登记，国家为土地权利提供了在整个法律实施范围内有效的法律基础。从市场经济的发展和人民群众的生活需要来看，国家为土地权利所提供的统一效力意义重大。有了这个统一的基础，整个法律实施范围内发生的一切土地权利交易（实际上是整个不动产市场）才有了统一的法律基础和规则。如果没有这个统一基础，建立公正的、有序的土地权利流转制度就是一句空话。
2土地登记机关的统一是登记的法理要求
1997年9月在台湾召开的“海峡两岸土地法制研讨会”上，台湾的学者对大陆目前采取的土地登记（不动产登记）机关分散在多个部门的做法，尤其是法律把土地权利登记和房产权利登记、林地权登记以及其他不动产登记的“分别登记”，规定为原则的做法很不理解。因为，在当今世界，凡建立不动产登记制度的国家和地区，不论这种登记被称为土地登记还是被称为不动产登记，总是在一个机构进行的。而现在我国大陆建立的将不动产登记分散在多个部门的做法，与世界其他国家或地区的做法均不符合。因此，这些学者对这种妨害交易秩序的分散登记的做法有很多疑问。
应当说，台湾学者对我国大陆在登记机关问题上的担心是有道理的，依据我国大陆目前建立的登记体制，有6个以上的部门正在进行着不动产登记，另外还有一些部门正在主张自己进行不动产登记的权利。但是，从罗马法以来，确实没有将不动产登记分散在多个部门的其他例子。市场经济发达国家和地区都采纳的是不动产统一登记的法律制度。我国大陆的这种做法，原因是从1956年起土地权利退出了财产法的范畴，只是在1988年之后才又重新进入财产法范畴。而此时房产权、林地权等已经进入了财产法范畴，而且先于土地登记建立了自己的登记制度。这些登记在历史上也曾发挥了一定的积极作用，因此得到许多人的支持。我国现行立法为照顾这一现实，故采取了不动产登记分散在多个部门的做法。但是，这些在计划经济体制下或者经济体制转型时期曾经发挥过积极作用的登记类型，在市场经济体制下是否能够继续发挥积极作用，这是一个必须认真思考的问题。在认真地对权利登记的法理进行思考之后，我们可以清楚地看出，我国大陆目前建立的不动产分别登记的做法，确实与市场经济发达国家的普遍做法是相违背的，更不符合市场经济体制下的登记法理。因此，根据土地财产法即民法物权法的法理，我国大陆应当早日建立不动产统一登记的法律制度。原因在于：
2.1分别登记的理论基础是土地、房屋、森林等不动产的行政管理理论，而不是市场经济需要的民法物权法原理
目前我国大陆建立的各种不动产分别登记，就是将各种不动产登记分散在各个不同的管理部门。如土地登记在土地管理部门，房产权登记在建设行政管理部门，林地权登记在森林管理部门等。从行政管理的角度看，这种登记制度似乎并无错误，因为把登记作为管理的手段之一似乎也是可以的。但是，从财产法即从民法物权法的角度看，这种做法是非常错误的。因为，不动产登记的根本目的并不是行政管理，而是为了完成物权变动，进行物权公示，并提供统一的不动产物权的法律基础。
2.2分别登记造成不动产物权法律基础的不统一，其结果是妨害正常的不动产物权秩序
在分别登记的情况下，登记造成的法律基础不统一，产生法律“相克”，即权利实现的法律不能。例如，按照我国担保法，在不动产上设定抵押权时，如果土地上无建筑物时，该抵押权的设立在土地部门登记；如果土地上有建筑物时，则抵押权的设立在房产部门登记。同样按照担保法，在土地权利上设定抵押权时，地上物同时纳入抵押；而在地上物上设定抵押权时，土地物权也同时纳入抵押。在实践中，土地权利人常常为开发土地而借贷，并为该债权设定一个抵押权，这个抵押权是在土地部门登记设立的；在土地开发之后即房屋建成后，他为生产经营的需要又要借贷，为该债权他又设定一个抵押权，该抵押权是在房产部门登记的。按照担保法，这两个抵押权的支配范围是重合的，故它们存在着实现的竞争。但是，后来设立的抵押权虽然在时间上居后，但是抵押权人对先前在土地上设定的抵押权并不知情，法律也没有提供让其知情的机会，故上述两个抵押权人当然认为自己是第一顺位的抵押权人。由于这两个抵押权登记在不同的登记簿上，故它们之间在法律上没有顺位的先后，故并不能依法确定那个权利先实现，那个权利后实现。在这种情况下，不论是采取那一种解决方案，都会违背立法的本意，也会对两个抵押权人不公平。这种情况，在法学上称为“权利实现的法律不能”，即法律本身妨害着权利正常实现。这是分别登记造成的当然后果。
2.3分别登记增加了公民和法人的不合理负担，妨害我国不动产市场的顺利发展
本来，不动产的权利人就一项不动产物权的变动只需要进行一次登记，而现在各涉及部门均要其在自己的部门登记，甚至通过公开的方式不承认别的部门登记的法律效力。（注：参见《人民日报》1997年11月24日第7版，中华人民共和国建设部的《建设部关于颁发全国统一房屋权属证书的公告》第1条。）这样，公民、法人就一项不动产物权变动不得不多次登记，这不但加重了他们的负担，而且也损害了登记的严肃性和法律的权威性。
2.4分别登记不可能使各有权登记的部门职责分明，造成各部门不断扯皮闹矛盾，这一点已经为我国的实践所证明。
故不论是依据法理，还是依据市场经济发达国家和地区的经验，不动产登记都必须统一。对此希望立法机关和有关行政部门早日建立清楚的认识。
3登记机关的选择
至于将来我国的登记机关确定在那一个部门，仍然应当根据法理和国际惯例确定。上文指出，世界各国或地区的登记机关，无非是司法部门和地政部门两种。司法部门登记的法理已如前述。故如果我国将来通过立法将不动产登记机关统一在我国的司法部门，则当然是一种合乎法理的做法。
但是，在地政部门进行登记也同样是符合法理的。因为，不动产物权，在本质上要么是直接指向土地的物权（如土地所有权、土地使用权、地上权等），要么是建立在土地物权之上的物权（建立在土地所有权、土地使用权或者地上权之上的房屋所有权、林地使用权、草原使用权等）。所以，以土地登记为基础的登记，当然可以包容其他的不动产物权的登记。
物权法和土地法范文第5篇
不动产预告登记制度是不动产登记上与“本登记”相对应的一项登记制度。所谓“本登记”是登记申请人为了取得或移转某项现存的不动产物权所进行的具有确定、终局效力的登记，即我们通常所说的不动产登记。所谓预告登记则是为了保全以发生不动产物权得丧变更效果为目的的债权请求权而为的一种登记制度，预告登记并不导致不动产物权发生任何变动，其意只在增强登记背后的债权请求权的效力。
预告登记制度发源于普鲁士， 而登记制度这种区别格式的正式形成，是从1896 年的德国民法典开始的豍。此后相继为瑞士民法典、日本不动产登记法以及我国台湾地区的“土地法”所借鉴。我国2007 年制定的《物权法》确立了预告登记制度。该法第20 条第1 款规定：“ 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”第2 款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”这是一种新型的登记制度。
我国《物权法》第20条没有明确规定预告登记的范围，但从法条中可以看出该条规定了两类情况：
1、当事人签订买卖房屋的合同，可以预告登记。这实际上就是商品房预售登记，是最典型的预告登记。商品房预售是指开发商将在建而未竣工的房屋出售给预购人，由预购人先行支付一定数额的房款，待房屋竣工后才能取得真正的房屋所有权。由于商品房预售的特性，使得房屋预购人的权益常常受到侵害，最常见的事例就是“一房二卖”。因此我国《物权法》建立了商品房预告登记制度，对弱势房屋预购人的权益加以保护。在商品房买卖过程中，买受人为了保障能够依据合同完整地获得房屋产权， 而在实际交付之前的预先登记，使自己的债权能够对抗其他权利人。预售登记在我国是双方协商约定的，而不是强制登记。但从保护买受人的利益来讲，笔者认为开发商有义务在商品房预售之后办理预售登记。
2、当事人签订的其他不动产物权协议的，可以预告登记。其他的不动产物权协议主要包括以下几类：抵押权的顺位登记，在建工程的预告登记，正在建造的建筑物、船舶、飞行器的预告登记，先买权、买回权的预告登记，建筑承包人的工程款实行预告登记等。
二、我国预告登记的效力和制度价值
在法律效力上，预告登记一般具有三种效力，即权利保全效力、顺位保全效力和破产保护效力。如《德国民法典》第883 条第2 款规定：“在对土地或权利作预告登记后所进行的处分，如果此处分可能损害或者妨害请求权时，为无效”，是为权利保全效力；第3 款规定：“以转让某项权利为请求标的时，该项权利的顺位按预告登记的日期加以确定”，是为顺位保全效力；《德国破产法》第24 条规定：“在登记簿内记入预告登记时，债权人对破产管理人得请求履行”，是为破产保全效力豎。值得注意的是，在预告登记的效力上，德国还承认对抗继承人的效力和对抗公权力的效力，而我国台湾地区则不认可对抗公权力的效力。
我国《物权法》第20条第1 款后段规定：“未经预告登记的权利人同意，对经预告登记后的不动产进行的处分，不发生物权效力”，由此可见，我国法律确认了预告登记的权利保全效力。预告登记后，不动产权利人处分该不动产的，不问其是否妨害预告登记所保全的债权请求权，一律不发生物权效力，也就是我国对登记期间物权人处分行为采取绝对无效的做法，最大限度限制房屋卖方权利,中间处分行为绝对无效。所谓中间处分行为是指，在预告登记之后本登记之前，不动产所有权人对不动产所作的处分行为。
预告登记制度的建立，对于保障债权人的权利、保护交易安全、维护市场信用具有重要作用。《物权法》和新的《房屋登记办法》实施后，购房者购买一手房或二手房，只要按照约定进行了预告登记，就可以有效防止交易风险。比方说，如果购房人张三和售房人李四在签订购房合同后进行了预告登记，那么，在没有得到预告登记权利人张三同意的情况下，李四是无法将该房产出售给第三人王五的，即使出售给第三人，也不发生物权效力，即不发生法律效力。这样，购房人张三的权益就得到最大程度的保障。也就是说，一旦通过预告登记，就可以将债权记载下来并予以公示，这样任何违反预告登记的不动产变动都是无效的，并将使最先登记的获得优先权。
三、 我国预告登记制度的不足
（一）预告登记的范围狭窄。
关于预告登记的适用范围，各国均有比较明确的规定。例如德国《民法典》规定：
为保全目的在于转让或废止一项土地上的物权请求权，或土地上负担的物权请求权，或者变更这些物权的顺位的请求权，得在土地登记簿中为预告登记。这就是说德国物权法上的不动产预告登记包括土地之上的物权请求权、土地上负担的物权请求权、物权顺位请求权；瑞士民法典也规定先买权及买回权、买受权、租赁权等个人权利可进行预告登记，甚至官方为保全有争议或有待执行的请求权所的命令、出质破产或遗产延期分割、家宅的设定及后位继承人的继承等权利也可进行预告登记。
比较来看，我国不动产预告登记的客体仅限于房屋和其他不动产，况且其他不动产的具体范围在物权法中语焉不详，对房屋和其他不动产以外的物权变更、转让的物权请求权更是排除在外，即使是可以登记的请求权也仅限于基于合同之债产生的请求权。可见我国物权法不动产预告登记范围的过于狭窄，将使预告登记制度难以充分发挥应有的作用。
（二）申请登记方式的不足。
物权法规定当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，按照约定可以向登记机构申请预告登记。这是在私权自治的范畴内对当事人意思自治的一种尊重，是值得肯定的。然而预告登记的申请方式只有双方有“约定”才能到登记机构申请不动产买卖预告登记，如果没有“约定”则不能进行预告登记。这就不利于保护不动产买受人的利益，在我国目前房地产市场极为火爆的情形下，不动产所有者常常处于买卖的强势地位， 若不动产的出卖人故意不同意预告登记，买受人的利益无法得到保护，预告登记制度的设立就无法达到预想的目的豐。
（三）信息披露制度不健全。
房地产登记的本意是既要保护登记权利人的合法权益，又要通过登记信息的公示来保护善意第三人的利益，但目前我国许多地区并不能查询房地产权属登记资料，这是导致“一房多买”的一个重要原因。相应的登记权利人的合法权益难以保障，善意第三人往往也因此受骗。
(四)尚未建立专门的房地产登记机关。
多级多部门的登记制度，使得房地产登记相当复杂，同时相应的登记救济机制不健全，救济程序复杂，使得房屋预购人的权益得不到足够的保护。
四、 我国预告登记制度的完善
（一）扩大预告登记的适用范围。
我国预告登记的范围仅包括基于合同产生的债权请求权和以移转物权为目的的请求权，使用范围狭窄，至少应从两个方面扩展：第一，一些重要的不动产物权的请求权，如建设用地使用权与农村土地承包经营权应纳入预告登记的的范围。第二，法院判决、政府的行政决定、法律规定、遗产继承等产生的请求权，也应纳入预告登记的范围。
（二）完善登记方式。
我国的不动产预告登记需要交易双方当事人“约定”办理，如果不动产权利人拒绝办理的话，可能会给买受人的利益带来损害。笔者认为，首先应当尊重当事人的意思自治，若双方自愿办理或不办理，法律就不能强制介入。但是，如果买受人要求办理，不动产权利人拒绝办理的话，买受人可以向法院申请裁决，凭借法院裁决单方面向登记机关申请预告登记。
(三)完善商品房预告登记的信息披露制度。
完善商品房预告登记的信息披露制度，使交易双方或其它权利人可以查询商品房的登记信息，不仅可以保护预告登记权利人的权利，而且有利于保护第三人的知情权，这样才能实现建立商品房预告登记制度的目的。
(四)设立专门的不动产登记机关。
设立专门的不动产登记机关，分地区统一管理商品房的预售登记，这样不仅提高了管理效率，还可以便捷商品房买卖当事人。同时还应建立保护权利人的登记救济机制，简化救济程序。一方面，建立异议登记制度，当权利人或者利害关系人对房地产登记簿上记载的事项的正确性提出异议时，应该对异议进行登记并及时进行更正。另一方面，建立行政赔偿制度，如因登记机关工作人员过失给相关权利人造成损害，相对人可以请求登记机关给予赔偿。
（作者单位：广东商学院2010级民商专业）
注释：
王轶．物权变动论．中国人民大学出版社，2001．
德鲍尔．施蒂尔纳著．张双根译．德国物权法．法律出版社．2004 年版．
