专利制度的合理性

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专利制度的合理性范文第1篇

【关键词】科学严密；考核奖惩制度；专业技术人员；积极性

奖惩制度，就是在企业运作中对员工进行有目的的奖励和惩罚的制度。在企业运作中，要提升员工的工作积极性和效率，就必须要建立科学严密的考核奖惩制度。

一、建立科学严密的考核奖惩机制的必要性

（1）建立科学严密的考核奖惩机制是增强专业技术人员工作主动性和创造性的必然要求。由于考核不严密，奖惩不合理，造成了专业技术人员“干与不干一个样，干好干坏一个样”的心理预期，必然造成工作质量和效率的低下。（2）建立科学严密的考核奖惩机制是转变工作作风的重要手段。古人云：不患寡而患不均。由于考核不到位，奖惩不均衡，抑制了专业技术人员的工作积极性。推行科学严密的考核奖惩机制后，各个工作岗位人员工作不深入，行为不作为，通过考核都能反映出来，还要受到经济处罚。这就促使大家必须深入下去，真抓实干，扎实工作，优质服务，进一步提高了工作质量和效率。（3）建立科学严密的考核奖惩机制是提高工作质量和效率的根本保证。通过推行科学严密的考核奖惩机制，专业技术人员的整体素质提高了，工作的主动性和创造性就增强了。

二、如何建立科学严密的考核奖惩机制

（1）科学设岗，定岗定责。将日常工作中经常发生的、有规律性的、相对固定的工作，有计划地分解到每一个人、每个工作日。使每个人都明确，自己每天的工作任务是什么，工作标准是什么，着力解决有人没事干和有事没人干、工作盲目无序等问题，同时为考核监督和责任追究提供依据。（2）要制订科学严密的考核奖惩办法。工欲善其事，必先利其器。在制订考核奖惩办法时一定要细化、量化每一岗位的具体考核项目、考核内容、考核要求及相应的责任，使每一项工作都有切实可行的考核标准，以促进考核工作的科学性和可操作性。要合理设置岗位系数。在实际工作中，各个岗位的工作性质、工作量大小、难易程度、风险度高低以及岗位所需综合素质是不同的，为了保证考核奖惩的公平性，体现“能者多劳”、“劳者多酬”的原则。（3）实行公开竞岗，双向选择。目前，国有企业受专业性、技术性等各方面因素影响，绝大多数岗位不可能自由分配、自主选择。普遍存在的一个问题是岗位不同，工作有轻重，但在奖金的分配上，没有严格按照岗位轻重来分配，而是大致同类的岗位奖金基本一样。这就造成了部分工作难度、工作强度、工作量大的专业技术岗位人员难免有“情绪”，影响了员工对企业的忠诚度。部分条件许可的岗位可实行公开竞岗，双向选择。对竞聘工作岗位明确职数、明确岗位要求、岗位目标、任职素质条件等内容，实行个人报名、组织审查、综合考试、公开竞职演说、群众评议、党组研究决定、任职公示等公开、透明的竞岗程序。通过竞岗，努力把最合适的人员选拔到最合适的岗位上去。（4）要严格组织考核，确保考核的真实性。再好的考核办法，不认真落实，考核的结果不真实就等于白纸一张。一是要制定并填写考核文书，建立考核档案，公开考核结果，下发考核通报，并依据考核分数和岗位系数核算奖金数额，发放到人。这三个环节相互结合，环环相扣，以保证考核的严密性。二是领导班子成员要建立独立的考核组织，保证考核的连续性。这个专门的考核组织，可挂靠在监察室，由一名班子成员任考核办公室主任，监察室主任任副主任。并且选择政治素质高、业务水平过硬，敢于坚持原则、不徇私情的同志为成员，把考核班子搞得坚强过硬。三是要强化对考核者的监督考核，保证考核的真实性。考核的真实性有赖于考核人的公正性。考核者要加强责任感和压力感，开展好考核工作，保证考核的真实性。

三、总结

科学严密的考核奖惩机制是一种管理行为，是通过科学的设计，严密的考核实现考核工作的公平性、公正性和真实性的一种手段，从而为实施公正的奖惩提供科学的依据，以此来鼓励先进，鞭策后进，实现工作质量的最优化和工作效率的最大化。只有建立科学严密的考核奖惩机制并合理地实施，才能使奖惩制度的作用最大化，才能提高专业技术人员的积极性，企业和员工才可能形成强大的合力，企业才能更好地发展。

参考文献

[1] 曾仕强，刘君政著.《领导与激励》.北京清华大学出版社，2003年（11） [2] 顾志群，王林.《管理学原理》.中国科学技术出版社

专利制度的合理性范文第2篇

关键词：专利 企业 经济 推动

引言：对于专利的保护问题学界一直存在争议，虽然学界大都认为对专利的保护有利于专利享有者的知识产权，能够推动各方面的创新。但同时也有人发出疑问，对于专利的保护在一定程度上造成了技术垄断，不利于经济的发展。如何通过专利打造企业的核心竞争力？在此，笔者将通过具体分析对此问题提出一点建议。

一、专利法概述

对于专利法的概念，学界学者的观点不大相同。前苏联学者鲍加蒂赫和列夫琴科认为：专利法是调整与创造和利用发明有关的法律规范的总和①。而日本法学家吉藤幸朔认为：专利法是在一定期间内给发明人予以发明垄断的权利，从而实现保护和使用发明，以及扶持新技术的产生和发展的法律②。我国的吴汉东教授认为，专利法是指调整因确认发明创造的所有权和因发明创造的实施而产生的各种社会关系的法律规范的总称。③

从上面几个观点可以看出，专利法作为知识产权法中不可缺少的一部分，对于科学文化创造具有重要作用。专利权作为民事权利的一种，是一种无形财产权，需要通过法律的强制规定来进行保护。

二、技术的垄断限制了经济的发展

专利法作为一门专门保护科学技术和发明创造的法律，对于权利人的权利保护日益完善。专利法承担着企业核心竞争力的重任，但是作为一个发展中国家，我国在面对跨国公司强大的技术优势时，难免摆脱不了"技术低能"的恶性循环。

我国在改革开放后成为了"世界工厂"，虽然专利申请项数在不断上升，但是对比西方国家，仍然远远落后。在这种情况下，就会受制于技术垄断，经济效益低下。所以有学者提出减少技术垄断的倡议，而这一倡议遭到了其他学者的反对。

笔者对这一现象进行了了解，这种情况在我国的确存在，对于企业的经济发展起着制约作用。但是对此观点笔者同样持反对意见。

其原因主要有以下几点：

1、侵犯了专利权人的切身利益，不利于对知识产权的保护。专利权人经过自己辛勤的智力劳动而创造出的专利，凝聚着其无差别的劳动。

2、造成技术的滥用，易造成市场的混乱。专利技术的公开使用使得市场没有统一的标准，造成混乱。

3、降低创造者的积极性，不利于经济的发展。

对专利权的保护已经成为大多数国家的共识，除极少数国家外，各国都设立了专利法，以增加对个人知识产权的保护。

三、专利法对于现代经济有巨大的推动作用

（一）专利制度有利于促进科技进步

首先，专利制度的建立与完善有利于保护发明创造。这是鼓励发明创造人持续创造的前提。其次，发明创造人通过公布其发明创造的全部内容以此来获得法律的保护。在此基础上，其他人可以充分利用专利文件里公布的技术情报，进行新的发明创造，从而推动技术的再创新。最后，专利制度下，发明人可以借此专利而获得经济利益，从而提高其积极性。

（二）专利制度具有正当性

专利权的产生是社会发展的结果。专利权在经过了法律的赋予后被人们所接受和认可。其存在就必然有其合理性和必然性。

专利的正当性并不是绝对的，法律在授予和对专利进行保护的时候，同样也剥夺了他人通过自主劳动创造并使用或者获得相同或类似科学技术方案的正当权利。甚至存在先发明者由于申请时间的原因被剥夺合法产业化的情况。

而为了使专利更具正当性，美国的专利法采用了先发明原则，即先进行发明，后进行申请的原则。但是这也存在一些问题，由于发明是否在先很难辨明，认定的成本过高，可操作性较差。所以大多数国家还是继续使用先认定原则。

（三）专利制度对经济的推动作用

1、专利中蕴含巨大的经济财富。据不完全统计，平均一项专利的发明将带来250万元的效益。所以对于一个企业而言，拥有专利技术成为重中之重。科学技术的发明本身带来的财富为发明权人带了巨大的经济利润，专利制度的保护使得科学技术昌盛，继而推定经济的发展。

2、专利技术可以节省资源，提高效率。通过创新来发明创造新技术、新机器，能够有效地节约资源，创造出更大的社会财富。

3.有利于形成尊重知识、尊重智力成果的良好社会环境，是建立公平竞争机制的有力保障。专利制度对个人知识智力成果强有力的保护，为创作者潜心钻研提供了良好的氛围和环境，有利于形成良好的社会风气。

4、专利法以法律的形式合理调整发明创造所创造的社会利益关系。兼顾了专利发明人、专利所有人、专利使用人三者之间的权益关系，使得社会处于一个相对稳定的状态。

四、针对专利制度存在的问题提出的几点建议

（一）存在问题

1、我国的专利制度尚不完善，企业尤其是中小企业缺少技术支持。跨国公司对于技术的垄断阻碍经济的进一步发展。

2、近年来，我国的专利申请项目数量大幅增加，但质量不高。人们的专利保护意识的增加促进了这一现象的发生。浪费资源，质量参差不齐，我国仍没有统一的标准。

3、执行判决难，利益受损一方很可能因对方恶意逃避而无法保护其合法权益。而我国还没有出台强有力的措施。

（二）提出建议

1、专利战略

这一观点是由美国学者Leonard Berkowitz 在"Getting the Most from Your Parents"一文中对于专利战略做出的，其定义如下：专利战略是保证权利人能保持已经获得的竞争力的工具。日本学者斋藤优哉在《发明专利经济学》一书中将其定义为，专利战略就是如何有目的的、有效地利用专利制度的而制定的方针。一般情况下，学界认为，专利战略是指权利人运用专利和专利制度的特性和功能去寻求市场竞争有利地位的战略。

通过对竞争对手的的状况分析得出结果，继而研制出符合自己本身的专利战略，不断提高自己的市场竞争力，进行总体性的谋划。

2、国家进行适当干预

A、国家应当对专利权进行适当的干预，专利权人或所有者在申请专利保护的同时，对其研究成果应当予以公布，以促进新技术的产生和发展。

B、对大企业的技术垄断应当进行干预，以促进市场的正常发展。政策向中小企业进行倾斜。

C、注重对专利申请质量的审查，应当注意的是，我国近些年来虽然专利数量大幅上涨，但是质量却不尽人意。出现参差不齐的情况，造成了市场的混乱。专利管理和审查人员应当注重对专利质量的审查，不要一味地追求数量。

D、司法行政机关应当能够注重对专利权保护的司法实践，加强行政执法和司法执法，完善诉讼程序，建立高效率的诉讼渠道。

五、小结

专利制度作为知识产权制度的重要组成部分，在经济迅速发展的今天越来越重要。人们对专利的保护更加重视，这样的情况渗透在我们生活中的点点滴滴，与每个人都息息相关。

专利制度对于企业的重要性在此不言而喻，它对于经济的推动作用巨大。必将在未来的市场竞争中产生更加广泛和深远的影响。笔者在此通过对专利制度对经济的制约和推动几个方面做出了分析，并且对中国现在专利制度中存在的种种问题提出了建议，希望对中国的法制建设和经济发展起到一点促进作用。

注释：①鲍加蒂赫：资本主义国家和发展中国家专利法，载《国外专利法介绍》，知识出版社1980年版。

②吉藤幸朔著《专利法概论》，宋永林等译，专利文献出版社1990年版。

③吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社。

参考文献：

[1]《专利法》冯晓青 刘友华著，法律出版社

专利制度的合理性范文第3篇

 

关键词:中国传统医药的国际化　专利技术的保护与限制　竞争利益平衡　安全战略

 

深究传统医药专利保护制度在中国合理性的意义已经不大，几乎世界上所有国家都承认医药专利保护的必要性，包括中国。中国医药市场对专利制度已经予以了初步接受，尤其是在乌拉圭回合达成TRIPS后，知识产权保护包括专利保护得到了前所未有的强化。但是，与发达国家相比较，中国现有医药相关法律制度的规定，尚趋于保守，限制性条件颇多。中国如何在公平合理的国际竞争环境下，创建传统医药强国，不但是中国国内传统医药界和知识产权界的研究任务，更是世界同仁共同关注的时代议题。

    众所周知，美国为了保护本土医药企业的自主利益，专门成立了一个药品制造协会，其雇员I/3都是律师，一旦出现知识产权纠纷，协会便代表企业出面打官司。现在，中国国内6 000多家传统医药企业没有一个自立性的民间组织来提供必要的商业技术信息和法律帮助。从这一点来说，中国已经出台的《专利法》、《药品注册管理办法》、《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》.《国家医药管理局专利管理办法》、《传统医药专利管理办法》及《国务院关于扶持和促进传统医药事业发展的若干意见》的现行规定，的确有待于进一步完善或细化。

1中国新《专利法》中对医药的限制性保护

    最新修订的《专利法》中，对医药专利予以保护的同时，提高了专利授予的门槛，扩大了专利强制许可的可能胜，对专利权滥用首次提出了限制。

1.1有关绝对标准问题

    在新修订的《专利法》中，授予专利权的标准从相对标准转变为绝对标准。修改前，只要具有相对新颖性就可以授予专利。所谓相对新颖性，就是在国内没有率先使用过，同时又没有在任何地方找到文献记载的创新成果就具有新颖性。但是这次修改《专利法》采取了绝对新颖性，就是在世界范围内没有在先使用，即使在中国没有人在先使用。

    这一规则改变的指向很明显，一些跨国医药公司的独特技术工艺能否在中国被授予专利，将受到更为严峻的挑战。甚至，即使一项技术在中国之外的某国已经获得医药专利资格，在中国仍旧可能面临专利失效的问题。因为，很可能在专利授予国和中国之外的第三国，有专家有资格对这项专利的新颖性说“不”。换言之，过去，新颖性标准的地域性特征主要在中国国境之内，但这一次，地域上的适用性将扩展至全世界。

    在对国外专利技术加大审查力度的同时，中国本国企业必将因此而获得更大的发展空间，这是不言而喻的。

    客观上，该重大修订未必是中国在作人世后的“回调”。目前，世界知识产权组织正在进行《实体专利法条约》(SPLT)的制定工作，协调各国专利法中关于授予专利权的实质性标准。经过几年的协商，在现阶段首先将协调集中在现有技术的定义、新颖性标准、创造性标准、新颖性宽限期、遗传资源来源的披露、充分公开要求这六项议题上的意向已经逐渐形成。

    从立法历程上看，中国专利制度从一开始就采用了混合型的新颖性标准，也就是对出版物类型的现有技术采用绝对标准，即专利申请日之前世界上任何地方的公开出版物均构成影响新颖性的现有技术;而对公知公用类型的现有技术采用相对标准，即专利申请日之前仅仅只有在中国发生的公知公用行为才构成影响新颖性的现有技术。现在，专利法国际协调的趋势是对两种类型的现有技术均采用绝对新颖性标准。正因为如此，有必要考虑是否改变中国专利法关于新颖性标准表达方式的问题。

1.2有关公共健康问题

    国际上，公共健康问题已越来越成为在专利生物医药保护制度方面引人注目的社会问题。中国2007年正式批准加入关于修改与贸易有关的知识产权协定议定，并在专利法修改第六章专利强制许可中，专门把世贸组织规则的一些变化落实到具体条款中，为病人能够获取药品提供保障。

1.3有关防止专利权滥用的问题

    中国正在把专利法的核心价值定位在鼓励和保护创新，这也是当下专利立法的一个根本宗旨和目的。确实，近年来，包括医药业在内的跨国企业滥用专利权的争议在中国竞争市场愈演愈烈，部分中国国内企业的实际利益受到了重创。因此，在这次修改的过程中，要求对滥用专利权的行为加以规制的国内呼声颇高。

    这次修改有些条文也体现了这个呼声。比如，增加了“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”的规定，这样就防止有的高科技企业出于不正当竞争的目的，将现有的技术申请专利，然后用以打击竞争对手的行为，也就是，专利保护期届满，进人现有技术领域的方案又被变造为中国发明专利。

    比较起来，国外企业在美国本土的类似做法已经遭到美国专利制度的公开抵制;但在中国，这种行为一度悄然进行，蒙蔽了专利审查员，而且已经有大量类似专利被授权。

1.4未实施或者未充分实施的期限必须在3年内

    专利法新增加了可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可的两种情形:①专利权人自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的;②专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。

1.5不知道不承担原则的实施

    中国新专利法实施后，在中国市场上，如果为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的医药专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

2《药品注册管理办法》中的限制性保护

专利制度的合理性范文第4篇

【关键词】传统医药知识 专门保护 独立制度 利弊分析

【中图分类号】D923.49 【文献标识码】A

传统医药在促进人类健康方面发挥的作用被越来越广泛地认可。与此同时，这些原属于土著及传统社区居民的财富被大量地盗用、侵占。来自经济较发达国家与地区的开发商在未受许可开发利用的基础上，研发新药物，获得以专利权为主的知识产权权利以及高额商业利润。原所有人在此过程中无法获得利益分享，其对传统医药发展所作的贡献也得不到承认。我国作为世界上最大的发展中国家，在几千年的发展历程中孕育出丰富庞大的传统医药知识，是一笔巨大的民族财富。然而，发达国家依靠其科技优势，频繁利用、改进、创新我国传统医药，坐享成果，使我国传统医药频频流失，面临着严峻的保护形势。

当前，传统医药因其传统性、权利主体不确定性与非商业性等特征，无法完全被现有知识产权制度所完全覆盖。基于此，专门保护的必要性得到了广泛认可。就如何实施专门保护，国内文献中大多建议引入文献化管理、来源披露和事先知情同意原则、惠益分享等措施。然而在肯定这些措施有效性的同时，其局限性亦不容忽视。除此以外，建立一个独立于知识产权制度的专门保护制度是否可行，以及对这两种方式的选择也同样值得思考。

现有知识产权制度于此领域之局限

专利制度作为与药品及相关制药等科技联系最为紧密的知识产权工具在保护传统医药上的局限性是显著的。

第一，最大的阻碍源于专利的新颖性及创造性条件。土著及传统社区居民制造的传统医药，特别是粗制草药，往往直接取材于自然，药品成分原始简单。此外，制造传统药品的过程与方式也相对原始，例如采用加热萃取的方式来提取有效成分。因此无论是药品或是其制造方法都难以达到专利保护的上述两项标准。

第二个阻碍来源于传统医药的所有权的不确定性。具体说来，传统医药知识往往在特定传统区域内经历世代传承、积累并随着时展而不断被赋予新的内涵，为该地区居民所普遍知悉，这种传承性同一定程度的开放性导致明确具体的“发明者”并非易事。此时，即便想适用共同发明人制度，也必须满足任一共同发明人在发明过程中所作具体贡献需要得以明确这一前提。然而对于特定传统医药而言，这也不易实现。

第三，传统医药若要申请专利，相关的专利说明书撰写有难度。原因在于，传统医药知识的存在形式往往是非正式的，其转述与传承常采用传统的口述形式，要将此类知识转化成统一规范的文字描述并非易事。同时，粗制草药的各成分的具体作用往往是模糊的，它们难以像现代药物成分那样可得以明确功效作用①。

第四，申请专利要求发明的一定程度公开，这意味着传统医药的具体成分、配方或许会因为专利申请而更易被盗用，传统医药所有者可能会因为无法接受此公开义务而放弃专利申请。

最后，专利的申请、审查及维持等都需要不菲的费用，传统医药所有人多生活在经济发展水平较低的发展中国家，他们面对此项经济负担的退却心理是不难理解的。上述问题都将不同程度消磨传统医药所有者申请专利的积极性。 因此，即便专利制度能令与传统医药知识相关的科技在一定保护期限内为其专利所有权人排他性地所有，其对于保护传统医药的实际有效程度却未必能尽如人意。

除专利保护以外，著作权、商标权、商业秘密、地理标志保护等知识产权制度对传统医药保护的局限性也较为明显。

就著作权保护而言，其最根本的缺陷在于，它保护的是某一观点的创造性表达而非该观点本身，这也就意味着，传统医药知识本身难以成为著作权保护的客体，只有同它相关的创造性表达例如包含有介绍某一传统医药知识的文章，或是有创造性的传统药品使用说明等具体载体才能获得著作权保护。

就商标制度而言，其最基本作用在于区分相关商品与服务提供者，以实现避免误导消费者之目的。所以，它从根本上保护的是某一标志，因此传统医药本身不是商标保护的对象。即使如此，退一步说，事实上一大部分传统医药目前仅仅作为传统社区居民的日常必需品而尚未进入商业领域，尚未给其所有者带来任何经济利益，这部分未成为“商品”的传统医药从根本上即无法为商标制度所保护。这种非商业性，或者说非经济性，也成为传统医药利用商业秘密获得保护的阻碍。

最后，地理标志保护制度针对的是已享有一定商业信誉的某地区的产品，例如苏格兰威士忌，又如我国地西湖龙井、嘉善黄酒等产品，因此非商业性特征在此处依然是个阻碍。此外，即便是一些已被商业化的传统医药也难以保证其同上述举例产品那般享有足够的商业信誉而获得此类保护②。

因此，基于现有知识产权制度对传统医药保护的局限性，专门保护的必要性得到了认可。一类专门保护的形式是利用专门措施完善现有知识产权制度，另一类则是建立一个独立的专门制度，就二者的适用问题，笔者在下文进行探究。

专门保护方式之一：利用专门措施完善现有知识产权制度

对于传统医药而言，专利保护较为关键，且限于文章篇幅，本文主要就引入三项专门措施来完善现有专利制度进行分析。

文献化管理。文献化管理是指将传统医药编制成数据库，以此作为传统医药为土著和传统社区居民所有的证据。将此措施应用于专利制度中，使相关传统医药知识成为现有技术的一部分，方便专利审查，从而能有效阻却利用该知识研制的药物达成新颖性与创造性条件。此做法的现有典范是印度被称为“传统知识数字图书馆”的传统知识数据库。

然而，此措施有其局限性。首先，因语言多样性的存在，传统医药知识往往通过传统或民族语言进行口头表述，对其用科学统一的语言进行准确描述以实现文献编制存在实践性难度。其次，有观点质疑，文件化会导致传统医药知识的盗用、侵占情形愈发严重。支撑该质疑观点的理由具体说来包括两个：

第一，若文献编制未获得传统社区居民的事先知情同意，此项工作本身即可被视为侵占的一种③。

第二，文献化会令编制于开放数据库中的传统医药知识直接地为公众所知悉，这同时意味着，它反而给盗用行为提供了便利。

另外，建立数据库本身或许实质上即是对传统医药所有人权利的一种剥夺。原因在于，真正对数据库内容享有权利的是建立相关数据库或是为建立数据库作出实质性投资的主体，这无论在通过著作权保护汇编作品的国家（如我国），还是在设有专门数据库权利的法律体系中（如欧盟）皆是如此④。最后，甚至还存在建立数据库对专利审查究竟是否可发挥作用的质疑。质疑者认为，同一内涵的表达与描述往往可以不是唯一的，也就是说，专利审查员可能会误认为事实上与某一传统医药知识相关的专利说明书的表述与该传统医药无关，进而确认其新颖性⑤。通过上述内容的阐述，我们不难得出结论，即便文献化管理这一措施被大量建议引入我国的传统医药保护机制中，其有效性与合理性依旧是值得进一步探讨的。

来源披露及事先知情同意原则。该原则是指专利申请人需要详尽地公开与其专利申请相关的传统医药知识来源地信息，同时，他还需获得该传统医药所有国的相关机构的许可文件。毫无疑问，引入该原则对于加强传统医药所有者的控制权将是直接有效的。

然而，引入这项措施亦存在现实阻碍。多数文献中建议，应将其作为一项专利申请时对申请人的强制性要求，但本文赞同该建议的合理性有待分析的观点，理由在于：

目前将其作为专利申请者的义务同《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）的规定是不相一致的⑥。

首先，根据TRIPs第二十七条的规定，目前获得专利的实质性条件只有三项，即“具有新颖性、涉及发明性的步骤，并可进行工业应用”，当中并无与“来源披露及实现知情同意原则”相关的实质性要求。

其次，TRIPs第二十九条指出发明所被要求的公开程度是能“使本专业领域的技术人员实施该项发明”，因此，该措施中的来源地公开要求对于实现该目的显然不是必要的。尽管WTO成员国可以增加相关程序要求以作为获得专利的条件，但根据TRIPs第六十二条的内容，这些程序也应当和TRIPs保持一致。所以，若要将此措施作为获得专利的强制性条件，TRIPs就意味着需要修改，然后显然这种修改在短时期内是无法实现的。

惠益共享。该措施指传统医药的商业性开发利用者需要提供给传统医药原所有者公平合理的惠益分享。通过在专利制度中增加该项要求，原所有者为传统医药形成与发展所做的贡献自然得到了认可与补偿。

然而，引入该举措前，一些问题尚待解决。首先还是因一部分传统医药所有权不明确而导致惠益分享主体不明的问题。有建议认为，习惯法在继承方面的实践在此处可以发挥作用。然而本文认为，利用习惯法的局限性依旧无法完全避免。举个例子来说，某些习惯法做法可能给妇女带来不公，因为在一些土著与传统社区中，妇女由于其传统地位低下的缘故，至今仍无法拥有所有权，若依此为基础，她们也就无法分享到惠益⑦。

除此问题外，若将提供一份惠益分享契约作为专利申请人提交申请时的一项义务，依然会同引入来源披露及事先知情同意原则一样造成与TRIPs内容的冲突，因此惠益分享与专利制度的具体融合方式需要我们更多思量。

通过以上分析，我们不难发现利用专门措施使专利制度在传统医药保护方面有所完善是可行且有益的，然而每一措施的局限性及其引入过程中需注意的问题都是实实在在存在并不容忽视的。事实上，即便通过引入上述措施，知识产权制度对于传统医药保护的一些固有障碍依然无法消除。因此，关于建立一个独立的专门保护制度的问题值得探讨。

专门保护方式之二：建立独立的专门保护制度

此部分中，笔者将通过介绍泰国现有的传统泰药专门保护制度以及另一种补偿性责任机制来分析采用该方式的利弊与可行性。

制度模式介绍。泰国模式：划分传统医药配方以区分管理。泰国传统医药智力法案的颁布为传统泰药的保护在该国建立了专门制度。该制度中，传统泰药处方被划分为三大类进行区分管理。

第一类为对人类健康至关重要的配方，即“国家处方”，为国家所有，对其进行商业化利用需政府批准。第二类“私人处方”为登记过的所有者所专有，其在一定期限内（权利人终身加死亡后五十年内）对该处方排他性地所有。第三类“普通处方”指那些已被广为知晓的配方，可以被任何人所使用。

值得关注的是，在此中制度体系下，任何一类处方对传统治疗者的个人使用都是不加限制的。这种在保护传统医药的同时不会给传统治疗者带来个人使用阻碍的做法对保障社会公共利益十分有益，值得我国借鉴。

此种分类保护模式一个很显而易见的优点在于其利于平衡国家、私人及社会三者之间的利益。借鉴此种旨在实现利益平衡的管理模式，我国可以将此利益平衡的特点其同上文分析过的文献化管理措施相结合，分别建立传统医药的公开数据库和秘密数据库，进而根据不同传统医药的不同公开程度、外界知晓程度，将其分别编入不同数据库中，以平衡私益和公益。然而，在不同配方之间实现准确划分本身就是项繁杂的工作，这是我们在实现这种设想中不得不面临的问题。

此外，针对第二类“私人处方”的排他性所有权，争议也相对较多。有质疑者指出，对处于土著社会或是传统社区的传统医药所有者而言，即便拥有此种排他性权利，他们也会因受当地社会经济发展水平等因素所限而难以有效地掌控、行使其权利⑧，所以很难保证这种排他性所有权对他们来说最终不会流于形式名存实亡。除该质疑外，笔者认为从发展的眼光来看，排他性所有权的存在对第三方接触、利用某一传统医药形成了阻碍，这事实上会给传统医药的进一步存续与创新带来一定的负面影响。这一限制接触的措施对于社会整体资源的充分利用是不利的。

补偿性责任机制。考虑到有不少传统医药事实上已进入公有领域，被广泛知晓与大量使用，原所有者已很难或是已不可能对其进行控制，再考虑到上文泰国模式中排他性所有权的几种局限，赋予传统医药所有者一种补偿性责任权利，使他们获得商业性利用主体给予的补偿性报酬，似乎能带给其更为切实的利益。有建议认为，这种补偿性责任权利可以被称作“传统知识产权权利”，传统医药所有者是该权利的一类权利人。为了获得补偿性支付，每一位权利人都需要到相关部门进行登记，当然他人可对该登记提出异议⑨。

此机制因其减少了第三人接触传统医药的障碍，将有助于增加对传统医药的商业性投资，从而也将促进其发展创新。事实上，这种补偿性责任机制完全可以作为利用不断完善的知识产权制度或是采取其他任何专门性保护方式来保护传统医药的一种兜底性补充机制，当其他机制局限性显露时，此制度可给予传统医药所有者更充分的保障。不过，要建立此制度，权利人的登记工作必定是一项耗时耗力的挑战，这种成本的付出也是我们所无法忽视的。

在分别介绍及分析了上述两种制度的利弊之后，笔者认为在得出是否应建立一个独立制度的最终结论前，还需要从一些更宏观、普遍的角度对该措施进行利弊评析。

独立的专门制度的普遍性利弊分析。优点。首先，最显著的优点自然是能为传统医药提供更富针对性且全面的保护。现有的各项知识产权制度所能提供的保护如本文第一部分所述都在不同程度上存在着空隙，即便利用相关专门措施对其加以完善，传统医药因其区别于现代知识产权权利的特征依然无法完全被覆盖进现代知识产权体系中。独立的专门制度，如同泰国的传统泰药保护实践那般，将直接针对我国传统医药保护而建立，自然解决了传统医药知识产权保护局限性的问题。

其次，从人权保护的角度来说，一个专门保护的制度对于保障传统医药所有者的尊严是有利的。这同《联合国土著人民权利宣言》的第三十一条第一款关于承认土著居民对其所拥有的传统知识的权利是相一致的。传统社区居民，作为传统医药的原所有者，世代在其日常劳作、生活中不断发现、发明、发展了我们今日所见所享的传统医药，为传统医药的产生、存续与完善作出了不可替代的贡献，以一个专门的制度去保护他们的这份“成果”，承认并保障他们作为传统医药所有人该有的地位与权利，自然是对他们的尊严最大的肯定与尊重。

缺陷。第一，是专门保护制度域外效力有限的问题。目前为止，基于全世界不同国家、地区传统知识的多样性，考虑到各自不同的国情或是社会发展状况，已在实施的外国专门保护制度效力都仅限于其本国或者本法域范围内。这意味着，一个专门制度往往只是其所在地区的独特保护方式，而无特定法域以外的效力。这种各国各地区专门保护制度多样化的局面似乎将令全球传统医药的保护局面愈发的“支离破碎”，不利于形成为各国所普遍认可的更为统一的保护机制。因此，若我国建立了专门保护制度，目前来说，其域外的效力也将是极为有限的。而与此同时，摆在我们眼前的现实是，我国的传统医药面临的盗用、侵占等冲击大量地来自经济发达国家和地区，这种冲击与权利的侵害是没有国界限制的。与我国传统医药相关的产品频频在他国领域内被授予知识产权权利，这种现实的矛盾是我们无法忽视的。所以，在一个传统知识的国际性保护框架、体系明朗以前，建立国内的专门制度似乎不是一个最佳选择。

第二，另一个无法忽视的现实问题是建设成本过高。诸多成本中，最高的付出成本当然是时间成本，包括了起草新规定的时间，建立新的机构来负责执行的时间以及普及这些新规定的时间等。在所有这些时间终究过去前，在上述这些将花费大量时间去达成的目标最终实现以前，这个较为漫长的“空档期”，我国的传统医药保护力度应如何得以保障是我们不得不提前考虑及计划的现实问题。此外，金钱成本当然也不容小觑。

最后，还有一个问题是：即便建立了一个独立的专门保护制度，改变、完善现有知识产权体系的需要就不复存在了吗？答案是否定的。具体说来，独立的专门制度得以运行的同时，现有的知识产权制度并不会失效，针对与传统医药相关的客体就有两个平行的规制体系了。设想一下，某传统医药因专门制度而受到保护的同时，却依然可被他人在未获许可利用的基础上获得知识产权权利，且其原所有人无法得到任何承认与补偿，这两种情形并存的局面显然是不合理的。因此，调整、完善现有的知识产权制度，最终使各法律体系之间实现协调统一是必须的。

结论

一个独立的专门保护制度对于实现我国传统医药的更直接且全面保护是有必要的，然而它绝非是完美的解决方法，尤其在国际层面一致认可的框架尚处于商议阶段时，国内的专门制度可能会因最终缺乏国际认可而使其有效性打折。加上时间、金钱成本等我们无法忽视的现实因素，当前在我国国内建立这样一个制度或许不是最好的选择。

在国际性的相关文件或体系框架最终呈现以前，借鉴、利用一些专门性的措施来完善当前的知识产权法律体系依然是相对稳妥有效的增强传统医药知识产权保护的方式，毕竟有一点我们可以确定的是，当前知识产权法律体系在国际上一致性已相对较强。更何况现有知识产权制度在此方面的缺陷是客观存在而无法回避的，这种完善本身就是有必要的。不过这些专门性措施的具体引入方式需要仔细定夺以尽可能减少其局限性。

（作者单位：爱丁堡大学法学院）

【注释】

①Zhang X.R.： "Traditional medicine： its importance and protection"， Sophia T. & Promila K.， United Nations Conference on Trade and Development， United Nations Publication， 2004， pp.23～26.

②Singhal S.： "Geographical indications and traditional knowledge"， Journal of Intellectual Property Law & Practice， 2008， 3（11）， pp.732～738.

③WIPO. Background Brief No.9： Documentation of traditional knowledge and traditional cultural expressions.

④Waelde， C.， Laurie， G.， Brown， A.， Kheria， S. & Cornwell， J.： Contemporary intellectual property： Law and policy， Oxford University Press， 2013， p.210.

⑤Dutfield， G.： Intellectual property， biogenetic resources and traditional knowledge， Routledge， 2010， p.115.

⑥Curci， J.： The protection of biodiversity and traditional knowledge in international law of intellectual property， Cambridge University Press， 2010， p.113.

⑦Forsyth， M.： "How Can Traditional Knowledge Best Be Regulated： Comparing a Proprietary Rights Approach with a Regulatory Toolbox Approach"， the contemporary pacific， 2013， 25（1）， pp.1～31.

⑧Kapczynski， G. K. A.： Access to knowledge in the age of intellectual property， New York： Zone Books， 2010， p248.

专利制度的合理性范文第5篇

近日，举世瞩目的苹果诉三星专利侵权案有了个初步结果，圣何塞联邦地区法院判决侵权成立，并规定了10亿美元的巨额赔偿金；不过三星表示会提起上诉，也有专家指出案件审理存在瑕疵，陪审团主席本人拥有一项专利，让自己的专业偏见主导了陪审团讨论，不恰当的忽视了苹果专利存在先有技术(Prior Art)的证据。

所以现在说苹果大获全胜还为时过早，而且双方的专利诉讼仍在全球十多个国家展开，圣何塞之前的韩国案子中，双方被判互有侵权，打了个平手，而在8月31日宣判的日本案子中，苹果的诉讼被驳回，更早时候，苹果赢得了在德国的官司，而三星赢得了在英国和澳洲的官司；同时这也是安卓阵营抵抗苹果专利战的一部分，谷歌正在利用摩托专利库向苹果发起反击，最终结果还很难说。

近年来，从硬件到软件，从外形到算法，甚至接口标准，一场场专利大战在信息产业的巨头和阵营之间此起彼伏；可是我们实在看不出，专利制度在鼓励创新和推动产业健康发展上起了什么正面作用，相反，它更多的成了相互下套使绊的手段；这一点从北电专利资产包的拍卖中便可看出些端倪，一堆之前无人问津的东西，因为巨头间专利大战升温，突然抢手起来，居然卖出了45亿美元的天价。

专利权是一种财产权，财产权的作用在于划定行为边界，以避免冲突和公地悲剧，为生活带来可预期性；但与其他形式的财产权不同，专利权是一种完全由政府有意识的人为设计构造的财产权，缺乏传统财产权形成时所经历的人际互动、协调和妥协的自发演化过程；正是这一过程的缺失，使得专利权缺少财产权本应具备的几个关键特性，而这些特性正是由上述过程所确保的。

好的制度总是具有内在的保守倾向，倾向于维持现状(当然我们不能反过来说：保守和维持现状总是好的)，如此才能避免无休止动荡，用博弈论术语说，就是维持均衡；所以制度总是跟在现实后面跑，对一种看起来能让各方大致满意的均衡加以确认，从均衡中识别出行为边界并将之固化为“权利”；可是，像专利权这种人为凭空构造的财产权，缺乏一个可供参照的现实均衡，因而它先天的具有引发更多纠纷冲突的倾向。

专利激励创新还是激励“钓鱼”？

假如现在有一块无主地，许多人都有机会从中获取利益，那么，互动之后的均衡格局便取决于这样一些因素：各人从中获益的历史，他对这些利益的关切度，他为获得和维持他想要或正在享用的那一份所愿意承受的代价，当各方利益发生冲突时，他排挤他人而维持自己行动能力的机会和实力，等等；可行的法律必须与这一格局有某种对应关系。

试想，如果法律将权利划给那些此前并未从中实际获取利益，或不甚关心这些利益，也没有花多少力气去确保这些利益，没有为此投入资源和付出代价，而同时，那些已经并正在从中获取利益，有能力且正在运用这一能力去排挤竞争者以确保自己的利益，并且有决心为捍卫该利益而付出高昂代价的人，却被认定没有权利，很明显，这样的认定将导致严重的冲突和混乱，甚至可能比立法者什么也不做而听任其处于公地状态更坏。

问题是，坐在议会大厅里凭空设计专利法的立法者，完全没有能力和机会来预见他正在制订的行为边界划分方案，是否会与现实博弈中将达致的均衡格局相吻合，该格局只能从现实的人际接触、拥挤、推搡、试探和妥协过程中浮现出来，但专利法从一开始便丧失了这样的机会。

正因此，专利权也违背了我们从其他财产权中所发现的一些合理性原则，这些原则是与人们对合理与正当的直觉感受是一致的；比如在对无主地运用先占先得原则时，总会对“占有”有某种强度要求，否则会导致一些荒谬的结果，比如你用石灰在一大块荒地上画个圈算不算有效的“占有”呢？首先登陆一个无人岛呢？如果这个岛很大呢？向月球或火星发射一面旗帜呢？向地图上扔个飞镖呢？

实际上，占有强度正体现了占有者从中获益的可能性、他的关切度和决心承受的代价，可是我们看专利权：只须一纸申请，很少一点注册费，便可圈占一大块行为空间，注册者甚至不知道也无需知道从中能获得什么利益，而一旦其他人发现这块空间的利用价值，他就可能大发横财，而他付出的努力、获得与维持权利的成本却与这笔横财的价值毫无关联，几近于向地图扔飞镖，这显然不是一种好的激励模式。

从其他财产权中，我们还可以发现另一条原则：对维护财产权免遭侵犯的看管责任，主要应由其主人承担，其他人只须凭常识保持基本的善意和审慎即可；比如你在大街上看到一张百元大钞，没有明显线索表明它的主人是谁，那就可以合理的认为是无主物而捡走，你没有义务先去做一番调查看看有没有主人，相反，假如你看到的是一辆汽车，那就不能这么认为了，因为路边停车是普遍而合理的做法，将百元大钞“存放”在大街上则不是。

可是，专利权的做法却恰恰就像把百元、万元乃至亿元大钞存放在大街上；当你走进一户人家拿走一件东西时，你侵犯了别人的财产权，但你实施该行为时会自动获知这一点，当你设计一个产品时，也可能触犯别人的专利权，但实施该行为的过程本身无法让你获知这一点，也就是说，基于常识的善意和审慎不再能保证你不侵犯他人财产权了，因为专利权的构造方式，已经把看管责任转嫁给了你——可能侵权者——而不是它的主人。