民法典土地管理法

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民法典土地管理法范文第1篇

备受公众关注的《不动产统一登记条例》，未能按照2013年初国务院所表示的那样在今年6月底出台。这说明以统一立法的形式规制全国不动产登记制度很难一蹴而就。尽管涉及到各部门利益和既得利益者权益等一系列敏感问题和法律协调问题，但从经济社会发展大趋势来看，不动产统一登记立法势在必行。

不动产登记作为民事产权变更和公示的主要方式，广泛存在于各国立法之中，在我国2007年的《物权法》中也有明文体现。最早不动产登记源于明确产权的变动效力，法国在1804年的民法典中最先规定了该项制度。最初拿破仑成立的立法团队认为，不动产不经登记变更的，不发生物权变动效力，这无疑是对不动产产权交易中安全风险的最佳控制。不过，草案一出，很多法国贵族阶层非常反对，因为登记制度很可能会触及到权贵产权公示、增加额外税收负担等问题，所以，最后拿破仑皇帝在颁布民法典时做出妥协，对不动产交易中的登记只作为“对抗”条件，而非必要条件。法国这样的立法对后世影响深远，一定程度上解决了不动产交易风险问题，但是，却因登记“非必要条件”使得效果大打折扣。

后来，统一不久的德国也颁布了民法典，长期战乱使得该国产权非常不明确，因此，德国首先确立了不动产交易变更必须登记，不登记的不发生无权变更效力。这样一来，在德国首先确立了不动产统一登记制度，这对德国日后经济发展起到很大的积极作用。

我国对不动产登记在物权法上的效力属于德国式立法，即不登记的不动产交易变更，不发生物权效力。对机动车等物权变动沿用法国式立法，即不登记的机动车交易，不发生对抗第三人的效力。虽然这些在我国物权法中曾有明确规定，但是，实践中不动产登记制度在全国范围内仍然缺乏整齐划一的制度保障，登记存在地区差异和立法空位，导致交易存在的风险依然很大。同时，我国不动产统一登记制度又作为国家调控、房产征税、征信制度等一系列制度的起点，如果不确立统一的登记制度，不仅会影响到不动产交易安全，而且还会影响到其他政策和调控的落地实施。

既然统一不动产登记制度立法势在必行，那为什么立法却姗姗来迟呢？主要有以下几方面原因。

第一，纵横交错的法律相互冲突难以协调。我国目前尚未有统一的民法典，民事法律体系中很多法律法规涉及不动产登记制度，例如《土地管理法》、《房屋登记办法》、《房地产管理法》、《草原法》等，各项法律立法和监管部门都不一样，如此一来，登记机关的选择、立法主导、登记收益、错误登记责任等问题就相互交织在一起，错综复杂，要理清其中主线，辨清权利义务关系实属不易。可见，出台一部统一的登记制度，实际是牵一发动全身，演变成部门之间利益的博弈。

第二，房产税开征的前奏。统一登记不动产与房产税征收的前奏搅在一起，稍有法律常识的人都会对此有所觉悟，以房征税和以地征税势在必行，这种“富人税”对国家宏观调控和增加税收很有裨益，不过，国人的不理解和反感也如同对“遗产税”的征收一样敏感。从中国法制史进程看，从以人为对象的征税，发展到以不动产为对象的征税是大势所趋，更多的财富意味着更大的社会责任也早已达成广泛共识。最早废除“人头税”的“摊丁入亩”政策，其实就是不动产登记制度的鼻祖，早在几百年前都可以顺利完成，增加国力，利国利民，放到现代中国当然也应该顺理成章，水到渠成。

民法典土地管理法范文第2篇

[关键词]闲置；宅基地；房屋；合理利用

[作者简介]吴逸越，中国政法大学刑事司法学院学生，北京100088

[中图分类号]F301.2　[文献标识码]A　[文章编号]1672-2728(2011)04-0034-04

宅基地使用权，是指以建造住宅及其附属设施为目的，对集体所有的土地进行占有和使用的权利。宅基地使用权与农村村民的身份相联系，具有一定的福利性。宅基地被无偿提供给农村集体组织成员使用，允许其在上建造住房，保障农民基本的生存权利。因而，宅基地使用权对于维护农村集体经济组织成员的生活安宁和社会稳定具有重要意义，宅基地的合理利用也是解决农村土地问题的一项重要任务。笔者根据我国农村宅基地大量闲置的现状以及我国立法的相关规定，结合自己进行的实地调研结果，试图探究出一条农村闲置宅基地及地上房屋合理利用的道路。

一、农村宅基地利用现状考察

近些年，我国城市化进程加快，大量农村劳动力进城务工成为农民工。这些进城务工的农民往往一年只回农村一两次，有的甚至常年不归，还有一些已经在城市内买房，因而在农村有一大批闲置的宅基地及地上房屋。尤其是在一些经济欠发达地区，还形成了大面积的“空心村”。另外，农民工们每年要花费大量的资金来请人看管、维护自己在农村的闲置住房。比如，笔者参加的第二批“北京市大学生科学研究与创业行动计划”项目――“农村宅基地使用状况调查研究――以安徽省为例”的调研结果显示，这种现象在安徽省农村相当普遍：一些农民全家外出，房屋常年闲置，还要请人看管、维修，防止毁损；有的则由老人带孩子留守农村，住着面积达几百平方米的房屋，还要去清洁、维护。对于老人和孩子来说，这也是项艰巨的任务。

农村宅基地的利用现状显然没有实现宅基地使用权制度的目的，而从宅基地使用权的制度价值上来考量，这一制度主要有以下两个目的。

(一)保障农民的基本生存权利。宅基地使用权制度通过无偿提供可以建房的土地给农民使用，来降低他们生活的成本，从而保护其基本生存权利。因而，宅基地使用权是农村村民个人的重要财产权，关系到农民一辈子的切身利益。另外，宅基地使用权是一种用益物权，并且农民对地上房屋享有所有权，因此，农民们有利用宅基地使用权和地上房屋进行收益的权利。

(二)充分利用农村集体土地，形成有序的使用秩序。从整个中国农村的现状来看，农村集体土地十分紧张。随着人口的增长，无论是耕地还是建筑用地，已经没有多余的可供分配了。《土地管理法》第62条规定，农村村民建住宅，应当符合乡(镇)土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。由此可见，国家希望通过立法来形成有序、有效的农村宅基地使用规范，并充分利用我国紧缺的土地。

但是，在经济欠发达的“空心村”和闲置宅基地的所在地，农民受自身文化程度低、农村信息不畅、候鸟式生活(仅在春节或农忙时短暂回乡)等条件限制，没有理念或没有能力来经营闲置的房屋，因此，大多数农民不仅无法通过宅基地使用权来收益，反而还因每年大量的房屋维护费而增加了生活负担。另外，立法目的缺乏相应的实际措施来保障，由此产生的宅基地和房屋的大量闲置造成了严重的资源浪费，未能形成良好的土地使用秩序，与我国“人多地少”的现实状况不相符合。

因此，探究出一条合理利用农村闲置宅基地和地上房屋的道路是缓解农村土地紧张的压力和减轻农民负担的必然要求。宅基地使用权制度的改革已经势在必行。

二、我国法律关于宅基地的立法现状及存在的问题

(一)我国法律关于宅基地的立法现状。《物权法》第153条规定：宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。《土地管理法》第8条规定：宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。第62条规定：农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。第63条规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。《物权法》第184条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，法律规定可以抵押的除外。

根据以上规定可以看出，我国《物权法》和《土地管理法》不允许农村宅基地使用权的单独转移甚至在其上设立抵押权，但并不禁止宅基地上房屋的买卖、租赁和抵押，允许宅基地随地上房屋一起出卖或出租，即宅基地使用权和其上住房必须一并转让。在土地公有制的条件下，宅基地使用权不能单独成为交易对象，但是不能以此而否认宅基地使用权可随房屋所有权的转移而转移，更不能为了禁止宅基地使用权的转移而限制或禁止房屋所有权的转移。综合来看，我国法律确立了“地随房走”的原则。

(二)我国关于宅基地立法存在的问题

1.“地随房走”和“一户一宅”制度的关系。我国法律规定了宅基地和住房的紧密关系――“地随房走”，但在长期实践中暴露出其不足之处。因宅基地上房屋可以在本经济组织成员之间自由流通，因而，一户农民可以通过购买或者继承的方式获得多处住房，从而获得多处宅基地的使用权。因此，法律在关于如何处理“地随房走”和“一户一宅”制度的关系处存在一个盲点。

2.未对“一户多宅”的现象提出解决措施。由于上述原因，农民往往会获得多处住宅，导致宅基地和房屋的闲置。虽然我国法律规定禁止“一户多宅”，但并没有对这种现象提出解决措施。在民法中，法无明文禁止即可为之，所以这在某种程度上纵容、默许了“一户多宅”的现象，对农村闲置宅基地问题的解决也没有任何指导意义。

笔者的调研结果显示，农民绝大多数对国家的法律不甚了解，认为自己可以随意处分宅基地和地上房屋，更不用说宅基地严格的申请和审批程序了。因而，单独买卖宅基地、自行扩建宅基地等违法现象普遍存在。这也造成了我国大量的有关房屋、宅基地的纠纷案件。2008年，全国有关房屋、宅基地的纠纷调解案件达到364572件，在各类纠纷调解案件中占7.32％的比重。对于这些现象，地方政府和司法机关没有履行好职责是原因之一，但我国法律的模糊规定甚至自相矛盾也有不可推卸的责任。

综上所述，我国当前关于宅基地使用权的立法现状还存在诸多问题，虽严格限制宅基地使用权的流转但又规定得不甚明确，这对于合理利用农村闲

置宅基地没有良好的指导作用，也不符合宅基地使用权制度的价值。

三、闲置宅基地及地上房屋利用的主要观点分歧及分析

由于我国宅基地立法方面的问题日益凸显，很多地方也试图通过采取各种措施来解决宅基地和地上房屋的闲置问题。合理利用农村的闲置宅基地及地上房屋的方法必定是合法、合理地对农村宅基地和房屋进行流转，但具体操作方式有所不同。目前主要有两种观点：

(一)开放农村宅基地上房屋买卖市场，允许城镇居民购买农村宅基地。此种观点认为，我国《物权法》和《土地管理法》不禁止农村房屋的买卖，因此也允许宅基地使用权的流转，但是将受让主体限定在本集体经济组织，应该打破这一限制，通过大力推动农村房屋买卖来促进闲置宅基地和房屋的利用。但是，笔者认为此种做法在当代中国仍不具有可行性，理由如下：

1.不符合宅基地使用权人的意愿。闲置宅基地的使用权人即进城务工人员绝大多数为体力劳动者，且多为临时职工，没有养老保险。随着年龄的增长，当他们不能再进行重型体力劳动时，没有良好的社会福利保障其生活。而且，在“叶落归根”的传统观念驱使下，他们往往会在退休后选择回到农村。所以，进城务工人员实际上并不愿意出卖自己的房屋，而是希望保留，等到若干年后回乡时继续使用。

2.容易造成一些社会问题。一些农民可能会受政策导向的影响和较高房屋价格的诱惑，或者受其他村民的撺掇，不经成熟思考即出卖房屋。根据《土地管理法》第62条规定，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。这些因为一时冲动而出卖房屋的农民，结果将无房可住，最终沦为城市贫民，成为社会的不稳定因素。

3.我国有类似的历史教训。1998年修订《土地管理法》时，曾在第41条允许城镇非农村户口居民建住宅使用集体土地，结果导致了一些农村集体经济组织以及房地产商利用该规定大肆炒卖宅基地，违法在农村进行房地产开发，为此1998年再次修订《土地管理法》时就将该条删除了。

可见，开放农村宅基地买卖市场，允许城镇居民购买农村宅基地会对我国农村的集体土地所有制造成威胁，同时也会威胁农民的根本生存权利。因而在现阶段并不具有可行性。

(二)回收农村闲置宅基地，进行土地整理和重新规划。《土地管理法》第62条规定，农村村民建住宅，应当符合乡(镇)土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。1995年国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》第52条规定，空闲或房屋坍塌、拆除两年以上未恢复使用的宅基地，不确定土地使用权。已经确定使用权的，由集体报经县级人民政府批准，注销其土地登记，土地由集体收回。

据上述规定，有观点认为应当回收农村闲置宅基地，进行土地整理和重新规划。一些地方已经采取了类似的措施，如一些经济发达的地区对“空心村”进行了土地整理、重新规划；温州市等地区在农民普遍富裕的情况下，或者由农户联合自建公寓房，或者推行宅基地有偿使用的政策，使有经济实力的农户花钱去购买宅基地。

但是，这种做法也有几点弊端：

1.宅基地及其地上设施难以统一规划利用。宅基地上一般均有房屋及其附属设施的存在，并且闲置的房屋也并非空空如也，里面往往还堆放了很多物品，只是无人居住而已。如果对土地进行整理和重新规划的话，必定要拆除地上房屋，这将导致对农民所有权的侵犯和资源的浪费。另外，如何处理房屋内堆放的大量物品也是个很难解决的问题。

2.与宅基地制度的目的和价值相违背。宅基地是无偿提供给农村集体经济组织的成员使用的具有福利性质的农村集体土地，而确定农村集体经济组织成员资格的依据是户籍。进城务工人员，即使购买了城市的住宅，户籍大多并未迁出农村，他们有权保有宅基地使用权。所以回收闲置宅基地再进行整理和规划不符合法律的规定和宅基地基本制度的目的和价值。

3.可能导致利益冲突甚至危害社会稳定。回收闲置宅基地会对农民的利益造成一定的损害，他们便不愿承认自己宅基地和房屋的闲置状况。如果强行回收，则会造成农民的不满和冲突，危害社会稳定。因此，这项提议也缺乏可操作性。

4.缺乏法律指导，不具有普遍适用性。我国立法还未就此作出明确的规定，地方上缺乏统一的法律指导，易导致经济水平差异较大的农户之间宅基地面积分配不公，或借此进行权钱交易，滋生腐败现象。再者，中国土地面积辽阔，各地农村的经济发展水平和社会发展水平差别太大，前述的方法并不适宜用于经济落后的农村地区。

可见，回收农村闲置宅基地，进行土地整理和重新规划的方法可能在个别经济发达地区会有很好的效果，但是无法推广。虽然宅基地是无偿提供给农民使用的，但是宅基地使用权作为一种用益物权，宅基地上房屋作为农民的财产，若由政府统一进行规划利用，难免损害农民的利益，也与宅基地的制度本身目的相矛盾。

四、解决方案：政府引导农民出租其闲置宅基地及地上房屋

笔者认为，现阶段解决农村宅基地及地上房屋大量闲置的最好办法是政府采取引导性措施，引导村民出租其闲置宅基地和房屋。从《土地管理法》第62条规定可以看出，法律并不禁止宅基地上房屋的租赁；农民出于对自身利益的考虑，希望利用闲置房屋来收益，并且摆脱高额的维护费用，也一定愿意追随政府的引导性措施，出租其闲置房屋；同时，这样不进行强制性要求，尊重农民自己的选择，也符合民法学上“意思自治”的基本原则。之所以提出这种方案，主要基于以下方面考虑：

(一)我国的城市化进程继续高速推进，而城市房价的不断攀升使很多人望而却步。绝大多数大学生一毕业便沦为蚁族，在城市中买不起房。而城市周边的农村如果有闲置房屋的话，会吸引一些无力在城市中买房的人们。因为农村的租金毕竟比市内低很多，而且随着交通事业的发展，城市近郊的农村地区的交通也十分方便。但是，农民们往往有种封闭心理，在没有很多可效仿的实例时，宁愿自己受损失，也不愿将房屋出租出去。此时，如果政府倡导，并进行一些引导性宣传，一定能够打消农民的顾虑，激活农村的房屋租赁市场。这样一来，一方面能够帮助城市中大量无力购房者摆脱暂时的困境，另一方面也可以增加农民的收入。

(二)在农村开办养殖场、加工厂等家庭企业是农民致富的一条经典道路，但是场地和资金的不足是家庭企业发展的瓶颈。农民可以通过租赁同村的闲置房屋来发展家庭企业，促进农村经济发展，增收自身收入。农民租赁房屋开办家庭企业并不违反我国现行的法律制度：

1.这不违反宅基地使用权用途限定化的原则。《土地管理法》第63条规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。法律对宅基地使用权的用途限定为不得进行“非农业建设”。因此，只要宅基地使用权在依法取得的宅基地上建设了住宅而非厂房等非住宅建

筑，就应当认为符合宅基地使用权的用途。至于使用权人在自己的住宅中从事家庭生产经营活动，不属于宅基地使用权的内容，而是住宅所有权的内容。因此法律上不应加以禁止。在实践中，法律并不禁止人们将宅基地上的房屋用于从事小规模的、家庭式的、无污染不扰民的生产和经营活动。

2.不与我国物权法中“一户一宅”原则相矛盾。《土地管理法》第62条规定：农村村民一户只能拥有一处宅基地。此处“农村村民一户只能拥有一处宅基地”的规定，是就申请而言的，即农村村民一户不得申请多处宅基地，但法律并不禁止农民通过继承等方式取得两处以上的宅基地使用权。因此，将《土地管理法》第62条中“农村村民一户只能拥有一处宅基地”理解为“一户只能申请一处宅基地”更符合立法者的本意，而且在实践中也确实是这样操作的。

3.农村闲置的房屋可以用作公共设施场所，如用作医院、老年活动中心、健身房等。在我国大力推进社会主义新农村建设的阶段，提高村民的精神文化素养是一个很重要的问题。现实中，农村往往因为缺乏资金或者场所而将这些公共设施项目搁置。而如果由村委会出面租用本村闲置的房屋，并支付一定的租金，可以有效地解决场地方面的难题，也能降低建设公共设施的成本。这对于充分合理利用农村的土地，加强农村的精神文明建设非常有益。

4.农村房屋的出租通过房屋所有人与承租人签订合同的方式进行，租金和租赁期限由双方约定而成，充分尊重了“意思自治”的原则。采取这种方式，不仅增加了农民的财产性收入，而且使得租赁双方均有后退的余地，也增强了农村房屋的流通性。

5.由政府进行引导和宣传来激活农村的房屋租赁市场，实际上是将交易成本中占据很大部分的信息成本转移给了政府，减轻了农民和承租人的负担，也很好地督促政府通过各种途径帮助农民增收。

笔者认为，立足于我国“人多地少”的现状以及宅基地使用权制度的根本目的，对闲置宅基地进行合理利用进而解决农村宅基地大量闲置的问题十分必要。而我国目前立法在这方面却不具有指导意义，因此政府指引村民出租房屋是现阶段实现合理利用农村闲置宅基地及地上房屋目标的较好方法。但是，这不是根本性措施。我们期待国家有关宅基地使用权流转问题的法律尽早出台。

[参考文献]

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[9]王卫国,王广华.中国土地权利的法制建设[M].北京:中国政法大学出版社,2002.

民法典土地管理法范文第3篇

关键词：不动产,物权,不动产登记制度

不动产登记指经权利人申请国家专职部门将有关申请人的不动产物权之事项记载于不动产登记簿的活动。它能使不动产物权变动得以确认并为交易安全提供法律保障，是房地产管理的重要手段和现代房地产制度的基础。然而，我国至今尚未制定不动产登记法；已制定的法律法规中虽有不少关于不动产登记的规范，但这些规范零散，并且相互冲突，不合法理的规定颇多。在物权立法提上议事日程之际，笔者运用比较研究的方法，从物权立法的角度对完善我国不动产登记制度作一初步探讨。

一、比较研究目前，世界各国所采用的不动产登记制度主要有三种类型，即契约登记制度、产权登记制度、托伦斯登记制度。[1]

（一）契约登记制度。由于这种登记体制是由《法国民法典》创立，故亦称法国法主义登记制度，其主要特色在于：第一，登记是物权变动对抗第三人之要件；第二，采取形式审查主义，只要当事人提出申请即可登记；第三，登记无公信力，即登记事项不成立或无效时，不得对抗善意第三人；第四，登记簿以权利人为标准而编成，采用人之编成主义（prinzip desporsonen foliuncs）；第五，权利以动态登记为主，不仅登记物权现状，而且还登记物权的变动。

（二）产权登记制度。这种体制为《德国民法典》所建立，并在德国《土地登记条例》、《地上权条例》以及《住宅所有权法》中有明确规定。其特点是：（1）登记是土地物权变动的效力发生要件，土地物权之取得或变更须经官方正式登记才具有法律效力；（2）实质审查主义，登记机关对登记申请及权利变更要进行详细的合法性审查；（3）登记有公信力，即一经登记就具有法律效力；（4）权利以静态登记为主，登记簿不记入物权的变动情况，只记入物权的现有状态；（5）采用物之编成主义（prin-zip des reaifoliums），登记簿按地号顺序进行排列。

（三）托伦斯登记制度（torenssyhem）。这种制度1955年创始于澳大利亚，现被美国多数州和英联邦国家所采用，是对产权登记制度的改良。其一，采用实质审查主义，并采用公告程序；其二，初次登记自由，其后登记则进入强制状态，即任何不动产经申请第一次登记后，其不动产物权转移和变更，不经登记无效；其三，登记具有公信力，如果真权利人因不实登记而受损害时，国家负赔偿责任；其四，人之编成主义，不考虑地号，按登记次序编排登记簿，并附土地及建筑物位置图。

通过三种登记制度之比较，可以发现，首先，各国不动产登记制度都是以本国的民事基本法律为基础，并辅之以单行的不动产登记法，不仅设计合理、体系完整，而且保留着本国的立法传统，体现出民族特色。其次，各国不动产登记往往实行房地合一的登记体制。虽然各国不动产登记对象是以土地为主，但西方国家的不动产登记法理认为建筑物与其附着的土地是紧密联系在一起的，[2]因此，这些国家的不动产登记，基本上名为土地登记，实际是土地及地上附着建筑物的一并登记。再次，各国不动产登记实行城乡统一管理。在许多国家，所有的土地无论在繁华的闹市，还是人烟稀少的西部，一般都按统一的标准由不动产产权管理机构办理登记，以获得完整的地籍资料，方便土地的宏观管理。在我国，由于不动产登记立法不健全，不动产登记制度还存在着诸多问题，因此，有必要在全面考查各国不动产登记制度的基础上，结合我国不动产登记的实际情况和特点，促进我国不动产登记制度的日趋完善。

二、我国不动产登记制度现状及存在的问题我国现行有关不动产登记制度的立法主要有《土地管理法》（1998年8月修订）、国家土地局的《土地登记规则》（1989年11月）、《城市房地产管理法》（1994年7月颁布）和建设部的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》（1990年12月）。其中土地登记的内容包括：土地的性质（主要是集体土地所有权、国有土地使用权、集体土地使用权及他项权利）、土地权利来源、权利主体、权属界址、土地面积、用途、使用的限制以及土地等级和价格；房屋登记的内容有所有权人、所有权性质、地号、房屋状况、契税交纳情况、使用土地面积及土地登记证号和他项权利。虽然我国不动产登记事业已经步入有法可依的历史阶段，较改革开放以前有了长足地进步，但不可否认，我国不动产登记制度依然存在着不少问题有待解决。

第一，不动产登记立法不完善。如上所述，我国不动产登记立法主要集中在土地和房地产管理法律、法规之中，此外《民法通则》、《担保法》、《森林法》、《草原法》、《矿产资源法》等也有所涉及。由于各部法律之间衔接不紧密，加之各个职能部门在立法过程中强调本部利益，这就造成了各部法律之间在不动产登记问题上的规定相互交叉、冲突，从而使我国不动产登记承现出房产和地产的不统一、登记机关的不统一、登记程序的不统一、登记效力的不统一、登记权属证书的不统一的状况。在我国法律规定的应登记的不动产权利方面，不动产实体权利的登记范围仅包括房屋所有权、土地使用权和不动产抵押权。而在社会生活中广泛存在的土地租赁权、承包经营权、地上权、采矿权等诸多不动产实体权利却没有被列入登记范围，影响了土地资源的高效利用和对我国不动产利用的宏观管理。除了不动产实体权利登记以外，在现实生活中，同一不动产之上可能同时存在着数个物权，因此，有必要建立不动产物权顺位登记，即不动产程序权利登记制度，以保障正常的不动产物权秩序。而在这一方面，我国不动产登记立法处于空白状态。这显然不符合我国社会主义市场经济发展对不动产权利保护的基本要求。

第二，我国不动产登记存在房地分立登记的问题。依据我国现行法律规定，约有六个部门可以进行不动产登记，如土地登记在土地管理部门，房屋产权登记在建设行政管理部门，林地权登记在森林管理部门等，并且各个部门登记的内容、程序等也有较大差别。众所周知，不动产登记的根本目的在于确认不动产物权或完成物权变动，进行物权公示，提供统一的不动产物权的法律基础，而不仅是对土地、房屋、森林等不动产的行政管理。[3]分别登记恰恰违背了法律设立不动产登记制度的初衷，一方面造成不动产物权法律基础的不统一，引起法律法规之间的相互冲突；另一方面，造成了各个登记机关之间职责不清，机构膨胀，部门利益相互冲突，其结果不仅增加了不动产登记人的不合理负担，也破坏了地籍资料的完整性和管理的统一性。

第三，不动产登记城乡管理不统一。我国广大农村的房产登记工作主要由村镇管理部门负责。由于村镇管理部门缺少从事此项工作的专业人员，对登记后形成的房屋产籍管理混乱。目前，在国家取消了对农民房产登记的收费项目之后，村镇房产登记工作在大部分地区已经趋于停顿。[4]但实际上，广大农村中与房地产有关的经济活动日益

活跃，房产的买卖、转让、抵押等交易活动也日趋频繁。农民对他们取得的房地产权利，同样迫切地希望得到政府的保护。另外，由于城乡管理不统一，使得一些城市开发区、郊区违反《城市房地产管理法》的规定，为在城市边缘地区的耕地上建房者发放房屋所有权证书，以逃避土地管理。

三、完善我国不动产登记制度的法律对策一种较为完善的不动产登记制度，必须符合明确产权、简化手续、节省费用和明确登记的公信力的原则。[5]从我国不动产登记制度现状来看，其与完善的登记制度、保障房地产交易安全的要求尚有一定差距，存在着许多问题，亟待进一步解决和完善。

（一）吸收、借鉴国外不动产登记立法的先进经验，推动我国不动产登记立法发展西方各种类型不动产登记制度都是以本国的民事基本法律为基础，并辅之以单行的不动产登记法。可见，西方各国将不动产登记定性为私法行为，其意义在于不动产物权变动的公示及公信，保护交易安全。目前，我国物权立法工作已经提上日程，借鉴国外立法经验，结合我国不动产登记的实际情况，在将来出台的《物权法》中明确规定不动产登记的各项制度，不仅是合理保护土地资源、发展房地产经济的要求，也是顺应世界不动产登记立法发展潮流，完善我国不动产登记制度的必然选择。在《物权法》规定不动产登记基本原则、内容的基础上，国务院也可以适时地出台《不动产登记条例》等有关法规，细化物权立法中关于不动产登记的原则性规定，使我国不动产登记真正作到有法可依，更具有实际操作性。

（二）依据产权登记制度，并吸收托伦斯登记制度之优点，完善我国不动产登记体制物权制度具有很强的民族性、固有性，不动产登记制度也不例外。我国目前不动产登记制度具有明显的行政管理倾向，其制度基础在于国家干预主义，这与产权登记制度，即德国不动产登记立法模式极其相似。此外，我国不动产登记与产权登记制度在登记规则，如登记生效主义、物之编成主义、登记之公信力等方面，也基本一致。首先，《城市房地产管理法》第60条、第61条规定，房地产权利变动应当登记。《土地登记规则》第25条规定：“不经变更登记的土地使用权、所有权及他项权利的转移，属于非法转让，不具有法律效力。”显然，我国不动产权利的产生、变更都以登记为生效要件。其次，《城市房屋产权产籍管理暂行办法》中规定，房屋登记的内容包括有地号、使用土地面积及土地登记证号，登记簿按地号顺序排列。这亦是物之编成主义典型作法。再次，我国不动产登记同样具有公信力，不动产物权一经登记即具有法律效力。由此可见，在保持我国现行不动产登记制度民族性、固有性基础上，完善不动产登记体制，参照产权登记制度进行，不失为一种最佳的选择。当然，产权登记制度也并非完美。在完善我国不动产登记制度过程中，我们还可以借鉴托伦斯登记制度之优点，如错误登记赔偿和强行登记制度等，以弥补产权登记制度之不足。

（三）统一登记机关、消除城乡分别，实现不动产登记规范化有学者认为，我国不动产登记程序、效力等不统一的根源在于部门利益之争，解决的根本途径是统一不动产登记机关。[6]综观世界各国的不动产登记机构，尚无将土地与房产分为两套系统进行登记的先例。目前，我国一些地方政府，如广州、深圳、上海、汕头、厦门等，已经意识到房地分立设置的缺陷，尝试将两部门合而为一，从而实现房地合一登记。这些大胆地探索不仅代表着设立统一的不动产登记机关的发展趋势，同时也为我国将来统一登记机关的改革提供宝贵经验。我国98年修订的《土地管理法》明确规定：“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。”而不动产产权管理的城乡统一无疑是全面保护土地资源，加强土地宏观调节的有效途径。这样不仅使不动产登记机构有了完整的地籍资料，也不会再存在城乡接壤处由谁管理之虞。

（四）扩大应登记不动产权利之范围，完善各项登记制度笔者认为，应当将承包经营权、农村宅基地使用权、地上权、采矿权、地段权和房地产租赁权纳入不动产登记范畴，扩大应登记的不动产权利范围。就不动产登记的具体制度而言，首先，我国房地产交易中的二重买卖（即不动产所有人在签订买卖合同所有权移转登记前，又与他人订立买卖合同并进行了所有权登记）现象比较普遍，而我国立法对不动产物权变动采用的是登记生效主义，对不动产物权，特别是房屋所有权的确认原则以登记为准，未经登记则不动产所有权不转移。因此，第一个买卖合同的买方只能要求卖方承担违约责任，这对他来说是极不公平的。如果不动产登记立法中设立预告登记制度，即赋予债权以排他的物权效力，从而保障债权的实现，则可以有效地防范二重买卖情况出现，维护交易安全。其次，我国现行民事立法中尚无完善的善意取得制度，有关不动产登记的法律法规也未明确登记公信力的绝对效力，使得第三人对登记的信赖得不到法律保障。因此，有必要设立不动产交易的善意取得制度。善意取得的要件应包括：（1）取得必须有偿；（2）除登记错误外，民事法律行为本身合法有效；（3）第三人善意且无过失。再次，在不动产登记立法中构建善意取得制度时，我们还应当设立错误赔偿制度，将其作为对善意取得制度的补充，以加强不动产登记机关的责任，维护不动产交易人的合法权益，保障交易公平、合理。

我国不动产登记制度存在着诸多问题，不但造成了不动产管理的混乱，也妨碍了我国房地产经济发展。在我国物权立法提上日程之际，理所当然应当在未来《物权法》中完善不动产物权登记制度，使我国不动产管理真正作到制度健全，有法可依。

注释：

[1] 参见赵红梅著：《房地产法论》，中国政法大学出版社1995年版，第249－252页。

[2][3] 赵鹏越：《借鉴国际经验改革我国不动产登记制度》，载于《改革与战略》1999年第1期。

[4] 金绍达：《澳大利亚的产权登记制度对我们的启示》，载于《中国房地产》1995年第10期。

民法典土地管理法范文第4篇

[关键词]不动产物权登记 现状 措施

一、不动产物权登记制度的法律意义

不动产物权登记是指土地及其它定着物之所有权和他物权的取得、丧失与变更,依法定程序记载于有关专职机关掌管的专门薄册上,它是不动产物权变动的公示形式。物权公示是物权法的一项重要原则,是指物权享有与变动的可取信于公众的外部表现形式。根据现代各国物权法的规定,物权变动的公示方法,不动产物权以登记,即物权变更登记,为物权变动的公示方法;动产以交付,即占有的移转,为物权变动的公示方法。物权以登物权变动之所以要公示,是由物权的性质决定的。物权是一种绝对权、对世权,具有绝对排他性效力,对物权人的物权,任何人都负有不得侵犯和不得干涉、妨碍的义务,但如果不能从其外部察悉物权变动的征象,则会给第三人造成难以预测的损害,直接威胁交易安全。物权公示就是要使物权具有可识别性,通过公示使物权法律关系得以公开透明,使当事人及第三人直接从外部就可以知悉物权的存在及其现状,其目的就是要维护物的占有秩序和交易安全,保护善意第三人的利益。

二、我国不动产物权登记制度的现状

我国迄今尚未制定物权法,也没颁布专门的不动产登记法,有关不动产物权登记的规定主要散见于各项单行民事法律法规及一些司法解释,不动产物权登记制度尚未在中国得到系统地建立,而且现行法规中的有关制度基本上说不上完全是民法物权法意义上的制度。其存在的主要问题如下。

1.登记的法律依据不统一。不动产物权登记,通行的做法,实质上依据一国民法典之有关规定,程序上则依据专门制定的不动产登记法。而我国不动产物权登记的法律依据主要是单行民事法律、法规,如《中华人民共和国房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》及国家土地管理局颁行的《土地登记规则》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》,政出多门。

2.登记机关不统一。根据不动产物权类型的不同,我国的不动产物权登记分为土地物权登记、房屋物权登记、矿产物权登记、水权登记、渔权登记和林权登记,相应地,我国不动产物权登记的机关也有六家之多,分别是国土管理机关、房产管理机关、矿产管理机关、水行政管理机关、渔政管理机关以及林业管理机关。登记机关不统一,损害了登记制度的基础权威。

3.登记效力不区分不动产物权变动的原因。如前所述,世界上多数国家和地区大都根据登记原因之不同而分别赋予登记以不同的效力,而我国现行法不区别不动产物权变动的原因,而一律规定非经登记不生物权变动的效力。如1990年《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定,凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的,其房屋产权的取得、移转、变更和他项权利的设定,均为无效。这一规定,是与我国《继承法》的规定明显相违的。按照我国《继承法》第二条的规定,继承人从被继承人死亡时起即取得被继承人遗产房屋的所有权,而不是继承人于房管部门进行变更登记后才取得遗产房屋的所有权。又如,1987年的《城镇房屋所有权登记暂行办法》第10条规定:“新建房屋,应于竣工后三个月内申请办理所有权登记”。问题是,如果建房人在办理登记后才能新建房屋的所有权,那么在这三个月内新建房屋的所有权归谁所有,就很难作出合理的解释了。

4.绝对化的登记要件主义。对于不动产物权登记的效力,我国立法一向采纳登记要件主义,如1983年的《城市私有房屋管理条例》、1987年城乡建设环境保护部制订的《城镇房屋所有权登记暂行办法》、《土地管理法》,以及《土地管理法实施细则》等对此都作了明确规定。根据我国学者的一般看法,不动产所有权的取得、消灭和变更,非经登记,不能产生法律效力。我国司法审判实践对不动产物权特别是房屋所有权的确认原则上也以登记为准。我国现行立法也安全采纳了登记要件主义。登记要件主义立法,有利于保护原所有人的利益,并因增强登记效力而有利于强化国家对不动产的管理。但是,绝对适用此原则又难免存在不合理现象。在房屋买卖中,如果将登记要件主义绝对化,对因各种原因未登记的交易一概宣布无效,就会诸如不利于保护善意一方当事人、冲击现有财产秩序等问题。

5.把登记作为不动产物权移转合同生效的要件,混淆了物权变动和债权变动。我国担保法第41条规定:“抵押合同自抵押登记之日起生效”。根据此条规定,不动产抵押合同必须登记才能生效。同样,我国现行行政法规和司法解释还规定房屋买卖合同须经登记方能生效,如1990年最高人民法院《关于私房买卖的一般应以产权转移登记为准的复函》规定:“签订房屋买卖协议以后,提出解除买卖协议,末办理产权转移登记手续,应认为该民事法律行为依法尚未成立。一方翻悔是允许的”。

三、我国不动产物权登记制度有待完善

目前我国的不动产物权登记制度已不能满足不动产市场的发展对登记职能的要求,亟待完善,笔者以为,应从以下几个方面对我国不动产物权登记制度予以立法完善:

1.通过物权立法,统一不动产物权登记的法律依据,消除目前“政出多门”、“各自为政”的不正常现象。

2.制定不动产登记法,规定不动产物权登记机关的组成、登记工作人员的资格,以及登记程序等,从程序上完善不动产物权登记制度。

3.统一不动产物权登记机关。不动产物权民登记,是维系现代财产秩序非常重要的一环,具有技术性、专业性的特点,只有由专门机关专司其职,才能收到事半功倍的效果。因此建议设立专门的不动产物权登记机关,统一管辖不动产物权登记工作。

4.登记机关对不动产物权登记申请,实行实质审查主义,以确定登记内容的真实性。登记机关因自己过错造成登记错误,给当事人造成重大损害的,应负赔偿现任。

5.在登记的效力上,区别不动产物权变动的原因,规定不同的效力。对于法律行为取得、设立、丧失及变更不动产物权的,实行登记生效主义,非经登记,不生不动产物权变动的效力;对于因非法律行为取得、设立、丧失及变更不动产物权的,则不以登记为生效要件,但在登记之前不得处分已取得的不动产物权,理由如前所述,在此不再累述。

民法典土地管理法范文第5篇

关键词：强制性规；公序良俗；一元化立场；无效

一个合同行为的有效与无效或效力待定直接涉及到价值判断，价值保护的严肃问题。如何确立一个行为价值判断基准，是法律有效保护法益，维护相关主体利益，维护社会交易安全，建立和谐社会秩序的重要课题。翻阅众国民法规范，均不同程度对合同行为的价值判断确立了基本的判断标准，尤以对违反强制性规定效力判断最为精彩。

一.域外法律对违反强制性规定效力价值判断基准的规定。

德国民法典..第134 条的规定， 法律行为违反法律上的禁止时无效， 但法律另有规定的除外。也就是说， 违反法律强制性规定的民事合同原则上是无效的， 但同时又在法律另有规定时承认合同的效力。第90条规定：以违反公共律行为违反法律上的禁止时无效，但法律另有规定的除秩序或善良风俗的事项为标的法律行为为无效。

我国台湾地区， 民法典第71 条规定： .. 法律行为， 违反强制或禁止之规定者， 无效。但其规定并不以之为无效者， 不在此限。

《法国民法典》第 6条：个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。第 1131条：无原因的债、基于错误原因或不法原因的债，不发生任何效力。第 1133条：如原因为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法的原因。《瑞士债法典》第 19条：在法律限度内，当事人可以自由确定合同内容。存在违反法律规定之条款的合同，只有在符合下列情形时有效：法律没有设立不可变更之规则；变更不得侵害公序良俗或者他人之权利。第 20条：含有不能履行、违反法律或者违反公序良俗之条款的合同无效。

《澳门民法典》第287条规定：违反强行性之法律规定而订立之法律行为无效，但法律另有规定者除外。《俄罗斯民法典》第 168条规定：不符合法律或其它法律文件的法律行为无效，不符合法律或者其他法律文件要求的法律行为是自始无效法律行为，但法律规定此种法律行为是可撤销法律行为或者规定了违法的其他后果的除外。

英美法系国家法。英美法上采用了不法约定之概念，不法约定有普通法上之不合法及制定法上之不合法两种。不合法之契约，基于政府法律及公共政策目的，以及维护公平正义为法律所禁止，或经由法院宣告契约无效或无执行力。英国法特别区分不法约定与违反公序良俗之理由而无效之契约，前者指抵触普通法或违反法律规定之契约，即法律禁止之契约；后者指虽然非不法约定，但经法院考查习惯法上公共政策或公序良俗原则而宣告无效之契约。不法约定的契约，依普通法原则应属无效，但有些契约若无效，必然导致不公平。以下情形之不法约定并不无效：1.双方当事人无违法之故意。2 . 仅有一方当事人违法之故意时。3 . 契约之约定可分时，视情况合法的部分为有效，非法部分无效。而在美国法律中采用公共政策的概念来界定契约的效力。公共政策在合同的效力评判上具有十分重要的地位。在美国，作为一项一般的原则，违反公共政策的合同是无效的，因而是不能强制执行的。在决定是否以违反公共政策为由拒绝强制执行合同时，法院首先考虑此种公共政策是重大根本的，还是一般的非根本的；其次要考虑通过强制执行合同保护当事人的正当期待而实现的社会利益是否重要。因此，违反公共政策与违反法律是两个既有联系又有区别的概念，违反法律强制性规定的行为并不一定违反公共政策时，是可以强制执行的。

二.概念的得出

比较域外法律规则，我们可以得出，从违反强制性规定与违反公序良俗的关系，法国，瑞士等国作一元化处理，德国，我国台湾等地区则奉行二元化的立场，在立法上分别规定违反强制性规定和违反公序良俗，我国《合同法》也属此列，对比分析违反强制性规定与违反公诉良俗之间的关系，我们得出判断一元化的概念。即：强制性规定与公序良俗不加以分别规定，而是将两者组合一起，组成价值判断基准的两个因素。在判断行为效力违反强制性规定时，不只将违法因素列入价值判断的唯一标准，违法不意味着行为无效，在考量行为效力时还要考虑行为是否违反公序良俗，以及违反公序良俗的程度如何。通过这一综合多元的价值评价体系来考衡行为效力。山本敬三教授从宪法的角度， 对一元化立场进行了全新的解析， 法律中的强制性规定旨在 实践国家肩负的对国民的基本权利保护义务和基本支援的义务，法院判断违反强制性规定的行为之效力为通过公序良俗弥补强制规定不足的法形式的活动，并通过合理的法形式最终帮助成国家基本权利保护义务和基本权支援义务的履行。将以强制性规定为基础的公序良俗称为" 法令型公序良俗"而将不以强制性规定为前提的公序良俗称为"裁判型公序良俗"。显然， 山本敬三一方面坚定地投向一元化立场， 同时又正视了强制性规定所体现的"法令型公序良俗"所独有的特征。

三.一元化立场的合理性之所在

广而言之，一个价值评价制度的设计中，因素多元，有利于制度在设计层面更具有完备性，也更具有灵活性与实用性。传统的二元化立场中，将强制性规定列为唯一的评价因素，当违反法律强制规定这一条款理解成解释性条款时，难免概念法学下的教条主义与机械主义的错误。正如我们所知道的，二元立场旨在设计一个封闭的评价标准，追求效力判断的简明性和抽象性和违法行为类型化，以求达到一劳永逸的效果。但是"静"，是对法律生命力最大的威胁。法律是在动态社会关系中对某种社会法益的保护，鉴于法律本身是客观见之于主观上的产物，因文义性表达本身具有拙劣性，企图通过一种静止的行为标准来判断价值，难以跳出法律本身因缺陷所有的局限。法律的适用具有个案性，这本身排斥了效力判断的概括化，抽象化，简单划一化。 在二元立场下，有下列几种公式化的价值判断标准。首先，强制性规定按照规范性质区分为取缔规范与效力规定，把违反取缔性规范通常理解为违反单纯的秩序性规定，其私法效力不受影响。在二元立场下，违反强制性规定通常理解成解释条款，而在一元立场下，违反强制规定只是一般的引致条款，其本身没有什么独立规范内涵，只是引导法官在具体价值判断的时候，引入价值补充，具体权衡斟酌法益本身的排比，与个别法益被侵害的质与量，并具体评估否认效力的吓阻效果，充分考虑受保护的相对人的意思。在这里，将公序良俗与强制性规定合二为一，在制度上给法官的自由裁量提供了一种可能，这样一来，使得私法自治与国家对经济、社会的干预两者达到了一个很好的调和。这也凸显了再私法精神再造的是时代需要。不同的强制规定在这是因为不同的强制性规定在规范、政策上的目的不同， 所体现的公法强制程度不同， 所蕴涵的社会公益的大小也不同， 从而违反行为是否违反公序良俗的判断结果也必然不同。需要特别指出的是， 即便是违反同一强制性规定， 由于违反行为发生的时间不同、（假如在物质极度匮乏的背景下，物资统治法成经济法的中心，对确保物质的圆滑流转和国民经济的安定有重要的意义，使违行为无效具有充分的正当化理由，但伴随着社会情势的变更，物资统制的重要性趋于稀薄，违法行为效力失去就失去了正当化的根据）违反行为对社会或他人造成的影响不同、（根据我国《招标投标法》，某些项目合同必须以招标的形式订立，若当事人在订立合同时并未招投标，该合同在事实上对国家 和他人的利益没有造成影响，就没有必要否认其效力）行为人对行为违法性的主观认识不同、（本来， 按法治的一般原则， 行为人对其行为违法性的主观认识状态不应对行为效力发生影响， 但不能否认行为人刻意违法与 过失违法在/ 伦理的非难程度0 上的差异。日本最判昭和39 年（ 1964 年） 1 月23 日判决（ 民集18- 1- 37） 即以违法行为人的主观恶意作为行为无效的根据， 而日本最判平成9 年（ 1997 年） 9 月4 日判决（ 民集51- 8- 3654） 甚至以行为人主观恶性为依据， 判决违反当时仅仅处于酝酿中、日后才出台的法律的行为无效）行为人违法的动因不同、（例如， 按5 中华人民共和国城市房地产管理法6第38 条的规定， 转让以出让方式取得的国有土地使用权时， 必须已按出让合同约定进行投资开发以防止/ 炒地皮 ， 若出让土地使用权人无力投资， 并急需通过转让土地使用权的方式融资， 就没有必要判决转让合同无效。）违反行为的履行阶段不同。开） 等. 违反行为是否同时违反公序良俗的判断也必然出现差异。因此， 在最终确定违反强制性规定是否影响行为效力以及在何种程度上影响行为效力时， 我们可以做出更为灵活的处理以在更大程度上实现法的公平和正义。

四. 一元立场下对行为价值的具体判断

前文所述，由于一元立场下，强制性条款仅仅只是引致性条款，而非封闭的解释条款。在价值判断的时候，往往通过法官的价值补充结合强制性规定的立法目的，公法强制程度和蕴涵的社会公益的大小来判断。三本教授将公序良俗加以分类，将以强制性规定为基础的公序良俗陈之为"法令型公序良俗"。一般的法律行为如果违反了"法令型公序良俗"因具备了一元立场下价值判断标准的两个因素，应属完全的无效行为。如：《中华人民共和国土地管理法》第二条规定 中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。如果同条款涉及到土地非法买卖，应当绝对无效。因为此条款中，法律强制性的行为禁止规定与公诉良俗本身两者不可分割，不存在法令禁止效力与公诉良俗相分离的可能。公诉良俗直接建立在法令规定的基础上。行为违反一价值判断要素则直接认定同时违反两要素，此种情况下违法=无效。再分析《公务员法 第四十二条：公务员因工作需要在机关外兼职，应当经有关机关批准，并不得领取兼职报酬。公务员可拥有因公权力而折射出来的特殊社会地位与身份，一旦这种社会地位或身份涉足到商行为，可能会破坏交互主体之间的平等地位，扰乱正常的社会交换秩序，损害政府机关的廉洁行为与公信力，从而进一步扰乱政府社会管理秩序。处于此考虑，法律将此行为加以禁止。但是分析条文，此规则中，公序良俗并非与法令规定天然不分，也即在一元立场下，公务员的获利行为并不天然符合违反强制性禁止与公序良俗双重评价标准。当违反"裁判性公序良俗"，并不导致行为必然无效。行为效力于行政处分两条线。

综上，在一元化立场下，强制性规定与公序良俗共同构成行为价值判断的标准。违反强制性规定，并不当然违反公序良俗，故不当然判定行为无效。同时公序良俗又可分为"法令型公序良俗"，"裁判型公序良俗"。因"法令型公序良俗"系建立在强制规定之基础上，故违反一同时违反二，故违反"法令型公序良俗"应判定行为无效，在违反"裁判型公序良俗"，因公序良俗与强制性规定并不天然合一，故不符合二重法则，原则上不应认定其无效。